12/01/2023 Archivi - Giustamm

in tema di selezione per l’attribuzione dell’incarico temporaneo di Dirigente medico di una struttura complessa

Matteo Spatocco — Fri, 07 Apr 2023 14:01:06 +0000

in tema di selezione per l’attribuzione dell’incarico temporaneo di Dirigente medico di una struttura complessa

Dr. R. Genovese Pres.

Dr. S. Napolitano Est.

1. Pubblico impiego – organizzazione e funzionamento di ASO e ASL –è atto di macro-organizzazione di diritto privato

2. Pubblico impiego – intervento del giudice ordinario – è limitato alla violazione di un diritto soggettivo perfetto del lavoratore /

3. Pubblico impiego / incarico di dirigente medico del ssn / non configura svolgimento di mansioni superiori

1. In tema di organizzazione delle Aziende Sanitarie Ospedaliere e delle ASL, l’art.3 del Dlgs n.502/1992 ne affida l’organizzazione e il funzionamento ad “atto aziendale di diritto privato”, adottato dal Direttore generale nel rispetto dei principi e criteri previsti da disposizioni regionali. La giurisprudenza di legittimità – Cass.SS.UU., 4 luglio 2014, n.15304; e più recentemente, Cass.SS.UU. 8 luglio 2019, n.18262 – qualifica l’atto aziendale come atto di macro-organizzazione di diritto privato, ritenendo che per le Aziende sanitarie, le speciali disposizioni del Dlgs n.502/1992 contengano una deroga alle previsioni dettate dal Dlgs n.165/2001 per le Amministrazioni Pubbliche in genere, in coerenza con l’assetto aziendalistico-imprenditoriale che si è voluto conferire, con scopi di maggiore efficienza, agli Enti del Servizio Sanitario Nazionale.

2. In assenza di violazione di norme imperative, le speciali regole procedurali previste con il regolamento interno, oltre che i generali vincoli per le Pubbliche Amministrazioni posti dal Dlgs n.165/2001 nell’esercizio del potere privatistico di organizzazione e gestione del personale (ad. esempio i vincoli e i limiti posti nel disciplinare il conferimento di incarichi dirigenziali, tenuto conto anche delle innovazioni introdotte più in generale dal Dlgs n.150/2009) rendono possibile un intervento del Giudice solo quando dal superamento di esse derivi la violazione di un diritto soggettivo perfetto del lavoratore, ma, nel caso in esame, atteso che il ricorrente ha regolarmente partecipato alla procedura selettiva per l’attribuzione dell’incarico dirigenziale temporaneo insieme all’altro candidato, che a lui è stato preferito in una valutazione comparativa, non è dato individuare alcuna lesione di diritti soggettivi del ricorrente, sotto questo specifico profilo con la conseguenza che le doglianze espresse sul punto, appaiono del tutto destituite di fondamento.

3. La sostituzione nell’incarico di dirigente medico del servizio sanitario nazionale (ai sensi dell’art. 18 CCNL dirigenza medica e veterinaria 8.6.2000, biennio economico, art. 8 CCNL 22.2.2001, art. 38, co. 4, CCNL 10.2.2004 e art. 11, ccnl 3.11.2005) non si configura come svolgimento di mansioni superiori in quanto avviene nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria.

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Sull’impossibilità di attribuire efficacia retroattiva alle dichiarazioni provenienti dall’organismo di attestazione della SOA.

Redazione — Wed, 01 Feb 2023 12:01:02 +0000

Sull’impossibilità di attribuire efficacia retroattiva alle dichiarazioni provenienti dall’organismo di attestazione della SOA.

Contratti della p.a. – Qualificazione per la gara – Dichiarazioni dell’organismo di attestazione della SOA – Attribuzione di effetti retroattivi – Illegittimità.

Non è possibile riconoscere effetti retroattivi alle dichiarazioni provenienti dall’organismo di attestazione della SOA, così da consentire all’operatore economico di acquisire ora per allora un requisito di qualificazione del quale, al momento in cui era richiesto, non era in possesso. Ciò contrasta con la chiara indicazione dell’art. 75, comma 7, d.P.R. n. 5 ottobre 2010, n. 207, che, nel secondo periodo, precisa che “dalla data della nuova attestazione decorre il termine di efficacia fissato dal comma 5”, vale a dire il termine di validità dell’attestazione SOA; le dichiarazioni rese dall’organismo di attestazione su sollecitazione dell’impresa, non possono condurre a dire esistente il requisito di qualificazione per un periodo precedente al rilascio; in detto periodo, la continuità del requisito di qualificazione richiesto dal bando è stata interrotta in maniera definitiva, senza che a tale fatto possa rimediarsi retroattivamente.

Pres. Lotti – Est. Santini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2785 del 2022, proposto da
Italia Appalti S.r.l. e in qualità di mandataria della costituenda A.T.I. M&D Impresa Stradale S.r.l. e Consorzio Stabile Ganosis, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Ricciardi Federico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Falco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

nei confronti

A.I.C.O. – Aziende Innovative Costruzioni – Consorzio Stabile S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Prozzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 02195/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Benevento, A.I.C.O. – Aziende Innovative Costruzioni e Consorzio Stabile S.C.A.R.L.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2022 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte sull’appalto per la demolizione e ricostruzione di una scuola superiore del Comune di Benevento. Importo a base d’asta: oltre 3 milioni 252 mila euro. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa.

L’ATI originariamente aggiudicatario veniva escluso in quanto una delle mandanti esecutrici (M&D) aveva perso, nelle more della gara, i prescritti requisiti circa la attestazione SOA (in particolare: categoria OG1, classifica IV-bis). Ciò con riguardo al periodo 20 aprile 2021 – 22 giugno 2021.

2. L’esclusione formava oggetto di gravame dinanzi al TAR Campania.

La tesi della ricorrente ATI era che la stessa attestazione SOA sarebbe garantita da altre mandanti dello stesso originario raggruppamento.

Il TAR Campania ha tuttavia rigettato tale tesi in quanto il principio di immodificabilità soggettiva, ai sensi dell’art. 48 del Codice dei contratti, soffre di talune specifiche eccezioni (modificazioni “in riduzione” e mai “in addizione”) soltanto ove si tratti di fallimento, liquidazione coatta, morte o interdizione della mandante oppure nei casi di esclusione di cui all’art. 80 del codice appalti, laddove nel caso di specie si tratta di perdita del requisito della attestazione SOA ex art. 84 codice dei contratti. Di qui la applicazione della suddetta eccezione secondo un criterio di stretta interpretazione e dunque il rigetto del gravame.

3. La sentenza di primo grado formava oggetto di appello per i motivi di seguito sintetizzati:

3.1. Error in iudicando nella parte in cui il TAR non avrebbe appurato che, per il periodo considerato, la mancanza di attestazione sarebbe stata dovuta ad un mero errore materiale della società di attestazione SOATECH (allegava al riguardo nota di riscontro in data 30 giugno 2021 della società medesima). La difesa di parte appellante richiama in proposito la sentenza di questa stessa sezione n. 5484 del 21 luglio 2021;

3.2. Error in iudicando nella parte in cui non sarebbe stata considerata la ammissibilità di una modificazione “in riduzione” del raggruppamento temporaneo. Si cita a tale riguardo la seguente giurisprudenza: Cons. Stato, ad. plen., 25 gennaio 2022, n. 2; Cons. Stato, ad. plen., 18 marzo 2021, n. 5; Adunanza plenaria n. 9 e n. 10 del 2021; CGARS 6 aprile 2022, n. 499;

3.3. Vengono poi riproposte le censure formulate in primo grado con tre atti di motivi aggiunti (rispettivamente sollevati avverso il provvedimento di conferma della ridetta esclusione, il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della seconda classificata AICO e la richiesta di chiarimenti diretta a quest’ultima) con cui si ribadiscono le medesime censure già proposte con il ricorso principale lamentando, in estrema sintesi, la irragionevolezza e illogicità dell’azione amministrativa, la violazione delle garanzie partecipative e del principio di imparzialità, il difetto di motivazione e la carenza di istruttoria. Si lamenta in questo caso la omessa pronunzia del giudice di primo grado;

3.4. Si lamenta infine che il giudice di primo grado avrebbe erroneamente dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata aggiudicataria dell’appalto;

3.5. Con memoria difensiva veniva infine introdotta richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE.

4. Si costituivano in giudizio la Provincia di Benevento ed il consorzio stabile AICO (d’ora in avanti: AICO) per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione. AICO riproponeva in particolare gli stessi motivi del ricorso incidentale, ossia l’invalidità del contratto di avvalimento stipulato da Italia Appalti per presenza di clausole recanti condizioni nonché per la estrema genericità del relativo contenuto.

5. Alla pubblica udienza del 1° dicembre 2022 le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni ed il ricorso veniva infine trattenuto in decisione.

6. Tutto ciò premesso l’appello è infondato per le ragioni di seguito evidenziate.

6.1. Quanto al primo motivo di appello la stessa difesa di parte appellante tenta di rimettere in discussione la perdita in sé della attestazione SOA, deducendo che la società attestazione SOATECH avrebbe dichiarato di avere commesso un mero errore materiale con la attestazione del 19 aprile 2022.

Al riguardo va brevemente rilevato in punto di fatto che:

a) la attestazione SOA n. 31571 (con scadenza in data 20 aprile 2021) prevedeva in capo alla M&D la richiesta qualificazione OG1;

b) la attestazione SOA (rilasciata il 19 aprile 2021) non prevedeva più la ridetta qualificazione in capo alla M&D;

c) la successiva attestazione SOA del 22 giugno 2021 prevedeva nuovamente la suddetta qualificazione OG1 in capo alla M&D;

d) dunque nel periodo ricompreso tra il 20 aprile 2021 ed il 22 giugno 2021 la M&D è risultata sprovvista di tale qualificazione, ritenuta essenziale ai fini della partecipazione alla gara in questione;

e) La circostanza che tale categoria OG1 non fosse riportata in attestazione, nel periodo ricompreso tra il 20 aprile 2021 e il 22 giugno 2021, costituisce circostanza confermata altresì dalla società di attestazione SOATECH nella nota in data 30 giugno 2021;

f) di qui la assenza di continuità del possesso del requisito stante anche l’assenza, ai sensi dell’art. 76, comma 5, del DPR n. 207 del 2010, di qualsivoglia istanza di rinnovo nei 90 giorni antecedenti la scadenza del termine del 20 aprile 2021;

g) una simile ricostruzione fattuale non ha mai formato oggetto di contestazione da parte della difesa di parte appellante.

La stessa difesa di parte appellante invoca a più riprese un precedente della sezione (sentenza n. 5484 del 2021) il quale riguarda il caso di un vero e proprio errore materiale circa il mancato possesso di una specifica qualificazione. Errore materiale ampiamente e dettagliatamente riconosciuto, in quella fattispecie, dalla stessa società di attestazione.

Diverso è il caso di specie ove si è trattato di decisione consapevole di M&D, quella ossia di attendere una eventuale progressione (poi non avvenuta) nell’ambito del medesimo sistema di qualificazione.

Ed infatti, con la dichiarazione di SOATECH del 30 giugno 2022 si afferma che la mandante M&D aveva deliberatamente ritenuto di congelare il rinnovo per la categoria OG1 in quanto mirava ad avere una qualificazione più elevata. In questo modo, allo scopo di evitare “aggravi economici legati al calcolo del corrispettivo fissato per legge” la M&D decideva di ritardare l’assegnazione della categoria OG1 in attesa di una “classifica superiore” che avrebbe dovuto ottenere per via di ulteriori lavori eseguiti in ordine ai quali era in procinto di acquisire la relativa certificazione. Dunque emerge che la M&D ha preferito rinunciare alla attribuzione della predetta categoria OG1 per mere ragioni di convenienza economia. Nessun errore materiale da parte della SOATECH si registra, invece, e tanto anche sulla base delle dichiarazioni da quest’ultima rilasciata in via postuma con la citata nota del 30 giugno 2021. Successivamente, avendo appurato che avrebbe dovuto attendere per un eccessivo lasso di tempo, la stessa M&D si risolveva nel chiedere nuova attestazione SOA del 22 giugno 2021 con categoria OG1 sulla base delle medesime lavorazioni sino ad allora eseguite. Ma a questo punto la soluzione di continuità si era registrata per oltre due mesi. E soprattutto non per aspetti riconducibili alla responsabilità della società di attestazione.

Da quanto sopra detto consegue la perdita dei requisiti che non potrebbe essere recuperata attraverso dichiarazioni postume della medesima società di attestazione laddove quest’ultima afferma, nella richiamata nota del 30 giugno 2021, che la stessa impresa sarebbe “rimasta in possesso, senza soluzione di continuità, dei requisiti d’ordine speciale”. Si vedano sul punto le conclusioni di questa stessa sezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 marzo 2022, n. 2367) secondo cui: “In disparte la possibilità di surrogare l’attestazione SOA con dichiarazioni provenienti dallo stesso organismo di attestazione, quel che l’appellante propone è di riconoscere effetti retroattivi a dette dichiarazioni, così da acquisire ora per allora un requisito di qualificazione del quale, al momento in cui era richiesto, non era in possesso. Ciò che contrasta con la chiara indicazione dell’art. 75, comma 7, d.P.R. n. 5 ottobre 2010, n. 207, che, nel secondo periodo, precisa che “dalla data della nuova attestazione decorre il termine di efficacia fissato dal comma 5”, vale a dire il termine di validità dell’attestazione SOA; le dichiarazioni rese dall’organismo di attestazione su sollecitazione dell’impresa, non possono condurre a dire esistente il requisito di qualificazione per un periodo precedente al rilascio; in detto periodo, la continuità del requisito di qualificazione richiesto dal bando è stata interrotta in maniera definitiva, senza che a tale fatto possa rimediarsi retroattivamente”.

Alla luce di quanto complessivamente considerato, il primo motivo di appello non può dunque trovare ingresso in questa sede.

6.2. Sul secondo motivo di appello, la difesa di parte appellante insiste nel richiamare la tesi della Plenaria n. 2 del 2022: trattavasi tuttavia in quel caso di estendere, ai fini della ammissibilità della modificazione del raggruppamento “in riduzione”, la fattispecie della perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti, stante la presenza di una antinomia normativa tra il comma 18 ed il comma 19-ter dell’art. 48 del medesimo Codice dei contratti, dalla fase “di esecuzione” a quella “di gara”. Nel caso di specie si tratta invece di requisiti di qualificazione di cui all’art. 84 del Codice dei contratti (Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici), come correttamente posto in evidenza dal giudice di primo grado, la cui perdita non comporta alcuna eccezione al principio della immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei (principio questo ribadito proprio dalla citata decisione della Adunanza plenaria, la quale non ha tra l’altro perso occasione per sottolineare la sussistenza di numerose se non troppe eccezioni a tale specifico riguardo). In altre parole, come puntualmente posto in evidenza dal giudice di primo grado: “non è consentito al raggruppamento temporaneo di imprese di modificare la propria organizzazione, se non nelle limitate e tassative ipotesi previste dai commi 17, 18 e 19 ter”. Infine che: “La mancanza di attestazione SOA non rientra nei casi previsti dai commi 17, 18 e 19 ter che, come visto, vanno interpretati in senso tassativo e restrittivo”.

La difesa di parte appellante richiama altresì ulteriori precedenti giurisprudenziali che non possono tuttavia trovare applicazione nel caso di specie per le ragioni di seguito indicate:

a) quanto a Cons. Stato, ad. plen., 18 marzo 2021, n. 5, si trattava in quella ipotesi di impresa consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, ritenuta equiparabile all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di prescriverne la sostituzione. Come correttamente messo in evidenza dal giudice di primo grado: “Nel presente giudizio viene in rilievo un raggruppamento temporaneo di imprese che non è sovrapponibile ad un consorzio stabile, essendo privo di una comune struttura di impresa”;

b) quanto alla Adunanza plenaria, decisioni n. 9 e n. 10 del 2021: nella prima si pronuncia sulla partecipazione alla gara di una impresa che aveva presentato domanda di concordato in bianco o con riserva; nella seconda sui limiti della sostituzione, in caso di Rti, dell’impresa fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di imprese. Trattasi dunque delle ipotesi eccezionalmente ed unicamente contemplate dall’art. 48 ai fini della ammissibilità della deroga al principio della immutabilità soggettiva del raggruppamento;

c) la difesa di parte appellante richiama altresì Corte di giustizia UE n. 461 del 2022, la quale avrebbe giustificato modificazioni in addizione dei raggruppamenti: trattavasi tuttavia di ipotesi di fallimento, laddove nel caso di specie si tratta come già detto di perdita di attestazione SOA di cui all’art. 84 (ipotesi non contemplata dall’art. 48 del codice dei contratti);

d) anche la sentenza CGARS n. 499 del 2022 riguardava ipotesi di sentenza dichiarativa di fallimento che aveva colpito la mandataria.

