«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Gestione dei rifiuti – Affidamento “in houseˮ – Direttiva 2014/24/UE – Articoli 12 e 72 – Perdita delle condizioni di “controllo analogo” a seguito di un’aggregazione d’imprese – Possibilità per l’operatore economico succeduto di proseguire la
prestazione di servizi»

C. Lycourgos (relatore), presidente di sezione, S. Rodin,
J.-C. Bonichot, L.S. Rossi e O. Spineanu-Matei, giudici,
avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona
cancelliere: A. Calot Escobar

La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE deve essere interpretata nel senso che essa
osta a una normativa o a una prassi nazionale in forza della quale l’esecuzione di un appalto pubblico, aggiudicato inizialmente, senza gara, ad un ente «in house», sul quale l’amministrazione aggiudicatrice esercitava, congiuntamente, un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi, sia proseguita automaticamente dall’operatore economico che ha acquisito detto ente, al termine di una procedura di gara, qualora detta amministrazione aggiudicatrice non disponga di un simile controllo su tale operatore e non detenga alcuna partecipazione nel suo capitale

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L'articolo La Corte di giustizia si pronuncia sulla perdita delle condizioni di “controllo analogo” a seguito di un’aggregazione d’imprese e sulla possibilità per l’operatore economico succeduto di proseguire la prestazione di servizi proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Affidamento in house – Prosecuzione del servizio dall’operatore economico che ha acquisito l’ente in house – In mancanza di controllo della p.a. – Contrasto con direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014.

La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa o a una prassi nazionale in forza della quale l’esecuzione di un appalto pubblico, aggiudicato inizialmente, senza gara, ad un ente «in house», sul quale l’amministrazione aggiudicatrice esercitava, congiuntamente, un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi, sia proseguita automaticamente dall’operatore economico che ha acquisito detto ente, al termine di una procedura di gara, qualora detta amministrazione aggiudicatrice non disponga di un simile controllo su tale operatore e non detenga alcuna partecipazione nel suo capitale.

Pres. Lycourgos

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)

12 maggio 2022

«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Gestione dei rifiuti – Affidamento “in houseˮ – Direttiva 2014/24/UE – Articoli 12 e 72 – Perdita delle condizioni di “controllo analogo” a seguito di un’aggregazione d’imprese – Possibilità per l’operatore economico succeduto di proseguire la prestazione di servizi»

Nella causa C‑719/20,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato (Italia), con ordinanza del 18 novembre 2020, pervenuta in cancelleria il 30 dicembre 2020, nel procedimento

Comune di Lerici

contro

Provincia di La Spezia,

nei confronti di:

IREN SpA,

ACAM Ambiente SpA,

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta da C. Lycourgos (relatore), presidente di sezione, S. Rodin,
J.-C. Bonichot, L.S. Rossi e O. Spineanu-Matei, giudici,

avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona

cancelliere: A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

–        per il Comune di Lerici, da A. Fantappié e M. Clarich, avvocati;

–        per la Provincia di La Spezia, da P. Piciocchi, avvocato;

–        per la ACAM Ambiente SpA e la IREN SpA, da D. Anselmi, avvocata, e A. Lolli, avvocato;

–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. L. Vitale, avvocato dello Stato;

–        per il governo austriaco, da J. Schmoll, in qualità di agente;

–        per la Commissione europea, da G. Wils, G. Gattinara e P. Ondrůšek, in qualità di agenti,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 12 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65).

2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia fra il Comune di Lerici (Italia) e la Provincia di La Spezia (Italia) vertente sull’approvazione, da parte di quest’ultima, di un piano che assegna alla ACAM Ambiente SpA la gestione del servizio rifiuti del comune in parola fino al 2028.

 Contesto normativo

 Diritto dell’Unione

3        L’articolo 12 della direttiva 2014/24 prevede quanto segue:

«1.      Un appalto pubblico aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a)      l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi;

b)      oltre l’80% delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi; e

c)      nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Si ritiene che un’amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi della lettera a) qualora essa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice.

2.      Il paragrafo 1 si applica anche quando una persona giuridica controllata che è un’amministrazione aggiudicatrice aggiudica un appalto alla propria amministrazione aggiudicatrice controllante o ad un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione aggiudicatrice, a condizione che nella persona giuridica alla quale viene aggiudicato l’appalto pubblico non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

3.      Un’amministrazione aggiudicatrice che non eserciti su una persona giuridica di diritto privato o pubblico un controllo ai sensi del paragrafo 1 può nondimeno aggiudicare un appalto pubblico a tale persona giuridica senza applicare la presente direttiva quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a)      l’amministrazione aggiudicatrice esercita congiuntamente con altre amministrazioni aggiudicatrici un controllo sulla persona giuridica di cui trattasi analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi;

b)      oltre l’80% delle attività di tale persona giuridica sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti o da altre persone giuridiche controllate dalle amministrazioni aggiudicatrici di cui trattasi; e

c)      nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Ai fini del primo comma, lettera a), le amministrazioni aggiudicatrici esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

i)      gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti;

ii)      tali amministrazioni aggiudicatrici sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica; e

iii)      la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici controllanti.

4.      Un contratto concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva, quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a)      il contratto stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune;

b)      l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico; e

c)      le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20% delle attività interessate dalla cooperazione.

5.      Per determinare la percentuale delle attività di cui al paragrafo 1, primo comma, lettera b), al paragrafo 3, primo comma, lettera b), e al paragrafo 4, lettera c), si prende in considerazione il fatturato totale medio, o una idonea misura alternativa basata sull’attività, quali i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione nei campi dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto.

Se, a causa della data di costituzione o di inizio dell’attività della persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione, ovvero a causa della riorganizzazione delle sue attività, il fatturato, o la misura alternativa basata sull’attività, quali i costi, non è disponibile per i tre anni precedenti o non è più pertinente, è sufficiente dimostrare, segnatamente in base a proiezioni dell’attività, che la misura dell’attività è credibile».

4        Ai sensi dell’articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva:

«Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.

La concezione della procedura di appalto non ha l’intento di escludere quest’ultimo dall’ambito di applicazione della presente direttiva né di limitare artificialmente la concorrenza. Si ritiene che la concorrenza sia limitata artificialmente laddove la concezione della procedura d’appalto sia effettuata con l’intento di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici».

5        L’articolo 67, paragrafo 4, della medesima direttiva così dispone:

«I criteri di aggiudicazione non hanno l’effetto di conferire all’amministrazione aggiudicatrice una libertà di scelta illimitata. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. In caso di dubbio le amministrazioni aggiudicatrici verificano efficacemente l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti».

6        L’articolo 72 della medesima direttiva stabilisce quanto segue:

«1.      I contratti e gli accordi quadro possono essere modificati senza una nuova procedura d’appalto a norma della presente direttiva nei casi seguenti:

(…)

d)      se un nuovo contraente sostituisce quello a cui l’amministrazione aggiudicatrice aveva inizialmente aggiudicato l’appalto a causa di una delle seguenti circostanze:

(…)

ii)      all’aggiudicatario iniziale succede, in via universale o parziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione della presente direttiva; o

(…)

4.      Una modifica di un contratto o di un accordo quadro durante il periodo della sua validità è considerata sostanziale ai sensi del paragrafo 1, lettera e), quando muta sostanzialmente la natura del contratto o dell’accordo quadro rispetto a quello inizialmente concluso. In ogni caso, fatti salvi i paragrafi 1 e 2, una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:

a)      la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;

(…)».

7        L’articolo 90, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 è così formulato:

«Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 18 aprile 2016. Essi comunicano immediatamente alla Commissione il testo di tali disposizioni».

 Diritto italiano

8        L’articolo 1, commi 611 e 612, della legge del 23 dicembre 2014, n. 190 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriannuale dello Stato (legge di stabilità 2015) (supplemento ordinario alla GURI n. 300, del 29 dicembre 2014), così prevede:

«611.            Fermo restando quanto previsto dall’articolo 3, commi da 27 a 29, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, e successive modificazioni, e dall’articolo 1, comma 569, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, e successive modificazioni, al fine di assicurare il coordinamento della finanza pubblica, il contenimento della spesa, il buon andamento dell’azione amministrativa e la tutela della concorrenza e del mercato, le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti locali, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, le università e gli istituti di istruzione universitaria pubblici e le autorità portuali, a decorrere dal 1º gennaio 2015, avviano un processo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, in modo da conseguire la riduzione delle stesse entro il 31 dicembre 2015, anche tenendo conto dei seguenti criteri:

(…)

d)      aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica;

(…)

612.      I presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano, i presidenti delle province, i sindaci e gli altri organi di vertice delle amministrazioni di cui al comma 611, in relazione ai rispettivi ambiti di competenza, definiscono e approvano, entro il 31 marzo 2015, un piano operativo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie direttamente o indirettamente possedute, le modalità e i tempi di attuazione, nonché l’esposizione in dettaglio dei risparmi da conseguire. Tale piano, corredato di un’apposita relazione tecnica, è trasmesso alla competente sezione regionale di controllo della Corte dei conti e pubblicato nel sito internet istituzionale dell’amministrazione interessata. Entro il 31 marzo 2016, gli organi di cui al primo periodo predispongono una relazione sui risultati conseguiti, che è trasmessa alla competente sezione regionale di controllo della Corte dei conti e pubblicata nel sito internet istituzionale dell’amministrazione interessata. La pubblicazione del piano e della relazione costituisce obbligo di pubblicità ai sensi del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33».

9        Ai sensi dell’articolo 3bis, comma 2bis, del decreto-legge del 13 agosto 2011, n. 138 – Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo (GURI n. 188, del 13 agosto 2011; in prosieguo: il «decreto-legge n. 138/2011»):

«L’operatore economico succeduto al concessionario iniziale, in via universale o parziale, a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, fermo restando il rispetto dei criteri qualitativi stabiliti inizialmente, prosegue nella gestione dei servizi fino alle scadenze previste […]».

10      L’articolo 7, comma 5, del decreto legislativo del 19 agosto 2016, n. 175 – Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (GURI n. 210, dell’8 settembre 2016) così dispone:

«Nel caso in cui sia prevista la partecipazione all’atto costitutivo di soci privati, la scelta di questi ultimi avviene con procedure di evidenza pubblica a norma dell’articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016».

 Procedimento principale e questione pregiudiziale

11      Il 15 giugno 2005, con deliberazione qualificata espressamente come «affidamento “in houseˮ», il Comune di Lerici ha attribuito alla ACAM la gestione del ciclo integrato dei rifiuti in tale comune fino al 31 dicembre 2028, gestione che era, più specificamente, affidata alla sua controllata ACAM Ambiente. A tale data, la ACAM era una società per azioni il cui azionariato era ripartito esclusivamente fra diversi comuni, fra cui il Comune di Lerici.

