U. Di benedetto Pres. L. Cordì Est.

1.  Procedimento amministrativo – Rispetto delle garanzie procedimentali – Accesso documentale – Non può essere inteso in senso meramente formalistico

2. Urbanistica ed edilizia – Controllo giurisdizionale – Limiti – Fattipecie

1. Il rispetto delle garanzie procedimentali non può essere inteso in senso meramente formalistico, dovendo piuttosto interpretarsi in senso sostanziale (in quanto le garanzie partecipative non assolvono soltanto ad una funzione difensiva in favore del destinatario dell’atto conclusivo) ed evitando di affidarsi a letture formalistiche che possono sottendere fini meramente speculativi e non in linea con il principio di effettività (cfr T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, sez. II-quater, 14.3.2016, n. 3175; T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 4.11.2019, n. 2294)

2. Il controllo giurisdizionale dell’operato dell’Amministrazione è ammesso avendo riguardo, ex aliis, alla coerenza della disciplina con gli “scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio”, alla ragionevolezza e non arbitrarietà delle scelte, e, in ultimo (seppur costituisca, invero, il primum movens di ogni valutazione discrezionale), alla corretta disamina e verifica della situazione di fatto correlata alle esigenze che l’Amministrazione intende perseguire. Lo conferma l’esame degli approdi della giurisprudenza in ordine alla pianificazione urbanistica, come riassunti dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 9.5.2018, n. 2780, che riepiloga i principi cardine della materia. Il complessivo intervento all’attenzione del Collegio è espressione di specifiche finalità economico-sociali quali la bonifica di una vasta area, la riqualificazione complessiva della stessa e la realizzazione di rilevanti attrezzature di interesse pubblico. Non si evincono, quindi, irragionevolezze o arbitri nelle scelte comunali, complessivamente considerate

Pubblicato il 12/07/2022

N. 01671/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01686/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1686 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Forumnet s.p.a. a socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Lopez e Giovanni Mangialardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

– Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Cozzi, Antonello Mandarano, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin, Maria Lodovica Bognetti, Maria Giulia Schiavelli, Elena Maria Ferradini, Salvatore Smaldone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;- Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Piera Pujatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Ministero delle Infrastrutture e della Mobilita’ Sostenibili, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliato ex lege presso gli uffici dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, ubicati in Milano, via Freguglia, n. 1;
– Citta’ Metropolitana di Milano, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti

– Milano Santa Giulia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Alberto Inzaghi e Tommaso Fiorentino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Esselunga s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Alfarano, Maria Grazia Lanero, Emilio Ciccarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento;

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

i) limitatamente alle previsioni concernenti la realizzazione della cosiddetta Arena “Pala Italia” o “Pala Italia Santa Giulia”:

– del decreto del Presidente Regione Lombardia 8 giugno 2021, n. 777 recante “Approvazione ai sensi dell’art. 34 del d.lgs 18 agosto 2000, n. 267, dell’art. 7, commi 5 e 6, della legge regionale 19/2019, n. 19 e dell’art. 6, comma 8, della legge regionale 2/2003, dell’atto integrativo dell’Accordo di programma per l’attuazione, ai sensi dell’art. 92 della legge regionale 12/2005, del programma integrato di intervento (PII), finalizzato alla riqualificazione di un ambito industriale dismesso denominato «Montecity-Rogoredo»”;

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Milano del 27 maggio 2021, n. 42, recante “Ratifica ai sensi dell’art. 34 del d.lgs 267/2000 e dell’art. 6, comma 11, della legge regionale 2/2003, dell’adesione del Comune di Milano all’atto integrativo dell’Accordo di programma denominato «Montecity-Rogoredo», sottoscritto il 4 giugno 2004 fra Regione Lombardia e Comune di Milano”;

– della deliberazione di Giunta Comunale n. 549 del 17 maggio 2021 recante “Approvazione dell’ipotesi di atto integrativo – recante effetti di variante urbanistica ai sensi dell’art. 34 del d.lgs 267/2000 e dell’art. 6 della legge regionale 2/2003 – dell’accordo di programma denominato “Montecity – Rogoredo” sottoscritto il 4 giugno 2004 tra Regione Lombardia e Comune di Milano” e relativi allegati;

– dell’atto integrativo dell’Accordo di programma sottoscritto il 4 giugno 2004, ai sensi dell’art. 34 del d.lgs 267/2000, per l’attuazione del programma integrato di intervento ai sensi dell’art. 9 della legge regionale 9/1999, denominato “Montecity-Rogoredo”;

– dello Schema di convenzione urbanistica relativa alle aree site in località “Montecity-Rogoredo” (prot. 12/05/2021.0256267.R);

– delle Linee Guida per lo schema di convenzione d’uso dell’Arena “Pala Italia” (prot. 12/05/2021.0256267.R);

– del parere dell’Area Sport Turismo e Qualità della Vita del Comune di Milano in data 13 maggio 2021;

– del “Parere relativo al bilanciamento monetario tra benefici pubblici e privati” emesso dalla Direzione Bilancio e partecipate – Area Gestione Fiscalità e Controlli – Unità Valutazioni Economico-Finanziarie del Comune di Milano in data 13 maggio 2021;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente e per quanto possa occorrere del decreto della Direzione Generale Ambiente e Clima della Regione Lombardia del 12 luglio 2021, n. 9465 recante “rilascio del provvedimento autorizzatorio unico regionale ai sensi dell’art. 27-bis del d.lgs 152/2016, relativo al progetto di variante al PTT “Montecity-Rogoredo” nonché opere connesse da realizzare in Comune di Milano”;

B) Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 13.4.2022:

– della deliberazione della Giunta comunale del Comune di Milano n. 143 in data 11 febbraio 2022, recante “Approvazione delle linee di indirizzo per la sottoscrizione del Protocollo d’intesa tra Comune di Milano, Città Metropolitana di Milano, Regione Lombardia, Ministero delle infrastrutture e delle mobilità sostenibili, Milano Serravalle Milano Tangenziali Spa, per la progettazione e la realizzazione della nuova zona di scambio della A51 tangenziale est di Milano, carreggiata sud, tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate – Camm”, limitatamente alla parte in cui ha posto esclusivamente a carico delle amministrazioni pubbliche (Comune e Regione) e della concessionaria autostradale (l’onere economico (pari ad almeno 10 milioni di euro) relativo alla realizzazione della indicata opera necessaria per consentire l’accesso al “Pala Italia – S. Giulia” di proprietà privata;

– del decreto del Sindaco Metropolitano n. 24 in data 8 febbraio 2022 e della deliberazione della Giunta regionale della Regione Lombardia n. XI/5963 del 14 febbraio 2022 limitatamente alla parte in cui hanno approvato l’assunzione dell’impegno economico qui censurato esclusivamente da parte delle indicate amministrazioni e della concessionaria autostradale e autorizzato la sottoscrizione del riferito Protocollo d’intesa;

– dello schema di Protocollo d’intesa, approvato con le impugnate delibere, limitatamente alla parte in cui (in particolare art. 3.2) ha posto esclusivamente a carico delle amministrazioni pubbliche e della concessionaria autostradale l’onere economico relativo alla progettazione e alla realizzazione degli interventi di adeguamento della nuova zona di scambio nel tratto tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate-CAMM”, in carreggiata sud, della A51 tangenziale est di Milano;

– di tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguente, anche non noti ed in particolare del Protocollo d’intesa sottoscritto;

– e per l’accertamento dell’inesistenza dell’interesse pubblico o generale dell’Arena.

Visti il ricorso, il ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Milano, di Regione Lombardia, del Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibile, di Milano Santa Giulia s.p.a., di Esselunga s.p.a. e di Milano Serravalle – Milano tangenziali s.p.a.;

Visto il decreto presidenziale n. 306/2022 che respinge l’istanza del comune di Milano di depositare i documenti di causa tramite supporto informatico (DVD – CDRom);

Visto il decreto presidenziale n. 331/2022 che respinge l’istanza del comune di Milano di superamento dei limiti dimensionali di cui all’art. 3 del D.P.C.d.S. n. 167 del 22.12.2016;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2022 il dott. Lorenzo Cordi’ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio Forumnet s.p.a. a socio unico (di seguito solo “Forumnet” o “la ricorrente”) impugna i provvedimenti indicati in epigrafe volti alla trasformazione urbanistica di un vasto compendio di aree dismesse situate nella parte est del Comune di Milano.

1.1. Tale trasformazione è volta “alla creazione di un nuovo quartiere cittadino, caratterizzato da un mix di funzioni, con una significativa presenza di servizi, tra cui un grande parco urbano, attrezzature per lo sport e il tempo libero, nonché con l’insediamento di funzioni strategiche, quali una nuova sede del Conservatorio di Milano, il Museo del Bambino e un’Arena polifunzionale, denominata Pala Italia Santa Giulia, destinata a ospitare le competizioni maschili di hockey sul ghiaccio e la cerimonia di apertura delle competizioni paralimpiche delle Olimpiadi Invernali Milano-Cortina 2026” (ff. 2-3 della memoria difensiva del comune di Milano del 20.5.2022 che sintetizza ut supra i tratti essenziali della decisione urbanistica all’attenzione del Collegio).

2. In punto di fatto la ricorrente espone di essere proprietaria dell’impianto sito in Assago denominato “Forum”, inaugurato il 26 ottobre 1990 e gestito da oltre 30 anni dalla Forumnet. Inoltre, la ricorrente deduce che:

i) tale impianto ha una capienza massima di 12.700 spettatori circa ed ospita manifestazioni sportive, di spettacolo e di intrattenimento;

ii) l’impianto è “realizzato con mezzi propri dalla società che, dopo aver assolto al pagamento degli oneri di urbanizzazione e realizzato ulteriori rilevanti opere di viabilità automobilistica e pedonale, spazi di sosta e parcheggio, parcheggi privati asserviti ad uso pubblico e un impianto sportivo scoperto omologato dal C.O.N.I., ceduto gratuitamente al Comune di Assago unitamente a vaste aree”, versa “un contributo a fondo perduto per l’estensione della linea metropolitana 2 di Milano, dalla stazione di Famagosta fino a quella di Assago”;

iii) l’impianto “serve storicamente e notoriamente il bacino dell’area metropolitana milanese”.

2.1. Forumnet evidenzia come, con i provvedimenti impugnati, si approvi l’atto integrativo all’accordo di programma denominato “Montecity– Rogoredo”, sottoscritto il 4 giugno 2004 tra Regione Lombardia e comune di Milano. Obiettivo dell’atto integrativo è la riqualificazione, sotto il profilo urbanistico e ambientale, delle aree inserite nell’ambito urbano di Milano denominato “Montecity-Rogoredo”, mediante la programmazione unitaria e l’attuazione coordinata di un insieme di interventi finalizzati all’insediamento di residenza e di funzioni compatibili, di attività terziarie, ricettive, commerciali e di interventi infrastrutturali pubblici e di interesse pubblico oltre che di nuove funzioni urbane di ritenuto interesse strategico, come il Pala Italia Santa Giulia, individuato anche come sede di alcune manifestazioni olimpiche nell’ambito dei Giochi invernali Milano-Cortina 2026.

2.1.1. La ricorrente osserva come l’impugnazione riguardi “esclusivamente le previsioni urbanistiche e gli atti amministrativi concernenti l’Arena, nel senso, non già, di impedirne la realizzazione, bensì di rimuovere le illegittime ed ingiuste agevolazioni giuridiche ed economiche riconosciute dalle amministrazioni resistenti all’operatore beneficiario (Milano Santa Giulia Spa), nonché di mettere in rilievo la mancata considerazione dei maggiori oneri conseguenti all’impatto dell’Arena sulla viabilità”.

2.1.2. In particolare, secondo Forumnet:

i) l’Arena sarebbe ingiustamente qualificata negli atti impugnati quale impianto di proprietà privata e di “interesse pubblico o generale”, le cui superfici, pertanto, non rientrerebbero nella s.l. assentita dall’atto integrativo dell’accordo di programma;

ii) l’Arena sarebbe “ingiustamente finanziata dal Comune attraverso la rinuncia dell’ente, con gli atti impugnati, a ricevere in proprietà le opere (o il relativo valore) previste nell’Accordo di programma stipulato il 4 giugno 2004 […] quale “standard qualitativo” a carico dell’operatore, e in particolare attraverso la rinuncia del Comune al “Centro Congressi” (del valore di 63 milioni di euro) e ai “parcheggi in struttura” (del valore di 48 milioni di euro circa)”, da realizzare secondo l’accordo del 2004;

iii) l’“interesse pubblico o generale” dell’impianto sarebbe da escludere “perché la riferita qualificazione non è stata attribuita nel rispetto del modulo procedimentale stabilito dall’art. 4, comma 2 delle NTA del Piano dei Servizi del PGT del Comune di Milano”.

2.1.3. Secondo Forumnet i vantaggi concessi dal comune di Milano (rilevanti come “perdite” per l’Amministrazione) non sarebbero giustificati dai maggiori costi per l’intervento considerato l’incremento della s.l. e del margine finale effettivo (quale differenza fra ricavi e costi) previsto a favore dell’operatore e derivante dall’atto integrativo all’accordo quadro.