Ne consegue da quanto riportato che deve essere ribadito il principio della generale immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei ai sensi dell’art. 48 del Codice dei contratti, principio il quale soffre di talune specifiche eccezioni (e sempre che si tratti sul piano soggettivo di modificazioni “in riduzione” e mai “in addizione”) soltanto ove vengano in essere ipotesi di fallimento, liquidazione coatta, morte o interdizione della mandataria/mandante oppure nei casi di esclusione di cui all’art. 80 del codice appalti, laddove nel caso di specie si tratta di perdita del requisito della attestazione SOA ex art. 84 codice dei contratti. In altre parole, trattandosi di eccezione da applicare come tale secondo un criterio di stretta interpretazione, poiché la fattispecie relativa alla perdita del requisito di qualificazione non rientra tra quelle espressamente contemplate dall’art. 48 (commi 17 per la mandataria e 18 per le mandanti) va da sé che alcuna sostituzione anche soltanto “in riduzione” poteva essere legittimamente accordata nel caso di specie.

Per tutte le ragioni sopra esposte, anche il secondo motivo di appello deve dunque essere respinto.

6.3. Quanto alla riproposizione delle censure sollevate con i tre atti di motivi aggiunti osserva il collegio che, al netto di ogni valutazione circa l’eventuale omessa pronunzia in merito a tali aspetti (sintetizzati al punto 3.3. della presente decisione), si tratta nella sostanza di pedissequa ripetizione o, comunque, di sostanziale ripresa delle stesse censure formulate con ricorso principale (si veda pag. 49 dell’atto di appello, allorché si ribadisce la tesi secondo cui M&D sarebbe sempre stata in possesso della prescritta qualificazione per la categoria OG1, classifica III bis, nonché pagg. 50 e 51 nella parte in cui si ripropone la tesi della adunanza plenaria n. 10 del 2021). Di qui la insussistenza del lamentato vizio di omessa pronunzia ad opera del giudice di primo grado attesa la loro conseguente infondatezza.

6.4. Quanto infine all’ultimo dei motivi proposti con l’appello introduttivo (erronea statuizione di improcedibilità del ricorso incidentale formulato in primo grado dalla odierna appellata AICO) giova rammentare che, per giurisprudenza costante (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 15 aprile 2021, n. 3094), una volta esaminato e ritenuto infondato il ricorso principale, in applicazione del principio della c.d. ragione più liquida, il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicataria (nel caso di specie AICO) diviene inevitabilmente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi degli articoli 42, comma 1, e 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm. Ciò in quanto l’interesse della aggiudicataria a proporre ricorso incidentale, al fine di contestare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale, viene tanto evidentemente quanto radicalmente meno allorché il ricorso proposto da quest’ultima sia dichiarato inammissibile o venga respinto: in entrambi i suddetti casi, infatti, l’aggiudicataria conserva ad ogni modo il bene della vita ottenuto (l’aggiudicazione).

Al riguardo la stessa giurisprudenza evidenzia che, se è vero che le sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione europea 4 luglio 2013, Fastweb (causa c-100/12), 5 aprile 2016 Puligienica (causa c-689/13) e 5 settembre 2019 Lombardi (causa c-333/18) hanno affermato la necessità di esaminare sempre il ricorso principale, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale escludente ed a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara e dalla natura dei vizi dedotti, è anche vero tuttavia che nessuna pronuncia del giudice europeo, né del giudice nazionale, ha mai affermato la necessità di esaminare comunque il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicataria, qualora, secondo il citato principio della ragione più liquida, il ricorso principale sia già stato esaminato e sia stato dichiarato infondato.

Per tutte le ragioni sopra evidenziate anche tale motivo di appello deve dunque essere rigettato dal momento che, correttamente, il giudice di primo grado ha statuito circa l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse del ricorso incidentale.

6.5. Viene da ultimo formulata istanza di rinvio alla Corte di giustizia UE invocando, a tal fine, la più volte citata sentenza della stessa CGE n. 461 del 2022. Tale decisione ammette tuttavia la possibilità di apportare determinate modificazioni soggettive interne al raggruppamento soltanto allorché si tratti di “riorganizzazioni puramente interne”. Ipotesi, questa, nella specie in alcun modo rinvenibile dal momento che la invocata modificazione soggettiva si sarebbe verificata in ragione della perdita dei requisiti di qualificazione professionale in capo ad una delle imprese esecutrici del raggruppamento stesso. L’istanza non può dunque essere accolta sulla base delle prospettazioni al riguardo fornite dalla difesa di parte appellante.

7. In conclusione l’appello deve essere rigettato, con conseguente piena conferma della sentenza di primo grado.

8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la parte appellante alla rifusione delle spese di lite, da quantificare nella complessiva somma di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre IVA e CPA e da corrispondere in favore di ciascuna delle due parti costituite (Provincia di Benevento e A.I.C.O./Consorzio Stabile).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

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Sulla pronuncia della CGUE in materia di tariffa oraria nei contratti stipulati tra avvocato e consumatore.

Redazione — Tue, 17 Jan 2023 13:28:58 +0000

Sulla pronuncia della CGUE in materia di tariffa oraria nei contratti stipulati tra avvocato e consumatore.

Professioni e mestieri – Avvocato – Contratto di prestazione di servizi legali – Tariffa oraria.

1) L’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, come modificata dalla direttiva 2011/83/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2011,

deve essere interpretato nel senso che:

rientra nell’ambito di applicazione di tale disposizione la clausola di un contratto di prestazione di servizi legali stipulato tra un avvocato e un consumatore che fissi il prezzo dei servizi forniti secondo il principio della tariffa oraria.

2) L’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13, come modificata dalla direttiva 2011/83,

deve essere interpretato nel senso che:

non soddisfa l’obbligo di formulazione chiara e comprensibile, ai sensi di tale disposizione, la clausola di un contratto di prestazione di servizi legali stipulato tra un avvocato e un consumatore che fissi il prezzo di tali servizi secondo il principio della tariffa oraria senza che siano comunicate al consumatore, prima della conclusione del contratto, informazioni che gli consentano di prendere la sua decisione con prudenza e piena cognizione delle conseguenze economiche derivanti dalla conclusione di tale contratto.

3) L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 93/13, come modificata dalla direttiva 2011/83,

deve essere interpretato nel senso che:

la clausola di un contratto di prestazione di servizi legali stipulato tra un avvocato e un consumatore che fissi, secondo il principio della tariffa oraria, il prezzo di tali servizi e che rientri, pertanto, nell’oggetto principale di detto contratto, non deve essere considerata abusiva per il solo fatto che non soddisfa l’obbligo di trasparenza di cui all’articolo 4, paragrafo 2, di tale direttiva, come modificata, a meno che lo Stato membro il cui diritto nazionale si applica al contratto di cui trattasi abbia espressamente previsto, conformemente all’articolo 8 di detta direttiva, come modificata, che la qualificazione come clausola abusiva discenda da questo solo fatto.

4) L’articolo 6, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13, come modificata dalla direttiva 2011/83,

devono essere interpretati nel senso che:

qualora un contratto di prestazione di servizi legali stipulato tra un avvocato e un consumatore non possa sussistere dopo la soppressione di una clausola dichiarata abusiva che fissi il prezzo dei servizi secondo il principio della tariffa oraria, e tali servizi siano già stati forniti, essi non ostano a che il giudice nazionale ripristini la situazione in cui il consumatore si sarebbe trovato in assenza di tale clausola, anche quando ciò comporti che il professionista non percepisca alcun compenso per i suoi servizi. Nell’ipotesi in cui l’invalidazione del contratto nella sua interezza esponga il consumatore a conseguenze particolarmente dannose, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare, tali disposizioni non ostano a che il giudice nazionale sani la nullità di detta clausola sostituendola con una disposizione di diritto nazionale di natura suppletiva o applicabile in caso di accordo tra le parti di detto contratto. Per contro, tali disposizioni ostano a che il giudice nazionale sostituisca la clausola abusiva dichiarata nulla con una stima giudiziaria del livello del compenso dovuto per detti servizi.

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)

12 gennaio 2023 (*)

«Rinvio pregiudiziale – Clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori – Direttiva 93/13/CEE – Contratto di prestazione di servizi legali stipulato tra un avvocato e un consumatore – Articolo 4, paragrafo 2 – Valutazione del carattere abusivo delle clausole contrattuali – Esclusione delle clausole relative all’oggetto principale del contratto – Clausola che prevede il pagamento di onorari di avvocato secondo il principio della tariffa oraria – Articolo 6, paragrafo 1 – Poteri del giudice nazionale in presenza di una clausola qualificata come “abusiva”»

Nella causa C‑395/21,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Corte suprema di Lituania), con decisione del 23 giugno 2021, pervenuta in cancelleria il 28 giugno 2021, nel procedimento

D.V.

contro

M.A.,

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta da C. Lycourgos, presidente di sezione, L.S. Rossi, J.-C. Bonichot, S. Rodin e O. Spineanu-Matei (relatrice), giudici,

avvocato generale: M. Szpunar

cancelliere: A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

– per D.V., da A. Kakoškina, advokatė;

– per il governo lituano, da K. Dieninis, S. Grigonis e V. Kazlauskaitė-Švenčionienė, in qualità di agenti;

– per il governo tedesco, da J. Möller, U. Bartl e M. Hellmann, in qualità di agenti;

– per la Commissione europea, da J. Jokubauskaitė e N. Ruiz García, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 22 settembre 2022,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 3, paragrafo 1, dell’articolo 4, paragrafo 2, dell’articolo 6, paragrafo 1, e dell’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori (GU 1993, L 95, pag. 29), come modificata dalla direttiva 2011/83/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2011 (GU 2011, L 304, pag. 64) (in prosieguo: la «direttiva 93/13»).

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra D.V., avvocato, e M.A., suo cliente.

Contesto normativo

Diritto dell’Unione

3 Ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 93/13:

«Una clausola contrattuale che non è stata oggetto di negoziato individuale si considera abusiva se, in contrasto con il requisito della buona fede, determina, a danno del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto».

4 L’articolo 4 di tale direttiva stabilisce quanto segue:

«1. Fatto salvo l’articolo 7, il carattere abusivo di una clausola contrattuale è valutato tenendo conto della natura dei beni o servizi oggetto del contratto e facendo riferimento, al momento della conclusione del contratto, a tutte le circostanze che accompagnano detta conclusione e a tutte le altre clausole del contratto o di un altro contratto da cui esso dipende.

2. La valutazione del carattere abusivo delle clausole non verte né sulla definizione dell’oggetto principale del contratto, né sulla perequazione tra il prezzo e la remunerazione, da un lato, e i servizi o i beni che devono essere forniti in cambio, dall’altro, purché tali clausole siano formulate in modo chiaro e comprensibile».

5 Ai sensi dell’articolo 5 della direttiva in parola:

«Nel caso di contratti di cui tutte le clausole o talune clausole siano proposte al consumatore per iscritto, tali clausole devono essere sempre redatte in modo chiaro e comprensibile. (…)».

6 L’articolo 6, paragrafo 1, della medesima direttiva così dispone:

«Gli Stati membri prevedono che le clausole abusive contenute in un contratto stipulato fra un consumatore ed un professionista non vincolano il consumatore, alle condizioni stabilite dalle loro legislazioni nazionali, e che il contratto resti vincolante per le parti secondo i medesimi termini, sempre che esso possa sussistere senza le clausole abusive».

7 L’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13 prevede quanto segue:

«Gli Stati membri, nell’interesse dei consumatori e dei concorrenti professionali, provvedono a fornire mezzi adeguati ed efficaci per far cessare l’inserzione di clausole abusive nei contratti stipulati tra un professionista e dei consumatori».

8 L’articolo 8 di tale direttiva è così formulato:

«Gli Stati membri possono adottare o mantenere, nel settore disciplinato dalla presente direttiva, disposizioni più severe, compatibili con il trattato [FUE], per garantire un livello di protezione più elevato per il consumatore».

Diritto lituano

Codice civile

9 Sotto il titolo «Clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori», l’articolo 6.228⁴ del Lietuvos Respublikos civilinio kodekso patvirtinimo, įsigaliojimo ir įgyvendinimo įstatymas Nr. VIII‑1864 (legge n. VIII‑1864, sull’approvazione, l’entrata in vigore e l’attuazione del codice civile lituano), del 18 luglio 2000 (Žin., 2000, n. 74-2262), nella sua versione applicabile al procedimento principale (in prosieguo: il «codice civile»), recepisce nel diritto nazionale la direttiva 93/13. Ai sensi di tale articolo:

«(…)

2. Sono dichiarate abusive le clausole dei contratti stipulati con i consumatori che non sono state oggetto di negoziato individuale tra le parti e mediante le quali l’equilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti è stato di fatto leso a danno del consumatore a causa della violazione del requisito della buona fede.

(…)

6. Ogni clausola scritta di un contratto stipulato con i consumatori deve essere formulata in modo chiaro e comprensibile. Le clausole contrarie a tale obbligo sono considerate abusive.

7. Le clausole che definiscono l’oggetto del contratto stipulato con i consumatori nonché quelle connesse alla perequazione tra un bene venduto o un servizio fornito e il rispettivo prezzo non devono essere valutate sotto il profilo del carattere abusivo, purché tali clausole siano formulate in modo chiaro e comprensibile.

8. Nel caso in cui il giudice dichiari una o più clausole contrattuali abusive, tale o tali clausole sono nulle a decorrere dalla conclusione del contratto, ma le restanti clausole del contratto rimangono vincolanti per le parti, qualora sia possibile proseguire l’adempimento del contratto dopo la dichiarazione di nullità delle clausole abusive».

Legge n. IX-2066, relativa alla professione di avvocato

10 L’articolo 50 del Lietuvos Respublikos advokatūros įstatymas Nr. IX-2066 (legge n. IX-2066, relativa alla professione di avvocato), del 18 marzo 2004 (Žin., 2004, n. 50-1632), intitolato «Compenso per i servizi legali forniti da un avvocato», stabilisce quanto segue:

«1. I clienti versano all’avvocato gli onorari pattuiti contrattualmente per i servizi legali forniti ai sensi del contratto.

(…)

3. Nel determinare l’ammontare del compenso dovuto all’avvocato per la prestazione di servizi legali, si deve tenere conto della complessità della causa, delle qualifiche e dell’esperienza professionale dell’avvocato, della situazione finanziaria del cliente e di altre circostanze rilevanti».

Ordinanza del 2 aprile 2004

11 Il Lietuvos Respublikos teisingumo ministro įsakymas Nr. 1R-85 „Dėl Rekomendacijų dėl civilinėse bylose priteistino užmokesčio už advokato ar advokato padėjėjo teikiamą teisinę pagalbą (paslaugas) maksimalaus dydžio patvirtinimo“ (ordinanza del Ministro della giustizia della Repubblica di Lituania n. 1R-85, relativa all’approvazione delle linee guida sull’importo massimo degli onorari da liquidare nelle cause civili per l’assistenza legale – prestazione di servizi – da parte dell’avvocato o del praticante avvocato), del 2 aprile 2004 (Žin., 2004, n. 54-1845), nella sua versione applicabile dal 20 marzo 2015 (in prosieguo: l’«ordinanza del 2 aprile 2004»), ha stabilito le raccomandazioni sull’importo massimo per la prestazione di servizi legali da parte dell’avvocato o del praticante avvocato nelle cause civili. Le raccomandazioni in parola sono state approvate dall’Ordine forense lituano, il 26 marzo 2004, e costituiscono il fondamento per l’applicazione delle norme del codice di procedura civile che disciplinano la liquidazione delle spese.

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

12 M.A., in qualità di consumatore, nel periodo compreso tra l’11 aprile e il 29 agosto 2018 ha stipulato cinque contratti di prestazione di servizi legali a titolo oneroso con D.V., nella sua qualità di avvocato, e in particolare, l’11 aprile 2018, due contratti riguardanti cause civili vertenti, rispettivamente, sulla comunione di beni nonché sulla residenza di figli minori, sulle modalità di visita e sulla fissazione degli alimenti, il 12 aprile e l’8 maggio 2018, due contratti riguardanti la rappresentanza di M.A. dinanzi alla stazione di polizia e alla procura del distretto di Kaunas (Lituania) e, il 29 agosto 2018, un contratto avente ad oggetto la difesa degli interessi di M.A. nell’ambito di un procedimento di divorzio.

13 Ai sensi dell’articolo 1 di ciascuno di tali contratti, l’avvocato si impegnava a fornire consulenze legali orali e/o per iscritto, a preparare bozze di atti giuridici, a effettuare studi giuridici degli atti e a rappresentare il cliente dinanzi a diverse entità, compiendo gli atti connessi.