12      Il 12 luglio 2013, la ACAM ha dovuto concludere con i suoi creditori un accordo di ristrutturazione. Nell’ambito di detto accordo, la ACAM ha cercato, fra le altre società a partecipazione pubblica che assicurano la gestione di servizi pubblici attive sul mercato italiano, un soggetto adatto a concludere un’operazione aggregativa. Al termine della gara pubblica indetta a tal fine, la ACAM ha scelto di operare un’aggregazione con la IREN SpA, che opera su tutto il territorio italiano, è sotto controllo pubblico ed è quotata in borsa.

13      In applicazione di un apposito accordo di investimento, concluso il 29 dicembre 2017, i comuni azionisti della ACAM hanno ceduto alla IREN le loro azioni della ACAM e hanno acquistato una corrispondente quota di azioni della IREN sottoscrivendo un aumento di capitale loro riservato. Tramite le controllate della ACAM, divenute proprie controllate, la IREN ha continuato a gestire i servizi che erano stati inizialmente affidati a tali controllate.

14      Dopo aver espresso, il 21 febbraio 2017, l’intento di non approvare l’aggregazione fra la ACAM e la IREN, il 19 gennaio 2018 il Comune di Lerici ha deciso di accettare l’accordo di investimento solo per quanto riguardava la cessione delle sue azioni della ACAM alla IREN, e gliele ha effettivamente cedute l’11 aprile 2018.

15      Con deliberazione del 6 agosto 2018 la Provincia di La Spezia, ormai competente a gestire il servizio integrato dei rifiuti urbani per i comuni del suo ambito territoriale, di cui fa parte il Comune di Lerici, ha approvato l’aggiornamento del piano di area per la gestione integrata dei rifiuti urbani della provincia, nella parte in cui ha indicato la ACAM Ambiente quale gestore del servizio per tale comune, fino al 31 dicembre 2028, in forza di un affidamento «in house».

16      Il Comune di Lerici ha proposto un ricorso avverso la suddetta deliberazione, ritenendo che le condizioni dell’eccezione «in house» non fossero più soddisfatte. Con sentenza 847/2019, il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (Italia) ha respinto il ricorso in parola.

17      Il Comune di Lerici ha interposto appello avverso tale sentenza dinanzi al Consiglio di Stato (Italia).

18      In primo luogo, quest’ultimo sottolinea che, sebbene detto comune fosse competente ad aggiudicare, nel 2005, il contratto controverso alla ACAM, tale competenza è stata poi trasferita alle province, le quali sono attualmente incaricate del servizio della gestione integrata dei rifiuti urbani a favore di tutti i comuni del loro ambito territoriale.

19      In secondo luogo, tale giudice rileva che l’operazione di aggregazione, di cui al procedimento principale, è stata conclusa sulla base dell’articolo 1, paragrafi 611 e 612, della legge del 23 dicembre 2014, n. 190, il cui obiettivo è contenere la spesa pubblica limitando le partecipazioni sociali degli enti pubblici. Siffatta operazione era peraltro giustificata tenuto conto del fatto che la ACAM aveva concluso un accordo di ristrutturazione del suo debito. In una fattispecie del genere, l’articolo 3bis, paragrafo 2bis, del decreto-legge n. 138/2011 prevede la prosecuzione, fino alle scadenze previste, della gestione dei servizi, che erano stati affidati all’aggiudicatario iniziale, da parte dell’operatore economico succedutogli.

20      In terzo luogo, il giudice del rinvio ritiene che sussistano dubbi sulla compatibilità di tale normativa con l’articolo 12 della direttiva 2014/24, relativo all’eccezione «in house» nell’ambito dell’aggiudicazione degli appalti pubblici.

21      L’operazione di aggregazione realizzata nel caso di specie ha infatti avuto come conseguenza che il servizio di gestione dei rifiuti urbani del Comune di Lerici, che era stato inizialmente affidato, senza gara, alla ACAM, sulla quale non è contestato che tale comune esercitasse, insieme ad altri comuni, un controllo analogo a quello che esercitava sui propri servizi, ai sensi della giurisprudenza della Corte, fosse ormai attribuito alla IREN, e, attraverso quest’ultima, alla sua controllata ACAM Ambiente, senza che sussistesse più un simile controllo del Comune di Lerici rispetto a nessuna delle due suddette società. Infatti, non solo la partecipazione nella IREN che il comune in parola aveva acquisito era del tutto trascurabile, ma inoltre, dopo che detto comune ha ceduto tale partecipazione, qualsiasi collegamento tra il comune stesso e la IREN è venuto meno.

22      Orbene, la Provincia di La Spezia ha deciso di aggiudicare direttamente il servizio destinato al Comune di Lerici, senza indizione di una gara. Occorrerebbe quindi stabilire se tale affidamento diretto sia conforme alle norme del diritto dell’Unione relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici.

23      Secondo il giudice del rinvio, occorre, più in particolare, esaminare se il fatto che la scelta della ACAM di procedere alla fusione con la IREN sia stata preceduta da una gara pubblica debba essere preso in considerazione in un contesto del genere.

24      Al riguardo, detto giudice ritiene che l’obiettivo ultimo delle pertinenti norme del diritto dell’Unione sia quello di promuovere la concorrenza e che siffatto risultato sia raggiunto, nell’ambito dell’affidamento di pubblici servizi, quando più operatori competono, o possono competere, per assicurarsi il relativo mercato, indipendentemente dalla qualificazione giuridica dello strumento che consente di raggiungere tale obiettivo. In circostanze del genere, il giudice del rinvio è propenso a ritenere che sia irrilevante che l’affidamento di un dato servizio abbia luogo mediante una procedura di gara vertente precisamente sull’aggiudicazione di tale servizio, o mediante una procedura di gara avente ad oggetto l’acquisizione delle azioni della società che fornisce i servizi di cui trattasi, giacché in entrambi i casi la concorrenza è garantita.

25      In tali circostanze, il Consiglio di Stato (Italia) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«se l’articolo 12 della direttiva [2014/24] osti ad una normativa nazionale la quale imponga un’aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a seguito della quale l’operatore economico succeduto al concessionario iniziale a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, prosegua nella gestione dei servizi sino alle scadenze previste, nel caso in cui:

a)      il concessionario iniziale sia una società affidataria “in houseˮ sulla base di un controllo analogo pluripartecipato;

b)      l’operatore economico successore sia stato selezionato attraverso una pubblica gara;

c)      a seguito dell’operazione societaria di aggregazione i requisiti del controllo analogo pluripartecipato più non sussistano rispetto a taluno degli enti locali che hanno in origine affidato il servizio di cui si tratta».

 Sulla questione pregiudiziale

 Sulla ricevibilità della questione

26      Ai sensi dell’articolo 94 del regolamento di procedura della Corte, la domanda di pronuncia pregiudiziale contiene «un’illustrazione sommaria dell’oggetto della controversia nonché dei fatti rilevanti, quali accertati dal giudice del rinvio o, quanto meno, un’illustrazione delle circostanze di fatto sulle quali si basano le questioni», «il contenuto delle disposizioni nazionali applicabili alla fattispecie e, se del caso, la giurisprudenza nazionale in materia», nonché «l’illustrazione dei motivi che hanno indotto il giudice del rinvio a interrogarsi sull’interpretazione o sulla validità di determinate disposizioni del diritto dell’Unione, nonché il collegamento che esso stabilisce tra dette disposizioni e la normativa nazionale applicabile alla causa principale».

27      Nel caso di specie, contrariamente a quanto sostiene il governo austriaco, l’ordinanza di rinvio contiene una descrizione del contesto di fatto e di diritto del procedimento principale sufficiente a soddisfare i requisiti di cui all’articolo 94 del regolamento di procedura.

28      Difatti, da un lato, l’ordinanza di rinvio riprende il contenuto delle disposizioni nazionali applicabili al procedimento principale. Dall’altro, la descrizione, da parte del giudice del rinvio, delle deliberazioni del 15 giugno 2005 e del 6 agosto 2018 nonché della gara indetta dalla ACAM è sufficiente per comprendere le ragioni della scelta delle disposizioni del diritto dell’Unione di cui tale giudice chiede l’interpretazione nonché il collegamento che esso stabilisce tra tali disposizioni e la normativa nazionale applicabile alla controversia.

29      Ne consegue che la questione sottoposta alla Corte è ricevibile.

 Nel merito

30      Con la sua questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la direttiva 2014/24 debba essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa o a una prassi nazionale in forza della quale l’esecuzione di un appalto pubblico, inizialmente aggiudicato, senza gara, a un ente «in house» sul quale l’amministrazione aggiudicatrice esercitava congiuntamente un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi, sia proseguita automaticamente dall’operatore economico che ha acquisito detto ente, al termine di una procedura di gara, qualora detta amministrazione aggiudicatrice non disponga di un simile controllo su tale operatore economico.

31      In via preliminare, dall’ordinanza di rinvio risulta in primo luogo che, nel corso del 2005, il Comune di Lerici ha affidato, fino al 2028, la gestione del suo servizio di rifiuti alla ACAM, mentre la gestione operativa del servizio era affidata alla sua controllata, la ACAM Ambiente. Alla data di tale affidamento, il capitale della ACAM era detenuto esclusivamente da alcuni comuni, tra cui il Comune di Lerici.

32      Secondo il giudice del rinvio, il contratto così aggiudicato alla ACAM costituiva un appalto pubblico di servizi e tale aggiudicazione aveva potuto essere effettuata senza gara per il motivo che, segnatamente, il Comune di Lerici esercitava, unitamente agli altri comuni azionisti, un controllo congiunto sulla ACAM analogo a quello esercitato dai comuni stessi sui propri servizi, ai sensi della giurisprudenza della Corte (v., in tal senso, sentenza del 13 novembre 2008, Coditel Brabant, C‑324/07, EU:C:2008:621, punto 50). Occorre risolvere la questione pregiudiziale basandosi su tale premessa.

33      A tale riguardo, occorre ricordare che la direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU 1992, L 209, pag. 1), applicabile al momento della conclusione del contratto tra il Comune di Lerici e la ACAM, non imponeva ad un’amministrazione aggiudicatrice di avviare una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico allorché esercitava sull’ente affidatario un controllo analogo a quello che esercitava sui propri servizi e tale ente realizzava la parte essenziale della propria attività con l’amministrazione aggiudicatrice o con le amministrazioni aggiudicatrici che lo controllavano. Nell’ipotesi di un siffatto affidamento «in house», si ritiene infatti che l’amministrazione aggiudicatrice faccia ricorso alle proprie risorse dal momento che, anche se l’ente affidatario è giuridicamente da essa distinto, esso può, in pratica, essere assimilato ai servizi interni di quest’ultima (v., in tal senso, sentenze dell’11 gennaio 2005, Stadt Halle e RPL Lochau, C‑26/03, EU:C:2005:5, punto 49, nonché del 18 giugno 2020, Porin kaupunki, C‑328/19, EU:C:2020:483, punto 66).