2.1.4. Inoltre, la ricorrente deduce come la realizzazione dell’impianto comporti un “prevedibile calo del volume degli affari” nonché l’impossibilità di “competere su un piano di parità, nell’offerta dei servizi di ospitalità di grandi manifestazioni sportive e di intrattenimento, con un concorrente che [riceve] un così rilevante sostegno dalle amministrazioni”. Per tali ragioni Forumnet chiede che siano annullati “benefici” ritenuti illegittimi e che “sia restituito alla comunità il valore ad oggi alla medesima sottratto con i provvedimenti impugnati e – una volta recuperata l’Arena alla mano pubblica o riconosciuta la decisiva contribuzione pubblica (in termini di minori costi e di maggiori volumi riconosciuti all’operatore), se ne affidi l’edificazione e la gestione attraverso procedure di evidenza pubblica alle quali Forumnet è pure titolata a partecipare”.

2.2. Operate tali premesse Forumnet evidenzia come l’accordo di programma del 2004 sia finalizzato a realizzare “un intervento unitario di riqualificazione che consenta il recupero di ampie parti di territorio caratterizzate da impianti industriali dismessi e dalla necessità di una riconnessione infrastrutturale e urbana con i quartieri al contorno e più in generale con le parti urbanizzate e non dei comuni contermini”. In relazione a tale vicenda la ricorrente deduce che:

i) in data 27.9.2000 la Nuova Immobiliare s.p.a. (ora Milano Santa Giulia s.p.a.) presenta al Comune una proposta di P.I.I. in variante allo strumento urbanistico finalizzata alla riqualificazione delle aree ricadenti nell’ambito urbano denominato “Montecity – Rogoredo”, già occupate dagli stabilimenti Montecatini-Edison e dalle acciaierie Redaelli;

ii) obiettivo della pianificazione è la “riqualificazione urbana, sotto i profili urbanistico e ambientale, delle aree […] mediante la programmazione unitaria e l’attuazione coordinata di un insieme di interventi finalizzati all’insediamento di residenza e di funzioni compatibili, di attività terziarie, ricettive, commerciali e di rilevanti interventi infrastrutturali pubblici e di interesse pubblico e di una nuova funzione urbana di interesse strategico, quale il Centro Congressi, secondo le indicazioni del Documento di Inquadramento delle politiche urbanistiche comunali di Milano”;

iii) lo strumento (assoggettato a procedura di v.i.a. conclusa con decreto regionale n. 13058/2012) prevede, ex aliis, la realizzazione del prolungamento della strada statale Paullese, inserita nel programma triennale delle opere pubbliche (2003-2005) del comune di Milano;

iv) il P.I.I. riceve parziale attuazione con realizzazione di buona parte degli interventi relativi alla parte sud dell’area.

2.2.1. Osserva, inoltre, come il P.I.I. del 2004 preveda insediamenti integrati per una s.l.p. complessiva pari a mq. 614.900 (sulla base dell’indice di utilizzazione territoriale UT di 0.64 mq/mq) di cui:

i) mq. 586.235 di s.l.p. destinati a funzioni residenziali, terziarie ricettive, residenziali alberghiere, commerciali e compatibili con la residenza;

ii) mq. 15.000 di s.l.p. destinati a funzioni commerciali;

iii) mq. 13.665 di s.l.p. di competenza del comune di Milano, destinati a funzione di edilizia residenziale pubblica;

iv) aree destinate ad urbanizzazione primaria – comprese le aree destinate al prolungamento della strada “Paullese” – per una superficie complessiva di mq. 215.826;

v) aree destinate ad urbanizzazione secondaria, ad infrastrutture e servizi pubblici o di uso pubblico (standard) per complessivi mq. 623.394, di cui mq. 548.496 ceduti o asserviti dal Soggetto Attuatore e mq. 74.898 già di proprietà comunale.

2.2.2. Il programma prevede, inoltre, quali standard qualitativi aggiuntivi, a gestione privata convenzionata, la realizzazione di:

i) una residenza temporanea universitaria per mq 52.000 di s.l.p.;

ii) un centro congressi, a cura e spese del soggetto attuatore del programma, per un costo previsto di 62 milioni di euro.

2.3. Forumnet osserva come, dopo il venir meno dell’efficacia di un provvedimento di sequestro preventivo che interessa le aree, l’operatore privato presenti una proposta di variante al P.I.I. volta a ridefinire l’assetto planimetrico del Piano e la redistribuzione delle s.l.p. delle aree private. Si prevede, inoltre, l’incremento dell’indice di utilizzazione territoriale U.T. da 0.64 a 0.70 mq/mq con aumento delle funzioni commerciali e di terziario direzionale. La ricorrente evidenzia, ancora, come l’atto integrativo all’accordo di programma confermi la riqualificazione/ampliamento dello svincolo di Mecenate A51 – Tangenziale Est Milano, nonché la realizzazione della s.s. Paullese (completamento lotto I e realizzazione lotto II), del collegamento tramviario Rogoredo-Forlanini e delle opere pubbliche infrastrutturali. E’ soppressa, invece, la previsione del centro congressi da cedere al Comune e, al posto di questo, si intende realizzare un’arena polifunzionale denominata “Pala Italia Santa Giulia”, realizzata con fondi privati e destinata ad ospitare le competizioni maschili di hockey su ghiaccio e la cerimonia di apertura delle competizioni paralimpiche.

2.3.1. In ordine alla vicenda amministrativa dalla esposizione contenuta nel ricorso si evince che:

i) con deliberazione dell’8.9.2017 la Giunta comunale approva le linee di indirizzo per l’avvio del procedimento di variante al P.I.I. mediante formazione di un atto integrativo dell’accordo di programma con effetto di variante urbanistica avviando, contestualmente, la procedura di v.a.s.;

ii) dopo l’aggiornamento della proposta la procedura di v.a.s. è avviata con pubblicazione del relativo avviso sui siti web del comune di Milano e della Regione Lombardia;

iii) l’Amministrazione comunale conduce, medio tempore, una serie di approfondimenti istruttori;

iv) in data 7.5.2020 sono messi a disposizione la proposta di piano, il rapporto ambientale e la sintesi non tecnica con termine fino al 6.7.2020 per la presentazione di osservazioni e proposte;

v) sono depositate osservazioni tra cui quelle formulate dalla stessa Forumnet che sono, tuttavia, respinte;

vi) dopo il parere favorevole con prescrizioni dell’Autorità competente, le controinteressate presentano istanza volta ad ottenere il rilascio del p.a.u.r.;

vii) in seno a tale procedimento è svolta la v.i.a. che si articola in sei conferenze di servizi e si conclude in data 12.7.2021 con rilascio del p.a.u.r.

viii) con deliberazione n. XI/4699 del 14.5.2021 la Giunta regionale approva l’ipotesi di atto integrativo all’accordo sulla base del testo licenziato dal Collegio di vigilanza nella seduta del 10.5.2021;

ix) con deliberazione n. 549 del 17.5.2021 la Giunta Comunale approva l’ipotesi di atto integrativo comportante variante al P.G.T.;

x) con deliberazione n. 42 del 27.5.2021 il Consiglio comunale ratifica l’atto integrativo dell’accordo di programma del 2004;

xi) l’atto integrativo è approvato con decreto del Presidente della Giunta regionale pubblicato sul b.u.r.l. del 17.6.2021.

2.4. Ricostruiti i tratti caratterizzanti della vicenda la ricorrente ribadisce come, con il ricorso, si intenda ottenere l’annullamento dei provvedimenti “in epigrafe, limitatamente alla disciplina giuridica, urbanistica e regolamentare concernente l’Arena e ai conseguenti benefici riconosciuti a MSG”; in particolare, si impugnano:

i) l’art. 12 dell’Atto Integrativo dell’A.d.P. il quale stabilisce che l’Arena è “impianto di ragione privata”, “qualificato – ai sensi dell’art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005 – quale attrezzatura di interesse pubblico”;

ii) l’art. 11 dello Schema di convenzione allegato all’Atto Integrativo dell’A.d.P. recante variante al P.I.I., il quale ribadisce, al comma 1, “alla luce delle definizioni di cui all’articolo 4.2 delle Norme di Attuazione del Piano dei Servizi del PGT”, che l’Arena è un “impianto di ragione privata qualificato ai sensi dell’art. 9, comma 10, della L.R. n. 12/2005 come attrezzatura privata di interesse pubblico”, affermando (al co. 2) che “in ragione del suo convenzionamento, le superfici dell’Arena, compresi eventuali spazi relativi a servizi accessori rispetto al suo funzionamento (quali, a titolo meramente esemplificativo e comunque non esaustivo, spazi dedicati al merchandising, al servizio di ticketing, al centre management, alla somministrazione di alimenti e bevande) non sono computate nella SL assentita dal PII, ai sensi dell’art. 5, comma 6, delle NTA del Piano delle Regole del PGT”.

2.4.1. Inoltre, la ricorrente impugna le “Linee Guida per lo schema di convenzione d’uso dell’Arena (ai sensi dell’articolo 9, comma 10, della L.R. n. 12/2005 e dell’art. 4 delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano dei Servizi del Comune di Milano)” nella parte in cui:

i) stabiliscono che le superfici dell’arena non sia computate nella s.l. assentita;

ii) comportano l’impegno di Milano Santa Giulia a concedere “l’uso esclusivo dell’Arena al Comune, che accetta, per l’organizzazione, diretta o da parte di terzi, di manifestazioni o iniziative benefiche, istituzionali e/o comunque senza fini di lucro, nella misura massima di 2 (due) giorni l’anno”;

iii) prevedono che le condizioni per la messa a disposizione dell’arena al Comune per lo svolgimento delle manifestazioni olimpiche siano oggetto di separata negoziazione con Milano Santa Giulia o con altro operatore terzo specializzato suo avente causa;

iv) dettano condizioni di convenzionamento, servizi base e costi di utilizzo ritenute illegittime.

3. A sostegno della domanda di annullamento Forumnet articola cinque motivi di ricorso.

3.1. Con il primo motivo (rubricato: “Sulla violazione e/o erronea interpretazione dell’art. 34 del d.lgs 267/2000, dell’art.6 della legge regionale 2/2003, dell’art. 92 della legge regionale 12/2005 nella parte in cui consentono di presentare osservazioni all’Atto Integrativo dell’A.d.P. recante variante al PII”) Forumnet deduce l’illegittimità del procedimento che conduce all’approvazione dei provvedimenti impugnati in ragione dell’omesso confronto con i soggetti interessati sulla “proposta di controdeduzioni”, sullo schema di convenzione del 12.5.2021, sulle Linee Guida del 12.5.2021, sul parere dell’Area sport turismo e qualità della vita del comune di Milano del 13.5.2021, e, in ultimo, sul “Parere relativo al bilanciamento monetario tra benefici pubblici e privati” del 13.5.2021 emesso dalla Direzione comunale Bilancio e partecipate. L’impossibilità di formulare rilievi ed osservazioni determinerebbe l’illegittimità dei provvedimenti per violazione delle regole di cui agli artt. 6, co. 11, della L.r. n. 2/2003 e 92, co. 4, della L.r. n. 12/2005, e dell’allegato 1m della D.G.r. 10.11.2010, n. 9/761. Osserva, inoltre, come non possa ritenersi operante la regola di cui all’art. 21-octies, co. 2, L. n. 241/1990 e che la mancanza di contraddittorio non consenta alla ricorrente di mettere in luce illegittimità, erroneità e contraddittorietà delle decisioni amministrative impugnate.

3.2. Con il secondo motivo (rubricato: “Sull’erroneo riconoscimento dell’Arena quale struttura di proprietà privata. Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990; art. 1 e segg. del d.lgs 50/2016; eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità”) Forumnet contesta la decisione del Comune di abdicare alla proprietà pubblica dell’arena riconoscendola all’operatore privato. Osserva come “il riconoscimento della proprietà pubblica dell’Arena o della sostanziale contribuzione pubblica per la sua realizzazione (attraverso la rinuncia del Comune ai propri crediti derivanti dall’A.d.P. 2004 e l’incremento della volumetria previsto dall’Atto Integrativo dell’A.d.P.) [imporrebbero] e comunque impongono (ai sensi dell’art. 1, comma 2, e segg. del d.lgs 50/2016) la individuazione del soggetto realizzatore e gestore dell’Arena con gara pubblica, cui Forumnet ha interesse a partecipare, in virtù delle qualificazioni dalla medesima possedute”.

3.3. Con il terzo motivo (rubricato: “Sulla erroneità del riconoscimento dell’Arena quale opera di interesse pubblico o generale. Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990; art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005; artt. 4 e 6 delle NTA del Piano dei Servizi del PGT del Comune di Milano; art. 5, comma 6, delle NTA del Piano delle Regole del PGT”) la ricorrente contesta la qualificazione di opera di interesse pubblico dell’arena Santa Giulia ritenendo insussistenti i presupposti di cui all’art. 4, co. 2, delle N.T.A. del P.d.S. del P.G.T. comunale nonché la regolamentazione specifica relativa a tale struttura.

3.4. Con il quarto motivo (rubricato: “Sulla contraddittorietà ed erroneità dei provvedimenti impugnati sotto altri profili e sulla violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990”) Forumnet deduce plurimi profili di contraddittorietà della disciplina urbanistica relativa all’intervento all’attenzione del Collegio.