14 In ciascuno di detti contratti, gli onorari erano fissati in un importo di EUR 100 «per ogni ora di consulenza o di prestazione di servizi legali al cliente» (in prosieguo: la «clausola relativa al prezzo»). I contratti prevedevano che «una parte degli onorari indicati (…) fosse dovuta immediatamente, su presentazione, da parte dell’avvocato, di una fattura per servizi legali, tenendo conto delle ore di consulenza o di prestazione di servizi legali effettuate» (in prosieguo: la «clausola relativa alle modalità di pagamento»).

15 Inoltre, M.A. ha versato somme a titolo di acconto sugli onorari per un importo complessivo di EUR 5 600.

16 D.V. ha fornito servizi legali tra l’aprile e il dicembre 2018 nonché dal gennaio al marzo 2019 e, il 21 e il 26 marzo 2019, ha emesso fatture per tutti i servizi forniti.

17 Non avendo ricevuto la totalità degli onorari reclamati, il 10 aprile 2019 D.V. ha adito il Kauno apylinkės teismas (Tribunale distrettuale di Kaunas, Lituania) chiedendo la condanna di M.A. al pagamento di un importo di EUR 9 900 a titolo di prestazioni legali effettuate e di EUR 194,30 a titolo di spese sostenute nell’ambito dell’adempimento dei contratti, oltre agli interessi annui pari al 5% delle somme dovute, calcolati a decorrere dalla data di proposizione del ricorso e fino all’esecuzione della sentenza.

18 Con decisione del 5 marzo 2020, tale giudice ha parzialmente accolto la domanda di D.V. Esso ha ritenuto che, in base ai contratti stipulati, fossero stati forniti servizi legali per un importo complessivo di EUR 12 900. Detto giudice ha tuttavia dichiarato che le clausole relative al prezzo di tutti e cinque i contratti erano abusive e ha ridotto della metà gli onorari reclamati, fissandoli in EUR 6 450. Pertanto, il Kauno apylinkės teismas (Tribunale distrettuale di Kaunas) ha condannato M.A. al pagamento di un importo di EUR 1 044,33, tenendo conto della somma che era già stata versata, maggiorato degli interessi annui al tasso del 5%, calcolati a partire dalla proposizione del ricorso e fino all’esecuzione della sentenza, e di un importo di EUR 12 a titolo di spese. D.V. è stato condannato a versare a M.A. EUR 360 a titolo di spese.

19 L’appello proposto da D.V., il 30 aprile 2020, avverso tale decisione è stato respinto con ordinanza del 15 giugno 2020 del Kauno apygardos teismas (Tribunale regionale di Kaunas, Lituania).

20 Il 10 settembre 2020 D.V. ha proposto ricorso per cassazione avverso detta ordinanza dinanzi al Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Corte suprema di Lituania), giudice del rinvio.

21 Tale giudice si interroga, in sostanza, su due problematiche riguardanti, la prima, l’obbligo di trasparenza delle clausole vertenti sull’oggetto principale dei contratti di prestazione di servizi legali e, la seconda, gli effetti dell’accertamento del carattere abusivo di una clausola che fissa il prezzo di detti servizi.

22 Per quanto riguarda la prima delle problematiche in parola, detto giudice esamina, da un lato, la questione se una clausola di un contratto di prestazione di servizi legali, che non sia stata oggetto di negoziato individuale e che verta sul prezzo di tali servizi e sulle sue modalità di calcolo, come la clausola relativa al prezzo, rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13.

23 Ritenendo che così avvenga nel caso di specie, il giudice del rinvio si interroga, dall’altro lato, sull’obbligo di trasparenza che una clausola vertente sull’oggetto principale del contratto deve soddisfare al fine di sottrarsi alla valutazione del suo carattere abusivo. Al riguardo, detto giudice sostiene che, sebbene la clausola relativa al prezzo sia formulata in modo chiaro da un punto di vista grammaticale, è lecito dubitare che essa sia comprensibile, poiché il consumatore medio non è in grado di comprenderne le conseguenze economiche, anche tenendo conto delle altre clausole dei contratti di cui trattasi, in particolare della clausola relativa alle modalità di pagamento, che non prevede né la presentazione da parte dell’avvocato di relazioni concernenti i servizi forniti, né la periodicità del pagamento di questi ultimi.

24 Orbene, detto giudice ricorda che, come risulta dalla giurisprudenza della Corte, le informazioni, prima della conclusione di un contratto, in merito alle condizioni contrattuali e alle conseguenze di detta conclusione sono, per un consumatore, di fondamentale importanza, poiché è segnatamente in base a tali informazioni che quest’ultimo decide se desidera vincolarsi alle condizioni preventivamente redatte dal professionista (sentenza del 21 marzo 2013, RWE Vertrieb, C‑92/11, EU:C:2013:180, punto 44).

25 Pur riconoscendo la natura specifica dei contratti di cui trattasi nel procedimento principale e la difficoltà di prevedere il numero di ore necessarie per fornire servizi legali, il giudice del rinvio si chiede se sia ragionevolmente possibile esigere che un professionista specifichi un prezzo indicativo per i servizi in parola e se tale informazione debba figurare in contratti del genere. Esso si chiede altresì se la mancanza di informazioni precontrattuali potesse essere compensata nel corso dell’esecuzione dei suddetti contratti e se la circostanza che il prezzo diventi certo solo dopo l’attività di rappresentanza svolta dall’avvocato in una determinata causa potesse costituire un elemento utile nell’ambito di tale analisi.

26 Per quanto riguarda la seconda delle problematiche in parola, detto giudice precisa che l’articolo 6.228⁴, paragrafo 6, del codice civile prevede una protezione più elevata di quella garantita dalla direttiva 93/13, dato che la mancanza di trasparenza di una clausola contrattuale è sufficiente perché essa sia dichiarata abusiva, senza che si debba procedere al suo esame sotto il profilo dell’articolo 3, paragrafo 1, della citata direttiva. Il giudice si interroga, pertanto, sugli effetti che il diritto dell’Unione ricollega all’accertamento del carattere abusivo di una clausola.

27 Al riguardo, il giudice del rinvio afferma che l’invalidazione della clausola relativa al prezzo dovrebbe comportare la nullità dei contratti di prestazione di servizi legali e il ripristino della situazione in cui il consumatore si sarebbe trovato se tali clausole non fossero mai esistite. Orbene, nel caso di specie, ciò condurrebbe a un arricchimento ingiustificato del consumatore e a una situazione ingiusta nei confronti del professionista che ha integralmente fornito tali prestazioni di servizi. Detto giudice si chiede inoltre se un’eventuale riduzione della tariffa di dette prestazioni pregiudichi l’effetto deterrente perseguito dall’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13.

28 In tale contesto il Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Corte suprema di Lituania) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se l’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13 debba essere interpretato nel senso che l’espressione “oggetto principale del contratto” ricomprende una clausola, che non sia stata oggetto di negoziato individuale e che figuri in un contratto di servizi legali concluso tra un professionista (avvocato) e un consumatore, avente ad oggetto il costo e le modalità di calcolo dello stesso.

2) Se il riferimento di cui all’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13 alla chiarezza e alla comprensibilità di una clausola contrattuale debba essere interpretato nel senso che è sufficiente precisare, nella clausola contrattuale relativa al costo (che fissa il costo delle prestazioni effettivamente eseguite sulla base di una tariffa oraria), l’importo del compenso orario dovuto all’avvocato.

3) In caso di risposta negativa alla seconda questione, se l’obbligo di trasparenza debba essere interpretato nel senso che esso include l’obbligo per l’avvocato di indicare nel contratto il costo di prestazioni le cui tariffe specifiche possano essere chiaramente definite e specificate anticipatamente, oppure se sia necessario specificare anche un costo indicativo delle prestazioni (un preventivo dei compensi per i servizi legali forniti), qualora sia impossibile prevedere il numero (o la durata) di azioni specifiche, e il relativo compenso, al momento della conclusione del contratto, e gli eventuali rischi comportanti un aumento o una diminuzione del costo. Se, per valutare la conformità all’obbligo di trasparenza della clausola contrattuale relativa al costo, sia rilevante il fatto che le informazioni relative al costo dei servizi legali e alle modalità di calcolo dello stesso siano fornite al consumatore con qualsiasi mezzo appropriato o siano indicate nel contratto stesso di servizi legali. Se una mancanza di informazione nei rapporti precontrattuali possa essere compensata da informazioni fornite nel corso dell’adempimento del contratto. Se sulla valutazione della conformità della clausola contrattuale all’obbligo di trasparenza incida il fatto che il costo finale dei servizi legali forniti diventa chiaro solo dopo la cessazione della loro fornitura. Se sia rilevante, nell’ambito della valutazione della conformità all’obbligo di trasparenza della clausola contrattuale relativa al costo, il fatto che il contratto non preveda relazioni periodiche dell’avvocato concernenti le prestazioni fornite o la presentazione periodica di fatture al consumatore, che consentirebbero al consumatore di decidere in tempo utile sul rifiuto di servizi legali o sulla modifica del corrispettivo contrattuale.

4) Qualora il giudice nazionale dichiari che la clausola contrattuale che stabilisce il costo dei servizi effettivamente forniti sulla base di una tariffa oraria non è formulata in modo chiaro e comprensibile, come richiesto dall’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13, se esso debba esaminare se tale clausola sia abusiva ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, di tale direttiva (vale a dire che in sede di esame del carattere eventualmente abusivo della clausola contrattuale occorre verificare se tale clausola determini un “significativo squilibrio” dei diritti e degli obblighi delle parti del contratto, a danno del consumatore) oppure se (…) tenendo conto del fatto che tale clausola riguarda informazioni essenziali ai sensi del contratto, il mero fatto che la clausola relativa al costo sia non trasparente sia sufficiente per ritenerla abusiva.

5) Se il fatto che, quando la clausola contrattuale relativa ai costi è stata dichiarata abusiva, il contratto di servizi legali non sia vincolante, come indicato all’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 93/13, implichi la necessità di ripristinare la situazione in cui il consumatore si sarebbe trovato in assenza della clausola di cui è stato accertato il carattere abusivo. Se il ripristino di tale situazione implichi che il consumatore non ha l’obbligo di pagare i servizi già forniti.

6) Se, qualora la natura di un contratto di prestazione di servizi a titolo oneroso renda impossibile il ripristino della situazione in cui il consumatore si sarebbe trovato in assenza di una clausola dichiarata abusiva (i servizi sono stati già forniti), la fissazione di un compenso per i servizi forniti dall’avvocato sia contraria all’obiettivo dell’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13. In caso di risposta negativa a tale questione, se l’equilibrio reale mediante il quale si ristabilisce la parità delle parti del contratto si possa ottenere: i) allorché l’avvocato sia pagato per i servizi prestati alla tariffa oraria indicata nel contratto; ii) allorché all’avvocato sia pagato il corrispettivo minimo per i servizi legali (ad esempio, quello indicato in un atto normativo nazionale, in particolare raccomandazioni sull’importo massimo del compenso per l’assistenza fornita da un avvocato); iii) allorché all’avvocato sia pagato un importo ragionevole per i suoi servizi [in base a un livello] determinato dal giudice, tenuto conto della complessità della causa, delle qualifiche e dell’esperienza dell’avvocato, della situazione finanziaria del cliente e di altre circostanze pertinenti».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla prima questione

29 Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13 debba essere interpretato nel senso che rientra nell’«oggetto principale del contratto», ai sensi di tale disposizione, la clausola di un contratto di prestazione di servizi legali stipulato tra un avvocato e un consumatore, clausola che non sia stata oggetto di negoziato individuale e che fissi il prezzo dei servizi forniti secondo il principio della tariffa oraria.

30 A tal proposito, occorre ricordare che l’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13 sancisce un’eccezione al meccanismo di controllo nel merito delle clausole abusive quale previsto nell’ambito del sistema di tutela dei consumatori attuato da tale direttiva e che, pertanto, occorre fornire un’interpretazione restrittiva della disposizione in parola. Peraltro, l’espressione «oggetto principale del contratto», di cui a detta disposizione, deve di norma essere oggetto nell’intera Unione europea di un’interpretazione autonoma e uniforme da effettuarsi tenendo conto del contesto di tale disposizione e della finalità perseguita dalla normativa di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 20 settembre 2017, Andriciuc e a., C‑186/16, EU:C:2017:703, punto 34 nonché giurisprudenza ivi citata).

31 Per quanto riguarda la categoria delle clausole contrattuali rientranti nella nozione di «oggetto principale del contratto», ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13, la Corte ha statuito che tali clausole devono intendersi come quelle che fissano le prestazioni essenziali del contratto stesso e che, come tali, lo caratterizzano. Per contro, le clausole che rivestono un carattere accessorio rispetto a quelle che definiscono l’essenza stessa del rapporto contrattuale non possono rientrare in tale nozione di «oggetto principale del contratto» [v., in particolare, sentenze del 20 settembre 2017, Andriciuc e a., C‑186/16, EU:C:2017:703, punti 35 e 36, nonché del 22 settembre 2022, Vicente (Azione per il pagamento degli onorari di avvocato), C‑335/21, EU:C:2022:720, punto 78].

32 Nel caso di specie, la clausola relativa al prezzo riguarda il compenso per i servizi legali, stabilito secondo una tariffa oraria. Una clausola del genere, che determina l’obbligo del mandante di pagare gli onorari dell’avvocato e specifica la tariffa di questi ultimi, fa parte delle clausole che definiscono l’essenza stessa del rapporto contrattuale, essendo tale rapporto proprio caratterizzato dalla fornitura dietro compenso di servizi legali. Detta clausola rientra, di conseguenza, nell’«oggetto principale del contratto», ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13. La sua valutazione può, inoltre, vertere «sulla perequazione tra il prezzo e la remunerazione, da un lato, e i servizi (…) che devono essere forniti in cambio, dall’altro», ai sensi di detta disposizione.

33 Tale interpretazione vale indipendentemente dal fatto, menzionato dal giudice del rinvio nella sua prima questione pregiudiziale, che detta clausola non sia stata oggetto di negoziato individuale. Infatti, quando una clausola contrattuale fa parte di quelle che definiscono l’essenza stessa del rapporto contrattuale, ciò vale tanto nell’ipotesi in cui tale clausola sia stata oggetto di negoziato individuale quanto in quella in cui un siffatto negoziato non abbia avuto luogo.

34 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alla prima questione dichiarando che l’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13 deve essere interpretato nel senso che rientra nell’ambito di applicazione di tale disposizione la clausola di un contratto di prestazione di servizi legali stipulato tra un avvocato e un consumatore che fissi il prezzo dei servizi forniti secondo il principio della tariffa oraria.

Sulle questioni seconda e terza

35 Con le questioni seconda e terza, che è opportuno esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13 debba essere interpretato nel senso che soddisfa l’obbligo di formulazione chiara e comprensibile, ai sensi di tale disposizione, la clausola di un contratto di prestazione di servizi legali stipulato tra un avvocato e un consumatore che fissi il prezzo di tali servizi secondo il principio della tariffa oraria, senza contenere altre precisazioni o informazioni oltre alla tariffa oraria praticata. In caso di risposta negativa, il giudice del rinvio chiede quali siano le informazioni da comunicare al consumatore nella situazione in cui risulti impossibile prevedere il numero effettivo di ore necessarie per fornire i servizi oggetto di tale contratto e se la mancanza di informazioni del genere nell’ambito del rapporto precontrattuale possa essere compensata nel corso dell’adempimento di detto contratto.

36 Per quanto riguarda, in primo luogo, la portata dell’obbligo di trasparenza delle clausole contrattuali, quale risulta dall’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13, la Corte ha sottolineato che tale obbligo, contenuto anche nell’articolo 5 della direttiva in parola, non può essere limitato unicamente al carattere comprensibile sui piani formale e grammaticale di tali clausole, ma, al contrario, poiché il sistema di tutela istituito da detta direttiva si fonda sull’idea che il consumatore si trovi in una situazione di inferiorità rispetto al professionista per quanto riguarda, in particolare, il livello di informazione, tale obbligo di redazione chiara e comprensibile delle clausole contrattuali e, pertanto, di trasparenza, posto dalla medesima direttiva, deve essere inteso estensivamente (v., in tal senso, sentenza del 3 marzo 2020, Gómez del Moral Guasch, C‑125/18, EU:C:2020:138, punti 46 e 50 nonché giurisprudenza ivi citata).