34      Peraltro, in caso di ricorso ad un ente detenuto in comune da varie autorità pubbliche, la Corte ha dichiarato che il «controllo analogo», ai sensi del punto precedente, poteva essere esercitato congiuntamente da tali autorità (v., in tal senso, sentenze del 13 novembre 2008, Coditel Brabant, C‑324/07, EU:C:2008:621, punto 50, e dell’8 maggio 2014, Datenlotsen Informationssysteme, C‑15/13, EU:C:2014:303, punto 27).

35      In secondo luogo, dalla decisione di rinvio risulta altresì che, dopo aver concluso, nel corso del 2013, un accordo di ristrutturazione con i suoi creditori, la ACAM ha deciso di indire una gara pubblica al fine di selezionare un operatore economico con il quale aggregarsi. Tale procedura ha condotto alla selezione della IREN, che ha acquisito la totalità delle azioni della ACAM detenute dai comuni azionisti. Questi ultimi hanno acquisito una quota corrispondente di azioni della IREN, in occasione di un aumento di capitale di tale società loro riservato, laddove il Comune di Lerici, dal canto suo, aveva deciso di accettare l’accordo sopra menzionato soltanto per quanto riguardava la cessione delle proprie azioni della ACAM.

36      Conformemente all’articolo 3bis, paragrafo 2bis, del decreto-legge n. 138/2011, la ACAM Ambiente, ormai interamente detenuta dalla IREN, ha continuato ad assicurare il servizio di gestione dei rifiuti dei comuni già azionisti della ACAM, compreso il Comune di Lerici.

37      Fatte queste precisazioni preliminari, occorre rilevare che, nell’ipotesi in cui un appalto pubblico sia stato attribuito, come nella fattispecie in esame, senza indizione di una gara, ad una società a capitale pubblico conformemente alla giurisprudenza menzionata ai punti 33 e 34 della presente sentenza, l’acquisizione di detta società da parte di altro operatore economico, durante il periodo di validità dell’appalto in parola, è tale da costituire un cambiamento di una condizione fondamentale dell’appalto che necessiterebbe di indire una gara (v., in tal senso, sentenze del 6 aprile 2006, ANAV, C‑410/04, EU:C:2006:237, punti da 30 a 32, nonché del 10 settembre 2009, Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, punto 53).

38      Una siffatta modifica può difatti comportare che l’ente affidatario non possa più essere in pratica assimilato ai servizi interni dell’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi del punto 34 della presente sentenza, e, pertanto, a che l’esecuzione dell’appalto pubblico di cui trattasi non possa più essere proseguita senza una gara d’appalto, non potendosi più ritenere che tale amministrazione aggiudicatrice ricorra alle proprie risorse.

39      Nel caso di specie, dato che l’acquisizione della ACAM ad opera della IREN si era verificata nel corso del 2017, vale a dire oltre il termine fissato per la trasposizione da parte degli Stati membri della direttiva 2014/24, quale stabilito al suo articolo 90, paragrafo 1, è alla luce delle disposizioni di quest’ultima direttiva che occorre esaminare se per una modifica del genere fosse necessario indire una gara (v., in tal senso, sentenza del 2 settembre 2021, Sisal e a., C‑721/19 e C‑722/19, EU:C:2021:672, punto 28 e giurisprudenza ivi citata).

40      A tal riguardo, sotto un primo profilo, l’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24 prevede che un appalto pubblico possa essere modificato, senza nuova procedura d’appalto a norma di quanto disposto da tale direttiva, se l’aggiudicatario iniziale è sostituito da un nuovo contraente, in seguito, segnatamente, all’acquisizione del primo da parte del secondo, purché quest’ultimo soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente e purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione della direttiva in parola.

41      Risulta, pertanto, dal tenore letterale di tale articolo 72, paragrafo 1, che il suo ambito di applicazione è limitato all’ipotesi in cui il successore dell’aggiudicatario originale prosegua l’esecuzione di un appalto pubblico che è stato oggetto di una procedura di aggiudicazione iniziale conforme ai requisiti imposti dalla direttiva 2014/24, tra i quali figura il rispetto dei principi di non discriminazione, di parità e di concorrenza effettiva tra gli operatori economici, come segnatamente ricordati e concretizzati all’articolo 18, paragrafo 1, e all’articolo 67, paragrafo 4, della direttiva in parola.

42      Una siffatta interpretazione è corroborata dal paragrafo 4 di tale articolo 72, in forza del quale una modifica del contratto è considerata sostanziale allorché introduce condizioni che, se fossero state incluse nella procedura di appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata o avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione, nonché dall’obiettivo di apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, perseguito dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma anche delle amministrazioni aggiudicatrici (sentenza del 27 novembre 2019, Tedeschi e Consorzio Stabile Istant Service, C‑402/18, EU:C:2019:1023, punto 39).

43      Pertanto, una modifica del contraente, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, contrariamente a quanto sostiene il governo austriaco, non può rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 72 della direttiva 2014/24, poiché l’appalto pubblico di cui trattasi nel procedimento principale è stato inizialmente affidato ad un ente «in house», senza gara.

44      Sotto un secondo profilo, occorre rilevare che l’articolo 12, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 2014/24 riprende, segnatamente, i principi richiamati ai punti 33 e 34 della presente sentenza, precisando al contempo le condizioni in presenza delle quali gli affidamenti «in house» sono sottratti all’ambito di applicazione di tale direttiva.

45      Più in particolare, in forza dell’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2014/24, un appalto pubblico può essere aggiudicato senza applicare le procedure di aggiudicazione previste dalla stessa direttiva a condizione che l’amministrazione aggiudicatrice eserciti, congiuntamente con altre amministrazioni aggiudicatrici, un controllo sull’aggiudicatario analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi, che oltre l’80% delle attività di tale aggiudicatario siano effettuate nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti o da persone giuridiche controllate da queste ultime e, infine, che nel capitale di tale aggiudicatario non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, e che non esercitano un’influenza determinante sull’aggiudicatario.

46      Inoltre, dall’ultimo comma di tale articolo 12, paragrafo 3, risulta che l’esistenza di un controllo congiunto, ai sensi della disposizione in parola, presuppone, in particolare, che tutte le amministrazioni aggiudicatrici siano rappresentate negli organi decisionali del soggetto controllato e possano esercitare congiuntamente un’influenza decisiva sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di tale soggetto.

47      Orbene, dal fascicolo sottoposto alla Corte risulta, da un lato, che il Comune di Lerici non disponeva, alla data della deliberazione oggetto del ricorso dinanzi al giudice del rinvio, di alcuna partecipazione nel capitale della IREN, il quale è, peraltro, ampiamente aperto alle partecipazioni private. Dall’altro, esso non risulta essere né rappresentato negli organi decisionali di tale società né in grado di influenzare, foss’anche congiuntamente con gli altri comuni che detenevano la ACAM, gli obiettivi strategici o le decisioni significative della IREN.

48      Ne consegue che le condizioni previste all’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2014/24, che consentono di ritenere che l’aggiudicazione di un appalto pubblico esuli dall’ambito di applicazione delle procedure di aggiudicazione previste da tale direttiva, non risultano soddisfatte, circostanza che spetta tuttavia al giudice del rinvio verificare.

49      Dal fascicolo sottoposto alla Corte non risulta neppure che la IREN intrattenga con il Comune di Lerici rapporti tali da poter soddisfare le condizioni poste dall’articolo 12, paragrafi 1 o 2, della suddetta direttiva che consentono di qualificare un siffatto appalto come «operazione “in houseˮ».

50      Fatte salve le verifiche che sarà il giudice del rinvio ad effettuare, si deve quindi ritenere che la prosecuzione, da parte della IREN, dell’esecuzione dell’appalto pubblico in discussione nel procedimento principale derivi dalla modifica di una condizione fondamentale dell’appalto che necessita di una procedura di gara, cosicché la direttiva 2014/24 autorizzerebbe la IREN a proseguire tale esecuzione solo dopo essere stata designata come aggiudicataria di detto appalto, al termine di una procedura di aggiudicazione conforme ai requisiti della direttiva in parola.

51      La circostanza che la IREN sia stata selezionata dalla ACAM e, pertanto, dai comuni che detengono tale società, al termine di una procedura di gara pubblica, non modifica siffatta conclusione.

52      È infatti sufficiente constatare che, come sottolineato al punto 47 della presente sentenza, alla data della deliberazione oggetto del ricorso dinanzi al giudice del rinvio, il Comune di Lerici non deteneva alcuna partecipazione, neppure indiretta, nella IREN.

53      Nell’ambito dell’esecuzione dell’appalto pubblico di cui trattasi nel procedimento principale, la IREN non può, pertanto, essere assimilata a una società a capitale misto, detenuta al contempo dall’amministrazione aggiudicatrice, foss’anche indirettamente, e da un ente che sia stato selezionato da quest’ultima, al termine di una procedura trasparente ed aperta alla concorrenza, ai sensi della sentenza del 15 ottobre 2009, Acoset (C‑196/08, EU:C:2009:628).

54      Pertanto, senza che sia necessario esaminare le caratteristiche della procedura di gara pubblica con la quale la IREN è stata selezionata, tale procedura non può, in ogni caso, equivalere, nella fattispecie dell’appalto pubblico di cui trattasi nel procedimento principale, a una procedura di aggiudicazione conforme ai requisiti previsti dalla direttiva 2014/24, dato che la IREN era, tanto prima dell’operazione di aggregazione con la ACAM quanto dopo che gli altri comuni hanno acquisito una partecipazione nel suo capitale, un ente estraneo al Comune di Lerici.

55      Tenuto conto di quanto precede, si deve concludere che la direttiva 2014/24 osta a che l’esecuzione di un appalto pubblico che sia stato oggetto di un affidamento «in house» prosegua, senza indizione di una gara, qualora l’amministrazione aggiudicatrice non possieda più alcuna partecipazione, neppure indiretta, nell’ente affidatario e non disponga più di alcun controllo su quest’ultimo.

56      Occorre inoltre aggiungere che tale conclusione si impone anche nell’ipotesi in cui, come potrebbe lasciare intendere l’ordinanza di rinvio, si dovesse ritenere che l’appalto pubblico di cui trattasi nel procedimento principale sia stato oggetto di una nuova aggiudicazione da parte della Provincia di La Spezia.