3.5. Con il quinto motivo (rubricato: “Sulla erroneità dei provvedimenti impugnati nella parte in cui non hanno tenuto conto dell’impatto dell’Arena sulla rete viaria e individuato il soggetto obbligato a sostenere i relativi costi. Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990”) deduce la sussistenza di numerose criticità sulla viabilità anche alla luce dei pareri resi dal M.I.M.S. in data 10.9.2021 e dalla Società Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a. del 9.6.2021.

4. Si costituisce in giudizio il comune di Milano (5.10.2021) chiedendo di dichiarare il ricorso inammissibile o, comunque, infondato nel merito. Omologhe conclusioni rassegnano Regione Lombardia (costituitasi in data 20.10.2021) e Milano Santa Giulia s.p.a. (15.11.2021) che, inoltre, deduce:

i) l’irricevibilità del ricorso per tardività nella parte in cui si contesta la qualificazione del Pala Santa Giulia quale opera privata di interesse pubblico o generale che sarebbe impressa già nel dossier della candidatura per i giochi olimpici e paraolimpici del 2026;

ii) l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione ed interesse.

4.1. Si costituisce, inoltre, Esselunga s.p.a. (30.11.2021) che chiede di dichiarare il ricorso inammissibile o infondato.

5. In data 17.1.2022 le controinteressate depositano, inoltre, istanza di fissazione dell’udienza di trattazione del merito del ricorso in via di prelievo evidenziando l’importanza degli interventi previsti e l’esigenza di ottenere una statuizione giudiziale sulla legittimità degli atti impugnati considerati anche gli ingenti investimenti economici da effettuare.

6. In data 13.4.2022 Forumnet deposita ricorso per motivi aggiunti con il quale chiede l’annullamento:

i) della deliberazione della Giunta comunale del Comune di Milano n. 143 in data 11 febbraio 2022, recante “Approvazione delle linee di indirizzo per la sottoscrizione del Protocollo d’intesa tra Comune di Milano, Città Metropolitana di Milano, Regione Lombardia, Ministero delle infrastrutture e delle mobilità sostenibili, Milano Serravalle Milano Tangenziali Spa, per la progettazione e la realizzazione della nuova zona di scambio della A51 tangenziale est di Milano, carreggiata sud, tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate – Camm”, limitatamente alla parte in cui pone esclusivamente a carico delle amministrazioni pubbliche (Comune e Regione) e della concessionaria autostradale (Milano Serravalle Milano Tangenziali s.p.a.) l’onere economico (pari ad almeno 10 milioni di euro) relativo alla realizzazione della indicata opera necessaria per consentire l’accesso al “Pala Italia – S. Giulia” di proprietà privata;

ii) del decreto del Sindaco Metropolitano n. 24 in data 8 febbraio 2022 e della deliberazione della Giunta regionale della Regione Lombardia n. XI/5963 del 14 febbraio 2022, limitatamente alla parte in cui approvano l’assunzione dell’impegno economico censurato esclusivamente da parte delle indicate amministrazioni e della concessionaria autostradale e autorizzano la sottoscrizione del riferito Protocollo d’intesa;

iii) dello schema di Protocollo d’intesa, approvato con le impugnate delibere, limitatamente alla parte in cui (in particolare art. 3.2) pone esclusivamente a carico delle amministrazioni pubbliche e della concessionaria autostradale l’onere economico relativo alla progettazione e alla realizzazione degli interventi di adeguamento della nuova zona di scambio nel tratto tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate-CAMM”, in carreggiata sud, della A51 tangenziale est di Milano;

iv) di tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguente, anche non noti ed in particolare del Protocollo d’intesa sottoscritto.

6.1. La ricorrente evidenzia come le Amministrazioni e le controinteressata non apprezzino adeguatamente l’impatto viabilistico dell’arena e conseguentemente dedicano di “rimediarvi” prevedendo interventi di adeguamento della nuova zona di scambio nel tratto tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate-CAMM”, in carreggiata sud, della A51 tangenziale est di Milano, ossia interventi di urbanizzazione primaria non compresi fra quelli individuati nell’atto integrativo. Tale nuovo intervento confermerebbe l’inadeguatezza delle precedenti scelte urbanistiche ma, sebbene possa “saluta[rsi] con favore” (f. 4 del ricorso per motivi aggiunti) risulterebbe illegittimo nella parte in cui pone a carico delle Amministrazioni e di Milano Serravalle gli oneri finanziari dell’opera nonostante si tratti di un intervento in favore e in funzione di un’opera di proprietà privata quale l’arena.

6.2. Forumnet articola due motivi di ricorso.

6.2.1. Con il primo motivo (rubricato: “Sulla illegittimità dell’impegno delle amministrazioni di finanziare un’opera viaria necessaria e funzionale ad un’opera di proprietà privata (l’Arena). Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990; art. 16 del d.P.R. 380/2001; art. 43 della legge regionale 12/2005; art. 4 della legge regionale 12/2005; art. 4.4 dell’Atto Integrativo. Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza”) la ricorrente deduce l’ingiustizia, illogicità ed irragionevolezza della decisione di porre a carico delle Amministrazioni (Regione Lombardia e comune di Milano) e di Milano Serravalle s.p.a. l’onere di un intervento di cui beneficia un soggetto privato. Simile decisione contrasterebbe con la previsione di cui all’art. 16 del t.u.e. e con l’art. 4.4. dell’atto integrativo che pone a carico del P.I.I. eventuali costi aggiuntivi derivanti da necessità di adeguamento degli assetti viabilistici.

6.2.2. Con il secondo motivo (rubricato: “Sull’accertamento della erroneità del riconoscimento dell’Arena quale opera di interesse pubblico e comunque sul venir meno, anche in virtù degli atti impugnati, della riferita qualità dell’opera. Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990; art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005; art. 4 delle NTA del Piano dei Servizi del PGT del Comune di Milano”) la ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per omessa verifica del bilanciamento tra benefici pubblici e privati.

7. In data 2.5.2022 il comune di Milano deposita istanza di autorizzazione al deposito dei documenti di causa tramite supporto informativo (DVD-CDRom). Con decreto n. 306/2022 l’istanza è respinta ritenendo non sussistenti “specifiche e motivate ragioni tecniche ostative al deposito in via telematica”, ai sensi dell’articolo 9 del decreto del presidente del consiglio dei ministri 16 febbraio 2016, n. 40 “Regolamento recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico”.

8. In data 3.5.2022 si costituisce in giudizio Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a. chiedendo di dichiarare il ricorso inammissibile o, comunque, infondato.

9. In data 19.5.2022 si costituisce in giudizio il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile che evidenzia come le criticità viabilistiche emerse nel procedimento di p.a.u.r. siano superate dall’apposito protocollo di intesa.

10. In vista dell’udienza pubblica del 21.6.2022 le parti depositano memorie difensive e memorie di repliche i cui contenuti essenziali sono, di seguito, riassunti.

10.1. Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a. deposita memoria conclusionale con la quale deduce:

i) l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti nella parte relativa al finanziamento dell’opera pubblica per carenza di un interesse giuridicamente rilevante;

ii) l’inammissibilità delle domande di annullamento per carenza di legittimazione ed interesse;

iii) l’infondatezza dei motivi di ricorso.

10.2. Regione Lombardia deposita memoria difensiva con la quale deduce:

i) l’inammissibilità delle domande di annullamento per carenza di legittimazione ed interesse;

ii) l’infondatezza dei motivi di ricorso relativi alle decisioni relative alla viabilità.

10.3. Il comune di Milano deposita memoria difensiva con la quale deduce:

i) l’inammissibilità delle domande di annullamento per carenza di legittimazione ed interesse;

ii) l’inammissibilità ed infondatezza dei motivi 1-4 del ricorso introduttivo;

iii) l’improcedibilità ed infondatezza del quinto motivo del ricorso introduttivo;

iv) l’infondatezza del ricorso per motivi aggiunti.

10.4. Forumnet deposita memoria difensiva con la quale insiste nei motivi di ricorso articolati.

10.5. Milano Santa Giulia s.p.a. deposita memoria difensiva con la quale deduce:

i) l’inammissibilità delle domande per carenza di legittimazione ed interesse;

ii) l’inammissibilità dei motivi che afferirebbero al merito delle decisioni amministrative;

iii) l’infondatezza dei motivi 1-4 contenuti nel ricorso introduttivo;

iv) l’improcedibilità e, in subordine, l’infondatezza del quinto motivo del ricorso introduttivo;

v) l’infondatezza del ricorso per motivi aggiunti.

10.6. Esselunga deposita memoria difensiva con la quale deduce:

i) l’inammissibilità delle domande per carenza di legittimazione ed interesse;

ii) l’inammissibilità delle domande per violazione della previsione di cui all’art. 34, co. 2, c.p.a. in quanto le stesse sarebbero volte ad una modifica o riforma dei provvedimenti;

iii) l’inammissibilità ed infondatezza dei motivi di ricorso contenuti nell’atto introduttivo del giudizio e nel ricorso per motivi aggiunti.

10.7. Milano Santa Giulia s.p.a., la Regione Lombardia, Esselunga s.p.a., il comune di Milano e Forumnet depositano, inoltre, memorie di replica.

11. All’udienza del 21.6.2022 la causa è trattenuta in decisione.

12. Entrando in medias res il Collegio ritiene di poter prescindere dalla disamina dell’eccezione processuali formulate dalle parti stante l’infondatezza nel merito delle censure. Si prescinde, quindi, sia dalla disamina delle eccezioni di carattere generale (quali quella di difetto di legittimazione ed interesse a ricorrere o la dedotta violazione della previsione di cui all’art. 34, co. 2, c.p.a. formulata da Esselunga s.p.a.) sia dalle eccezioni relative a singoli motivi o questioni.

13. Procedendo, quindi, alla disamina del merito occorre prendere l’abbrivo dal primo motivo del ricorso introduttivo con il quale Forumnet deduce l’illegittimità del procedimento per mancata effettuazione del contraddittorio stante la mancata messa a disposizione:

i) della “proposta di controdeduzioni”, conosciuta solo dopo la pubblicazione della deliberazione di Giunta comunale n. 549 del 17.5.2021;

ii) dello schema di convenzione protocollato dal Comune solo in data 12.5.2021;

iii) delle Linee Guida protocollate dal Comune anch’esse solo in data 12.5.2021;

iv) del parere dell’Area Sport Turismo e Qualità della Vita del Comune, acquisito in data 13.5.2021;

v) del “Parere relativo al bilanciamento monetario tra benefici pubblici e privati” del 13.5.2021 emesso dalla Direzione comunale Bilancio e partecipate del comune di Milano.

13.1. La ricorrente deduce di non poter formulare osservazioni a tali atti “volti, in tesi, a qualificare l’Arena come opera privata di “interesse pubblico o generale” ai sensi dell’art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005 e dell’art. 4 comma 2 delle NTA del Piano dei Servizi al PGT del Comune di Milano” (punto 1.4. del f. 14 del ricorso introduttivo). Osserva come, alla deliberazione n. 549 del 17.5.2021, faccia seguito la delibera n. 42 del 27.5.2021, che ratifica l’adesione del Comune all’atto integrativo all’accordo di programma concludendo il procedimento amministrativo “ed inibendo a Forumnet la presentazione delle osservazioni in merito ai documenti allegati alla delibera di Giunta”.

13.2. Ne conseguirebbe la violazione:

i) della previsione di cui all’art. 6, co. 11, della L.r. n. 2/2003 secondo cui: “Qualora l’accordo di programma comporti varianti agli strumenti urbanistici, il progetto di variante deve essere depositato nella segreteria comunale per quindici giorni consecutivi, durante i quali chiunque può prenderne visione. Nei successivi quindici giorni chiunque ha facoltà di presentare osservazioni. Le osservazioni presentate sono controdedotte dal consiglio comunale in sede di ratifica ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. 267/2000”;

ii) della previsione di cui all’art. 92, co. 4, L.r. n. 12/2005, secondo cui: “Qualora il programma integrato di intervento comporti variante agli strumenti urbanistici comunali vigenti o adottati ed abbia rilevanza regionale secondo quanto definito al comma 5, per la sua approvazione il sindaco promuove la procedura di accordo di programma prevista dall’articolo 34 del d.lgs 267/2000, fatto salvo l’espletamento delle procedure di pubblicazione e osservazioni, da effettuarsi rispettivamente nel termine di quindici giorni consecutivi”;

iii) dell’allegato 1m della d.g.r. 10 novembre 2010 n. 9/761, “Determinazione della procedura di valutazione ambientale di piani e programmi”, “letto coerentemente con le citate norme” (punto 1.6. del f. 14 del ricorso introduttivo).

13.3. La ricorrente evidenzia come, nel caso di specie, non possa trovare la previsione di cui all’art. 21-octies, co. 2, L. n. 241/1990, citando uno stralcio di un’opera dottrinale sul punto (punto 1.9. del f. 15 del ricorso introduttivo del giudizio). Osserva, in ultimo, come “se pure si ritenesse applicabile la ricordata disposizione, le osservazioni di Forumnet avrebbero messo in luce talune illegittimità, erroneità e contraddittorietà delle determinazioni amministrative che ben avrebbero potuto essere affrontate e risolte in sede procedimentale, in senso più rispettoso dell’interesse della ricorrente e dell’interesse pubblico, così evitando il presente giudizio, e che si vanno a questo punto necessariamente a proporre nella presente sede”.