37 Il requisito secondo cui una clausola contrattuale deve essere redatta in modo chiaro e comprensibile va pertanto inteso nel senso che impone che il contratto esponga in maniera trasparente il funzionamento concreto del meccanismo al quale si riferisce la clausola in parola nonché, se del caso, il rapporto fra tale meccanismo e quello prescritto da altre clausole, di modo che tale consumatore sia posto in grado di valutare, sul fondamento di criteri precisi e intelligibili, le conseguenze economiche che gliene derivano (sentenze del 20 settembre 2017, Andriciuc e a., C‑186/16, EU:C:2017:703, punto 45 nonché del 16 luglio 2020, Caixabank e Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C‑224/19 e C‑259/19, EU:C:2020:578, punto 67 nonché giurisprudenza ivi citata).

38 Di conseguenza, l’esame della questione se una clausola come quella di cui trattasi nel procedimento principale sia «chiara e comprensibile», ai sensi della direttiva 93/13, deve essere effettuato dal giudice nazionale alla luce di tutti gli elementi di fatto pertinenti. Più in particolare, spetta a tale giudice verificare, tenendo conto delle circostanze della conclusione del contratto, se sia stato comunicato al consumatore il complesso degli elementi idonei a incidere sulla portata del suo impegno, che gli consentano di valutare le conseguenze finanziarie di quest’ultimo (v., in tal senso, sentenza del 3 marzo 2020, Gómez del Moral Guasch, C‑125/18, EU:C:2020:138, punto 52 e giurisprudenza ivi citata).

39 Per quanto riguarda, in secondo luogo, il momento in cui tali elementi devono essere portati a conoscenza del consumatore, la Corte ha dichiarato che la comunicazione, prima della conclusione del contratto, delle informazioni in merito alle condizioni contrattuali ed alle conseguenze di detta conclusione, sono, per un consumatore, di fondamentale importanza. È segnatamente in base a tali informazioni che quest’ultimo decide se desidera vincolarsi alle condizioni preventivamente redatte dal professionista (sentenza del 9 luglio 2020, Ibercaja Banco, C‑452/18, EU:C:2020:536, punto 47 e giurisprudenza ivi citata).

40 Nel caso di specie, occorre osservare che, come precisato dal giudice del rinvio, la clausola relativa al prezzo si limita a specificare che gli onorari che il professionista deve percepire ammontano a EUR 100 per ogni ora di servizi legali forniti. Un siffatto meccanismo di fissazione del prezzo non consente, in mancanza di qualsiasi altra informazione fornita dal professionista, a un consumatore medio, normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto, di valutare le conseguenze finanziarie derivanti da tale clausola, ossia l’importo complessivo da pagare per detti servizi.

41 Certamente, tenuto conto della natura dei servizi oggetto di un contratto di prestazione di servizi legali, è spesso difficile, se non impossibile, per il professionista prevedere, sin dalla conclusione del contratto, il numero esatto di ore necessarie per fornire servizi del genere e, di conseguenza, il costo totale effettivo di questi ultimi.

42 Peraltro, la Corte ha dichiarato che il rispetto da parte di un professionista del requisito di trasparenza di cui all’articolo 4, paragrafo 2, e all’articolo 5 della direttiva 93/13 deve essere valutato con riferimento agli elementi di cui tale professionista disponeva al momento della conclusione del contratto che ha stipulato con il consumatore (sentenza del 9 luglio 2020, Ibercaja Banco, C‑452/18, EU:C:2020:536, punto 49).

43 Tuttavia, se è vero che non si può esigere che il professionista informi il consumatore riguardo alle conseguenze finanziarie finali del suo impegno, che dipendono da eventi futuri, imprevedibili e indipendenti dalla volontà di detto professionista, ciò non toglie che le informazioni che egli è tenuto a comunicare prima della conclusione del contratto debbano consentire al consumatore di prendere la sua decisione con prudenza e con piena cognizione, da un lato, della possibilità che siffatti eventi si verifichino e, dall’altro, delle conseguenze che essi potrebbero comportare per quanto riguarda la durata della prestazione di servizi legali di cui trattasi.

44 Le informazioni in parola, che possono variare in funzione, da un lato, dell’oggetto e della natura delle prestazioni previste nel contratto di servizi legali e, dall’altro, delle regole professionali e deontologiche applicabili, devono contenere indicazioni che consentano al consumatore di valutare il costo totale approssimativo dei servizi di cui trattasi. Tali sarebbero una stima del numero prevedibile o minimo di ore necessarie per fornire un determinato servizio, oppure un impegno a inviare, ad intervalli ragionevoli, fatture o relazioni periodiche che indichino il numero di ore di lavoro svolte. Spetta al giudice nazionale, come ricordato al punto 38 della presente sentenza, valutare, tenendo conto di tutte le pertinenti circostanze della conclusione di tale contratto, se le informazioni comunicate dal professionista prima della conclusione del contratto abbiano consentito al consumatore di prendere la sua decisione con prudenza e con piena cognizione delle conseguenze finanziarie derivanti dalla conclusione di detto contratto.

45 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alle questioni seconda e terza dichiarando che l’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13 deve essere interpretato nel senso che non soddisfa l’obbligo di formulazione chiara e comprensibile, ai sensi di tale disposizione, la clausola di un contratto di prestazione di servizi legali stipulato tra un avvocato e un consumatore che fissi il prezzo di tali servizi secondo il principio della tariffa oraria senza che siano comunicate al consumatore, prima della conclusione del contratto, informazioni che gli consentano di prendere la sua decisione con prudenza e piena cognizione delle conseguenze economiche derivanti dalla conclusione di tale contratto.

Sulla quarta questione

46 Con la sua quarta questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 93/13 debba essere interpretato nel senso che la clausola di un contratto di prestazione di servizi legali stipulato tra un avvocato e un consumatore che fissi, secondo il principio della tariffa oraria, il prezzo di tali servizi e che rientri, pertanto, nell’oggetto principale di detto contratto, debba essere considerata abusiva per il solo fatto che essa non soddisfa l’obbligo di trasparenza di cui all’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva in parola.

47 Al riguardo, va ricordato che la Corte ha dichiarato, per quanto concerne l’articolo 5 della direttiva 93/13, che il carattere trasparente di una clausola contrattuale costituisce uno degli elementi da prendere in considerazione nell’ambito dell’esame del carattere abusivo di tale clausola, valutazione che deve essere svolta dal giudice nazionale ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva in parola. Nell’ambito di tale esame, detto giudice è tenuto a valutare, alla luce di tutte le circostanze della controversia, in un primo momento, la possibile violazione del requisito della buona fede e, in un secondo momento, la sussistenza di un eventuale significativo squilibrio a danno del consumatore, ai sensi di tale ultima disposizione (sentenza del 3 ottobre 2019, Kiss e CIB Bank, C‑621/17, EU:C:2019:820, punto 49 nonché giurisprudenza ivi citata).

48 Come risulta dalla giurisprudenza citata al punto 36 della presente sentenza, l’obbligo di trasparenza delle clausole contrattuali ha la stessa portata ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13 e ai sensi dell’articolo 5 di quest’ultima (v. altresì, in tal senso, sentenza del 30 aprile 2014, Kásler e Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, punto 69). Pertanto, non occorre trattare in modo diverso le conseguenze della mancanza di trasparenza di una clausola contrattuale a seconda che quest’ultima riguardi l’oggetto principale del contratto o un altro aspetto di quest’ultimo.

49 Se è vero che dalla giurisprudenza ricordata al punto 47 della presente sentenza risulta che l’esame del carattere abusivo di una clausola di un contratto stipulato con un consumatore si fonda, in linea di principio, su una valutazione complessiva che non tiene conto unicamente dell’eventuale mancanza di trasparenza di tale clausola, va nondimeno rilevato che agli Stati membri è consentito garantire, conformemente all’articolo 8 della direttiva 93/13, un livello di protezione più elevato per i consumatori.

50 Nel caso di specie, come risulta dalla decisione di rinvio e dalle osservazioni presentate dal governo lituano, la Repubblica di Lituania ha scelto di garantire un livello di protezione più elevato, atteso che l’articolo 6.228⁴, paragrafo 6, del codice civile dispone che le clausole contrarie all’obbligo di trasparenza sono considerate abusive.

51 Poiché gli Stati membri restano liberi di prevedere, nel loro diritto interno, un livello di protezione del genere, la direttiva 93/13, pur senza esigere che la mancanza di trasparenza di una clausola di un contratto stipulato con un consumatore comporti automaticamente l’accertamento del suo carattere abusivo, non osta a che una siffatta conseguenza derivi dal diritto nazionale.

52 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alla quarta questione dichiarando che l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 93/13 deve essere interpretato nel senso che la clausola di un contratto di prestazione di servizi legali stipulato tra un avvocato e un consumatore che fissi, secondo il principio della tariffa oraria, il prezzo di tali servizi e che rientri, pertanto, nell’oggetto principale di detto contratto, non deve essere considerata abusiva per il solo fatto che non soddisfa l’obbligo di trasparenza di cui all’articolo 4, paragrafo 2, di tale direttiva, a meno che lo Stato membro il cui diritto nazionale si applica al contratto di cui trattasi abbia espressamente previsto, conformemente all’articolo 8 di detta direttiva, che la qualificazione come «clausola abusiva» discenda da questo solo fatto.

Sulle questioni quinta e sesta

53 Con le sue questioni quinta e sesta, che è opportuno esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 6, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13 debbano essere interpretati nel senso che, qualora un contratto di prestazione di servizi legali stipulato tra un avvocato e un consumatore non possa sussistere dopo la soppressione di una clausola dichiarata abusiva che fissa il prezzo dei servizi secondo il principio della tariffa oraria, e tali servizi siano già stati forniti, essi ostano a che il giudice nazionale decida di ripristinare la situazione in cui il consumatore si sarebbe trovato in assenza di tale clausola, anche quando ciò comporti che il professionista non percepisca alcun compenso per i suoi servizi, o a che esso sostituisca detta clausola con una disposizione di diritto nazionale relativa alla tariffa massima del compenso per l’assistenza fornita dall’avvocato oppure con una sua propria stima del livello di compenso che esso ritiene ragionevole per i servizi in parola.

54 Al fine di rispondere a tali questioni, occorre ricordare che, come risulta dalla giurisprudenza della Corte, l’accertamento del carattere abusivo di una clausola contenuta in un contratto deve consentire di ripristinare, per il consumatore, la situazione di diritto e di fatto in cui egli si sarebbe trovato in mancanza di tale clausola abusiva (v., in tal senso, sentenza del 31 maggio 2018, Sziber, C‑483/16, EU:C:2018:367, punto 34 e giurisprudenza ivi citata).

55 In forza dell’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 93/13, spetta al giudice nazionale disapplicare le clausole abusive, affinché esse non producano effetti vincolanti nei confronti del consumatore, tranne nel caso in cui il consumatore vi si opponga. Tuttavia, il contratto deve sussistere, in linea di principio, senz’altra modifica che non sia quella risultante dalla soppressione delle clausole abusive, purché, conformemente alle norme di diritto interno, una simile sopravvivenza del contratto sia giuridicamente possibile (sentenza del 25 novembre 2020, Banca B., C‑269/19, EU:C:2020:954, punto 29 e giurisprudenza ivi citata).

56 Nell’ipotesi in cui un contratto stipulato tra un professionista e un consumatore non possa sussistere successivamente alla soppressione di una clausola abusiva, l’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 93/13 non osta a che il giudice nazionale, in applicazione di principi del diritto contrattuale, sopprima la clausola abusiva sostituendola con una disposizione di diritto nazionale di natura suppletiva in situazioni in cui dichiarare invalida la clausola abusiva obbligherebbe il giudice ad annullare il contratto nella sua interezza, esponendo in tal modo il consumatore a conseguenze particolarmente dannose, sicché quest’ultimo ne sarebbe penalizzato (sentenza del 25 novembre 2020, Banca B., C‑269/19, EU:C:2020:954, punto 32 e giurisprudenza ivi citata).

57 Nel caso di specie, il giudice del rinvio si interroga sulle conseguenze da trarre dall’eventuale accertamento del carattere abusivo della clausola relativa al prezzo. Tale giudice ritiene, da un lato, che i contratti di cui trattasi nel procedimento principale non possano sussistere in assenza di tale clausola e, dall’altro, che la situazione in cui il consumatore si sarebbe trovato in assenza di detta clausola non possa essere ripristinata, dato che quest’ultimo ha beneficiato dei servizi legali previsti in detti contratti.

58 Al riguardo, occorre osservare che, come risulta dalla giurisprudenza citata ai punti da 54 a 56 della presente sentenza, l’accertamento del carattere abusivo della clausola relativa al prezzo comporta l’obbligo per il giudice nazionale di disapplicarla, tranne nel caso in cui il consumatore vi si opponga. Il ripristino della situazione in cui il consumatore si sarebbe trovato in assenza di tale clausola si traduce in linea di principio, anche nel caso in cui i servizi siano stati forniti, nella sua esenzione dall’obbligo di pagare gli onorari stabiliti sulla base di detta clausola.

59 Pertanto, nell’ipotesi in cui il giudice del rinvio ritenesse che, in applicazione delle pertinenti disposizioni di diritto interno, i contratti non possano sussistere dopo la soppressione della clausola relativa al prezzo, l’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 93/13 non osta all’invalidazione di questi ultimi, anche quando ciò comporti che il professionista non percepisca alcun compenso per i suoi servizi.

60 È solo nell’ipotesi in cui l’invalidazione dei contratti nella loro interezza esponga il consumatore a conseguenze particolarmente dannose, cosicché quest’ultimo ne risulterebbe penalizzato, che il giudice del rinvio dispone della possibilità eccezionale di sostituire una clausola abusiva dichiarata nulla con una disposizione di diritto nazionale di natura suppletiva o applicabile in caso di accordo tra le parti del contratto di cui trattasi.

61 Per quanto concerne le conseguenze che la dichiarazione di nullità dei contratti di cui trattasi nel procedimento principale potrebbe comportare per il consumatore, si deve osservare che, nel caso di un contratto di mutuo, la Corte ha dichiarato che una dichiarazione di nullità del contratto nella sua interezza renderebbe in linea di principio immediatamente esigibile l’importo residuo dovuto a titolo del mutuo in proporzioni che potrebbero eccedere le capacità finanziarie del consumatore e potrebbe comportare conseguenze particolarmente dannose per quest’ultimo (v., in tal senso, sentenza del 3 marzo 2020, Gómez del Moral Guasch, C‑125/18, EU:C:2020:138, punto 63 e giurisprudenza ivi citata). Tuttavia, il carattere particolarmente dannoso della dichiarazione di nullità di un contratto non si riduce unicamente alle conseguenze di natura puramente pecuniaria.

62 Infatti, come sostenuto dall’avvocato generale ai paragrafi 74 e 76 delle sue conclusioni, non è escluso che la dichiarazione di nullità di un contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi legali che siano già stati forniti possa porre il consumatore in una situazione di incertezza giuridica, in particolare nell’ipotesi in cui il diritto nazionale consenta al professionista di reclamare un compenso per tali servizi su un fondamento diverso da quello del contratto dichiarato nullo. Inoltre, anche in funzione del diritto nazionale applicabile, l’invalidità del contratto potrebbe eventualmente incidere sulla validità e sull’efficacia degli atti compiuti in forza del contratto medesimo.

63 Di conseguenza, ove, alla luce delle considerazioni che precedono, il giudice del rinvio constati che la dichiarazione di nullità dei contratti di cui trattasi nella loro interezza comporterebbe conseguenze particolarmente dannose per il consumatore, l’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 93/13 non osta a che tale giudice sostituisca la clausola relativa al prezzo con una disposizione di diritto nazionale di natura suppletiva o applicabile in caso di accordo tra le parti di detti contratti. Occorre, tuttavia, che una siffatta disposizione sia applicabile specificamente ai contratti conclusi tra un professionista e un consumatore e non abbia una portata talmente generica che la sua applicazione equivarrebbe a consentire, in sostanza, al giudice nazionale di fissare, sulla base di una sua propria stima, il compenso dovuto per i servizi forniti [v., in tal senso, sentenza dell’8 settembre 2022, D.B.P. e a. (Mutuo ipotecario espresso in valute estere), da C‑80/21 a C‑82/21, EU:C:2022:646, punti 76 e 77 nonché giurisprudenza ivi citata].

64 Sempreché l’ordinanza del 2 aprile 2004, menzionata nella decisione di rinvio, contenga una siffatta disposizione, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare, tale ordinanza potrebbe essere impiegata per sostituire la clausola relativa al prezzo con un compenso fissato dal giudice.

65 Per contro, il giudice del rinvio non può integrare i contratti di cui trattasi nel procedimento principale con una sua propria stima relativa a un livello di compenso che ritiene ragionevole per i servizi forniti.