57      Risulta infatti dall’ordinanza di rinvio che il 6 agosto 2018 detta provincia, divenuta competente a gestire il servizio dei rifiuti dei comuni compresi nel suo ambito territoriale, ha approvato l’aggiornamento del piano di area per la gestione integrata dei rifiuti urbani della provincia, nella parte in cui attribuiva alla ACAM Ambiente la gestione del servizio dei rifiuti per il Comune di Lerici fino al 2028.

58      Orbene, quand’anche la deliberazione del 6 agosto 2018 dovesse essere interpretata nel senso che attribuisce la gestione di un siffatto servizio di rifiuti alla ACAM Ambiente, società controllata e interamente detenuta dalla IREN, resterebbe il fatto che tale affidamento diretto non soddisferebbe comunque i requisiti imposti dalla direttiva 2014/24.

59      Da un lato, infatti, dal fascicolo sottoposto alla Corte non risulta che la Provincia di La Spezia e la ACAM Ambiente si trovino in una delle situazioni elencate all’articolo 12 della direttiva in parola. Occorre in particolare rilevare che tale provincia non appare detenere alcuna partecipazione nel capitale della IREN e, pertanto, in quello della ACAM Ambiente, né disporre di alcun potere di controllo su tali enti.

60      Ne consegue che, fatte salve le verifiche che devono essere effettuate dal giudice del rinvio, l’articolo 12 della direttiva 2014/24 non pare poter giustificare che la Provincia di La Spezia abbia aggiudicato, senza gara, un appalto pubblico di servizi alla ACAM Ambiente.

61      D’altro lato, considerati gli elementi del fascicolo sottoposto alla Corte, un siffatto affidamento non sembra neppure poter essere assimilato all’aggiudicazione di un appalto pubblico ad una società ad economia mista alle condizioni ricordate al punto 53 della presente sentenza. In tal senso, è sufficiente ricordare che, come sottolineato al punto 59 della presente sentenza, la Provincia di La Spezia non appare detenere alcuna partecipazione nella IREN e, pertanto, nella ACAM Ambiente.

62      Dall’insieme delle considerazioni che precedono risulta che la direttiva 2014/24 deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa o a una prassi nazionale in forza della quale l’esecuzione di un appalto pubblico, aggiudicato inizialmente, senza gara, ad un ente «in house» sul quale l’amministrazione aggiudicatrice esercitava, congiuntamente, un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi, sia proseguita automaticamente dall’operatore economico che ha acquisito detto ente, al termine di una procedura di gara, qualora detta amministrazione aggiudicatrice non disponga di un simile controllo su tale operatore e non detenga alcuna partecipazione nel suo capitale.

 Sulle spese

63      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa o a una prassi nazionale in forza della quale l’esecuzione di un appalto pubblico, aggiudicato inizialmente, senza gara, ad un ente «in house», sul quale l’amministrazione aggiudicatrice esercitava, congiuntamente, un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi, sia proseguita automaticamente dall’operatore economico che ha acquisito detto ente, al termine di una procedura di gara, qualora detta amministrazione aggiudicatrice non disponga di un simile controllo su tale operatore e non detenga alcuna partecipazione nel suo capitale.

L'articolo Sulla possibilità per l’operatore economico che ha acquisito l’ente in house di una p.a. di proseguire l’appalto affidato a quest’ultimo. proviene da Giustamm.

L'articolo Sulla giurisdizione in relazione alla controversia avente a oggetto l’esclusione da una gara bandita dalla Camera dei deputati. proviene da Giustamm.

Processo amministrativo – Ricorso straordinario – Art. 23 Statuto speciale della Regione Sicilia – Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Parere per la decisione del ricorso straordinario – Art. art. 9 comma 5, del d. lgs. n. 373 del 2003 – Artt. 3, 11,24, 111, 117 comma 1,136 della Costituzione – Dubbio di compatibilità – Questione di legittimità costituzionale.

Deve essere sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 9 comma 5, del d. lgs. n. 373 del 2003, recante “norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato”, nella parte in cui, in materia di decisione dei ricorsi straordinari di cui all’art. 23 dello Statuto, dispone che “Qualora il Presidente della Regione non intenda decidere il ricorso in maniera conforme al parere del Consiglio di giustizia amministrativa, con motivata richiesta deve sottoporre l’affare alla deliberazione della Giunta regionale”, per contrasto con gli artt. 3, 11,24, 111, 117 comma 1,136 della Costituzione.

Pres. Taormina – Est. Caleca

REPUBBLICA ITALIANA

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1015 del 2019, proposto dalla signora

Valentina Caminneci, rappresentata e difesa dall’avvocato Girolamo Rubino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza regione siciliana, Regione Sicilia – Giunta regionale di governo, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria per legge in Palermo, via Villareale n. 6;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia (Sezione terza) n. 867/2019.

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza regione siciliana e della Regione Sicilia – giunta regionale di Governo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 3 maggio 2022 tenutasi ai sensi del combinato disposto del comma 4 bis dell’art. 87 c.p.a. e dell’art. 13 quater disp. att. c.p.a., il Cons. Antonino Caleca e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

1.Con la sentenza in epigrafe appellata, il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia – sede di Palermo – ha respinto il ricorso di primo grado mercé la originaria ricorrente (ed odierna appellante) Valentina Caminneci aveva impugnato il decreto n. 1017 del 07.11.2011, con il quale il Presidente della Regione Siciliana ha respinto il ricorso straordinario da lei presentato; la deliberazione della Giunta Regionale Siciliana n. 262 del 29 settembre 2011, nonché tutti gli altri atti presupposti, conseguenti o connessi.

2.In punto di fatto, la complessa vicenda processuale, può così essere sinteticamente ricostruita.

2.1.La originaria ricorrente:

a) aveva partecipato al concorso pubblico per la copertura di n. 70 posti di dirigente tecnico archeologo del ruolo dei Beni Culturali di cui alla Tabella A della l.r. n. 8/99 (art. 1, bando di concorso), bandito dall’Assessorato regionale BB.CC.AA., con bando pubblicato sulla G.U.R.S. serie speciale concorsi del 14.04.2000 del quale poi è risultata vincitrice; detto bando prevedeva che sarebbe stato corrisposto ai vincitori il trattamento economico corrispondente all’VIII livello retributivo di cui alla Tabella A del d. P.R.S. n. 11 del 20 gennaio 1995;

b) successivamente, scaduto il termine per la presentazione delle domande, è sopravvenuta la legge regionale n. 10 del 2000 (Norme sulla dirigenza e sui rapporti di impiego e di lavoro alle dipendenze della Regione Siciliana), la quale ha dettato disposizioni transitorie che – secondo l’impostazione ricorsuale- avrebbero prodotto refluenze anche sui rapporti instaurati a seguito del predetto concorso. In particolare, la ricorrente sosteneva che dal tenore letterale delle disposizioni di cui all’art. 6 della citata legge regionale n. 10/2000 e di cui all’art. 2 del D.P.Reg. Siciliana n. 11/2001, in sede di adozione del “Regolamento attuativo dell’art. 6, comma 2, della legge regionale 15 maggio 2000, n. 10”, risultasse evidente che il legislatore regionale avesse inteso prevedere la corrispondenza fra la vecchia figura del Dirigente Tecnico (VIII livello retributivo) e la nuova del Dirigente inquadrato nella III fascia dell’istituendo ruolo unico dei Dirigenti dell’Amministrazione Regionale siciliana.

c)con D.D.G. n. 5359 del 3 marzo 2005 l’Amministrazione ha, però, disposto la nomina dell’odierna ricorrente attribuendole il trattamento retributivo corrispondente al VII livello (corrispondente, secondo quanto prospettato dalla difesa, alla posizione economica D1).

d)la Signora Caminneci provvedeva perciò ad impugnare il prefato D.D.G. n. 5359 del 2005 con ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana, chiedendone l’annullamento nella parte in cui era stato disposto l’inquadramento della stessa, nella categoria “D”;

e) con parere n. 644/2006 (reso nell’adunanza del 11.12.2007), le Sezioni Riunite del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, (d’ora innanzi anche CGARS) ritenevano fondato e meritevole di accoglimento il ricorso, riconoscendo, in particolare, che “il corretto inquadramento della ricorrente stessa non poteva che essere proprio quello di dirigente di terza fascia”;

f) successivamente, stante la mancata adozione del decreto decisorio di competenza del Presidente della Regione, la ricorrente aveva inoltrato apposita diffida alla quale, la Amministrazione regionale, aveva risposto annunciando, con la nota prot. n. 20683/535058, la sospensione sine die del procedimento avviato con la proposizione del ricorso straordinario al Presidente della Regione;

g) contro questa nota, la signora Caminneci era insorta con un primo ricorso, al fine di ottenerne l’annullamento, deducendo che, stante l’asserita abrogazione tacita dell’art. 9, comma 5, del d.lgs. n. 373/2003, per sopravvenuta incompatibilità con il novellato art. 14 del D.P.R. n. 1199 del 1971 a opera della l. n. 69 del 2009, non sarebbe stata ammessa l’adozione di un decreto decisorio non conforme al parere del C.G.A;

h) tale ricorso venne rigettato dal Tar con la sentenza n. 14329 del 17.12.2010, con la quale è stata sostenuta la cogenza della previsione di cui all’art. 9, comma 5, d. lgs. n. 373 del 2003 anche dopo le novità introdotte dalla l. n. 69 del 2009 in tema di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica;

i)l’appello proposto dalla Caminneci alla detta sentenza di questo Tribunale, venne pure rigettato dal C.G.A. con la sentenza n. 536 del 11.06.2012, con la quale si ritenne che il ricorso introduttivo, che il T.A.R. aveva respinto nel merito, era in realtà inammissibile per difetto di interesse, in quanto proposto avverso un atto giuridicamente privo di ogni attitudine lesiva, essendo di natura endoprocedimentale (così il C.G.A., in particolare: “Il provvedimento formale che concretamente pregiudica la posizione dell’appellante è infatti il Decreto Presidenziale, nel frattempo adottato, col quale il ricorso straordinario da questa a suo tempo proposto è stato respinto in difformità dal parere reso da questo Consiglio di Giustizia in sede consultiva.”);

l) la signora Caminneci quindi, con il ricorso di primo grado (nelle more della decisione d’appello di cui alla superiore lettera i) insorse contro il decreto presidenziale n. 1017 del 7.11.2011, (notificatole il 21.12.2011) con il quale il Presidente della Regione Siciliana ha respinto il ricorso straordinario da lei presentato e contro gli atti a esso prodromici ossia la deliberazione della Giunta Regionale Siciliana n. 262 del 29 settembre 2011 avente ad oggetto ” autorizzazione al Presidente della Regione a decidere in difformità al parere del C.G.A. n. 644/06 del 11 dicembre 2007 ” e delle allegate note dell’Ufficio Legislativo e Legale prot. nn. 7163, 7164, 7165 e 7166 del 9 marzo 2011, tutte conosciute dalla ricorrente in data 21.12.2011.