13.4. Osserva il Collegio come il motivo sia infondato alla luce della documentazione versata in atti. Infatti, in data 7.5.2020 l’Amministrazione pubblica sul proprio sito istituzione nonché sul sito SIVAS della Regione gli atti concernenti la proposta di variante al P.I.I. (doc. n. 14 e doc. n. 15 del comune di Milano), tra cui la relazione generale (doc. n. 16 del comune di Milano), la normativa di variante (doc. n. 17 del comune di Milano), le N.T.A. (doc. n. 18 del comune di Milano) e lo schema di convenzione urbanistica (doc. n. 19 del comune di Milano, depositato in data 10.5.2022).

13.5. Inoltre, come si evince dall’avviso (doc. n. 4 di Milano Santa Giulia s.p.a.):

i) “il RAPPORTO AMBIENTALE e la SINTESI NON TECNICA vengono depositati per sessanta giorni a far tempo dal 7 maggio 2020 e fino al 6 luglio 2020 e sono consultabili solo ed esclusivamente in formato digitale sul sito regionale SIVAS, nonché sul sito web istituzionale del Comune di Milano”;

ii) “gli atti concernenti la proposta definitiva di Programma Integrato di Intervento, comportante Variante urbanistica, [sono] parimenti resi disponibili a far tempo dal 7 maggio 2020”, trovando applicazione il disposto di cui all’art. 7, co. 7, della L.r. n. 19/2019 (vigente ratione temporis); “pertanto lo stesso viene messo a disposizione del pubblico unicamente mediante pubblicazione sul sito regionale SIVAS, nonché sul sito web istituzionale del Comune di Milano”; inoltre, “in virtù della contestuale pubblicazione degli elaborati concernenti la VAS, i termini di deposito così come i termini per presentare osservazioni alla proposta di variante vengono stabiliti in 30 giorni”.

13.6. In sostanza, sia gli atti relativi alla procedura di v.a.s. che gli atti concernenti la proposta di P.I.I. sono pubblicati e depositati dall’Amministrazione in conformità con il quadro normativo di riferimento. Le osservazioni sono poi controdedotte in sede di ratifica da parte del Consiglio comunale, come disposto dalla previsione di cui all’art. 6, co. 11, della L.r. 14.3.2003, n. 2.

13.7. Dalle circostanze esposte può escludersi la carenza di un deficit di trasparenza che incida sulle possibilità partecipative degli interessati in ordine agli aspetti di essenziale rilievo della procedura di v.a.s. e del P.I.I. e, in particolare, della disciplina impressa all’intervento su cui, come si esporrà ulteriormente infra, si incentra la censura di Forumnet. Infatti, il momento rilevante ai fini della “discovery” degli atti amministrativi finalizzati ad un informato e consapevole momento partecipativo degli interessati risale alla pubblicazione della determinazione dirigenziale del 7.5.2020, n. 3129/20 (doc. n. 15 del comune di Milano) che concede, come visto il termine di legge per le osservazioni ai soggetti interessati tra cui la stessa Forumnet. La ricorrente deposita articolare osservazioni datata 3.7.2020 con le quali, ex aliis, evidenzia la ritenuta insussistenza del carattere di opera di interesse pubblico dell’arena, nonché la violazione dell’art. 4, co. 2, delle N.T.A. del P.d.S. del P.G.T. e le carenze istruttorie in ordine agli impatti viabilistici (doc. n. 5 di Milano Santa Giulia).

13.8. Ora, proprio lo stesso apporto partecipativo di Forumnet s.p.a. disvela l’infondatezza di una censura con la quale si lamenta la mancata visione di alcuni documenti “volti, in tesi, a qualificare l’Arena come opera privata di “interesse pubblico o generale” ai sensi dell’art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005 e dell’art. 4 comma 2 delle NTA del Piano dei Servizi al PGT del Comune di Milano” (punto 1.4. del f. 14 del ricorso introduttivo). Si tratta, quindi, dei medesimi aspetti sui quali, come esposto, si incentrano le osservazioni di Forumnet; pertanto, i documenti indicati non apportano aspetti nuovi al procedimento in ordine ai quali sarebbe necessario un ulteriore apporto partecipativo del privato. Si tratta, al contrario, di atti istruttori che non alterano le linee di fondo e la sostanza dell’operazione urbanistica all’attenzione del Collegio, già delineati dagli atti afferenti all’atto integrativo e dallo schema di convenzione. Inoltre, il parere dell’Area Gestione Fiscalità e Controlli è assunto anche a seguito ed in risposta di specifica osservazione presentata da Forumnet (doc. n. 7.01, del comune di Milano, allegato 3; punto 5 delle osservazioni Forumnet). Né apportano elementi ulteriori rispetto ai quali è realmente asseribile un deficit informativo le Linee guida per il convenzionamento dell’Arena che attengono alla fase attuativa di una normativa urbanistica in esame i cui atti fondamentali sono, come esposto, ritualmente pubblicati ed oggetto di osservazioni. Proprio da tali documenti emerge la natura giuridica dell’arena impressa dalla normativa urbanistica in esame. Infatti, le previsioni di cui agli artt. 4.1. e 9.2. della normativa di variante qualificano l’arena come “attrezzatura privata di interesse pubblico” e “attrezzatura di interesse generale”; qualificazione ripresa dalla previsione di cui all’art. 11 dello schema di convenzione su cui, come detto, si appuntano le osservazioni di Forumnet.

13.9. Del resto, secondo un orientamento condiviso dalla Sezione, “il rispetto delle garanzie procedimentali […] non può essere inteso in senso meramente formalistico, dovendo piuttosto interpretarsi in senso sostanziale (in quanto le garanzie partecipative non assolvono soltanto ad una funzione difensiva in favore del destinatario dell’atto conclusivo) ed evitando di affidarsi a letture formalistiche che possono sottendere fini meramente speculativi e non in linea con il principio di effettività” (T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, sez. II-quater, 14.3.2016, n. 3175; T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 4.11.2019, n. 2294).

13.10. Declinando tale principio al caso di specie si nota come i temi centrali di contestazione delle decisioni urbanistiche siano già diffusamente esposti da Forumnet nelle osservazioni datate 5.7.2020. Né la parte indica quale diverso apporto partecipativo avrebbe potuto fornire conoscendo gli atti che deduce non ritualmente pubblicati limitandosi ad osservare genericamente che “le osservazioni di Forumnet avrebbero messo in luce talune illegittimità, erroneità e contraddittorietà delle determinazioni amministrative che ben avrebbero potuto essere affrontate e risolte in sede procedimentale, in senso più rispettoso dell’interesse della ricorrente e dell’interesse pubblico, così evitando il presente giudizio, e che si vanno a questo punto necessariamente a proporre nella presente sede”. Ma proprio osservando le censure racchiuse nel ricorso e confrontandole con quanto esposto in sede di osservazioni si nota come non vi sia alcun elemento ulteriore rispetto al quale risulta concretamente ed effettivamente escluso un apporto partecipativo dell’operatore privato. Tale raffronto offre, quindi, una sicura cartina di tornasole per affermare l’insussistenza di una lesione sostanziale del confronto partecipativo e la conseguente irrilevanza ed infondatezza delle doglianze di Forumnet.

13.11. In definitiva il motivo deve essere, quindi, respinto.

14. Con il secondo motivo Forumnet deduce l’ingiustizia ed irragionevolezza della decisione del Comune di riconoscere l’arena quale opera di proprietà privata di interesse pubblico o generale. Secondo la ricorrente la proprietà dell’opera dovrebbe essere comunale stante la rinuncia dell’Amministrazione sia ai contributi straordinari previsti dall’accordo di programma del 2004 che alle opere pubbliche ivi previste. Inoltre, la ricorrente contesta la volumetria concessa dal Comune ed osserva come “il riconoscimento della proprietà pubblica dell’Arena o della sostanziale contribuzione pubblica per la sua realizzazione (attraverso la rinuncia del Comune ai propri crediti derivanti dall’A.d.P. 2004 e l’incremento della volumetria previsto dall’Atto Integrativo dell’A.d.P.) avrebbero imposto e comunque impongono (ai sensi dell’art. 1, comma 2, e segg. del d.lgs 50/2016) la individuazione del soggetto realizzatore e gestore dell’Arena con gara pubblica, cui Forumnet ha interesse a partecipare, in virtù delle qualificazioni dalla medesima possedute”.

14.1. Il Collegio ritiene le censure infondate potendo, per tale ragioni e come spiegato supra, assorbire le specifiche eccezioni di inammissibilità del motivo formulate dalle difese.

14.2. La contestazione di Forumnet si fonda su alcuni dati economici dell’intervento, ritenuti indici sintomatici dell’ingiustizia e dell’irrazionalità della decisione comunale.

14.3. In particolare, Forumnet osserva come l’accordo di programma del 2004 preveda i seguenti benefici economici per il Comune:

i) differenza tra opere di urbanizzazione scomputabili e oneri di urbanizzazione tabellari: euro (35.949.605 + 66.353.938) – (38.782.606 + 35.135.046) = euro 28.385.891;

ii) opere di urbanizzazione aggiuntive non scomputate da trasferire in proprietà al Comune: – parcheggi in struttura: euro 48.086.439; – centro congressi: euro 62.000.000; per un totale opere di urbanizzazione aggiuntive non scomputate: euro 110.086.439;

iii) totale contributo “straordinario”: euro (28.385.891 + 110.086.439) = euro 138.472.330;

iv) incidenza del contributo perequativo sulla SL: euro 138.472.330 / mq 614.900 = euro/mq 225,20.

14.4. L’atto integrativo dell’accordo di programma prevedrebbe i seguenti benefici:

i) differenza tra opere di urbanizzazione scomputabili e oneri di urbanizzazione tabellari: euro (85.970.990 + 91.808.231) – (69.741.544 + 72.552.517) = euro 35.485.160;

ii) opere di urbanizzazione aggiuntive non scomputate: non presenti;

iii) standard equivalente aggiuntivo: euro 6.893.652;

iv) totale contributo “straordinario”: euro (35.485.160+ 6.893.652) = euro 42.378.812;

v) incidenza del contributo perequativo sulla SL: euro 42.378.812 / mq 672.045 = euro/mq 63,10.

14.5. In sostanza, secondo la ricorrente, “nel passaggio dall’A.d.P. 2004 all’Atto Integrativo dell’A.d.P., il contributo “straordinario” a carico del soggetto attuatore” si ridurrebbe in termini di assoluti di euro 96.093.518, pari al 69,4% in meno (138.472.330 – 42.378.812), mentre in rapporto alla s.l. si ridurrebbe di euro/mq 162,10, pari al 72% in meno. Una perdita non giustificata da maggiori costi stante l’incremento della s.l. concessa all’operatore. Osserva, inoltre, Forumnet come il margine finale effettivo previsto a favore dell’operatore (differenza fra ricavi e costi), derivante dall’atto integrativo dell’accordo di programma risulti superiore a quanto dichiarato nell’accordo di programma del 2004. In ultimo, la ricorrente osserva come l’arena – il cui costo sia pari a 180 milioni di euro – sia riconosciuta quale opera di proprietà privata nonostante la rinuncia del Comune ad euro 96.000.000,00 di contributo straordinario rispetto all’accordo di programma del 2004, l’incremento di s.l. in favore dell’operatore privato, il sostanziale incremento dei margini di ricavo.

14.6. Osserva il Collegio come la verifica di ragionevolezza e logicità dell’azione amministrativa che la ricorrente chiede al Tribunale di condurre (punto 2.8 del f. 18 del ricorso introduttivo) non può, certamente, effettuarsi sulla base dei soli dati economici e contabili. Quella all’attenzione del Collegio non è una mera operazione economica né il Giudice amministrativo può essere chiamato ad effettuare una verifica di convenienza ed opportunità sulla base di dati contabili/finanziari. Compito del Giudice amministrativo è, al contrario, verificare la ragionevolezza delle decisioni urbanistiche nei limiti del sindacato sulle stesse tradizionalmente indicato dalla giurisprudenza. Infatti, secondo un orientamento condiviso dal Collegio, “la pianificazione urbanistica implica valutazioni di opportunità sulla scorta di valutazioni comparative degli interessi pubblici in gioco, che sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, a meno che non si dimostrino palesi travisamenti dei fatti, illogicità o irragionevolezze. Tale potere non è limitato solo alla disciplina coordinata dell’edificazione dei suoli ma, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, è finalizzato a realizzare anche sviluppi economici e sociali della comunità locale nel suo complesso con riflessi qualvolta limitativi agli interessi dei singoli proprietari di aree. Quindi le scelte in concreto, effettuate con i detti obiettivi ed interessi pubblici agli stessi immanenti, devono corrispondere agli scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio” (Consiglio di Stato, sez. I, 29.1.2015, n. 283). Negli stessi termini si esprime la giurisprudenza di questo Tribunale secondo cui “le scelte urbanistiche compiute dalle autorità preposte alla pianificazione territoriale rappresentino scelte di merito, che non possono essere sindacate dal giudice amministrativo, salvo che non siano inficiate da arbitrarietà od irragionevolezza manifeste ovvero da travisamento dei fatti in ordine alle esigenze che si intendono nel concreto soddisfare” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 9.12.2016, n. 2328; cfr., inoltre, T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 3.12.2018, n. 2715; Id., 3.12.2018, n. 2718; Id., 21.1.2019, n. 119; Id., 5.7.2019, n. 1557; Id., 16.10.2019, n. 2176; Id., 21.112019, n. 2458; Id., 5.3.2020, n. 444; Id., 7.5.2020, n. 705; Id., 29.5.2020, n. 960; Id, 14.11.2020, n. 2491; Id., 18.2.2021, n. 459; Id., 22.4.2021, n. 1027; Id., 26.11.2021, n. 2622; Id., 8.4.2022, n. 788; Id., 13.4.2022, n. 828).