66 Infatti, come risulta dalla giurisprudenza della Corte, qualora il giudice nazionale accerti la nullità di una clausola abusiva in un contratto stipulato tra un professionista e un consumatore, tale giudice non può integrare il contratto rivedendo il contenuto di tale clausola (sentenza del 25 novembre 2020, Banca B., C‑269/19, EU:C:2020:954, punto 30 e giurisprudenza ivi citata).

67 Al riguardo, la Corte ha rilevato che, se il giudice nazionale potesse rivedere il contenuto delle clausole abusive contenute in un simile contratto, una facoltà del genere potrebbe compromettere la realizzazione dell’obiettivo di lungo termine di cui all’articolo 7 della direttiva 93/13. Tale facoltà contribuirebbe ad eliminare l’effetto dissuasivo esercitato sui professionisti dalla pura e semplice disapplicazione nei confronti del consumatore di siffatte clausole abusive, dal momento che essi rimarrebbero tentati di utilizzare le clausole stesse, consapevoli che, quand’anche esse fossero invalidate, il contratto potrebbe nondimeno essere integrato, per quanto necessario, dal giudice nazionale, in modo tale, quindi, da garantire l’interesse di detti professionisti (sentenza del 18 novembre 2021, A. S.A., C‑212/20, EU:C:2021:934, punto 69 nonché giurisprudenza ivi citata).

68 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alle questioni quinta e sesta dichiarando che l’articolo 6, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13 devono essere interpretati nel senso che, qualora un contratto di prestazione di servizi legali stipulato tra un avvocato e un consumatore non possa sussistere dopo la soppressione di una clausola dichiarata abusiva che fissi il prezzo dei servizi secondo il principio della tariffa oraria, e tali servizi siano già stati forniti, essi non ostano a che il giudice nazionale ripristini la situazione in cui il consumatore si sarebbe trovato in assenza di tale clausola, anche quando ciò comporti che il professionista non percepisca alcun compenso per i suoi servizi. Nell’ipotesi in cui l’invalidazione del contratto nella sua interezza esponga il consumatore a conseguenze particolarmente dannose, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare, tali disposizioni non ostano a che il giudice nazionale sani la nullità di detta clausola sostituendola con una disposizione di diritto nazionale di natura suppletiva o applicabile in caso di accordo tra le parti di detto contratto. Per contro, tali disposizioni ostano a che il giudice nazionale sostituisca la clausola abusiva dichiarata nulla con una stima giudiziaria del livello del compenso dovuto per detti servizi.

Sulle spese

69 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

deve essere interpretato nel senso che:

2) L’articolo 4, paragrafo 2, della direttiva 93/13, come modificata dalla direttiva 2011/83,

deve essere interpretato nel senso che:

3) L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 93/13, come modificata dalla direttiva 2011/83,

deve essere interpretato nel senso che:

4) L’articolo 6, paragrafo 1, e l’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 93/13, come modificata dalla direttiva 2011/83,

devono essere interpretati nel senso che:

Firme

L'articolo Sulla pronuncia della CGUE in materia di tariffa oraria nei contratti stipulati tra avvocato e consumatore. proviene da Giustamm.

Sull’onere motivazionale richiesto in caso di mancato rispetto delle c.d. quote rosa nella composizione della Giunta comunale.

Redazione — Mon, 16 Jan 2023 09:03:02 +0000

Sull’onere motivazionale richiesto in caso di mancato rispetto delle c.d. quote rosa nella composizione della Giunta comunale.

Enti locali – Comuni – Giunta comunale – Quote rosa – Provvedimento di nomina di un numero di quote rosa inferiore a quello legale – Onere motivazionale della p.a.

La giurisprudenza ha a più riprese affermato che l’art. 1, comma 137, l. 7 aprile 2014, n. 56 può essere derogato nel caso in cui sussista un’effettiva impossibilità di assicurare, nella composizione della Giunta comunale, la presenza dei due generi nella misura stabilita dalla legge; è stato tuttavia precisato che tale impossibilità deve essere adeguatamente provata e che pertanto si risolve nella necessità di un’accurata e approfondita istruttoria ed in una del pari adeguata e puntuale motivazione del provvedimento sindacale di nomina degli assessori che quella percentuale di rappresentanza non riesca a rispettare. Su questa base, deve, dunque, dichiararsi l’illegittimità del decreto sindacale con il quale siano stati nominati assessori donne in numero inferiore a quello legale, laddove non solo non sia evidentemente rispettata la quota di genere prevista dalla legge, ma non risulti neppure svolta alcuna istruttoria volta a esplorare la possibilità, eventualmente previa disapplicazione dello Statuto comunale, di nominare un assessore appartenente al genere meno rappresentato.

Pres. Pasanisi – Est. Saporito

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 871 del 2022, proposto da
Gerardo Candido, Virgilio De Girolamo, Manlio Lomazzo, Costantina Della Sala, Anna Vegliante, Celeste Meo, Paola Iannaccone, rappresentati e difesi dall’avvocato Vittorio Manganelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Aiello del Sabato, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Massimo Landi, Attilio Fiore, Alessandra Maddaloni, Lorenzo Preziosi, non costituiti in giudizio;

per ottenere l’annullamento, previa sospensione, dei seguenti atti e provvedimenti:

1. Decreto Sindacale n. 7 del 14/10/2021, pubblicato sull’Albo Pretorio per giorni 15 a far data dal 18/10/2021, conferente la nomina al consigliere comunale sig. Lorenzo Preziosi, di Assessore della Giunta Comunale di Aiello del Sabato per le politiche sociali, l’ambiente e l’ecologia, le politiche abitative, le politiche per la famiglia, la formazione ed i fondi europei;

2. Decreto Sindacale n. 8 del 14/10/2021, pubblicato sull’Albo Pretorio per giorni 15 a far data dal 18/10/2021, conferente la nomina al consigliere comunale sig. Massimo Landi, di Assessore della Giunta del Comune di Aiello del Sabato per i lavori pubblici, le infrastrutture, l’urbanistica e i rapporti con l’IACP;

3. Decreto Sindacale n. 9 del 14/10/2021, pubblicato sull’Albo Pretorio per giorni 15 a far data dal 18/10/2021, conferente la nomina al consigliere comunale sig. Attilio Fiore, di Assessore della Giunta del Comune di Aiello del Sabato per la cultura, il turismo, gli eventi, l’associazionismo e le politiche per l’integrazione;

4. Decreto Sindacale n. 10 del 14/10/2021, pubblicato sull’Albo Pretorio per giorni 15 a far data dal 18/10/2021, conferente la nomina al consigliere comunale sig. ra Alessandra Maddaloni, di Assessore della Giunta del Comune di Aiello del Sabato per l’istruzione, l’edilizia scolastica, le pari opportunità, la viabilità ed il verde pubblico, il decoro e l’arredo urbano, i centri storici, le biblioteche ed i beni monumentali;

5. Delibera del Consiglio Comunale di Aiello del Sabato n. 34/2021 del 18/10/2021, pubblicata sull’Albo Pretorio per giorni 15 a far data dal 19/10/2021, di presa d’atto della nomina della Giunta Comunale;

6. Delibera del Consiglio Comunale di Aiello del Sabato n. 4/2022 del 25/1/2022, pubblicata sull’Albo Pretorio per giorni 15 a far data dal 27/1/2022, con la quale non è stata approvata la mozione presentata dal Gruppo Consiliare “Progetto Aiello”, preordinata ad ottenere la modifica della composizione della Giunta Comunale, in ragione della pretesa violazione dell’art. 1, comma 137 (c.d. parità di genere dei membri della Giunta per i Comuni con più di 3.000 abitanti), ex lege n. 56/2014 n. 157;

7. Delibera del Consiglio Comunale di Aiello del Sabato n. 36/2021 del 30/11/2021, pubblicata sull’Albo Pretorio per giorni 15 a far data dal 9/12/2021, di approvazione dei verbali relativi alle deliberazioni adottate nella seduta consiliare del 18/10/2021, dai nn. 32/2021 a 35/2021;

8. Statuto del Comune di Aiello del Sabato, nella parte in cui, all’art. 28, non recepisce la disposizione sulla rappresentanza di genere nelle Giunte dei Comuni con più di 3.000 abitanti, nella misura percentuale stabilita dall’art. 1, comma 137, della L. n. 56/2014;

9. Ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, antecedente o successivo, anche se istruttorio e/o consultivo, connesso e/o consequenziale, cognito e non cognito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Aiello del Sabato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2022 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori Manganelli Vittorio e Lentini Lorenzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto notificato l’11 febbraio 2022 e depositato il successivo 17 maggio 2022 i ricorrenti, consiglieri comunali di minoranza e cittadini del Comune di Aiello del Sabato, hanno trasposto dinanzi a questo TAR, a seguito di opposizione, il ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto avverso gli atti di composizione della Giunta Comunale del Comune di Aiello del Sabato nonché nei riguardi dello Statuto del medesimo Comune.

1.1. A sostegno del gravame sono stati articolati due motivi. Con il primo vengono formulate, avverso gli atti di composizione della giunta, censure di violazione di legge (artt. 1 e 3 l. n. 241/1990; art. 1, comma 137, l. n. 56/2014; art. 28 dello Statuto Comunale, artt. 3, 51 e 97 Cost.) e di eccesso di potere (difetto di istruttoria e di motivazione, violazione del principio del buon andamento e dell’imparzialità della p.a.). Con il secondo è stato fatto oggetto di gravame l’art. 28 dello Statuto Comunale, deducendone l’illegittimità per violazione degli artt. 1, comma 2, L. n. 215 del 2012 e 1, comma 137, L. n. 56 del 2014.

2. Si è costituito il Comune, eccependo l’inammissibilità del ricorso per conflitto di interessi fra i ricorrenti nonchè per carenza di interesse, in quanto nessuno di essi potrebbe aspirare alla nomina assessorile (poichè lo Statuto esclude la nomina di assessori esterni né è possibile nominare consiglieri di minoranza); ha in ogni caso insistito per il rigetto del ricorso siccome infondato.

3. Previo scambio di ulteriori memorie e memorie di replica, all’udienza pubblica del 26 ottobre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Vanno in via prioritaria esaminate le eccezioni formulate in rito dal Comune resistente.

4.1. Preliminarmente si osserva, in punto di fatto, che il ricorso è stato proposto da:

a) i sig.ri Gerardo Candido, Virgilio De Girolamo, Manlio Lomazzo e Costantina Della Sala (cittadini del Comune di Aiello del Sabato e consiglieri comunali eletti);

b) le sig.re Celeste Meo e Anna Vegliante (candidate alla carica di consigliere comunale non elette, la prima anche cittadina del Comune di Aiello del Sabato);

c) la sig.ra Paola Iannaccone (cittadina del Comune di Aiello del Sabato).

4.2. Tanto premesso, va esclusa la sussistenza di un conflitto di interessi fra i ricorrenti in ragione delle due diverse qualità rivestite (cittadini elettori e Consiglieri Comunali di opposizione).

Come osservato dalla giurisprudenza, il ricorso collettivo rappresenta una deroga al principio per il quale di regola non sono cumulabili domande proposte da più soggetti e, pertanto, è ammissibile nel solo caso in cui sussistano congiuntamente i requisiti dell’identità delle situazioni sostanziali e processuali dei ricorrenti e dell’assenza di un conflitto di interessi tra loro. Orbene, nel caso di specie cittadini elettori da un lato e consiglieri comunali di opposizione dall’altro (salvo quanto si dirà al successivo § 4.3 in ordine alla sussistenza di un interesse concreto ed attuale al ricorso) fanno valere posizioni parallele e non antitetiche o conflittuali fra di loro, invocando congiuntamente l’applicazione delle disposizioni in materia di parità di genere.

4.3. Per quanto attiene alla dedotta inammissibilità per carenza di interesse, l’eccezione è fondata con riferimento ai ricorrenti di sesso maschile individuati sub a) (sig.ri Gerardo Candido, Virgilio De Girolamo e Manlio Lomazzo), non legittimati al ricorso poiché gli atti impugnati non ledono le loro prerogative, né essi appartengono al genere sottorappresentato. Va infatti ribadito che l’impugnativa di singoli consiglieri comunali può ipotizzarsi soltanto allorché vengano in rilievo atti incidenti in via diretta sul diritto all’ufficio dei medesimi e, quindi, su un diritto spettante alla persona investita della carica di consigliere, dovendosi escludere che ogni violazione di forma e di sostanza nell’adozione di una deliberazione, che di per sé può produrre un atto illegittimo impugnabile dai soggetti diretti destinatari o direttamente lesi dal medesimo, si traduca in un’automatica lesione dello ius ad officium (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. VI, 7 febbraio 2014, n. 593).

Viceversa, va riconosciuta la legittimazione delle ricorrenti Costantina Della Sala, Anna Vegliante, Celeste Meo e Paola Iannaccone, atteso che:

– con riferimento alla ricorrente Costantina Della Sala, consigliere comunale di minoranza appartenente al genere sottorappresentato nella composizione giuntale, da un lato deve darsi continuità al condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui la natura fiduciaria della carica assessorile non può giustificare la limitazione di un eventuale interpello “alle sole persone appartenenti allo stesso partito o alla stessa coalizione di quella che ha espresso il sindaco, soprattutto in realtà locali non particolarmente estese, come quella di cui ci si occupa, ciò tanto più in considerazione del principio alla cui attuazione è finalizzata la norma in questione” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 2016, n. 406); dall’altro la stessa deve ritenersi pienamente legittimata ad agire per lesione dello ius ad officium, in quanto portatrice “dell’interesse concreto e specifico che venga assicurato il rispetto da parte del Sindaco di tutte le disposizioni normative di carattere cogente nella nomina dei componenti della Giunta (cfr. parere del Consiglio di Stato, sez. I, 23 maggio 2018, n. 1933)” (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 22 novembre 2021, n. 2505);

– le altre tre ricorrenti, cittadine elettrici, risultano lese dai provvedimenti impugnati in quanto appartenenti al genere sottorappresentato. Le stesse, diversamente da quanto eccepito dal Comune, ben possono essere individuate quali soggetti potenzialmente destinatari della nomina ad assessore comunale pure a fronte di una previsione statutaria che non ammette la nomina di assessori esterni, tenuto conto che “la previsione statutaria secondo la quale non è ammessa la nomina di assessori esterni, pertanto, non può impedire l’attuazione dell’art. 1, comma 137 l. 7 aprile 2014, n. 56, e, ove fosse impeditiva di un’adeguata rappresentanza di entrambi i generi nella giunta comunale, dovrebbe essere, secondo il principio della gerarchia delle fonti, disapplicata” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 2 agosto 2018, n. 1508).

5. Venendo al merito, con il primo motivo parte ricorrente lamenta che – avendo il Sindaco proceduto alla nomina di un solo rappresentante di genere femminile nell’ambito dei quattro assessori nominati – i provvedimenti impugnati violerebbero i principi della c.d. parità di genere e, in particolare, la previsione dell’art. 1, comma 137 l. 7 aprile 2014, n. 56, che stabilisce che nei Comuni con più di 3.000 abitanti nessuno dei due sessi può essere rappresentato in Giunta in misura inferiore al 40 per cento, con arrotondamento aritmetico.

5.1. Il motivo è fondato.

5.2. La giurisprudenza ha a più riprese affermato che l’art. 1, comma 137, l. 7 aprile 2014, n. 56 può essere derogato nel caso in cui sussista un’effettiva impossibilità di assicurare, nella composizione della Giunta comunale, la presenza dei due generi nella misura stabilita dalla legge; è stato tuttavia precisato che tale impossibilità “deve essere adeguatamente provata e che pertanto si risolve nella necessità di un’accurata e approfondita istruttoria ed in una del pari adeguata e puntuale motivazione del provvedimento sindacale di nomina degli assessori che quella percentuale di rappresentanza non riesca a rispettare” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 2016, n. 406).

5.3. Orbene, nel caso di specie – non solo non è evidentemente rispettata la quota di genere prevista dalla legge, ma – non risulta svolta alcuna istruttoria volta a esplorare la possibilità, eventualmente previa disapplicazione dello Statuto comunale, di nominare un assessore appartenente al genere meno rappresentato.