2.2.Il Tar ha respinto il ricorso, in sostanza richiamando le conclusioni cui era giunto in precedenza con la citata sentenza n. 14329 del 17.12.2010, sostenendo che l’art. 9, comma 5, del d. lgs. n. 373 del 2003 (che prevede la possibilità di decisione del ricorso straordinario in maniera difforme dal parere del competente organo consultivo) non potrebbe ritenersi essere stato tacitamente abrogato, per sopravvenuta incompatibilità con la l. n. 69 del 2009 (che invece ha prescritto la decisione finale in maniera necessariamente conforme al parere), in ragione della peculiare natura del d. lgs. n. 373 del 2003, il quale reca «norme di attuazione dello Statuto della Regione Siciliana» ed ha rango sovraordinato alla legge ordinaria

3.Avverso la sentenza in epigrafe, pubblicata il 25/03/2019 è stato tempestivamente proposto appello (passato il 25.10.2019 e depositato in pari data), mercè il quale l’odierna appellante (già originaria ricorrente rimasta soccombente), dopo avere dettagliatamente ripercorso i fatti oggetto di causa, ha sostenuto che:

a) principaliter, dovesse ritenersi l’illegittimità del decreto impugnato in quanto, nell’essersi discostato dal parere reso dal CGARS in sede consultiva aveva esercitato un potere, previsto dall’ art. 9, comma 5, del d. lgs. n. 373 del 2003 ormai venuto meno, a cagione della tacita abrogazione, per sopravvenuta incompatibilità, di tale disposizione con la l. n. 69 del 2009;

b) in via logicamente subordinata, ha chiesto venisse sollevata questione di legittimità costituzionale del citato art. 9, comma 5, del d. lgs. n. 373 del 2003 per conflitto con gli artt. 3, 24, 102 e 113 della Costituzione, e per disparità di trattamento.

4.Con memoria depositata in data 9.2.2022 l’amministrazione regionale appellata (che in data 5.11.2019 si era costituita con atto di stile) ha chiesto respingersi il ricorso in quanto infondato, ed ha richiamato in proposito le conclusioni cui era pervenuto di recente il parere delle Sezioni riunite del CGARS n.61/2020.

4.1.Con memoria di replica depositata in data 6.4. 2022 l’appellante ha insistito nelle proprie difese.

5.Alla odierna camera di consiglio del 3 maggio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Seguendo la tassonomia propria delle questioni (secondo le coordinate ermeneutiche dettate dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015) il Collegio procederà nel seguente modo:

I) in primo luogo esaminerà – ex officio– la problematica concernente l’ammissibilità del ricorso di primo grado e dell’odierno appello: ciò in quanto sul punto non si è formato alcun giudicato interno, posto che il giudice di primo grado non ha esaminato espressamente la questione di rito, limitandosi ad affermare “in disparte ogni considerazione sulla dubbia ammissibilità del gravame stante che, sostanzialmente, la ricorrente contesta il decreto di decisione del ricorso straordinario per il suo contenuto”;

II) successivamente procederà ad una breve illustrazione della centralità e rilevanza delle censure prospettate, e delle conseguenze cui condurrebbe l’accoglimento di una delle medesime;

III) verrà svolta poi, una breve esposizione dei fondamenti comuni delle censure, con riferimento alle innovazioni normative ed ai recenti orientamenti giurisprudenziali che hanno interessato l’istituto del Ricorso Straordinario al Capo dello Stato e per quanto di immediato interesse, l’affine istituto del Ricorso Straordinario al Presidente della regione Siciliana;

IV) di seguito, si esaminerà la doglianza concernente l’asserita tacita abrogazione, per sopravvenuta incompatibilità con la l. n. 69 del 2009 dell’art. 9, comma 5, del d. lgs. n. 373 del 2003 e ciò, non soltanto in quanto avanzata in via prioritaria dall’appellante, ma in quanto logicamente pregiudiziale rispetto alla questione di legittimità costituzionale prospettata;

V) in ultimo – anticipandosi il convincimento del Collegio secondo cui la doglianza di cui al punto IV della esposizione non sia fondata- ci si concentrerà sulle questioni concernenti la ammissibilità, rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale prospettata.

2. Sub I) Ciò premesso, quanto al primo profilo suindicato, il Collegio nel procedere d’ufficio a tale scrutinio (armonicamente con il principio di cui a Ad. Plen. 26 aprile 2018 n. 4, secondo cui “nel processo amministrativo, il giudice di secondo grado può rilevare d’ufficio la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado -ivi compresa la tempestività del ricorso medesimo-, non potendosi formare sul punto un giudicato implicito, preclusivo alla deduzione officiosa della questione”) non nutre dubbi circa l’ammissibilità dell’originario ricorso di primo grado e dell’odierno appello.

2.1 Va rilevato infatti che entrambi gli atti introduttivi del giudizio sono tempestivi e (ma il punto verrà meglio chiarito nel prosieguo dell’esposizione) risultano supportati da un concreto interesse.

2.2. E’ vero che l’impugnazione investe il “contenuto” del decreto decisorio, ma la censura afferisce ad un profilo preliminare, ed investe il potere del Presidente della Regione di discostarsi dal parere reso in sede consultiva.

2.3.Nessuna preclusione,poi, può rinvenirsi a cagione della circostanza che in precedenza l’odierna appellante avesse proposto il ricorso rigettato dal Tar con la sentenza n. 14329 del 17.12.2010: detta sentenza, nel suo dispositivo reiettivo, infatti venne confermata con diversa motivazione da questo C.G.A.R.S con la sentenza n. 536 del 11.06.2012, con la quale si ritenne che il ricorso introduttivo, (che il T.A.R. aveva respinto nel merito) fosse in realtà inammissibile per difetto di interesse in quanto proposto avverso un atto di natura endoprocedimentale.

2.4. Non integra, quindi, bis in idem l’odierna iniziativa processuale: costituirebbe anzi, insanabile aporia, integrante un sostanziale diniego di giustizia, che l’odierna appellante – risoltasi ad impugnare un atto qualificato nella sentenza del C.G.A.R.S n. 536 del 11.06.2012 di natura endoprocedimentale, e vistasi per tale ragione dichiarare inammissibile il ricorso – subisse una declaratoria di inammissibilità della odierna impugnazione ( che la stessa ha tempestivamente proposto avverso il decreto decisorio proprio conformandosi al dictum di cui alla sentenza n. 536 del 11.06.2012) pur conservando un inalterato interesse all’annullamento dell’atto così impugnato.

3. Sub II) Quanto al secondo profilo oggetto di disamina, ritiene il Collegio che, tenuto conto delle censure prospettate, la problematica lamentata da parte appellante assuma portata centrale nell’odierno processo.

3.1. Invero, l’appellante lamenta che l’atto impugnato (decreto n. 1017 del 07.11.2011) sia illegittimo in quanto non conforme al parere n. 644/2006 reso (nell’adunanza del 11.12.2007), dalle Sezioni Riunite del Consiglio di Giustizia Amministrativa; detta circostanza non risulta contestata dall’Amministrazione (art. 64 cpa)ed è comunque evidente, sol che si compulsi il tenore degli atti soprarichiamati.

3.2. Entrambe le censure appellatorie contestano la legittimità del decreto n. 1017 del 07.11.2011, sostenendo che non rientrasse tra i poteri del Presidente della regione quello di discostarsi dal parere reso dal CGARS in sede consultiva.

3.3. Il detto decreto è stato emesso in epoca successiva alla entrata in vigore dall’art 69 della legge n. 69 del 18 giugno 2009;

3.4. Sembra al Collegio evidente che l’accoglimento di qualsivoglia delle due (tra esse reciprocamente escludenti) prospettazioni appellatorie condurrebbe all’annullamento dell’impugnato decreto n. 1017 del 7.11.2011 (ma sul punto ci si soffermerà più diffusamente di seguito).

4. Sub III) Le doglianze dell’appellante presentano un sostrato comune, che può essere così sintetizzato: il rimedio del ricorso straordinario al Capo dello Stato – al quale va attribuita natura “giustiziale” – è stato profondamente trasformato dall’art 69 della legge n. 69 del 18 giugno 2009 che ne ha accentuato i tratti “giurisdizionali”.

4.1. Le caratteristiche salienti di tale “novella”, riposano infatti:

– nell’avere previsto che il Consiglio di Stato in sede consultiva possa sollevare questione di legittimità costituzionale delle norme delle quali dovesse fare applicazione (novellato art. 13 del decreto del Presidente della Repubblica del 24.11.1971 n. 1199);

– nell’avere soppresso il potere dell’Autorità governativa di discostarsi dal contenuto del parere reso dal Consiglio di Stato in sede consultiva (novellato art. 14 del decreto del Presidente della Repubblica del 24.11.1971 n. 1199).

4.2. Da tali innovazioni normative si è fatto discendere poi, per via giurisprudenziale:

-la ricorribilità del decreto emesso in sede di decisione del ricorso Straordinario alle Sezioni Unite della Suprema Corte di cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione al pari delle sentenze del Consiglio di Stato (Cassazione civile sez. un., 19.12.2012, n.23464 e giurisprudenza successiva);

-la eseguibilità coattiva del decreto emesso in sede di decisione di Ricorso Straordinario con il rimedio del giudizio di ottemperanza (tutta la giurisprudenza successiva a Cassazione civile sez. un., 28.1.2011, n.2065, che peraltro estende espressamente il rimedio alla decisione resa dal Presidente della Regione siciliana).

4.3. La cronologicamente successiva disposizione (avente carattere innovativo e non interpretativo: Consiglio di Stato ad. gen., 03/08/201, n. 7) di cui all’ art. 7 comma 8 del d. lvo. 104 del 2010 nello stabilire che “il ricorso straordinario e’ ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa”avrebbe vieppiù confermato la tendenziale compiuta attrazione verso l’attribuzione di tratti marcati di giurisdizionalità a tale istituto (Cassazione civile, sez. lav. , 16/07/2013 , n. 17375 “per effetto della previsione di cui all’art. 7, comma 8, del cod. proc. amm., che ammette il ricorso straordinario al Capo dello Stato solo per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa, vanno considerati inammissibili i ricorsi straordinari proposti dopo il 16 settembre 2010 – data di entrata in vigore del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 – in controversie che esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo.”).