14.7. In sostanza, la giurisprudenza consente il controllo giurisdizionale dell’operato dell’Amministrazione avendo riguardo, ex aliis, alla coerenza della disciplina con gli “scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio”, alla ragionevolezza e non arbitrarietà delle scelte, e, in ultimo (seppur costituisca, invero, il primum movens di ogni valutazione discrezionale), alla corretta disamina e verifica della situazione di fatto correlata alle esigenze che l’Amministrazione intende perseguire.

14.7.1. Lo conferma l’esame degli approdi della giurisprudenza in ordine alla pianificazione urbanistica, come riassunti dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 9.5.2018, n. 2780, che riepiloga i principi cardine della materia.

14.7.2. Ribadisce, ex aliis, il Consiglio di Stato che:

i) “le scelte urbanistiche costituiscono valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo che risultino inficiate da errori di fatto, abnormi illogicità, violazioni procedurali, ovvero che, per quanto riguarda la destinazione di specifiche aree, risultino confliggenti con particolari situazioni che abbiano ingenerato affidamenti e aspettative qualificate (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 agosto 2017, n. 4037; sez. VI, 5 marzo 2013, n. 1323; sez. IV, 25 novembre 2013, n. 5589; sez. IV, 16 aprile 2014, n. 1871)”;

ii) “il potere di pianificazione urbanistica non è funzionale solo all’interesse all’ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità e zone (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma è rivolto anche alla realizzazione contemperata di una pluralità di differenti interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti (Cons. Stato, sez. IV, 22 febbraio 2017, n. 821)”.

14.8. In ragione di quanto esposto la ragionevolezza e logicità dell’azione amministrativa non può che effettuarsi in base all’intero intervento e all’insieme di obiettivi ed interessi che lo stesso mira a realizzare.

14.9. Tale intervento completa e in parte rimodula (nei termini che si esporranno infra) quanto previsto dall’accordo di programma del 2004. L’atto integrativo riguarda, in particolare, un’area dismessa nella quale sono, un tempo, collocati stabilimenti industriali. Si tratta, quindi, di un’area che necessita di un’importante opera di bonifica con costi complessivi (per demolizioni, bonifica, ripristino ambientale e cantierizzazione) pari a 235.593.947 euro, posti a carico dell’operatore privato (doc. n. 7.8. del comune di Milano, f., 36, tabella 38). Si intende, quindi, operare il recupero di aree inquinate poste nella periferia della città di Milano per trasformarle in un quartiere dotato di servizi e funzioni. In particolare, si prevede di collocare in tale area il Museo per Bambini, una nuova sede del Conservatorio di Musica “Giuseppe Verdi” e l’arena per eventi (doc. 7.0. del comune di Milano, ff. 11-12). Quest’ultima opera intende colmare un vuoto nell’ambito dei servizi della città di Milano. Come evidenziano le parti (ivi compresa la stessa Forumnet), una simile opera manca alla città di Milano dal 1985, anno del crollo del tetto del Palazzetto dello sport. In sostanza, l’intervento mira a realizzare l’interesse pubblico alla riqualificazione di una vasta area del territorio comunale realizzando anche attrezzature di interesse pubblico e generale come l’arena, destinata ad ospitare la cerimonia inaugurale delle olimpiadi invernali e alcune delle competizioni previste nel calendario di tale evento internazionale.

14.10. Simile intervento mira, quindi, a realizzare interessi pubblici di rilievo che vanno necessariamente considerati nel sindacato sulla decisione urbanistica non potendo la stessa ridursi ad una comparazione di vantaggi di carattere meramente economico.

14.11. Lo ricorda correttamente il comune di Milano richiamando l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui: “il potere di pianificazione deve essere rettamente inteso in relazione ad un concetto di urbanistica che non è limitato solo alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli (e, al massimo, ai tipi di edilizia, distinti per finalità, in tal modo definiti), ma che, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, realizzi anche finalità economico – sociali della comunità locale (non in contrasto ma anzi in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato), nel quadro di rispetto e positiva attuazione di valori costituzionalmente tutelati […] In definitiva, l’urbanistica, ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo. Uno sviluppo che tenga conto sia delle potenzialità edificatorie dei suoli – non in astratto, bensì in relazione alle effettive esigenze di abitazione della comunità ed alle concrete vocazioni dei luoghi -, sia di valori ambientali e paesaggistici, sia di esigenze di tutela della salute e quindi della vita salubre degli abitanti, sia delle esigenze economico – sociali della comunità radicata sul territorio, sia, in definitiva, del modello di sviluppo che si intende imprimere ai luoghi stessi, in considerazione della loro storia, tradizione, ubicazione e di una riflessione “de futuro” sulla propria stessa essenza, svolta – per autorappresentazione ed autodeterminazione – dalla comunità medesima, attraverso le decisioni dei propri organi elettivi e, prima ancora, attraverso la partecipazione dei cittadini al procedimento pianificatorio. In definitiva, il potere di pianificazione urbanistica non è funzionale solo all’interesse pubblico all’ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma esso è funzionalmente rivolto alla realizzazione contemperata di una pluralità di interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 10.5.2012, n. 2710).

14.12. Del resto, anche la Corte costituzionale osserva come la pianificazione urbanistica sia diretta, “al di là di letture minimalistiche”, “non solo alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli, ma anche allo sviluppo complessivo e armonico del territorio, nonché a realizzare finalità economico-sociali della comunità locale, in attuazione di valori costituzionalmente tutelati (da ultimo, Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenze 9 maggio 2018, n. 2780, 22 febbraio 2017, n. 821 e 10 maggio 2012, n. 2710)” (Corte Costituzionale, sentenza 16.7.2019, n. 179).

14.13. Il complessivo intervento all’attenzione del Collegio è espressione, quindi, di specifiche finalità economico-sociali quali la bonifica di una vasta area, la riqualificazione complessiva della stessa e la realizzazione di rilevanti attrezzature di interesse pubblico. Non si evincono, quindi, irragionevolezze o arbitri nelle scelte comunali, complessivamente considerate. Né tale può ritenersi la decisione di non acquisire la proprietà ma di garantirsi l’utilizzazione della struttura – nei limiti ritenuti opportuni e congrui dall’Amministrazione – mediante apposita regolamentazione d’uso. Il ricorso ad un tale modello non può ritenersi illogico risultando, comunque, idoneo a garantire la fruibilità della struttura entro i limiti di interesse dell’Amministrazione e, quindi, secondo una forma di servizio pubblico più confacente alla tipologia di impianto in questione.

14.14. Del resto, proprio operando una valutazione complessiva dell’intervento deve considerarsi come lo stesso preveda, in primo luogo, una serie di opere infrastrutturali quali:

i) opere di riqualificazione/ampliamento dello svincolo di Mecenate per un costo stimato in euro 3.039.946,58 per le parti ricadenti nel territorio comunale e euro 11.789.061,13 per le parti ricadenti in altri territori;

ii) la riqualificazione del lotto della s.p. Paullese per un costo stimato in euro 735.109,49 e la realizzazione del lotto II per un costo stimato in euro 20.703.549,39;

ii) un collegamento tranviario per un costo stimato in euro 35.091.030,74.

14.15. Si prevedono, inoltre, opere di urbanizzazione primaria quali strade e sottoservizi per un importo complessivo di spesa indicativamente stimato in euro 33.672.420,00 nonché opere di urbanizzazione secondaria quali:

i) un parco urbano per un importo complessivo di spesa indicativamente stimato in euro 22.676.907,00;

ii) aree a verde per un importo complessivo di spesa indicativamente stimato in euro 6.577.125,00;

iii) una scuola primaria per un costo complessivo indicativamente stimato in euro 15.025.168,00;

iv) piazze e percorsi pedonali per un importo complessivo di spesa indicativamente stimato in euro 4.910.409,00.

14.16. Inoltre, il conto economico comunale (comprensivo non solo dei contributi straordinari ma anche di oneri di urbanizzazione, di costo di costruzione e del valore dello standard qualitativo) è pari complessivamente ad euro 238.158.323, 63 (doc. n. 36 del Comune e doc. n. 15 di Milano Santa Giulia).

14.17. La considerazione di simili dati consente di apprezzare la sussistenza di indubbi vantaggi per la stessa Amministrazione comunale che escludono una irragionevolezza o illogicità dell’operazione compiuta dal Comune. Né tale constatazione può ritenersi smentita operando un mero saldo contabile tra i benefici dell’accordo di programma del 2004 e quelli derivanti dall’atto integrativo. Come spiegato in precedenza, una simile operazione ridurrebbe la disamina dell’intervento ad un mero apprezzamento di stampo commutativo o, persino, alla verifica del sinallagma economico annichilendo le ulteriori e, invero, primarie funzioni dell’urbanistica costituite dall’insieme dei vantaggi socio-economici per una determinata collettività derivanti dalla trasformazione e riqualificazione che si intende attuare. In quest’ottica la complessiva utilità dell’intervento non può apprezzarsi operando una semplicistica valutazione economica che riduca ai conti economici la scelta urbanistica compiuta dal Comune. Né a tali verifiche può ridursi il sindacato di ragionevolezza e logicità che spetta al Giudice amministrativo il quale deve, piuttosto, tener conto del plusvalore in termini sociali, ambientali ed urbanistici che un intervento realizza e non dei saldi economici tra Piani collocati, tra l’altro, in differenti momenti storici e, quindi, fisiologicamente calibrati su esigenze differenti.

14.18. In definitiva, il motivo deve essere respinto in quanto infondato.

15. Con il terzo motivo la ricorrente contesta la qualificazione dell’arena come opera di interesse pubblico o generale. Tale motivo può esaminarsi congiuntamente al quarto ove sono dedotte contraddittorietà ed erroneità dei provvedimenti impugnati proprio con riferimento alla disciplina dell’arena.

15.1. Osserva il Collegio come i motivi siano infondati con conseguente assorbimento delle eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità formulate dalle altre parti in relazione a tali censure.

15.2. La qualificazione dell’opera discende, in primo luogo, dalla circostanza che la stessa costituisce un intervento strategico per le Olimpiadi invernali del 2026, inserita anche del dossier di candidatura predisposto per il Comitato olimpico internazionale. Si tratta di impianto destinato ad ospitare le competizioni di hockey sul ghiaccio, nonché la cerimonia di apertura dei Giochi paralimpici. La struttura ha, quindi, un chiaro rilievo per i giochi olimpici che non può ritenersi smentito dalla circostanza che la stessa non esista al momento dell’assegnazione trattandosi, comunque, di un’opera indicata nella candidatura e, quindi, presa in considerazione. Del resto, l’assegnazione di eventi sportivi di simile rilievo non è effettuata in base solo a quanto già esistente ma al complesso di opere, iniziativi ed eventi che sono indicate dalle città che aspirano ad ospitare i giochi. Diversamente opinando, ogni città candidata dovrebbe basare la propria candidatura su opere già esistenti o, persino, provvedere alla loro realizzazione prima dell’assegnazione della manifestazione sportiva. Invece, risulta fisiologico che investimenti e strutture siano presentate nelle candidature e, di seguito, realizzate in caso di aggiudicazione della procedura.

15.3. La rilevanza dell’impianto per le olimpiadi invernali è, del resto, testimoniata dagli atti versati in giudizio dalle parti. In particolare, Milano Santa Giulia invia al C.I.O. un’apposita nota (in data 19.4.2019) con la quale assume garanzie in ordine alla messa a disposizione dell’impianto per i giochi invernali. Si tratta, quindi, di un impegno messo a conoscenza degli organi olimpici internazionali che disvela il rilievo dell’opera per tale competizione (cfr., inoltre, la premessa di cui alla lettera b) dell’accordo tra Regione, comune di Milano, Città metropolitana di Milano e Milano Santa Giulia s.p.a.; doc. n. 27 del comune di Milano). La rilevanza della struttura per i giochi emerge, inoltre, dalla previsione di cui all’art. 4, co. 1, delle N.A. della variante a mente della quale tale variante si attua, in primo luogo, mediante elementi ritenuti “imprescindibili” quali il “PalaItalia Santa Giulia”.