Deve infatti essere rilevato che:

– i decreti di nomina (nn. 7, 8, 9 e 10) non menzionano, in alcun modo, propedeutiche attività istruttorie svolte al fine di reperire idonee aspiranti al soglio assessorile, né recano alcuna motivazione sulla ritenuta compatibilità con il parametro dell’equilibrio di genere della composizione della giunta comunale;

– la nomina degli assessori, come si evince dal verbale (n. 34) del Consiglio Comunale del 18/10/2021, è avvenuta sulla base della “ampia discrezionalità del Sindaco” tenendo conto dei “voti che ogni consigliere ha ottenuto in seno alle votazioni, nonché di alcune materia già di conoscenza per i consiglieri riconfermati all’esito delle elezioni”;

– nella nota di risposta del Sindaco alla mozione presentata dal gruppo consiliare “progetto Aiello” avente ad oggetto i decreti sindacali di nomina degli assessori, si legge che – sulla base del tenore letterale dell’articolo 28 dello Statuto – “il sindaco deve assicurare la presenza di entrambi i sessi, senza definire un quantum percentuale: nel decreto sindacale adottato di nomina della giunta comunale di questo ente ciò è stato garantito, osservando quanto stabilito del vigente statuto comunale. Vale la pena di evidenziare che lo scrivente ha garantito la presenza in giunta dell’unico consigliere comunale di sesso femminile eletto… L’applicazione della prescrizione contenuta nell’articolo 1, comma 137, della legge 7 aprile 2014, n. 56 non può, pertanto, in alcun modo determinare l’interruzione dell’esercizio delle funzioni politiche amministrative, ovvero provocare un ostacolo al loro concreto ed effettivo esplicitarsi”.

Stante il tenore dei citati atti e provvedimenti, non si ravvisano elementi tali da ritenere provata quella situazione di obiettiva ed assoluta impossibilità di rispettare la percentuale di genere femminile nella composizione della giunta comunale fissata dal legislatore, condizione che, in una logica di contemperamento dei principi costituzionali che vengono in gioco, costituisce il “limite intrinseco, logico – sistematico, di operatività della norma in questione” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 2016, n. 406); anzi, più drasticamente, non emerge indizio alcuno circa l’avvio di una – sia pure informale – istruttoria in tale senso. Di modo tale che – in disparte la possibilità, pure evocata dai ricorrenti, di assicurare il rispetto della parità di genere mediante una diversa composizione numerica della Giunta – il dettato legislativo (che trova sicuri addentellati nell’ordito costituzionale) risulta in toto disatteso.

Né possono essere condivise le considerazioni contenute nella nota di risposta del Sindaco da ultimo citata, e ribadite in giudizio dalla difesa comunale.

Come già anticipato al § 4.3, non può infatti obliterarsi che lo Statuto comunale è da qualificarsi come atto normativo secondario che – seppur capace, entro certi limiti, di innovare l’ordinamento – nell’ambito della gerarchia delle fonti va considerato come fonte subprimaria, incapace di derogare o di modificare una legge e collocata appena al di sopra delle fonti regolamentari (T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. II, 16 maggio 2008, n. 493); di modo che una disposizione statutaria in alcun modo può essere invocata per sottrarsi all’applicazione di un obbligo nascente da una previsione legislativa.

Inoltre, come pure già rammentato, la natura fiduciaria della carica assessorile non può giustificare la limitazione di un eventuale interpello “alle sole persone appartenenti allo stesso partito o alla stessa coalizione di quella che ha espresso il sindaco, soprattutto in realtà locali non particolarmente estese, come quella di cui ci si occupa, ciò tanto più in considerazione del principio alla cui attuazione è finalizzata la norma in questione” (Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 2016, n. 406); a ciò aggiungasi che, come chiarito anche nella circolare prefettizia numero 40007 del 3 ottobre 2017, l’articolo 47 del TUEL consente di nominare assessori tutti i cittadini in possesso dei requisiti di candidabilità eleggibilità e compatibilità alla carica di consigliere ed “è pertanto in tale ambito che il sindaco deve compiere la scelta dei componenti della giunta per garantire la tendenziale parità dei generi e non solo nell’ambito del partito vittorioso, anche in considerazione del fatto che gli assessori svolgono delicate ed importanti funzioni non al servizio del partito di riferimento, ma al servizio della cittadinanza” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 luglio 2014, n. 3938).

6. Con il secondo motivo i ricorrenti chiedono l’annullamento dell’art. 28 dello Statuto attualmente vigente per contrasto con l’art. 1, comma 2, L. n. 215 del 2012 (che, nel modificare il comma 3 dell’art. 6 del D. lgs. n. 267/2000, ha disposto che gli statuti comunali devono stabilire norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna e dunque garantire la presenza di entrambi i sessi nelle giunte) nonché con il già richiamato art. 1, comma 137, L. n. 56 del 2014.

6.1. Il motivo non può essere accolto.

6.2. Premesso che il citato articolo 28, relativo alla composizione della Giunta, recita che “La Giunta Comunale è composta dal Sindaco e da un numero di assessori non inferiore a due e non superiore a quattro, di cui uno è investito della carica di vice Sindaco. Il Sindaco nomina i componenti della giunta promuovendo la presenza di entrambi i sessi. È facoltà del Sindaco nel corso del suo mandato stabilire la composizione della giunta nei limiti sopra fissati”, i ricorrenti ne lamentano l’illegittimità “in quanto si limita a garantire la presenza di ambo i sessi nell’organo esecutivo senza, tuttavia, disporre il rispetto della rappresentanza di entrambi i generi nella predetta misura percentuale minima del 40%”.

La domanda di annullamento è pertanto volta, nella sostanza, all’adozione di una pronuncia con effetti additivi sulla norma statutaria, non ammissibile nel giudizio di legittimità, e pertanto non può essere accolta. Deve inoltre osservarsi che la citata disposizione statutaria assume – in sé considerata, e in disparte l’applicazione erronea che ne è stata fatta dal Comune – connotazione meramente neutra, non ostativa al rispetto dei principi di equilibrio di genere sanciti dalla superiore normativa di rango nazionale, nel rispetto dei quali la stessa va interpretata ed applicata.

7. In conclusione, il ricorso, previa declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse con riferimento ai ricorrenti Gerardo Candido, Virgilio De Girolamo e Manlio Lomazzo, deve invece essere accolto, nei limiti del primo motivo, con riferimento alle ricorrenti Costantina Della Sala, Anna Vegliante, Celeste Meo e Paola Iannaccone, con conseguente annullamento, nei sensi di cui in parte motiva, degli impugnati provvedimenti di composizione della Giunta Comunale di Aiello del Sabato.

8. Stante la peculiarità della fattispecie, le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– lo dichiara inammissibile per carenza di interesse con riferimento ai sig.ri Gerardo Candido, Virgilio De Girolamo e Manlio Lomazzo;

– lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in parte motiva per il resto.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Referendario

Anna Saporito, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’onere motivazionale richiesto in caso di mancato rispetto delle c.d. quote rosa nella composizione della Giunta comunale. proviene da Giustamm.

Sulla remissione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato della questione relativa al regime di invalidità del decreto presidenziale decisorio di un ricorso straordinario, in caso di adozione nonostante l’intervenuta trasposizione del giudizio.

Redazione — Thu, 12 Jan 2023 13:50:19 +0000

Sulla remissione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato della questione relativa al regime di invalidità del decreto presidenziale decisorio di un ricorso straordinario, in caso di adozione nonostante l’intervenuta trasposizione del giudizio.

Processo – Processo amministrativo – Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica – Regime di invalidità del decreto presidenziale decisorio – Erronea adozione nonostante l’intervenuta trasposizione del ricorso – Applicabilità dell’art. 21 septies, comma 1, l. n. 241/1990 – Rimessione della questione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Il quesito che si sottopone all’attenzione dell’Adunanza Plenaria è volto a chiarire il regime di invalidità, e quindi la sorte, del decreto presidenziale che decide il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica in un momento successivo alla riassunzione del giudizio innanzi al giudice amministrativo per effetto dell’opposizione ex art. 10 del d.P.R. n. 1199/1971 e, nello specifico, l’applicabilità alla fattispecie – ossia al decreto del Presidente della Repubblica erroneamente pronunciato in presenza di ricorso ormai trasposto – della norma sulla nullità di cui all’art. 21 septies, comma 1, sul rilievo della natura soggettivamente amministrativa del provvedimento che definisce il ricorso straordinario.

Pres. Montedoro – Est. Poppi

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 545 del 2018, proposto da

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’Avvocato Oreste Morcavallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Arno n. 6;

contro

Comune di Rossano, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. -OMISSIS-/2017, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2022 il Cons. Marco Poppi e uditi per le parti gli Avvocati presenti come da verbale;

L’odierno appellante, con atto notarile mai trascritto, acquistava nell’anno 1983 un fondo in località Zolfara del Comune di Rossano Calabro ricadente in zona demaniale marittima realizzandovi, in difetto di qualsivoglia titolo edilizio, un manufatto in muratura «facente parte di un fabbricato di maggiore consistenza» adibito ad «abitazione primaria», nonché, «un piccolo corpo di fabbrica adibito ad autoclave».

In data 26 settembre 1986, relativamente a quanto abusivamente realizzato, l’appellante presentava istanza di condono ai sensi della L. n. 47/1985 omettendo l’indicazione del titolo in base al quale era legittimato a presentarla e dichiarando che il manufatto, non ancora accatastato, non ricadeva su aree di proprietà pubblica.

Nelle more del procedimento di condono, la Capitaneria di Porto del Compartimento Marittimo di Crotone, con ingiunzione n. 333/94 del 13 ottobre 1994, notificata alla coniuge dell’appellante, -OMISSIS-, disponeva lo sgombero e il ripristino dell’area contestando l’occupazione di «una zona demaniale marittima della superficie di mq. 296.00 sulla quale è stato realizzato n° 2 manufatti in muratura ordinaria ad un piano fuori terra con annessa recinzione».

La descritta abusiva realizzazione determinava l’avvio di un procedimento penale i cui sviluppi vengono di seguiti riassunti a fini di completezza espositiva.

A seguito di sopralluogo effettuato a cura del personale del Nucleo Operativo Difesa Mare del Compartimento Marittimo di Crotone in data 12 marzo 1991, con informativa del giorno successivo l’appellante veniva deferito alla Procura della Repubblica di Rossano ex artt. 54 e 1161 cod. nav. e 633 e 639 bis c.p. per «avere occupato suolo demaniale marittimo, mediante opere edilizie, in prossimità della linea doganale, senza la prescritta autorizzazione».

La Pretura circondariale di Rossano, con sentenza n. 192/92 depositata il 3 ottobre 1992, riteneva «sufficientemente provata la penale responsabilità penale de -OMISSIS-» in ordine alla contravvenzione di cui all’art. 1161 «Abusiva occupazione di spazio demaniale» condannando il trasgressore all’ammenda di £ 500.000.

La sentenza veniva impugnata innanzi alla Corte d’Appello di Catanzaro che, il 6 luglio 1993, qualificava l’impugnazione quale «ricorso per Cassazione» provvedendo alla trasmissione degli atti al giudice competente.

La Corte di Cassazione, in data 1 dicembre 1993, dichiarava inammissibile il ricorso.

Con sentenza n. 672/02 depositata il 22 luglio 2002, il Tribunale di Rossano – Sezione penale, dichiarava «non doversi procedere nei confronti dell’imputato per intervenuta prescrizione» in relazione ai reati ascritti, e «per intervenuta abolitio criminis» con riferimento alla fattispecie di cui all’art. 1161 cod. nav..

Tuttavia, in detta sede, «il giudice», ritenendo «che dagli atti di causa non emergono, con evidenza, gli elementi per una pronuncia assolutoria», disponeva «la restituzione dell’area in sequestro all’autorità competente per il demanio marittimo».

L’appellante, con istanza dell’8 agosto 2002 avanzava richiesta di dissequestro e restituzione dell’area.

Con ordinanza del 31 agosto 2002, il Tribunale di Rossano respingeva l’istanza ritenendo «evidente che il carattere demaniale del sito ricavabile dalla perizia espletata non consente alcun provvedimento di revoca del sequestro in corso e di restituzione dell’area all’istante, restituzione che legittimerebbe una nuova condotta occupativa costituente di per sé reato» (pronunzia fondata sul richiamo della motivazione della citata sentenza n. 672/02).

La perizia richiamata veniva disposta nell’ambito di un diverso procedimento penale a carico di altro soggetto che aveva edificato un fabbricato sulla battigia nella medesima località e su area avente la medesima identificazione catastale: foglio 12, particella 1, qualificata dal giudice come «Demanio Marittimo a tutti gli effetti, catastali e di fatto».

La vicenda amministrativa si riattivava con atto del 31 agosto 2004 con il quale il Comune disponeva un’integrazione documentale richiedendo all’appellante, per quanto di interesse in questa sede:

– il «titolo di proprietà del suolo»;

– le «visure catastali recenti»;

– l’atto notorio «indicante la data di ultimazione dell’opera».

Contestualmente veniva precisato che in caso di omessa produzione di quanto richiesto, la pratica sarebbe stata definita allo stato degli atti.

Con provvedimento n. 1817 del 30 marzo 2005, il Comune, richiamate la già citata ingiunzione della Capitaneria di Porto e preso atto dell’omessa integrazione documentale, rilevava che l’immobile insisteva su area catastalmente demaniale (localizzazione accertata con verificazione straordinaria dell’Agenzia del Territorio di Cosenza del 20 settembre 2002) e, non risultando presentata la «dichiarazione di disponibilità dell’Ente proprietario» all’edificazione della stessa, negava il condono poiché l’istanza «era priva»:

1. della «Autorizzazione paesistico ambientale in sanatoria (vincolo di cui all’art. 142 comma 1 lettera a) del D.L.vo 42/2004»;

2. del «Titolo di proprietà»;

3. dell’«Atto di residenza storico»;

4. della «Dichiarazione sullo stato dei lavori»;

5. del «Certificato di residenza storico»;

6. del «Convenzionamento stipulato ai sensi degli artt. 7 e 8 della legge 10777»;

7. della «perizia giurata sullo stato e dimensioni» dell’opera.

Detto diniego, dapprima impugnato con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, veniva successivamente riassunto innanzi al Tar Calabria ex art. 10 del d.P.R. n. 1199/1971 e iscritto al n. 1258/2005 R.R..

Il relativo giudizio, il cui sviluppo si sovrapporrà al giudizio definito innanzi al Tar con la sentenza oggetto del presente giudizio di appello, si concludeva con sentenza di rigetto n. 383 dell’8 febbraio 2006, confermata in appello con decisione n. 5517 del 12 ottobre 2011 sul presupposto:

che non fosse contestato che l’immobile abusivo ricadesse in area sottoposta a vincolo paesaggistico;

che non sussistesse alcuna autorizzazione paesaggistica;

che ciò fosse sufficiente a sorreggere sotto il profilo motivazionale il diniego censurato nonostante si fondasse anche su ulteriori profili ostativi.

Il giudice di appello, in particolare, rilevava che l’appellante non aveva «mai affermato che il manufatto, per la sua oggettiva collocazione sul suolo, doveva ritenersi ubicato al di fuori del limite, di trecento metri, fissato dalla lettera a) del comma 1 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, norma espressamente richiamata nel provvedimento impugnato. L’amministrazione quindi ben poteva negare l’autorizzazione per la sola circostanza che l’immobile ricadeva in detta fascia, a prescindere dalla natura demaniale della medesima».

Nelle more della definizione del contenzioso da ultimo illustrato, interveniva l’adozione da parte del Comune dell’ordinanza di demolizione n. 754 del 7 febbraio 2006 con la quale il Comune:

– richiamava la citata ordinanza di sgombero e ripristino della Capitaneria di porto n. 333/2994;

– contestava la realizzazione dell’opera «in assenza di titolo autorizzativo»;

– richiamava la comunicazione di avvio del procedimento dell’8 luglio 2005 che, a sua volta, richiamava il rigetto dell’istanza di condono presentata dall’appellante (atto n. 1817 del 30 marzo 2005).

La nuova ingiunzione veniva impugnata con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, trasposto in sede giurisdizionale a seguito di opposizione dell’amministrazione ex art. 10 del d.P.R. n. 1199/1971 e iscritto al n. 1240/2006, deducendo che:

«a) l’ordinanza-ingiunzione si baserebbe essenzialmente sul rigetto della domanda di condono edilizio prot. n.1817 del 24 marzo 2005, diniego fondato esclusivamente sulla presunta demanialità del terreno utilizzato;

b) vi sarebbe una situazione di incertezza sulla demanialità dell’area e non sarebbe stato effettuato alcun accertamento ai sensi degli artt. 32 cod. nav. e 58 reg. cod. nav.;

c) il T.A.R. Lazio (sent. n.593 del 1996), a seguito del ricorso presentato da uno dei proprietari di un immobile sito nella località Zolfara, dichiarava l’illegittimità dell’ingiunzione di sgombero della Capitaneria di Porto;

d) nessuna forza dirimente potrebbe assumere la verificazione straordinaria disposta dall’Ufficio provinciale di Cosenza dell’Agenzia del territorio, il cui esito è stato oggetto di reclamo da parte dello stesso Comune;

e) il Comune avrebbe da lungo tempo manifestato acquiescenza alla conservazione dell’immobile;

f) sussisterebbe la potestà edificatoria in capo al ricorrente».