4.4. La parte appellante ha quindi fatto seguire detta esposizione da una articolata considerazione che può essere così sintetizzata:

-costituiva jus receptum, in giurisprudenza la circostanza che:

I) anche il Cgars in sede consultiva potesse sollevare questioni di legittimità costituzionale (Corte Costituzionale, 13.11.2013, n.265);

II) che il decreto presidenziale decisorio potesse essere coattivamente eseguito con il rimedio del giudizio di ottemperanza;

III) che il medesimo “conforme al parere” fosse ricorribile alle Sezioni Unite della Suprema Corte di cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione (ex aliis Cassazione civile sez. un., Cassazione civile sez. un., 15/03/2012, n.4129, 28/01/2011, n.2065);

-in tale complesso quadro, non poteva che ritenersi che l’art. 9, comma 5, del d. lgs. n. 373 del 2003 fosse stato implicitamente abrogato dal legislatore nazionale; ove si fosse opinato diversamente, tale norma, in quanto eccentrica rispetto all’assetto strutturale attribuibile all’istituto avrebbe dovuto ritenersi collidente con la Costituzione.

5. Sub IV) Come anticipato in premessa, il Collegio non ritiene né astrattamente percorribile, né fondata, l’opinione dell’appellante volta a sostenere l’implicita abrogazione dell’art. 9, comma 5, del d. Lgs. n. 373 del 2003 che –in tesi- sarebbe stata effettuata dal Legislatore mercé il già a più riprese richiamato art. 69 della legge n. 69 del 2009; ciò, per le molteplici ragioni che di seguito succintamente si elencano.

5.1. Richiamando considerazioni che verranno nuovamente approfondite di seguito, si osserva in proposito che:

a) la disposizione fondante dell’istituto, si rinviene nell’art. 23 del Regio Decreto Legislativo del 15 maggio1946 n. 455 recante lo Statuto della Regione siciliana convertito dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, che così prevede:

“Gli organi giurisdizionali centrali avranno in Sicilia le rispettive sezioni per gli affari concernenti la Regione. Le Sezioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti svolgeranno altresì le funzioni, rispettivamente, consultive e di controllo amministrativo e contabile.

I magistrati della Corte dei conti sono nominati, di accordo, dai Governi dello Stato e della Regione.

I ricorsi amministrativi, avanzati in linea straordinaria contro atti amministrativi regionali, saranno decisi dal Presidente della Regione sentite le Sezioni regionali del Consiglio di Stato”;

b) l’istituto trova la sua compiuta disciplina sub art. 9 del d. Lvo. n. 373 del 24 dicembre 2003 recante “norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato” che così statuisce:

“Il Consiglio di giustizia amministrativa, nella sua composizione consultiva, è organo di consulenza giuridico-amministrativa del Governo regionale.

La legge regionale, ferma restando l’obbligatorietà del parere sugli atti regolamentari del Governo della Regione, determina gli altri casi in cui è richiesto il parere obbligatorio del Consiglio di giustizia amministrativa. È in facoltà del Governo regionale di chiedere il parere del Consiglio in ogni altra ipotesi.

Quando il parere riguarda materie che incidano notevolmente sugli interessi generali dello Stato o di altre Regioni, il Consiglio può deferirne l’esame all’Adunanza generale del Consiglio di Stato, sentita sul punto la Regione. In tale caso l’Adunanza generale esamina gli affari su preavviso del Consiglio di giustizie amministrativa e con l’intervento di almeno due magistrati di quest’ultimo.

Sui ricorsi straordinari di cui all’articolo 23 dello Statuto il parere è obbligatorio ed è reso dalla adunanza delle Sezioni riunite del Consiglio di giustizia amministrativa. Per la validità dell’adunanza è richiesta la presenza di almeno nove membri.

Qualora il Presidente della Regione non intenda decidere il ricorso in maniera conforme al parere del Consiglio di giustizia amministrativa, con motivata richiesta deve sottoporre l’affare alla deliberazione della Giunta regionale.

All’Adunanza generale del Consiglio di Stato, composta ai sensi del comma 3, è altresì devoluta la cognizione dei conflitti di competenza, in sede consultiva, tra il Consiglio di giustizia amministrativa e il Consiglio di Stato”;

c) ora, ove si volesse ritenere (il Collegio così non opina, ma la tematica sarà meglio sviluppata successivamente) che la possibilità per il Presidente della Regione di decidere il ricorso straordinario difformemente dal parere del Consiglio di giustizia amministrativa discenda direttamente dal disposto di cui all’ultimo comma dell’art. 23 dello Statuto (“…..decisi dal Presidente della Regione sentite le Sezioni regionali del Consiglio di Stato”) sarebbe evidente che la tesi appellatoria non avrebbe nessuna possibilità di essere accolta: è infatti precipitato del principio di gerarchia delle fonti che una legge ordinaria, quale è la legge n. 69 del 18 giugno 2009 giammai avrebbe potuto produrre un effetto abrogativo (anche se implicito/tacito) su una fonte “superior” quale è la legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2;

d) ma ad analoghe conseguenze – che necessitano di un più articolato approfondimento – si perviene laddove si ritenga (ed è questa, lo si anticipa, l’opinione del Collegio) che la disposizione fondante il potere del Presidente della Regione di decidere il ricorso straordinario difformemente dal parere del Consiglio di giustizia amministrativa si rinvenga sub art. 9 comma V del d. Lvo. n. 373 del 24 dicembre 2003;

e) premesso infatti che (correttamente ad avviso del Collegio) la censura dell’appellante è stata calibrata unicamente su tale specifica ipotesi in ultimo citata, e che l’intero contraddittorio processuale si è dipanato intorno a tale evenienza, si osserva in proposito che:

e.1. è ben noto al Collegio che tale tesi è stata in passato autorevolmente sostenuta (Cassazione civile sez. un., 28/01/2011, n.2065:“l’evoluzione del sistema, che porta dunque a configurare la decisione su ricorso straordinario come provvedimento che, pur non essendo formalmente giurisdizionale, è tuttavia suscettibile di tutela mediante il giudizio d’ottemperanza, deve trovare applicazione, in guisa di corollario, per la analoga decisione resa dal Presidente della Regione Siciliana ai sensi della sopra richiamata normativa regionale, modellata – come s’è visto – sulla disciplina dettata per il ricorso straordinario al Capo dello Stato -dovendosi dunque riconoscere carattere vincolante anche al parere espresso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa e dovendosi ammettere il potere di tale organismo di sollevare questioni di legittimità costituzionale rilevanti ai fini dell’espressione del parere; al riguardo, la dottrina parla di abrogazione tacita indiretta delle disposizioni del D.Lgs. n. 373 del 2003 che contrastino con le previsioni introdotte della L. n. 69 del 2009, art. 69”);

e.2.Il Collegio, tuttavia, non può concordare con tale, pur autorevole, ricostruzione.

e.3. Vi osta, in senso contrario, la considerazione (cfr. Corte Costituzionale, 4 novembre 2004, n.316) che al d. Lvo. n. 373 del 24 dicembre 2003 che enuclea la speciale disciplina del Consiglio di giustizia amministrativa, vada riconosciuto rango primario in quanto recante norme di attuazione di statuti speciali (cfr. sentenze n. 353 del 2001, n. 213 e n. 137 del 1998) ; esso, -come gli altri testi consimili- va pertanto considerato fonte a competenza “riservata e separata” rispetto a quella esercitabile dalle ordinarie leggi della Repubblica (cfr. sentenze n. 213 e n. 137 del 1998, n. 85 del 1990, n. 160 del 1985), tale da potere introdurre una disciplina particolare ed innovativa, a condizione però di rispettare il “limite della corrispondenza alle norme e alla finalità di attuazione dello statuto, nel contesto del principio di autonomia regionale” (sentenze n. 353 del 2001 e n. 212 del 1984).

Nella costatazione che decreti di attuazione degli Statuti speciali sono gli unici atti con forza di legge che non hanno, prima o dopo la loro emanazione, un controllo del Parlamento, si appalesa di inalterata attualità l’insegnamento della Corte costituzionale (cfr. sent. n. 180/1980) che li ha definiti appunto fonti a competenza «separata e riservata», con una procedura approvativa che vede l’emanazione da parte del Governo previo parere obbligatorio della Commissione paritetica soprarichiamata, e che qualificata Dottrina ha definito di «collaborazione», poiché viene sostituito il controllo parlamentare sull’atto finale, emanato dal Presidente della Repubblica senza alcun intervento delle Camere.

Può dirsi essere stata tracciata, quindi, una vera e propria «riserva» in favore delle norme di attuazione, il cui ambito non può essere invaso né dalle leggi ordinarie dello Stato, né, tantomeno, dalle leggi regionali (in tal senso le sentenze 22 dicembre 1980, n. 180, 25 luglio 1983, n. 237, 18 luglio 1984, n. 212).

Il procedimento così delineato valorizza il ruolo che l’ordinamento costituzionale, a partire dall’art. 5 della Carta Fondamentale riconosce all’istituto dell’autonomia regionale, e tantopiù a quella “speciale” della Sicilia.

I principi suindicati, sono stati di recente ribaditi dalla giurisprudenza (Cons. Giust. Amm. Sicilia sez. giurisd. – 29. 5.2014, n. 296; Cons. St., Sez. V, 14.9.2021, n. 6282).

e.4. Mantiene quindi inalterata vitalità l’intuizione di qualificata Dottrina, secondo cui i decreti legislativi emanati per attuare gli Statuti delle Regioni ad autonomia speciale operano ad un livello ultraprimario sicché non solo le leggi regionali, ma anche quelle statali sono tenute a prestarvi osservanza; essi, nell’ambito della loro competenza “si collocano, nella gerarchia delle fonti, a un livello (subcostituzionale, sì, ma) più alto rispetto agli atti legislativi appena nominati”;

f) sotto tale profilo, può in ultimo evidenziarsi che ad analoghe conclusioni è giunto il CGARS in sede consultiva nel parere n. 61 del 2020 (n. affare 309/20199) capo 12.5;

g) tale articolazione dell’appello va quindi disattesa, in quanto non condivisibile sul piano del rispetto della gerarchia delle fonti.

h) Ad abundantiam, osserva il Collegio, peraltro, che la tesi dell’appellante volta a sostenere una “abrogazione implicita” ad opera del Legislatore del 2009, non persuade neppure sotto un profilo squisitamente logico: si osserva in proposito, infatti, che, come è noto, la Costituzione della Repubblica non dedica alcuna disposizione alla disciplina dei ricorsi amministrativi e neppure, tra essi, al Ricorso Straordinario al Capo dello Stato.

L’unica fonte di rango costituzionale che disciplina la fattispecie, è proprio quella contenuta sub art. 23 del Regio Decreto Legislativo del 15 maggio1946 n. 455 recante lo Statuto della Regione siciliana convertito dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2 al quale è stata data attuazione dal d. Lvo. n. 373 del 24 dicembre 2003.