15.4. Del resto, non può omettersi di considerare come l’importanza dell’arena anche ai fini dei giochi discenda dalla carenza di omologa struttura nel territorio del comune di Milano (cfr., doc. n. 29 del comune di Milano ove si evidenzia quanto segue: “La previsione del “Palaitalia Santa Giulia” è stata dunque essenziale ai fini dell’assegnazione delle Olimpiadi e Paralimpiadi di Milano Cortina 2026. Dal punto di vista tecnico-economico si rileva infatti che il territorio sul quale si svolgeranno i giochi olimpici di Milano Cortina aveva necessità di una struttura sportiva di livello internazionale e mondiale per ospitare una delle specialità più importanti dei giochi olimpici invernali, ossia Hockey maschile. La città di Milano, come specificato in precedenza, aveva pianificato da tempo la possibilità di avere una nuova arena di livello internazionale sul proprio territorio, con una capienza che fosse simile a quella delle altre città europee con l’obiettivo di farla diventare un’arena multifunzionale per concerti, eventi sportivi etc. Sulla base di questa necessità della città, evidenziata già prima della candidatura, il progetto di Milano Cortina ha fatto affidamento sul Palaitalia per ospitare le gare di Hockey maschile anche avuto riguardo al fatto che sul territorio preso in considerazione dalla candidatura di Milano Cortina 2026, non sono esistenti altre arene di pari livello per numero di posti, modernità delle strutture e accessibilità all’avanguardia. Essendo stata designata per ospitare le competizioni di Hockey Maschile la città di Milano non era provvista di un’altra struttura che potesse ospitarle, considerato che gli altri impianti presenti nel piano dei Giochi, sarebbero stati utilizzati per altre competizioni: il rinnovato Palasharp per l’Hockey femminile e il Mediolanum Forum per le competizioni di Short Track e di Figure skating. Anche se fosse stato possibile considerare impianti già esistenti in Lombardia e Veneto, tale opzione non sarebbe stata percorribile in quanto si sarebbe dovuto rinunciare a: ( ricavi da bigliettazione superiori considerando il numero di posti; ( la facilità di utilizzo della nuova Venue considerando la modernità della nuova struttura; ( l’immagine e il lustro che può dare a Milano e all’Italia verso il mondo una nuova struttura per ospitare la finale di Hockey maschile che è la gara più seguita di tutti i giochi olimpici invernali”).

15.5. Le circostanze indicate dal comune di Milano e riportate al precedente punto testimoniano, inoltre, come la struttura abbia interesse pubblico e generale anche per il periodo successivo ai giochi. Come indicato nelle premesse delle Linee Guida per lo schema di convenzione, “la realizzazione [dell’arena] assume un’importanza strategica per l’intera città di Milano, rivestendo pertanto carattere di particolare interesse generale, non solo in quanto [risulta] essenziale ai fini dell’assegnazione delle Olimpiadi 2026, ma anche in quanto struttura in grado di garantire elevati standard operativi e prestazionali che consentiranno in futuro di ospitare anche molte altre manifestazioni di livello internazionali” (doc. n. 7.11. del comune di Milano). In sostanza, l’impianto serve anche a “colmare una lacuna” nell’insieme dei servizi della Città che non dispone di un omologo impianto polifunzionale dal 1985. Si è, quindi, dinanzi ad una struttura che correttamente viene qualificata come di interesse pubblico e generali, intendendosi come tali le opere volte “ad assicurare un miglioramento della vita individuale e collettiva, e che rispondono alla domanda espressa dalle funzioni insediate nel territorio comunale e dal bacino territoriale di attrazione del Comune, o rispondono ai fabbisogni potenziali generati dalle trasformazioni in atto in riferimento a fattori di qualità, fruibilità e accessibilità” (art. 4 del P.d.S. del P.G.T.; doc. n. 26 del comune di Milano).

15.6. In sostanza, caratteristiche e funzioni assolte dalla struttura conducono a non poter revocare in dubbio la correttezza della qualificazione impressa nei provvedimenti impugnati.

15.7. Né tale conclusione risulta smentita dalle concrete modalità di convenzionamento previste (diversamente da quanto dedotto al punto 3.8. del ricorso introduttivo del giudizio). Infatti, deve considerarsi che l’impianto non sia solo destinato alle competizioni olimpiche ma sia anche prevista, allo stato, la possibilità di utilizzare gratuitamente l’impianto per due giorni all’anno, nonché di usufruire di venticinque ingressi gratuiti per ogni evento realizzato dal gestore della struttura. Si prevede, inoltre, l’impegno per la Società ad organizzare almeno un evento annuale benefico di carattere sportivo o di intrattenimento di adeguato livello qualitativo, con devoluzione degli incassi al Comune. In sostanza, la convenzione prevede una serie di possibilità di utilizzo che trovano giustificazione proprio nella natura dell’opera e mirano a realizzare le esigenze che il Comune stima congrue rispetto a tale tipologia di impianto. Simile scelta attiene a decisioni sostanzialmente di merito che, comunque, non possono ritenersi irragionevoli tenuto conto che l’Amministrazione non acquisisce l’opera che rimane privata ma ne regola l’utilizzo secondo le necessità di rilievo pubblico. Né sono irragionevoli e fuori dal contesto del mercato i costi stabiliti per il periodo di uso non gratuito dell’impianto. Infatti, la remunerazione prevista risulta inferiore rispetto a quanto proposto dalla stessa Forumnet per la medesima manifestazione (doc. n. 35 del comune di Milano): il raffronto operato dalla ricorrente con i costi ordinari per l’uso della struttura è, quindi, fallace in quanto non parametrato sull’offerta per la specifica manifestazione olimpica in considerazione. Né assume rilievo il canone di utilizzo per il Pala Lido in quanto, come rileva la stessa ricorrente, si tratta di impianto significativamente meno capiente e, quindi, non comparabile con l’arena.

15.8. Osserva, inoltre, il Collegio come non sussista la violazione della previsione di cui all’art. 4.2. delle N.A. del P.d.S. del P.G.T. che è previsione di carattere generale non operante in relazione alle aree destinate a servizi pubblici e di interesse pubblico o generale individuate nel P.d.S. e ricomprese all’interno di ambiti di cui alle “Norme transitorie e finali”, ai sensi del Titolo V delle Norme di attuazione del P.d.R. Queste sono, infatti, soggette allo specifico “regime normativo così come previsto dai provvedimenti approvati e adottati dai rispettivi organi competenti”. Il P.d.R. assoggetta l’area dell’accordo di programma alla disciplina di cui all’art. 52 delle N.A. del P.d.R. del P.G.T. Tale disposizione detta la prevalenza delle previsioni programmatorie relativi a specifici ambiti in luogo della generale disposizione dell’art. 4.2. delle N.A. del P.d.S. del P.G.T. Si prevede, infatti, quanto segue: “1. Le previsioni urbanistiche generali e le prescrizioni contenute nei piani attuativi, ivi compresi programmi integrati di intervento, negli atti di programmazione negoziale con valenza territoriale, nelle Zone C del Piano Regolatore Generale, nei Piani di Valorizzazione del patrimonio immobiliare del Comune di Milano, nei protocolli d’intesa, così come individuati e perimetrati nella Tav. R. 02, approvati alla data di adozione della presente variante di Piano di Governo del Territorio, nei convenzionamenti stipulati, nei Permessi di Costruire Convenzionati restano valide fino alle scadenze per loro previste dalla legislazione vigente o dallo strumento stesso. Successivamente alla scadenza di tali strumenti vengono applicate le disposizioni contenute nel vigente PGT. Sino alla scadenza di tali strumenti, la rappresentazione contenuta negli elaborati grafici del PGT ha pertanto valenza meramente ricognitiva, senza efficacia conformativa, salva l’ipotesi di certificazione o ricognizione anche parziale di cui al successivo art. 53. Quanto previsto dal presente comma si applica agli strumenti così come sopra descritti anche se non individuati dalle tavole della presente variante al Piano di Governo del Territorio […] 3. Agli Accordi di Programma, di cui all’art. 34 del D.Lgs. 267/2000 e di cui all’art. 6 della L.R. 2/2003, già vigenti alla data di adozione della variante al PGT, o per i quali, alla stessa data, siano stati istituiti la Conferenza dei Rappresentanti ovvero il Comitato per l’Accordo di Programma, si applicano le previsioni pianificatorie contenute negli Accordi di Programma medesimi o nelle successive varianti sino al loro completamento, salvo diversa disposizione”. In sostanza, per gli accordi di programma e le loro varianti (quale è quella contenuta nell’atto integrativo) trovano applicazioni le regole specifiche delineate per tali strumenti e non la regola generale dell’art. 4.2. delle N.A. del P.d.S. del P.G.T. Simile conclusione è, inoltre, avvalorata dalla considerazione della ratio della previsione esaminata che intende ragionevolmente assoggettare ad un’unica disciplina gli accordi di programma governando mediante la stessa regolazione anche gli interventi successivi fino al completamento di quanto previsto nell’accordo. Ne consegue l’infondatezza di tutte le censure articolate dalla ricorrente che si basano su un confronto tra i provvedimenti impugnati e la previsione di cui all’art. 4.2. delle N.A. del P.d.S. del P.G.T. che, per le ragioni spiegate, non costituisce parametro di riferimento degli stessi.

15.9. Sono, inoltre, infondate le censure racchiuse nel quarto motivo di ricorso.

15.10. In ordine alle condizioni di convenzionamento si rinvia a quanto già in precedenza esposto da cui si evince come la regolazione – ritenuta, allo stato, essenziale anche in vista dei giochi olimpici – sia già posta in essere tra le parti.

15.11. In relazione alla dedotta illegittimità dell’art. 11, co. 5 dello schema di convenzione (a mente del quale: “In ragione del suo convenzionamento, le superfici dell’Arena, compresi eventuali spazi relativi a servizi accessori rispetto al suo funzionamento (quali, a titolo meramente esemplificativo e comunque non esaustivo, spazi dedicati al merchandising, al servizio di ticketing, al centre management, alla somministrazione di alimenti e bevande) non sono computate nella SL assentita dal PII, ai sensi dell’art. 5, comma 6, delle NTA del Piano delle Regole del PGT”) si osserva come gli spazi accessori dell’Arena siano correttamente esclusi dal conteggio della s.l. (stante la natura dell’opera) in quanto parti non autonome ma integranti la stessa arena e destinate ad essere aperte solo in concomitanza degli eventi che si terranno all’interno dell’impianto. In sostanza, l’assoggettamento al medesimo regime dell’arena risulta giustificato dall’assenza di autonomia di tali servizi accessori che concorrono con l’arena a quel miglioramento della vita individuale e collettiva a cui fa riferimento la previsione di cui all’art. 5, co. 6, delle N.T.A. del P.d.R. del P.G.T., operante stante la natura dell’opera già diffusamente esposta nei paragrafi che seguono.

15.12. In conclusione il terzo ed il quarto motivo di ricorso vanno respinti in quanto infondati.

16. E’, invece, parzialmente improcedibile (come eccepito dalle altri parti) il quinto motivo di ricorso con il quale si deduce la mancata considerazione dell’impatto dell’arena sulla rete viaria.

16.1. Infatti, con il protocollo di intesa sottoscritto in data 16.3.2022 dal Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile, dalla Milano Serravalle, dal comune di Milano, dalla Regione Lombardia e dalla Città metropolitana di Milano si definiscono i reciproci impegni per la progettazione e realizzazione degli interventi di adeguamento della nuova zona di scambio nel tratto tra l’ingresso dallo svincolo Forlanini e la nuova uscita Mecenate – CAMM in carreggiata sud della tangenziale Est di Milano. L’accordo, nel prevedere la realizzazione di un ampliamento della tangenziale nel tratto interessato, supera i pareri resi dal Ministero e dalla Società Milano Serravalle nel corso delle conferenze di servizi svolte in seno al procedimento finalizzato al rilascio del p.a.u.r. sui quali, tra l’altro, si incentra il motivo formulato da Forumnet. Infatti, la previsione di cui all’art. 3.3. dell’accordo prevede che la sottoscrizione dello stesso sia “da considerarsi risolutiva delle prescrizioni rese dal MINISTERO e da SERRAVALLE nell’ambito degli stessi procedimenti”. Del resto, l’opera prevista è proprio quella richiesta dal Ministero nel parere del 10.6.2021 con il quale si richiede la sottoscrizione di un apposito protocollo di intesa.

16.2. Di tale circostanza è consapevole la stessa parte ricorrente che, infatti, nel ricorso per motivi aggiunti ritiene che il protocollo di intesa possa “saluta[rsi] con favore” (f. 4 del ricorso per motivi aggiunti) sebbene ne contesti poi la legittimità nella parte in cui pone a carico delle Amministrazioni e di Milano Serravalle gli oneri finanziari dell’opera. In sostanza, una valutazione complessiva della condotta processuale della ricorrente porta a ritenere come la stessa non ritenga più attuali le censure relative alla viabilità nella parte di dedotto contrasto con i pareri ministeriale e della Società Milano Serravalle.

16.3. Pertanto, il ricorso può dichiararsi in parte qua improcedibile stante la sopravvenienza di una situazione di fatto (il nuovo protocollo di intesa) che muta radicalmente la situazione esistente al momento della proposizione del ricorso e che sia tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza per aver fatto venir meno qualsiasi residua utilità della pronuncia sulla domanda azionata (cfr., ex multis, T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 26.4.2019, n. 932). La sussistenza del nuovo protocollo priva, infatti, di rilievo le censure che, come spiegato, si fondano proprio sulle prescrizioni del Ministero e di Milano Serravalle che il nuovo protocollo espressamente supera.

16.5. Sono, invece, infondate le ulteriori censure contenute nel motivo che non si “sorreggano” sul parere del Ministero e di Milano Serravalle.