Venivano dedotte in giudizio, nello specifico, la situazione di incertezza circa la natura demaniale dell’area e l’omessa attivazione, da parte dell’amministrazione, del relativo procedimento di accertamento ex art. 32 cod. nav. da concludersi con la redazione di un verbale di delimitazione da approvarsi a cura della Direzione Marittima che definisce la linea di confine tra il demanio Marittimo e le limitrofe proprietà private: unico procedimento, si afferma, utile all’accertamento della demanialità del sito ed alla definitiva apposizione dei termini lapidei ad opera dell’Ufficio Tecnico Erariale e del Genio Civile Opere Marittime.

Il Comune si costituiva in giudizio eccependo il difetto di giurisdizione del giudice adito non competendo al Tar l’accertamento della demanialità dell’area.

Veniva, altresì, eccepita l’inammissibilità del ricorso in ragione:

I. della perdurante efficacia della più volte citata ordinanza della Capitaneria di Porto che disponeva la demolizione dell’immobile sul presupposto della demanialità dell’area;

II. dell’omessa notifica del ricorso al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

III. della mancata contestazione degli ulteriori motivi assunti a presupposto dell’ordinanza impugnata da rinvenirsi:

– nella mancata dimostrazione del titolo di proprietà;

– nel difetto di autorizzazione paesaggistica;

– nella mancata produzione atto notorio attestante l’ultimazione della realizzazione;

– nella mancanza dell’autorizzazione ex art. 55 cod. nav., da ritenersi necessaria ricadendo l’immobile in prossimità del demonio marittimo.

Quanto al merito, l’amministrazione eccepiva che il ricorso al procedimento di accertamento della demanialità di cui all’art. 32 cod. nav. non sarebbe imposto dalla normativa che lo prevedrebbe unicamente in presenza di una obiettiva incertezza circa i confini dell’area demaniale, ritenuta non sussistere nel caso di specie.

La norma in questione, rubricata «Delimitazione di zone del demanio marittimo», infatti, dispone che «il capo del compartimento quando sia necessario o se comunque ritenga opportuno promuovere la delimitazione di determinate zone del demanio marittimo, invita, nei modi stabiliti dal regolamento, le pubbliche amministrazioni e i privati che possono avervi interesse a presentare le loro deduzioni e ad assistere alle relative operazioni»: formulazione che a parere dell’amministrazione, deporrebbe in favore della affermata facoltatività del descritto procedimento.

Nelle more del giudizio, il Comune, richiamando l’impugnata ordinanza n. 754/2006, ingiungeva nuovamente la demolizione delle stesse opere con ordinanza n. 43 del 15 aprile 2008 (che faceva seguito alla medesima comunicazione dell’8 luglio 2005 di avvio del procedimento concluso con l’adozione dell’ingiunzione n. 754/2006).

La nuova ingiunzione n. 43 del 2008 veniva impugnata innanzi al Tar con ricorso iscritto al n. 528/2008 R.R., respinto con sentenza n. 584 del 5 giugno 2009 (come si preciserà, confermata in appello con statuizione che – in dipendenza della soluzione della questione che viene con questo provvedimento rimessa alla Plenaria – potrebbe essere influente sul ricorso in esame solo nel caso in cui l’Adunanza Plenaria non condivida la tesi della nullità del D.P.R. decisorio di ricorso straordinario ormai trasposto che assume quindi valore logicamente pregiudiziale perché suscettibile di risolvere in radice la causa ).

Nel caso in cui infatti tale D.P.R. reso a ricorso straordinario trasposto non sia ritenuto nullo potrebbe nella specie configurarsi un vero e proprio conflitto fra giudicati ove si ritenga che il predetto il D.P.R. che – si ribadisce – è stato reso su ricorso straordinario nonostante la trasposizione un provvedimento abbia valore di giudicato.

Impregiudicata si ritiene la possibilità di valutare – nel prosieguo eventuale del giudizio – l’eventuale improcedibilità del ricorso in esame perché relativo ad un atto ormai venuto meno con l’adozione della successiva ordinanza di demolizione di cui è stata confermata la legittimità in sede giurisdizionale (con decisione tuttavia di segno contrario a quella intervenuta in sede straordinaria ma relativa ad un atto superato ) .

Tale improcedibilità eventuale non osta alla rimessione alla Plenaria, sia per l’importanza della questione di diritto, sia perché essa emerge solo una volta definito il regime giuridico del D.P.R. reso su ricorso straordinario ormai trasposto (ossia la sua qualificazione come mero atto amministrativo ).

Nel frattempo, nonostante l’avvenuta trasposizione dell’impugnazione dell’ingiunzione n. 754/2006 in sede giurisdizionale, con decreto del 18 novembre 2010 veniva accolto il ricorso straordinario proposto avverso il l’ingiunzione n.754/2006 recependo il parere reso dal Consiglio di Stato (Adunanza Sez. II del 13 gennaio 2010) fondato sul solo presupposto della mancata prova della localizzazione del manufatto su area demaniale e del mancato esperimento del dell’illustrato procedimento ex art. 32 cod. nav., senza affrontare gli evidenziati ulteriori profili di non conformità.

Detto decreto veniva impugnato dall’amministrazione con ricorso iscritto al n. 871/2011 R.R., dichiarato perento con decreto 1149 del 17 novembre 2015.

Giungeva, infine, a definizione in primo grado il giudizio n. 1240/2006 relativo all’ordine di demolizione n. 754/2006.

Il Tar, con sentenza n. 1141 del 18 luglio 2017, oggetto di impugnazione nel presente giudizio, respingeva il ricorso rilevando:

che «il decreto presidenziale, da ultimo prodotto da parte ricorrente, è intervenuto dopo la rituale trasposizione del contenzioso innanzi a questo giudice in cui si era radicata definitivamente la giurisdizione e, pertanto, esso non preclude una decisone sul merito nel presente giudizio (TAR Veneto, sez. I, n.1157/2014), peraltro esplicitamente richiesta dal ricorrente con la memoria del 7 giugno 2017, atteso che con essa si insiste per l’accoglimento del ricorso»;

che, quanto al merito della controversia, «l’ordinanza comunale impugnata si fonda su due presupposti di per sé autonomamente idonei a sorreggere l’atto controverso; il che consente al Collegio, anche in ipotesi di ravvisata legittimità di uno solo, di respingere il ricorso, con assorbimento delle censure dedotte avverso gli altri capi del provvedimento (Consiglio di Stato, sez. IV, 12 maggio 2016, n. 1917): l’occupazione di suolo demaniale, di cui all’ingiunzione della Capitaneria di Porto del Compartimento Marittimo di Crotone (giudizio innanzi al Tar Lazio), e l’assenza di un titolo autorizzativo (“accertato da parte di questo Ufficio che l’opera è stata realizzata comunque in assenza di titolo autorizzativo”)».

Quanto al richiamato difetto di un titolo abilitativo legittimante la realizzazione dell’opera, il Tar riteneva dirimente la circostanza che «esiste agli atti il provvedimento reiettivo di una domanda di condono presentata dal ricorrente, che vale senza dubbio a suffragare la correttezza della motivazione, quanto meno nella parte relativa all’assenza (iniziale e sopravvenuta, rispetto alla realizzazione dell’opera) di un titolo abilitativo edilizio».

Detta sentenza, veniva appellata con atto depositato il 23 gennaio 2018 articolando tre capi d’impugnazione.

Con il primo motivo, l’appellante introduce la questione che origina la presente rimessione, deducendo «ERROR IN PROCEDENDO E/O IUDICANDO – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 10 D.P.R. 1199/1971 – ELUSIONE DEL DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA DEL 18.11.2010 N. AFFARE 4921/2006».

Con il secondo motivo deduce «ERROR IN IUDICANDO – INCERTEZZA DELLA DEMANIALITA’ DELL’AREA, INGIUSTIZIA MANUFESTA, TRAVISAMENTO DEI FATTI» censurando la decisione di primo grado nella parte in cui conferisce rilievo all’esistenza degli evidenziati ulteriori presupposti, di per sé autonomamente idonei a sorreggere la misura demolitoria sotto il profilo motivazionale poiché «inammissibili e infondati».

Con il terzo motivo deduce «ERROR IN IUDICANDO – DIFETTO DI MOTIVAZIONE VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 D. LGS. 104/2010 E ART. 111 COST» affermando l’erroneità della sentenza nella parte in cui ritiene l’infondatezza del ricorso richiamando la preesistenza dell’ingiunzione demolitoria della Capitaneria di Porto (mai impugnata) e l’assenza di un titolo edificatorio che sarebbe «non provata agli atti» (nonostante il relativo onere gravi sul ricorrente).

L’amministrazione non si costituiva in giudizio.

Giungeva a decisione nelle more anche l’appello n. 6486/2009 proposto avverso la citata sentenza del Tar n. 584/2009 con la quale, come già esposto, veniva rigettato il ricorso proposto avverso l’ordinanza di demolizione n. 43/2008, ripetitiva dei contenuti della precedente ordinanza n. 754/2006 di interesse nel presente giudizio.

In detta sede, veniva riconosciuto, in estrema sintesi:

che è evidente «la natura abusiva del fabbricato» e che il fatto risultava «di per sé risolutivo per il sostanziale esito del presente giudizio, stante che ciò integra ex se il conseguente dovere dell’Amministrazione di irrogare la sanzione della demolizione delle opere abusive»;

che, ai fini della decisione assunta, è indifferente la circostanza che le opere «insistano su di un terreno privato, ovvero su di una pubblica proprietà, come nel caso del demanio marittimo» atteso «il criterio generale che informa il nostro ordinamento, il quale attualmente contempla la necessità del rilascio del competente titolo edilizio da parte delle amministrazioni pubbliche per tutte le opere poste in essere dai privati anche sulle aree demaniali (cfr. art. 8 del d.P.R. n. 380 del 2001)».

All’esito della pubblica udienza del 24 novembre 2022, la causa veniva trattenuta in decisione.

L’odierno appellante, come già illustrato, edificava in difetto di titolo, su un’area posta in prossimità della battigia acquistata con atto non trascritto, un fabbricato ad uso abitativo.

L’abusività del manufatto, poiché insistente su area ritenuta appartenere al demanio marittimo, veniva affermata:

– dalla Capitaneria di Porto che ne ordinava la demolizione;

– dal Comune che, sulla base di tale presupposto (ma non solo), respingeva l’istanza di condono presentata dal proprietario (anche con provvedimento ritenuto legittimo, da ultimo, con la citata decisione della Sezione n. 5517/2020) ordinandone la demolizione;

– dal giudice penale che, pur dichiarando la prescrizione del reato di abusiva occupazione di suolo demaniale, non riteneva sussistessero elementi per precedere ad una decisione assolutoria, disponendo la restituzione dell’area all’autorità competente per il demanio marittimo.

L’ordine di demolizione n. 754/2006 (replicato con successiva ordinanza n. 43/2008 avente il medesimo contenuto, ritenuta legittima all’esito di due gradi di giudizio), adottato successivamente al rigetto dell’istanza di condono, come già evidenziato, veniva impugnato con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica notificato al Comune di Rossano il 16 giugno 2006 e, a seguito di opposizione notificata il 10 agosto 2006, riassunto con atto notificato il 7 novembre 2006 innanzi al Tar che definiva il giudizio con sentenza n. 1141 del 18 luglio 2017 oggetto di impugnazione nel presente appello.

Nelle more del giudizio interveniva, tuttavia, anche la decisione del ricorso straordinario con decreto del 18 novembre 2010 che recepiva il parere reso in Adunanza di Sezione del 13 gennaio 2010 con il quale il gravame veniva accolto.

Deve evidenziarsi a tal proposito:

– che l’Adunanza prendeva atto dall’intervenuta proposizione innanzi al Tar Calabria del ricorso avverso il diniego di condono (ancorché indicato erroneamente come iscritto al 285/2005 anziché n. 1258/2005), a quella data già respinto in primo grado con sentenza n. 383 del 10 aprile 2006;

– che la controversia veniva definita affrontando il solo profilo della «asserita demanialità del terreno utilizzato» sul rilievo dell’omesso accertamento della stessa mediante il procedimento di cui all’art. 32 cod. nav.;

– che il parere veniva espresso nonostante la mancata produzione (espressamente rilevata) della «relazione ministeriale, prescritta da un obbligo di legge e richiesta come necessaria nella richiamata precedente adunanza generale [del 9 aprile 2008, ndr] al fine dell’espressione del parere».

La decisione del ricorso straordinario viene dal Signor -OMISSIS- invocata in appello a sostegno della dedotta erroneità della sentenza di primo grado laddove ritiene che la trasposizione del gravame in sede giurisdizionale, inibirebbe la decisione dello stesso nella sede originariamente adita (1° motivo).

La tesi dell’appellante si fonda sulla riconosciuta «natura sostanzialmente giurisdizionale» del ricorso straordinario «e dell’atto terminale della relativa procedura» derivante dal conferito carattere vincolante al parere espresso dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen. 6 maggio 2013, n. 9) e desumibile, altresì, dall’art. 10 del d.P.R. n. 1199/1971 che, una volta notificato l’atto di opposizione, dispone che «il giudizio prosegue in sede giurisdizionale».

Dal richiamato dato normativo, l’appellante deduce che «l’efficacia, o quantomeno l’influenza, del Decreto Presidenziale, sul processo di convincimento del giudice cui è trasposto il giudizio, avente, peraltro, ad oggetto la medesima vicenda sostanziale» sarebbe «lapalissiana».

Ne deriverebbe l’impossibilità, per i «giudici di prime cure», di disattendere il parere recepito nel decreto presidenziale, pena la violazione della regola dell’alternatività tra i due mezzi di gravame espressa dall’art. 8 del d.P.R. n. 1199/1971.

La controversia dovrebbe pertanto ritenersi definita in virtù della decisione del ricorso straordinario che affermava l’estraneità del terreno di proprietà dell’appellante al demanio marittimo, indicata dall’appellante come «unico presupposto su cui si fondava l’ordine di demolizione» (pag. 5 dell’appello: affermazione quest’ultima non veritiera come già evidenziato): esito, come già esposto, impugnato dal Comune con ricorso dichiarato perento dallo stesso Tar Calabria.

Premesso quanto sopra, non possono che rilevarsi le criticità che caratterizzano la presente fattispecie:

– il ricorso straordinario proposto avverso la misura demolitoria veniva deciso, in senso favorevole all’appellante, successivamente all’avvenuta trasposizione dello stesso in sede giurisdizionale;

– il Tar si determinava, invece, in senso sfavorevole con sentenza intervenuta successivamente alla definizione del ricorso straordinario;

– in ordine alla medesima fattispecie, e per le medesime motivazioni, interveniva una identica misura demolitoria (la comunicazione di avvio del procedimento teso all’adozione della misura demolitoria è la medesima) la cui legittimità veniva accertata all’esito, peraltro conforme, dei due gradi di giudizio.

In disparte ogni considerazione circa i profili pregiudiziali, già eccepiti dal Comune in primo grado, in punto di giurisdizione [il decreto presidenziale si fonda sull’esclusivo rilievo della mancata prova della demanialità dell’area: accertamento rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass. Civ., Sez. Un., 1 aprile 2020, n.7639) così come il vaglio di legittimità del relativo procedimento di delimitazione (Cass. Civ., Sez. I, 21 maggio 2021, n. 14048)], l’odierna controversia pone all’attenzione del Collegio la questione della definizione del rapporto esistente fra la decisione del ricorso straordinario e quella del ricorso giurisdizionale nell’ipotesi in cui intervengano entrambe con esiti contrastanti.

La questione richiede un preliminare e sintetico richiamo alla natura del rimedio giustiziale alla luce delle emergenze normative e giurisprudenziali che ne hanno ridefinito la natura in tempi relativamente recenti.

Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è disciplinato dal d.P.R. n. 1199/1971, recante «Semplificazione dei procedimenti in materia di ricorsi amministrativi» che riordina la normativa già dettata dal R.D. n. 1024/1924.

Ai sensi dell’art. 8, comma 1, del citato d.P.R., «contro gli atti amministrativi definitivi è ammesso ricorso straordinario al Presidente della Repubblica per motivi di legittimità da parte di chi vi abbia interesse».

La generalità del rimedio trova, tuttavia, un limite nella stessa disciplina normativa che lo subordina ad una condizione di ammissibilità e ad una condizione di procedibilità.

Va rilevato, sotto un primo profilo, che in ossequio al principio di alternatività espresso dall’art. 8, comma 2, del d.P.R. n. 1199/1971, la proposizione del ricorso straordinario è, infatti, inammissibile qualora lo «stesso interessato» abbia impugnato il medesimo atto con ricorso giurisdizionale (Cons. Stato, Sez. III, 18 gennaio 2019, n. 1413).