Appare del tutto inipotizzabile che il Legislatore ordinario del 2009 abbia voluto incidere (perdipiù tacitamente) su dette fonti normative (che, comunque, si ritiene aver dimostrato essere collocate su un gradino superiore nella gerarchia delle fonti rispetto alla legge n. 69 del 2009) e parimenti implausibile (oltrechè irrilevante, a fini ermeneutici e ricostruttivi) sarebbe, ipotizzare una “dimenticanza” del Legislatore in tal senso; di converso, l’opzione ermeneutica che nega l’ipotesi dell’avvenuta “abrogazione implicita” sembra la più coerente con l’impianto sistemico della Costituzione in punto di valorizzazione dell’autonomia regionale.

6. Sub V. Resta a questo punto, da esaminare la “censura” prospettata in via gradatamente subordinata, con la quale si chiede a questo Cgars di sollevare la questione di legittimità costituzionale della disposizione di cui art. 9 comma V del d. Lvo. n. 373 del 24 dicembre 2003, nella parte in cui ivi si dispone che “qualora il Presidente della Regione non intenda decidere il ricorso in maniera conforme al parere del Consiglio di giustizia amministrativa, con motivata richiesta deve sottoporre l’affare alla deliberazione della Giunta regionale”.

Anche per quanto in precedenza esposto, la rilevanza nell’odierno giudizio della dedotta questione di legittimità costituzionale non sembra necessiti di particolare dimostrazione: l’eventuale declaratoria di illegittimità della disposizione di cui al comma V dell’art. 9 del d. Lvo. n. 373 del 24 dicembre 2003, farebbe retroattivamente venir meno, in un rapporto che non può certamente dirsi esaurito, il potere del Presidente della Regione di discostarsi dal parere (di contrario segno) reso dalla Sezione consultiva di questo Cgars; ciò non produrrebbe alcun vuoto normativo, in quanto questa è l’unica disposizione che differenzia l’istituto giustiziale regionale rispetto a quello nazionale, ed a più riprese si è affermato, in giurisprudenza, che le (altre) disposizioni della legge n. 69 del 18 giugno 2009 nella parte in cui hanno novellato il d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 sono applicabili al corrispondente istituto “siciliano” (Corte Costituzionale, 13 novembre 2013, n.265, più diffusamente citata di seguito); pertanto, in sede di riedizione del potere successivamente all’annullamento del decreto impugnato, il decreto decisorio dovrebbe conformarsi al parere reso dalla Sezione Consultiva del Ggars, e pertanto la pretesa dell’odierna appellante ne risulterebbe soddisfatta.

6.1. A tal proposito, deve essere in primo luogo chiarito quanto in precedenza soltanto accennato: il Collegio non ritiene che il potere attribuito al Presidente della Regione di decidere il ricorso straordinario difformemente dal parere del Consiglio di giustizia amministrativa discenda direttamente dal disposto di cui all’ultimo comma dell’art. 23 dello Statuto (“..decisi dal Presidente della Regione sentite le Sezioni regionali del Consiglio di Stato”).

Il silenzio del Legislatore costituzionale sul punto non si presta ad una interpretazione della voce participiale “sentite” espressiva della possibilità implicita di potersi discostare dal parere, e di converso, l’espressione “decisi dal” sembra unicamente volta ad individuare l’Autorità competente ad adottare l’atto conclusivo del procedimento.

Opinando diversamente, peraltro, verrebbe fatto di chiedersi perché, successivamente, in sede di adozione della normativa primaria attuativa ex d. Lvo. n. 373 del 24 dicembre 2003, si sia sentita la necessità di specificare espressamente la sussistenza di tale potestà in capo al Presidente della Regione ed il quomodo dell’esercizio di tale potere.

6.2. Tale convincimento, esonera il Collegio dall’addentrarsi nella affascinante problematica della possibilità di investire la Corte costituzionale dello scrutinio di una legge costituzionale (laddove la si ritenga contrastante con altre disposizioni costituzionali, ovvero con principi fondamentali della Costituzione) per concentrarsi sulla questione centrale del processo – che peraltro, come si è prima chiarito, è stata l’unica sulla quale si è dipanato il contraddittorio, anche in primo grado.

E’ comunque appena il caso di rammentare che già in passato la Corte Costituzionale, proprio con riferimento allo statuto siciliano, con la sentenza 22 gennaio 1970, n. 6 ha dichiarato illegittimi gli artt. 26 e 27 dello Statuto siciliano, e che, pur non potendosi revocare in dubbio la evenienza che una legge costituzionale approvativa di uno Statuto di una Regione da autonomia differenziata contenga disposizioni di natura giurisdizionale, queste debbano comunque armonizzarsi con il sistema delineato dalla Carta fondamentale che prevede che a tutti i cittadini siano assicurati rimedi aventi identica consistenza a tutela delle proprie posizioni di diritto soggettivo ed interesse legittimo.

6.3. Nell’auspicio di aver esaurientemente dimostrato in precedenza la rilevanza della questione di costituzionalità che viene in rilievo nella presente controversia, può ora procedersi all’esame della non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale prospettata dalla parte appellante.

I punti dai quali occorre muovere, ad avviso del Collegio, sono i seguenti.

L’avvenuto innesto in seno all’istituto del ricorso straordinario di elementi e caratteristiche giurisdizionali è stata ribadita dalla Corte Costituzionale ( decisioni 7 febbraio 2020 , n. 13 10 giugno 2016 n. 133 e 26 marzo 2014, n. 73) essendosi osservando che, per effetto delle modifiche, di cui all’art. 69 della legge 18 giugno 2009, n. 69 e di cui all’articolo 7, comma 8, del codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n.104, “l’istituto ha perduto la propria connotazione puramente amministrativa e ha assunto la qualità di rimedio giustiziale amministrativo, con caratteristiche strutturali e funzionali in parte assimilabili a quelle tipiche del processo amministrativo”.

La decisione della Corte Costituzionale 9 febbraio 2018, n.24 è stata tranchant nel ricondurre la trasformazione dell’istituto del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proprio alle modifiche introdotte dalla legge n. 69 del 2009 – che hanno reso vincolante il parere del Consiglio di Stato e hanno consentito che in quella sede vengano sollevate questioni di legittimità costituzionale

Allo stato, v’è uniformità di vedute, in giurisprudenza, sulla circostanza che il decreto decisorio del ricorso straordinario al Presidente della Regione, in regime di alternatività con il ricorso giurisdizionale, e “riservato” alle materie rientranti nella giurisdizione amministrativa ex art. 7 ultimo comma cpa, sia:

– eseguibile mercé il rito dell’ottemperanza;

– ricorribile alle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione.

E che ciò possa avvenire, però, soltanto ove il decreto sia “conforme al parere”: Cassazione civile sez. un., 15.6 2017, n.14858.

V’è del pari uniformità di vedute in ordine alla circostanza che la Sezione Consultiva del Cgars possa:

-sollevare questione interpretativa Ue ex art. 267 del Tfue (ciò, per il vero, sin da tempo risalente ed antecedente al 2009: sentenza della Corte di Giustizia 16 ottobre 1997, in cause riunite C-69/96 e 79/96, che ha dato ingresso alle questioni di interpretazione di norme comunitarie, sollevate dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato);

– sollevare questione di legittimità costituzionale (“superandosi” quanto nell’antevigente quadro normativo statuito da Corte Costituzionale, 17/12/2004, n. 392 e n. 254 del 2004 con riferimento al Consiglio di Stato) come affermato da Corte Costituzionale, 13 novembre 2013, n.265 laddove si è testualmente rilevato, al considerando II, quanto di seguito “:-si deve preliminarmente riconoscere la sussistenza della legittimazione del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana – sezioni riunite a sollevare questione di legittimità costituzionale in sede di parere sul ricorso straordinario al Presidente della Regione siciliana”. Ai sensi degli artt. 23, quarto comma, del regio decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455(Approvazione dello statuto della Regione siciliana), e9, comma 4, del decreto legislativo 24 dicembre 2003, n. 373(Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato), i ricorsi amministrativi, avanzati in linea straordinaria contro atti amministrativi regionali, sono decisi dal Presidente della Regione, su parere obbligatorio reso dalle sezioni riunite del Consiglio di giustizia amministrativa. Il medesimo decreto legislativo, dopo aver chiarito che le due sezioni che compongono il predetto Consiglio costituiscono sezioni distaccate del Consiglio di Stato (art. 1, comma 2), prevede all’art. 12, comma 1, che: «Per l’organizzazione e il funzionamento del Consiglio di giustizia amministrativa in sede consultiva e in sede giurisdizionale si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni vigenti per il Consiglio di Stato».

Il citato rinvio rende applicabile anche al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana – sezioni riunite quanto previsto per il Consiglio di Stato dall’art. 13, primo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199(Semplificazione dei procedimenti in materia di ricorsi amministrativi) – come modificato dall’art. 69, primo comma, della legge 18 giugno 2009, n. 69(Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile) – secondo cui l’organo consultivo, «Se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata, sospende l’espressione del parere e, riferendo i termini e i motivi della questione, ordina alla segreteria l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, ai sensi e per gli effetti di cui agliarticoli 23e seguenti della legge 11 marzo 1953, n. 87, nonché la notifica del provvedimento ai soggetti ivi indicati».

Non rileva la circostanza che, nel caso di specie, il ricorso straordinario sia stato proposto nel 1996, ossia prima della menzionata modifica normativa. Invero, in mancanza di diversa prescrizione, essa risulta applicabile in ragione del principio tempus regit actum, considerato che la richiesta del parere al Consiglio di giustizia amministrativa è stata inoltrata il 10 giugno 2011, quando era già in vigore la nuova versione dell’art. 13, primo comma, del d.P.R. n. 1199 del 1971(sentenza della Corte di cassazione – sezioni unite n. 20569 del 6 settembre 2013, che richiama altresì la precedente sentenza delle stesse sezioni unite n. 23464 del 19 dicembre 2012).”.