16.6. In particolare, la ricorrente deduce che lo studio di viabilità non terrebbe conto:

i) della distanza con la metropolitana (punto 5.9., lettera a), del ricorso introduttivo);

ii) dell’entità ridotta del parcheggio multipiano (2.500 stalli) (punto 5.9., lettera b), del ricorso introduttivo);

iii) della prevista realizzazione di un altro palazzetto dello sport nel comune di San Donato Milanese (punto 5.9., lettera c), del ricorso introduttivo).

16.7. Osserva il Collegio come le deduzioni articolate (incentrate sull’omessa considerazione di tali aspetti e non sulla correttezza delle valutazioni) siano infondate atteso che le problematicità indicate sono, invece, prese in considerazione dallo studio viabilistico. In particolare, la distanza della fermata della metropolitana di Rogoredo dall’Arena viene valutata e si prevede un servizio navetta di collegamento adeguatamente dimensionato nelle previsioni modellistiche (doc. n. 7.6. del comune di Milano, ff. 51, 53-55). Le stime sui parcheggi non corrispondono a quanto previsto dallo studio che, invece, indica un’offerta di sosta pubblica pari a 5.274 posti auto, in grado di assorbire la richiesta “anche nei giorni di massima affluenza al comparto Arena” (doc. n. 7.6. del comune di Milano, f. 70). In ultimo, le trasformazioni nei comuni contermini sono prese in considerazione nell’ambito degli scenari viabilistici (doc. n. 7.6. del comune di Milano, f. 82).

16.8. Alla luce di quanto esposto, il quinto motivo del ricorso introduttivo è in parte improcedibile e in parte infondato.

17. Passando alla disamina delle censure contenute nel ricorso per motivi aggiunti si rammenta come la domanda di annullamento ivi contenuta sia affidata a due motivi. In particolare:

i) con il primo motivo la ricorrente deduce l’ingiustizia, illogicità ed irragionevolezza della decisione di porre a carico delle Amministrazioni (Regione Lombardia e comune di Milano) e di Milano Serravalle s.p.a. l’onere di un intervento di cui beneficia un soggetto privato; simile decisione contrasterebbe, inoltre, con la previsione di cui all’art. 16 del t.u.e. e con l’art. 4.4. dell’atto integrativo che pone a carico del P.I.I. eventuali costi aggiuntivi derivanti da necessità di adeguamento degli assetti viabilistici;

ii) con il secondo motivo la ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per omessa verifica del bilanciamento tra benefici pubblici e privati.

17.1. I motivi possono trattarsi congiuntamente in quanto connessi perché relativi a questioni omologhe sul regime economico dell’opera.

17.2. I motivi sono infondati atteso che l’opera non è meramente funzionale alle Olimpiadi ma costituisce un intervento di interesse pubblico in quanto migliora il regolare deflusso dei veicoli provenienti da nord e diretti al nuovo quartiere di Milano Santa Giulia (art. 2 del protocollo). La stessa Amministrazione statale ritiene “l’intervento individuato [idoneo ad assicurare] un significativo miglioramento della viabilità di accesso al nuovo quartiere Milano Santa Giulia nel quale è peraltro contemplata l’esecuzione dell’impianto “Pala Italia – S. Giulia“, ricompreso tra le opere funzionali allo svolgimento dei giochi olimpici Milano – Cortina 2026”; rileva, inoltre, che “lo schema di Protocollo risulta rispondente alle esigenze espresse dalle strutture della Direzione Generale, rivolte al mantenimento dei livelli di servizio per la carreggiata sud della A51, Tangenziale Est” e che “le soluzioni proposte appaiono complessivamente funzionali alla regolare esecuzione delle olimpiadi invernali Milano-Cortina 2026 e, più in generale, ad assicurare un miglioramento della mobilità in considerazione del transito generato dal nuovo insediamento urbanistico”.

17.3. La più ampia rilevanza dell’intervento esclude l’obbligo di porre lo stesso a carico dell’operatore privato difettando una base normativa o amministrativa sulla quale far poggiare simile obbligo. Al contrario, lo stesso dossier di candidatura di Milano e Cortina prevede che: “La Regione Lombardia, la Regione Veneto e le Province Autonome di Trento e Bolzano/Bozen saranno responsabili del finanziamento di tutti gli investimenti infrastrutturali relativi alle sedi ubicate nei rispettivi territori” (f. 24, punto 15 del documento n. 8 di Milano Santa Giulia). In coerenza con tale indicazione la deliberazione della Giunta regionale n. 6047/2022 (recante “Nuove determinazioni ed aggiornamento del Programma degli Interventi per la ripresa economica – Piano Lombardia”; doc. n. 12 della Regione Lombardia) prevede il reperimento delle dotazioni finanziarie necessarie per queste opere viabilistiche unitamente a quelle relative ad altre infrastrutture funzionali e necessarie per le olimpiadi invernali e per la ripresa economica della Regione. La circostanza che la nuova opera “serva” anche per le Olimpiadi non si traduce nell’obbligo di riversare sull’operatore il relativo costo trattandosi di interventi infrastrutturali che, prima ancora, servono alla risoluzione di criticità viabilistiche già allo stato presenti sulla tangenziale est.

17.4. Inoltre, la realizzazione di un tratto di strada classificata quale arteria di livello autostradale non può considerarsi opera di urbanizzazione comunale, considerato che il Comune non esercita alcun potere amministrativo sulla tratta in questione, rientrando nella competenza statale e del concessionario Milano Serravalle e, pertanto, non è asseribile alcuna violazione della previsione di cui all’art. 16 del t.u.e.

17.5. Né può essere utilmente invocato al fine di decretare l’illegittimità dei provvedimenti impugnati il disposto di cui all’art. 4.4. dell’atto integrativo per il quale, in caso di possibili criticità viabilistiche sul tratto autostradale della A51 ricompreso tra lo svincolo di Forlanini e lo svincolo di CAMM della A51 e sul tratto correlato di viale Forlanini, dovrà valutarsi la realizzazione delle eventuali ulteriori opere di mitigazione viabilistica da finanziarsi “anche mediante l’utilizzo di risorse del PII”.

17.6. La previsione riguarda criticità non preesistenti al complessivo intervento per le quali si prevede un apposito contraddittorio tra l’operatore privato e Milano Serravalle s.p.a. Nel caso di specie, invece, le criticità già sussistono e rischiano solo di aggravarsi; per tali ragioni, in modo del tutto svincolato da tali previsioni, le Amministrazioni decidono di realizzare l’opera in questione. Del resto, la previsione in esame dispone che eventuali interventi siano, comunque, finanziati “mediante l’utilizzo di risorse della Variante al PII, in modo totalmente aggiuntivo rispetto al fabbisogno generato dalle funzioni in previsione o anche a valere su utilità non direttamente prodotte dalla Variante medesima”. Pertanto, anche aderendo all’interpretazione di parte ricorrente, non si ricava necessariamente la necessità di imputare l’onere finanziario alla parte privata ben potendosi ricorrere a finanziamenti pubblici.

17.7. In ultimo, è infondato il rilievo secondo cui l’opera costituisce un beneficio per la parte privata da computare nel relativo conto economico. Al contrario, si tratta di un intervento che serve alla viabilità dell’intero nuovo comparto ove sono presenti molteplici funzioni, strutture e centri commerciali, nonché altre attrezzature di interesse pubblico, quali il Museo per i Bambini e la nuova sede del Conservatorio; conseguentemente non è corretto considerare l’intervento viabilistico ad esclusivo vantaggio di una delle componenti del Piano.

17.8. In definitiva, i motivi del ricorso per motivi aggiunti sono infondati e vanno, pertanto, respinti.

18. In ragione di quanto esposto:

i) i motivi 1-4 del ricorso del ricorso introduttivo vanno respinti in quanto infondati;

ii) il quinto motivo del ricorso introduttivo è in parte improcedibile e, in altra parte, infondato;

iii) i motivi contenuti nel ricorso per motivi aggiunti vanno respinti in quanto infondati.

19. Le spese di lite tra le parti costituite possono essere compensate ai sensi degli articoli 26 del codice del processo amministrativo e 92 del codice di procedura civile, come risultante dalla sentenza della Corte Costituzionale, 19 aprile 2018, n. 77 che dichiara l’illegittimità costituzionale di quest’ultima disposizione nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni, da individuarsi nella complessità e nella novità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto:

i) respinge il primo, il secondo, il terzo e il quarto motivo del ricorso introduttivo;

ii) dichiara in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse e in parte infondato il quinto motivo del ricorso introduttivo;

iii) respinge il ricorso per motivi aggiunti;

iv) compensa tra le parti costituite le spese di lite del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Sui limiti alla sindacabilità del potere di pianificazione urbanistica proviene da Giustamm.

Giurisdizione e competenza – Contestazione dell’esistenza e legittimità dell’esercizio di un potere modificativo del rapporto concessorio – Giurisdizione del Giudice Amministrativo – Art. 133, co. 1, lett. c), c.p.a.

Il Collegio ritiene che la fattispecie in esame si collochi all’interno del perimetro assegnato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dall’art. 133, comma 1, lett. c) del c.p.a., che vi ricomprende “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi […]”. Il petitum sostanziale, alla cui stregua va individuata la giurisdizione sulla controversia, ha riguardo ad una posizione di interesse legittimo, mirando la controversia mira a contestare l’esistenza e la legittimità dell’esercizio di un potere modificativo del rapporto concessorio.

Pres. Nunziata – Est. Cattaneo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1500 del 2021 proposto dalla Nuova Sair Cooperativa Sociale Onlus in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Renna, Alessandro Cati, Nicola Sabbini, Mauro Silvestri e Daniela Amati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cervesina, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Larga 23;

per l’annullamento,

o la declaratoria di nullità,

– della proroga tecnica del contratto di concessione scaduto in data 30 novembre 2019 fino all’ulteriore termine del 31 dicembre 2021, unilateralmente disposta dal Comune di Cervesina e comunicata alla ricorrente in data 22 giugno 2021;

– della conferma di tale proroga da parte del Comune, comunicata alla ricorrente in data 29 giugno 2021;

– per quanto possa occorrere, in qualità di atto presupposto, della delibera di Giunta comunale n. 25/2021, che dà mandato al RUP di adottare tutte le iniziative necessarie alla proroga contrattuale; delibera non comunicata alla ricorrente; nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto all’atto impugnato.

nonché per il conseguente risarcimento del danno;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cervesina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 giugno 2022 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con delibera della Giunta Comunale n. 76 del 28 settembre 2011, il Comune di Cervesina ha affidato in concessione alla Nuova Sair Cooperativa Sociale Onlus il servizio di gestione globale della residenza sanitaria assistenziale “Paolo Beccaria”, di proprietà comunale.

2. La concessione aveva durata sino al 30.11.2019 ed è stata prorogata per tre volte. Con provvedimento del 22 giugno 2021 il Comune ha ulteriormente prorogato il contratto fino al 31 dicembre 2021 «o comunque alla data di consegna del servizio all’operatore che verrà selezionato in esito alla procedura di gara di prossimo avvio, alle condizioni attualmente in essere».

Con nota del 29 giugno 2021 il Comune ha confermato la proroga e ha ritenuto “non praticabile l’ipotesi di rinegoziare l’attuale assetto contrattuale” e, dunque, di non accogliere la proposta formulata dalla Nuova Sair di essere esonerata dal versamento del canone concessorio mensile e dalla responsabilità e dalle obbligazioni relative alla manutenzione straordinaria.

3. Con il ricorso in epigrafe, la concessionaria ha domandato l’accertamento della nullità, o comunque, l’annullamento di questi due ultimi provvedimenti e della delibera n. 25/2021 con cui la Giunta comunale ha dato mandato al r.u.p. di adottare tutte le iniziative necessarie alla proroga contrattuale.

4. Queste le censure dedotte:

I. nullità della proroga per carenza assoluta di attribuzione. Violazione dell’art. 23 Cost. Inesistenza di norme attributive applicabili ratione temporis. Violazione degli articoli 30, 57, 125 e 143 del D.lgs. n. 163/2006;

II. in subordine: violazione dell’art. 106, comma 11, del D.lgs. n. 50/2016, dell’art. 57, comma 2, lett. c) del D.lgs. n. 163/2006 e del divieto di ripetizione di proroghe. Carenza di istruttoria e di motivazione. Motivazione apparente e ripetuta per due anni: la naturale scadenza del contratto di concessione non sarebbe una “circostanza imprevedibile” e il ritardo nella conclusione della procedura sarebbe imputabile al Comune mentre il richiamo all’emergenza Covid, negli atti impugnati, sarebbe strumentale;

III. sviamento di potere: la proroga sarebbe illegittima poiché l’amministrazione, in luogo di cercare una soluzione concordata, si sarebbe procurata un indebito vantaggio, essendosi assicurata condizioni contrattuali di favore, che non sarebbero reperibili sul mercato all’esito di una nuova procedura di evidenza pubblica e sarebbero diseconomiche per la ricorrente, poiché porterebbero a una gestione in perdita, per circa ventimila euro al mese.

5. La ricorrente ha inoltre domandato la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno subito, quantificato nella misura di 20.000 euro per ogni mese di proroga, a far data dal 30 giugno 2021.

6. Si è costituito in giudizio il Comune di Cervesina, deducendo, oltre all’infondatezza nel merito del ricorso, la sua inammissibilità per difetto di giurisdizione del Tar adito e per difetto di interesse; ha altresì eccepito in compensazione alla pretesa risarcitoria azionata dalla ricorrente, crediti relativi al valore economico di interventi di manutenzione che non sarebbero stati realizzati, quantificati in complessivi 318.800 euro, e al valore dei canoni concessori non corrisposti.