Sotto altro profilo, deve evidenziarsi che la rituale proposizione del gravame consente la definizione della controversia nelle forme proprie del rimedio a condizione che, come prescritto dall’art. 10, comma 1, del medesimo d.P.R. «i controinteressati, entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione del ricorso» non richiedano «con atto notificato al ricorrente e all’organo che ha emanato l’atto impugnato, che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale» determinando in tal modo l’obbligo, per il ricorrente, di riassumere il giudizio innanzi al giudice amministrativo competente nel termine di 60 giorni.

Ai presenti fini sono da considerarsi equiparati ai controinteressati (legittimati ad opporsi a seguito della pronunzia della Corte Costituzionale n. 1 del 1° febbraio 1964 che dichiarava l’illegittimità dell’art. 26 del R.D. n. 1054/1924 nella parte in cui limitava l’esperibilità del ricorso ai soli destinatari del provvedimento amministrativo) anche le amministrazioni e gli enti pubblici diversi dallo Stato che hanno emanato l’atto impugnato (estensione soggettiva affermata dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 148 del 29 luglio 1992).

La regola dell’alternatività tra ricorso straordinario e il ricorso ordinario al giudice amministrativo trova cittadinanza anche nel Codice del processo amministrativo che, all’art. 48, richiamata la possibilità della «parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario» di proporre opposizione, dispone che «il giudizio segue dinanzi al tribunale amministrativo regionale se il ricorrente» provvede tempestivamente alla riassunzione in detta sede.

Le perplessità suscitate dall’enunciato principio di alternatività, che contribuivano a configurare il ricorso straordinario come un rimedio eccezionale in quanto ritenuto essere limitativo del principio costituzionale di tutela giurisdizionale, sono oggi superate sul rilievo che la facoltà di avvalersi del rimedio in questione è frutto di una scelta del titolare della posizione sostanziale che in alcun modo limita i diritti della controparti (amministrazione e controinteressati) cui l’art. 10 riconosce il diritto di opporsi determinando la riassunzione del giudizio in sede giurisdizionale (Corte. Cost., 19 dicembre 2006, n. 432).

In parallelo al progressivo riconoscimento della compatibilità costituzionale del rimedio, si è andato affermando il carattere giurisdizionale dello stesso.

Dapprima si è superata la concezione che il Consiglio di Stato, nella definizione del procedimento decisorio, operasse come mero organo consultivo dell’amministrazione sull’evidenza che nell’esercizio della funzione operi, invece, in una posizione di autonomia, indipendenza e terzietà tipica della funzione giurisdizionale (Cons. Stato, Sez. I, 28 giugno 2000, n. 576).

Un’ulteriore caratterizzazione in senso giurisdizionale del rimedio si è successivamente determinata grazie alla progressiva riconfigurazione dello stesso operata dal legislatore.

Un primo, timido intervento nei suindicati sensi si rinviene nell’art. 3, comma 44, della L. n. 205/2000 che, nell’ambito del procedimento decisorio, riconosceva al Ministero competente, sentito il Consiglio di Stato, la possibilità di sospendere l’atto impugnato ricorrendo il tradizionale presupposto cautelare della gravità e irreparabilità del pregiudizio incombente sul ricorrente in ragione della perdurante efficacia del provvedimento gravato.

Una più significativa caratterizzazione interveniva a seguito della novella introdotta con L. n. 69/2009 e del riordino del processo amministrativo attuato con D. Lgs. n. 104/2010.

L’art. 68 della L. n. 69/2009, integrava il primo comma dell’art. 13 del d.P.R. n. 1199/1971, prevedendo che il Consiglio di Stato, in fase decisoria, «se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata, sospende l’espressione del parere e, riferendo i termini e i motivi della questione, ordina alla segreteria l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 23 e seguenti della legge 11 marzo 1953, n. 87, nonché la notifica del provvedimento ai soggetti ivi indicati».

Contestualmente veniva modificato l’art. 14 del medesimo testo normativo prevedendo che la decisione, da adottarsi nelle forme del decreto presidenziale, dovesse essere «conforme al parere» espresso dal Consiglio di Stato, escludendo la possibilità, precedentemente riconosciuta al Ministero competente, di «proporre una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato» previa deliberazione del Consiglio dei Ministri.

La conformità della decisione presidenziale al parere reso dal Consiglio di Stato, come riconosciuto in giurisprudenza, mutua da quest’ultimo il carattere di atto giurisdizionale in senso sostanziale, come tale impugnabile in cassazione per motivi di giurisdizione (Cass. civ., Sez. un., 19 dicembre 2012, n. 23464).

Una ulteriore caratterizzazione in senso giurisdizionale del rimedio si determinava, come anticipato, ad opera del Codice del processo amministrativo che all’art. 112, comma 2, dispone che «l’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione: … b) delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo» fra i quali è annoverabile la decisione del ricorso straordinario.

Depone, infine, a favore della tesi in disamina il testo dell’art. 7 c.p.a. che, nel definire l’ambito della giurisdizione amministrativa, stabilisce al comma 8 che «il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa», elevando la giurisdizione a presupposto di ammissibilità del rimedio, assimilandolo, in tal modo, al ricorso giurisdizionale quanto ad ambito di esperibilità.

L’impatto delle illustrate sopravvenienze normative sulla riconfigurazione del ricorso straordinario è stato riconosciuto dalla Corte di Cassazione che, rivedendo il proprio tradizionale orientamento contrario al riconoscimento della natura giurisdizionale del decreto decisorio (Cass. civ., Sez. un., 18 dicembre 2001, n. 15978 che disattendeva la posizione, invece, espressa dalla Corte di Giustizia il 16 ottobre 1997, in cause riunite C-69/96 e 79/96 che, dando ingresso alle questioni di interpretazione di norme comunitarie sollevate dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato ne riconosceva la natura di giudice nazionale), affermava che «con questi presupposti, la nuova regolamentazione normativa intesa alla “assimilazione” del rimedio straordinario a quello giurisdizionale, pur nella diversità formale del procedimento e dell’atto conclusivo, non può non assicurare una tutela effettiva del tutto simile, poiché, come queste Sezioni unite hanno precisato in materia di “autodichia”, una volta che si riconoscano poteri decisori, su determinate controversie, formalmente diversi, ma analoghi, rispetto a quelli della giurisdizione, infrangerebbe la coerenza del sistema una regolamentazione affatto inidonea alla tutela effettiva dei diritti e tale da condurre, in spregio al dettato dell’art. 2 Cost., comma 1, e art. 3 Cost., a creare una tutela debole (cfr. Cass., sez. un., n. 6529 del 2010)» (Cass. civ., Sez. un., 28 gennaio 2011, n. 2065).

Circa la natura «sostanzialmente giurisdizionale del decreto presidenziale» si esprimeva anche il Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen, 6 maggio 2013, n. 9) che, richiamate le illustrate sopravvenienze normative, e valorizzata la richiamata disposizione di cui all’art. 7 c.p.a., fondava la propria posizione sul carattere meramente dichiarativo del decreto presidenziale di un parere «formulato da un organo giurisdizionale in modo compiuto e definitivo».

Chiarita nei suesposti sensi la natura del ricorso straordinario resta non pienamente definita, in assenza di sicuri riferimenti normativi e giurisprudenziali, la sorte del decreto decisorio ogni qualvolta, come nel caso di specie, in violazione del principio di alternatività di cui all’art. 8 del d.P.R. n. 1199/1971, il procedimento straordinario pervenga a decisione nonostante la rituale trasposizione ai sensi del successivo art. 10.

Il tema coinvolge la questione relativa all’esistenza di rimedi esperibili in presenza di una decisione intervenuta in violazione delle sopra richiamate disposizioni, avuto riguardo alla preferenza che l’ordinamento accorda alla definizione della controversia in sede giurisdizionale, ricavabile dalla previsione di cui al più volte richiamato art. 10 che rimette alla parte convenuta o controinteressata la decisione circa la sede di definizione della controversia.

Se, infatti, è possibile inibire la definizione della controversia in sede straordinaria mediante atto di opposizione, è pacifico che l’impugnazione dell’atto in sede giurisdizionale determina l’inammissibilità dell’eventuale successiva impugnazione innanzi al Presidente della Repubblica (Cons. Stato, Sez. III, 18 gennaio 2019, n. 1413)

Per contro, è altrettanto pacifico che in difetto di una rituale opposizione il procedimento straordinario perviene a definizione con l’adozione di un decreto decisorio suscettibile di consolidarsi componendo in via definitiva la controversia.

Sul punto si è espressa la giurisprudenza amministrativa affermando l’inammissibilità del ricorso giurisdizionale in presenza di una già maturata decisione in sede straordinaria riconoscendo al decreto decisorio un carattere vincolante per il giudice «pur non assumendo formalmente i caratteri della cosa giudicata» (Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2010, n. 2358).

In termini più espliciti si è espressa la Corte di Cassazione rilevando che «con il nuovo codice e in particolare con l’art. 7, comma 8, si è completato il processo di giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario e quindi le decisioni successive al 16 settembre 2010 data di entrata in vigore del d. Lgs. n. 104/2010, le decisioni presidenziali sono suscettibili di passare in giudicato» (Cass. civ. Sezione III, 2 settembre 2013, n. 20054).

L’affermata attitudine a consolidarsi della decisione resa in sede straordinaria non esclude, tuttavia, l’impugnabilità della stessa, ammessa in giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 3 agosto 2018, n. 4801), anche con ricorso per revocazione (Cons. Stato, Sez. II, 9 marzo 2011, n. 4421), ma tale possibilità è limitata ai soli vizi di forma restando escluso un sindacato di legittimità rimesso al giudice amministrativo che si porrebbe in palese violazione del principio di alternatività di cui all’art. 8 del d.P.R. n. 1199/1971.

Tale limitazione, tuttavia, non dovrebbe ricorrere, a parere del Tar, nel caso di specie atteso che la decisione in sede straordinaria interveniva a valle della rituale notificazione dell’atto di opposizione ex art. 10.

Ciò introduce una ulteriore questione, logicamente pregiudiziale alla definizione della sorte del decreto decisorio, identificabile nella individuazione della forma di invalidità che affligge il provvedimento, dipendendo dalla soluzione di tale questione l’apprezzamento della tempestività di un ipotetico rimedio.

Qualora, infatti, il vizio rilevato determinasse l’annullabilità del decreto, la contestazione dello stesso non potrebbe che conseguire all’esperimento dei relativi rimedi (ricorso giurisdizionale o per revocazione) soggiacendo alla regola tipica del giudizio impugnatorio che impone la proposizione del ricorso nel rispetto dei relativi termini.

Nell’ipotesi in cui il vizio in questione dovesse integrare una causa di nullità del provvedimento, l’invalidità dello stesso potrebbe essere fatta, invece, valere in ogni tempo.

In primo grado la questione non veniva affrontata e il Tar definiva il giudizio limitandosi ad affermare, uniformandosi alla posizione espressa dal Tar Veneto con sentenza n. 1157 del 4 agosto 2014 in presenza di una analoga fattispecie, che la rituale trasposizione del contenzioso in sede giurisdizionale avrebbe radicato «definitivamente la giurisdizione» innanzi al Tar non precludendo al Tar la decisione di merito.

Il Tar Veneto, nell’occasione, affermava che, in ossequio al principio di alternatività di cui all’art. 8 del d.P.R. m. 1199/1971, la rituale riassunzione del giudizio in sede giurisdizionale a seguito di opposizione, determinerebbe una «preclusione assoluta» alla decisione del ricorso straordinario.

Coerentemente con tale assunto, riteneva, pertanto, che «considerato che a tale decreto deve essere riconosciuta natura amministrativa – malgrado le tendenze più recenti dell’ordinamento ad accentuare le affinità del ricorso straordinario con il ricorso giurisdizionale (soprattutto in considerazione della vincolatività dei “pareri” espressi dal Consiglio di Stato) – esso risulta adottato in carenza assoluta di potere» con conseguente nullità del decreto presidenziale ex art. 21 septies della L. 241/1990 per difetto assoluto di attribuzione.

Le suesposte conclusioni sono condivise dal Collegio, ancorché il Tar vi pervenga sul rilievo di una riconosciuta natura amministrativa della decisione resa in sede straordinaria che nella sua assolutezza risulta non pienamente coerente con l’illustrato percorso normativo e giurisprudenziale che, come ampiamente evidenziato, conferisce al decreto decisorio una netta caratterizzazione in senso giurisdizionale.

Il tema, tuttavia, non rileva ai presenti fini atteso che, la questione della natura amministrativa o giurisdizionale della decisione si pone su di un piano logicamente successivo al pregiudiziale accertamento relativo all’esistenza del potere di adottarla in capo all’organo decidente a seguito della rituale opposizione ai sensi dell’art. 10.

Il parere reso su ricorso straordinario ormai trasposto non può atteggiarsi mai a provvedimento giurisdizionale a pena di violare il principio di alternatività.

Da ciò consegue l’applicabilità delle norme che regolano le invalidità del provvedimento amministrativo.

Pertinente, in questa prospettiva, si ritiene il richiamo all’art. 21 septies della L. n. 241/1990, a norma del quale «é nullo il provvedimento amministrativo … che è viziato da difetto assoluto di attribuzione» stante la natura indiscutibilmente amministrativa sotto il profilo soggettivo della decisione in questione (giurisdizionale in senso sostanziale per quanto prima detto ma nel solo caso di mancata trasposizione).

Quanto alla configurazione dell’evocato vizio di nullità, come recentemente riaffermato in giurisprudenza, «il difetto assoluto di attribuzione, quale causa di nullità del provvedimento amministrativo, ricorre solo in caso di cosiddetta carenza di potere in astratto, vale a dire quando l’Amministrazione esercita un potere che in realtà nessuna norma le attribuisce, essendo tale vizio configurabile solo nei casi “di scuola” in cui un atto non può essere radicalmente emanato da una autorità amministrativa» (Cons. Stato, Sez. II, 14 gennaio 2022, n.272).

Nel caso di specie, a parere della Sezione, l’intervenuta opposizione ex art. 10 e la successiva rituale riassunzione del giudizio in sede giurisdizionale dovrebbero spogliare l’amministrazione del potere di definire la controversia (e il Consiglio di Stato del potere di esprimersi sul ricorso) come reso chiaro dall’inciso contenuto nella norma «e il giudizio segue in sede giurisdizionale».

La posizione pare, inoltre, coerente con la già illustrata preferenza accordata dall’ordinamento alla definizione delle controversie amministrative innanzi al giudice.

Tanto considerato, stante gli evidenziati profili di incertezza circa la effettiva portata del principio di alternatività fra il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e il ricorso giurisdizionale enunciato all’art. 8 del d.P.R. n. 1199/1971, suscettibili di generare contrasti giurisprudenziali, la Sezione ritiene di rimettere il presente ricorso all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a..

In caso diverso ove il decreto sia ritenuto annullabile esso – nella specie – deve ritenersi consolidato in via definitiva.

Giova ricordare che il decreto erroneamente pronunciato è stato impugnato, sul presupposto della sua annullabilità, ma con ricorso poi dichiarato perento, circostanza che si ritiene irrilevante e non preclusiva di una decisione dissonante dalle statuizioni del parere erroneamente reso nel caso in cui si ritenga applicabile l’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990 (indipendentemente dalla strategia processuale delle parti la nullità rileva ex officio ).

Si rimette la seguente questione ai sensi dell’art. 99 comma 1 sottolineando che essa, per la crucialità del rapporto fra i rimedi del ricorso straordinario e del ricorso giurisdizionale, è anche, sostanzialmente, di evidente massima importanza per il sistema di giustizia amministrativa:

Si chiede quindi all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato di definire il regime giuridico del decreto decisorio del Presidente della Repubblica reso erroneamente su ricorso straordinario ormai trasposto ossia :

se ad esso sia o non sia riferibile l’insegnamento consolidatosi che considera la decisione di un ricorso straordinario non trasposto avente valore di cosa giudicata (la Sezione ritiene che non sia riferibile ) e ,

nel caso in cui tale decreto decisorio del Presidente della Repubblica non abbia valore di cosa giudicata se debba essere considerato nullo ai sensi dell’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990 perché reso in astratta e totale carenza di potere per violazione del principio di alternatività dei rimedi (la Sezione ritiene che sia nullo ).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato per le casuali di cui in parte motiva.

Manda alla Segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al Segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità delle parti, nonché, di qualsiasi altro riferimento al procedimento penale relativo alla medesima vicenda.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Marco Poppi, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla remissione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato della questione relativa al regime di invalidità del decreto presidenziale decisorio di un ricorso straordinario, in caso di adozione nonostante l’intervenuta trasposizione del giudizio. proviene da Giustamm.