Nel descritto quadro, che sembra al Collegio costituisca il “diritto vivente, si ritiene poter esprimere il convincimento, secondo cui:

a)l’esigenza di una uniformità di disciplina sul territorio nazionale, sia presidiata dall’ attribuzione allo Stato, ex art. 117 lett l della Costituzione “della legislazione esclusiva in materia di giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa”; e del pari debba sottolinearsi che analoghe esigenze la carta costituzionale abbia riservato -alla successiva lettera m dell’art. 117 – alla “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” il che individua un solido riferimento anche laddove si voglia (continuare ad) attribuire all’istituto del ricorso straordinario natura meramente giustiziale attuativo di una forma di difesa non declinata per via “giurisdizionale” ;

a1) e, per altro verso, è appena il caso di sottolineare che la materia dell’ordinamento civile e della giustizia amministrativa non è stata devoluta alla Regione Siciliana, non rientrando nelle materie di cui all’art. 24 dello Statuto;

b) il principio di eguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione postuli, tra l’altro, che a tutti i cittadini della Repubblica venga attribuito un identico corredo di rimedi giustiziali e giurisdizionali (in questa ultima ipotesi, intersecandosi così gli artt. 24 e 111 comma II della Carta fondamentale);

c) non assuma dirimente rilievo immorare sulla qualificazione da attribuire al detto rimedio del ricorso straordinario: sia che si voglia rimanere attestati sulla natura “giustiziale” del rimedio suddetto, sia che si voglia sostenere la avvenuta compiuta giurisdizionalizzazione dello stesso, la disposizione della cui costituzionalità si subita sembra introdurre una discriminazione ed una compromissione del diritto di difesa in danno di taluni soggetti;

d) e segnatamente, in danno dei soggetti ricorrenti (Consiglio di Stato , sez. I , 21/10/2010 , n. 1499) che abbiano deciso di avvalersi del detto rimedio per impugnare atti amministrativi emanati dagli organi regionali o da organi dipendenti, controllati o vigilati dalla Regione Sicilia, ivi compresi quelli degli enti locali destinati a spiegare effetti nel territorio della regione Siciliana, rispetto ai ricorrenti che abbiano impugnato atti destinati a spiegare effetti nel territorio della Repubblica:

I) ed invero, se si considera qualificante ( in punto di avvenuta “giurisdizionalizzazione dell’istituto) l’avvenuta soppressione “nazionale” del potere di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato, nella constatazione che tale potere è rimasto integro in sede di ricorso al Presidente della regione siciliana, ne discende che i ricorrenti che abbiano deciso di avvalersi del detto rimedio per impugnare atti amministrativi destinati a spiegare effetti nel territorio della regione Siciliana, siano privati di un rimedio giurisdizionale (ed attributari di un “semplice” rimedio giustiziale) che è invece attribuito ai ricorrenti che abbiano impugnato atti destinati a spiegare effetti nel territorio della Repubblica;

II) se invece (ed è questa l’opinione del Collegio) si ritenga preferibile prescindere da valutazioni in punto di inquadramento (e quindi o si ritenga che, pur in presenza del permanere integro del potere in capo al Presidente della regione siciliana di discostarsi dal parere reso dal Cgars in sede consultiva, ugualmente il rimedio de quo abbia assunto natura giurisdizionale, ovvero, più radicalmente, che sia l’istituto nazionale che quello corrispondente “siciliano” mantengano tratti meramente giustiziali) non sembra dubitabile che a cagione della previsione normativa della cui costituzionalità si dubita, il detto “rimedio” sia foriero di minori garanzie per il cittadino ricorrente avverso atti amministrativi destinati a spiegare effetti nel territorio della regione Siciliana, rispetto ai cittadini ricorrenti che abbiano prescelto l’analogo rimedio “nazionale” per impugnare atti destinati a spiegare effetti nel territorio della Repubblica.

e) in disparte, ogni altra considerazione, infatti, le condivisibili argomentazioni in forza delle quali si è ritenuto: che (Corte Costituzionale, 9.2. 2018, n.24) i decreti decisori resi nel regime normativo precedente alle modifiche di cui alla legge n. 69 del 2019 non fossero coercibili con il rimedio dell’ottemperanza; che vieppiù non lo siano, ovviamente, i decreti presidenziali adottati in difformità al parere del Consiglio di Stato, previa delibera del Consiglio dei ministri (Cassazione civile, sez. un., 15/06/2017 , n. 14858); e che condizione decisiva per la ricorribilità innanzi alle Sezioni Unite della Suprema Corte di cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione sia la conformità del decreto al parere reso in sede consultiva (Cassazione civile, sez. un., 19 dicembre 2012 n. 23464 considerando 20 e 21) sembra manifestino inalterata attualità;

f) e pertanto, sembra evidente che nella vigenza del disposto ex art. 9 comma V del d. lgs. n. 373 del 2003 – quantomeno con riferimento ai decreti decisori emessi discostandosi dal parere consultivo – le parti (non soltanto il ricorrente, ma anche gli eventuali controinteressati e le amministrazioni che non si siano avvalse della facoltà di chiedere la trasposizione in sede giurisdizionale) verrebbero ad essere private di un corredo di garanzie e rimedi invece esperibili nel territorio della Repubblica;

g) ciò, peraltro, avverrebbe sulla scorta di una determinazione del Presidente della Regione che, seppur certamente debba essere motivata (Corte Costituzionale, 31dicembre 1986 , n. 298) non sarebbe in alcun modo preconizzabile al momento della determinazione del ricorrente di avvalersi del detto rimedio (e delle scelta delle altre parti di non chiedere la trasposizione), il che appare intersecare in modo decisivo, non soltanto il disposto dell’art. 24 della Costituzione ma, anche quello cui all’art. 111 della Costituzione, quanto alla ricorribilità dei provvedimenti del Giudice amministrativo;

h) è ben vero – per prevenire una possibile obiezione- che trattasi pur sempre di un rimedio facoltativamente esperibile e collocato in regime di alternatività con quello ordinario giurisdizionale: ma tenuto conto che questo antico strumento di tutela, preesistente alla stessa giurisdizione amministrativa ( Costituzioni Generali di Vittorio Amedeo II, Re di Sardegna, del 1723 e Statuto albertino) e divenuto poi strumento di “giustizia delegata”, attraverso una serie di interventi che vanno dal 1859 (legge del Regno di Sardegna n. 3707 del 30 ottobre 1859) al 1907 continua ad essere frequentemente prescelto dai ricorrenti per molteplici ragioni ( per la velocità della risposta, per il costo non elevato, e, non ultimo, per la maggior ampiezza del termine entro cui proporre l’impugnazione) sembra al Collegio che la segnalata difformità di disciplina dell’istituto siciliano rispetto a quello nazionale inveri una forma di disparità di trattamento, sotto i dianzi richiamati profili (art. 3 della Carta Fondamentale).

Non sembra superfluo, infine, ad avviso del Collegio, valutare la problematica, tenendo conto della latitudine della previsione di cui l’art. 9, comma 5, del d. Lgs. n. 373 del 2003; dal tenore letterale di tale ultima disposizione, invero, non potendosi ricavare alcuna perimetrazione del potere del Presidente della Regione di decidere il ricorso in senso difforme dal parere (“con motivata richiesta”) sembra potersi evincere che lo stesso possa dispiegarsi in ogni caso, e quali che siano stati gli “accadimenti” verificatisi durante l’iter percorso dalla Sezione Consultiva del CGARS per rendere il proprio parere.

Non resterebbero esclusi, quindi, i casi in cui la Sezione Consultiva del CGARS avesse sollevato questione di legittimità costituzionale, ovvero questione interpretativa ex art. 267 del Tfue ed il parere si sia successivamente conformato alle autorevoli indicazioni provenienti da tali Corti; laddove, muovendo dal tenore letterale della predetta disposizione si concordasse con tale – ampia ed indefinita- portata della medesima, essa sembrerebbe collidere, per un verso (quanto al diritto europeo) con gli articoli 11 e 117 comma I della Costituzione e per altro verso con l’art. 136 della Carta Fondamentale “confermato” dall’art. 30 comma III della legge 11 marzo 1953 n. 87.

Per quanto non dirimente, si osserva conclusivamente, quanto a tale ultimo profilo, che anche la Direttiva sui ricorsi straordinari al Presidente della Regione siciliana – Disciplina dell’istituto e aggiornamenti legislativi e giurisprudenziali. Rispetto dei termini per l’istruzione (DIRETTIVA PRESIDENZIALE 19 giugno 2020 in GURS 3 luglio 2020) nel richiamare nell’ampia premessa l’art. 9, comma 5, del d. Lgs. n. 373 del 2003 non prevede alcun divieto di discostarsi per l’ipotesi in cui il parere sia stato reso all’esito di un procedimento in cui sia stata sollevata questione di legittimità costituzionale, ovvero questione interpretativa comunitaria(“la decisione del ricorso é adottata con decreto del Presidente della Regione Siciliana, in maniera conforme al parere del Cgars.

Se il Presidente della Regione non intenda decidere il ricorso in conformità deve sottoporre l’affare alla deliberazione della Giunta regionale, con motivata richiesta. A meri fini informativi, L’ULL é tenuto a comunicare con solerzia al Cgars le eventuali ipotesi di decisione in difformità della Giunta regionale e le relative motivazioni di supporto.”….. “ancorché le modifiche al d.P.R. n. 1199/1971, introdotte dal secondo comma dell’art. 69 della 1. 18 giugno 2009, n. 69, relativamente alla necessità che la decisione del ricorso straordinario sia conforme al parere dell’organo consultivo, non siano applicabili nell’ordinamento siciliano, é da ritenersi che, anche in sede di ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana, il Consiglio di giustizia amministrativa possa demandare alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, cui tale funzione spetta in via esclusiva, l’esame pregiudiziale in ordine alla validità o interpretazione di un atto dell’Unione, quando la definizione della questione sia rilevante ai fini della decisione della controversia in sede straordinaria.”).

Alla stregua delle superiori considerazioni, ai sensi dell’art. 23 comma 2 l. 11 marzo 1953 n. 87, questo CGARS solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 9 comma 5, del d. lgs. n. 373 del 2003 per contrasto con gli artt. 3, 11,24, 111, 117 comma 1,136 della Costituzione, ritenendola rilevante e non manifestamente infondata.

Il processo deve, pertanto, essere sospeso ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 79 e 80 c.p.a. e 295 c.p.c., con trasmissione immediata degli atti alla Corte costituzionale.

Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese è riservata alla decisione definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, non definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, visto l’art. 23 l. 11 marzo 1953 n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 9 comma 5, del d. lgs. n. 373 del 2003 per contrasto con gli artt. 3, 11,24, 111, 117 comma 1,136 della Costituzione, nei sensi di cui in motivazione;

– sospende il presente giudizio ai sensi dell’art. 79 comma 1 c.p.a.;

– dispone, a cura della Segreteria del Cgars, l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;

– rinvia ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese di lite all’esito del giudizio incidentale promosso con la presente ordinanza.

Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della Segreteria del Cgars, a tutte le parti in causa, e che sia comunicata al Presidente della Regione Siciliana, all’Assemblea regionale siciliana, al Presidente del Consiglio dei ministri, al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera dei deputati.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2022, tenutasi ai sensi del combinato disposto del comma 4 bis dell’art. 87 c.p.a. e dell’art. 13 quater disp. att., con l’intervento dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Giovanni Ardizzone, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 9 comma 5, del d. lgs. n. 373 del 2003 in materia di decisione dei ricorsi straordinari al Presidente della Regione Siciliana. proviene da Giustamm.