7. La ricorrente, a sua volta, ha contestato la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo in relazione all’eccezione di compensazione formulata dal Comune.

8. All’udienza del 29 giugno 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

9. La difesa dell’amministrazione comunale ha, preliminarmente, eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione: il fulcro delle pretese avversarie verterebbe su un asserito squilibrio contrattuale connesso all’eccessiva onerosità sopravvenuta del contratto e sull’esigenza di rinegoziarne le condizioni durante il regime di proroga. Si tratterebbe di questioni che atterrebbero a diritti soggettivi e alla fase esecutiva del contratto e che pertanto rientrerebbero nella sfera di giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria.

10. L’eccezione è infondata.

Il Collegio ritiene che la fattispecie in esame si collochi all’interno del perimetro assegnato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dall’art. 133, comma 1, lett. c) del c.p.a., che vi ricomprende “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi […]”.

Il petitum sostanziale, alla cui stregua va individuata la giurisdizione sulla controversia, ha riguardo ad una posizione di interesse legittimo, mirando la controversia mira a contestare l’esistenza e la legittimità dell’esercizio di un potere modificativo del rapporto concessorio (cfr. Cassazione civile sez. un., 27/11/2019, n.31029; 31 ottobre 2019, n. 2811; Consiglio di Stato, sez. V, n. 274 del 2018; n. 3588 del 2019; CGARS, sent. n. 1201/2020).

11. Con il primo motivo viene contestato che i provvedimenti impugnati sarebbero nulli per carenza di attribuzione o, quantomeno, illegittimi per violazione del d.lgs. n. 163/2006, in particolare, degli articoli 30, 57, 125 e 143, comma 8: nessuna norma del d.lgs. 163/2006 consentirebbe all’amministrazione di imporre unilateralmente al concessionario lo svolgimento del servizio in perdita e oltre la naturale scadenza, pena la violazione altresì dell’art. 23 Cost. In forza di quanto previsto dall’art. 143, c. 8, d.lgs. n. 163/2006 – richiamato dall’art. 30 – ove la stazione appaltante modifichi elementi o condizioni di base, tali da compromettere l’equilibrio economico-finanziario della convenzione – come accadrebbe con la richiesta di proroga – il concessionario avrebbe diritto alla revisione degli accordi, «da attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di equilibrio» e, in mancanza di tale revisione, potrebbe recedere dal contratto.

12. In disparte l’interesse a contestare l’inesistenza di un potere di proroga in capo a un operatore che ha manifestato la volontà di continuare a svolgere il servizio e di lamentarsi unicamente delle relative condizioni economiche, e di avere dunque come obiettivo, non quello di non svolgere più il servizio, ma di ottenere un rinnovo anziché a una proroga del contratto (con la nota del 23/6/2021 la Nuova Sair ha, invero, dichiarato di essersi “sempre resa disponibile a proseguire il servizio de quo in proroga […] tuttavia sin dalla prima proroga la scrivente aveva già reso edotta la spettabile committenza della sussistenza di uno sbilanciamento delle corrispettive prestazioni contrattuali. La società si trova costretta a ribadire che la prosecuzione del servizio non potrà avere luogo agli stessi patti e condizioni alla data del 31.12.2021 ma si comunica la disponibilità alla prosecuzione del servizio chiedendo di essere esonerata dal versamento del canone concessorio mensile e l’integrale esclusione di responsabilità ed obbligazioni relativamente alla manutenzione straordinaria” e con nota del 30 giugno 2021 la società ha confermato di volere proseguire il servizio e ha insistito con la propria richiesta), il motivo è, comunque, infondato nel merito.

12.1 L’articolo 9 del capitolato speciale di gara disciplina la durata della concessione, prevedendo che essa ha validità per un periodo di 10 anni e che il contratto potrà essere “rinnovato, per una sola volta, per un ulteriore periodo massimo di 5 anni […]” e che “in mancanza di rinnovo espresso il contratto cesserà di avere effetto alla scadenza prevista. Qualora alla scadenza del contratto di concessione l’Amministrazione Comunale non avesse provveduto all’aggiudicazione della concessione per il periodo successivo, il concessionario uscente è obbligato a garantire la gestione dei servizi agli stessi prezzi e condizioni vigenti al momento della scadenza del contratto per il tempo strettamente necessario all’espletamento delle procedure per il nuovo affidamento. Della proroga tecnica sarà data comunicazione scritta al concessionario”.

12.2 Il potere dell’amministrazione di disporre quella che è comunque una proroga tecnica del contratto – stante il dichiarato scopo di garantire la continuità di un servizio essenziale nelle more della conclusione della procedura di gara per scegliere il nuovo gestore – è stato previsto anche nel contratto di concessione: l’art. 4 – espressamente richiamato nel provvedimento di conferma del 29.6.2021 – dispone, invero, che “la concessione ha durata dal 1.12.2011 al 30.11.2019 per un totale di novantasei mensilità, salvo specifica e motivata proroga”.

12.3 Tali previsioni – la cui legittimità non è oggetto di contestazione – subordinano la proroga all’adozione di un provvedimento “motivato”, di cui deve essere data “comunicazione scritta al concessionario”. A differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, esse non prevedono, quindi, che, da parte di quest’ultimo, venga prestato un consenso ulteriore rispetto quello dato con la sottoscrizione del contratto (in linea con la differente posizione delle parti delineata all’art. 18 del contratto con riferimento alla disciplina della risoluzione del contratto, della revoca della concessione e del recesso unilaterale, che non è consentito al concessionario. Doc. 3 della ricorrente).

La clausola del capitolato ha quindi attribuito all’amministrazione il potere di disporre unilateralmente una proroga tecnica del contratto di concessione, definendo preventivamente le relative condizioni e termini e ponendo altresì, in tal modo, i partecipanti alla gara nella condizione di presentare una offerta economica che comprendesse anche l’eventuale periodo di proroga.

La censura non merita pertanto accoglimento.

13. Con il secondo motivo, proposto in via subordinata nell’ipotesi in cui dovesse ritenersi sussistente un potere unilaterale di proroga, la ricorrente ha dedotto i vizi di violazione dell’art. 106, comma 11, del D.lgs. n. 50/2016, dell’art. 57, co. 2, lett. c) del D.lgs. n. 163/2006 e di difetto di motivazione: la naturale scadenza del contratto di concessione non sarebbe una “circostanza imprevedibile”, essendo al contrario nota sin dalla stipula, e il ritardo nella conclusione della procedura sarebbe imputabile a carenze organizzative del Comune; sarebbe strumentale il richiamo all’emergenza Covid, operato dall’amministrazione negli atti impugnati: i sopralluoghi nella struttura avrebbero potuto essere ben disposti prima della chiusura da Covid, che è intervenuta sul finire del primo periodo di proroga, quando il Comune avrebbe dovuto essere ormai prossimo alla conclusione della procedura. In ogni caso anche durante la pandemia l’ingresso nella residenza, per i sopralluoghi, avrebbe potuto essere consentito, pur con le cautele necessarie ad evitare il contagio, in alternativa i sopralluoghi avrebbero potuto essere svolti per via telematica.

14 Anche questa censura è infondata.

14.1 Deve preliminarmente rilevarsi che legittimità dei provvedimenti di proroga disposti il 7.11.2019, il 15.4.2020 e il 17.11.2020 sino al 30 giugno 2021 non costituisce oggetto del gravame, essendo stata impugnata unicamente la proroga disposta in data 22 giugno 2021.

Il periodo che viene in rilievo è quindi circoscritto ai mesi che intercorrono tra il 30 giugno 2021 e il 31 dicembre 2021.

Le contestazioni sollevate dalla ricorrente con riferimento a ritardi verificatisi nel periodo in cui sono state disposte le precedenti proroghe sono pertanto inammissibili, avendo la ricorrente prestato piena acquiescenza ad esse.

14.2 Con i provvedimenti impugnati l’amministrazione ha addotto a motivazione della proroga le difficoltà legate all’emergenza pandemica.

Nel provvedimento impugnato viene, difatti, dato atto che con deliberazione n. 51/2019 il Comune ha adottato gli indirizzi relativi alla procedura di gara per l’affidamento in concessione della gestione della r.s.a., che in data 15.6.2021 sono stati approvati i progetti relativi alle opere da eseguire presso la struttura e da porre ad oggetto della procedura e viene poi affermato che è “ormai prossima la pubblicazione degli atti di gara, ma le tempistiche della procedura, caratterizzata da rilevante complessità causata dalla pandemia COVID-19 che non ha permesso per lungo periodo ai professionisti incaricati di visitare i locali e in prospettiva della gara nemmeno agli eventuali interessati ai sopralluoghi, non consentiranno di concludere il procedimento entro la data del 30.6.2021”.

Queste ragioni, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, non possono ritenersi strumentali.

L’eccezionalità dell’emergenza pandemica costituisce, invero, fatto notorio.

Come correttamente ricordato dalla difesa dell’amministrazione comunale, con l’entrata in vigore del d.P.C.M. dell’8.3.2020 l’accesso alle residenze sanitarie assistite di parenti e visitatori è stato limitato “ai soli casi indicati dalla direzione sanitaria della struttura, che è tenuta ad adottare le misure necessarie a prevenire possibili trasmissioni di infezione” (art. 2, d.P.C.M. 8.3.2020).

Che durante l’emergenza pandemica fosse preminente l’esigenza di porre in essere rigide misure di tutela della salute dei pazienti della residenza sanitarie e, in particolare, di evitare ogni accesso alle strutture da parte di estranei, non può essere ritenuto, quindi, un pretesto.

Né è stata fornita alcuna prova che dimostri come un accesso “telematico” fosse facilmente attuabile ed idoneo, a consentire, specie ai professionisti incaricati della redazione dei progetti, di adempiere alle proprie incombenze e agli operatori di effettuare i necessari sopralluoghi.

15. Il terzo motivo ha ad oggetto il vizio di sviamento di potere: ad avviso della ricorrente la proroga sarebbe illegittima poiché l’amministrazione, in luogo di cercare una soluzione concordata, si sarebbe procurata un indebito vantaggio, essendosi assicurata condizioni contrattuali di favore, che non sarebbero reperibili sul mercato all’esito di una nuova procedura di evidenza pubblica e sarebbero diseconomiche per la ricorrente, poiché porterebbero a una gestione in perdita, per circa ventimila euro al mese.

16. Anche questa censura non merita accoglimento.

Come si è detto, l’articolo 9 del capitolato speciale ha espressamente previsto che il contratto potrà essere “rinnovato, per una sola volta, per un ulteriore periodo massimo di 5 anni […]” e che “in mancanza di rinnovo espresso il contratto cesserà di avere effetto alla scadenza prevista. Qualora alla scadenza del contratto di concessione l’Amministrazione Comunale non avesse provveduto all’aggiudicazione della concessione per il periodo successivo, il concessionario uscente è obbligato a garantire la gestione dei servizi agli stessi prezzi e condizioni vigenti al momento della scadenza del contratto per il tempo strettamente necessario all’espletamento delle procedure per il nuovo affidamento. Della proroga tecnica sarà data comunicazione scritta al concessionario”. “qualora alla scadenza del contratto di concessione l’Amministrazione Comunale non avesse provveduto all’aggiudicazione della concessione per il periodo successivo, il concessionario uscente è obbligato a garantire la gestione dei servizi agli stessi prezzi e condizioni vigenti al momento della scadenza del contratto per il tempo strettamente necessario all’espletamento delle procedure per il nuovo affidamento”.

Partecipando alla procedura di gara e sottoscrivendo il contratto – che all’art. 4 richiama il potere dell’amministrazione di disporre la proroga – la ricorrente si è quindi impegnata a proseguire il servizio alle medesime condizioni e prezzi vigenti al momento della scadenza, per il tempo strettamente necessario all’espletamento della procedura di gara, quale è – per le ragioni sopra affermate – il periodo intercorso tra il 30 giugno 2021 e il 31 dicembre 2021.

La proroga ha come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario e ciò a differenza del rinnovo, la cui previsione, in forza di quanto disposto dall’art. 9, costituisce una facoltà e non certo di un obbligo per l’amministrazione (cfr. Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2017, n. 25; id., sez. V, 22 giugno 2010, n. 3892; id. 14 maggio 2010, n. 3019).

Non può pertanto ritenersi che i provvedimenti impugnati siano affetti dal vizio di eccesso di potere per sviamento, avendo l’amministrazione disposto motivatamente una proroga del contratto per le eccezionali ragioni legate all’emergenza pandemica, nel rispetto di quanto previsto dalla legge di gara.

17. Per le ragioni esposte la domanda di annullamento è infondata e deve essere, pertanto, respinta.

18. La reiezione dei motivi comporta anche il rigetto dell’istanza risarcitoria.

19. Nulla deve disporsi quanto all’eccezione di compensazione proposta per l’ipotesi in cui fosse stata accolta la domanda risarcitoria.

20. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, a favore del Comune di Cervesina, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla giurisdizione del G.A. nella controversia avente a oggetto la contestazione dell’esistenza e legittimità dell’esercizio di un potere modificativo del rapporto concessorio. proviene da Giustamm.