11/9/2015 Archivi - Giustamm

T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Ordinanza – 11/9/2015 n.1987

Redazione Giustamm.it — Thu, 10 Sep 2015 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Ordinanza – 11/9/2015 n.1987

Pres. F. Riccio, Est. G. Grasso

Ordinanza di rimozione dei rifiuti e meccanismo estensivo previsto dall’art. 192, comma 4, d.lgs. n. 152/2006

Rifiuti – Ordinanza sindacale di rimozione dei rifiuti – Illegittimità –- Subentro nei diritti della società fallita secondo le previsioni del d.lgs. n. 231/2001 – Inconfigurabilità.

Non può sostenersi che la Curatela, ai sensi dell’art. 192, quarto comma, del D.lgs. n. 152/2006, sarebbe tenuta alla bonifica ambientale essendo subentrata nei diritti della società fallita (cui sarebbe da ascrivere la responsabilità dell’illecito), secondo le previsioni del Decreto Legislativo 8.6.2001 n. 231 in materia di responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni. E ciò in quanto il Fallimento non può essere considerato un subentrante, ossia un successore dell’impresa sottoposta alla procedura fallimentare. La società dichiarata fallita conserva la propria soggettività giuridica e rimane titolare del proprio patrimonio: solo ne perde la facoltà di disposizione, subendo la caratteristica vicenda dello spossessamento (art. 42 RD. n. 267/ 1942). Correlativamente, il. Fallimento non acquista la titolarità dei suoi beni, ma ne è solo un amministratore con facoltà di disposizione, laddove quest’ultima riposa non sulla titolarità dei relativi diritti ma, a guisa di legittimazione straordinaria, sul manus publicum rivestito dagli organi della procedura (art. 31 R. D. n. 267/ 1942).

N. 01987/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00054/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 54 del 2015, proposto da:  Fallimento della Società Conceria Santa Lucia di Gallucci & Filodemo S.n.c., in persona del Curatore pro tempore, nonché da Raffaele Gallucci, Carmine Gallucci, Raffaele Gallucci, Michele Filodemo, nella qualità di soci illimitatamente responsabili, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Tommaso Fabiano, con domicilio eletto in Salerno, alla Via R. Cocchia, n. 103 c/o Avv. di Muro;
contro
Comune di Solofra, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carmen Pedicino, con domicilio eletto in Salerno, c/o Segretria Tar;  A.S.L. Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
nei confronti di
Luigi Lettieri, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
dell’ordinanza n.218 del 31.10.2014 con cui il comune di Solofra ordinava al ricorrente di provvedere alla caratterizzazione del materiale cemento-amianto presso il complesso immobiliare industriale conciario di via S. Gaetano nonché alla rimozione al trasporto ed allo smaltimento dei rifiuti speciali, alla pulizia dei piazzali e delle aree attigue al predetto complesso industriale ed alla sua messa in sicurezza.;
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Solofra;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2015 il dott. Giovanni Grasso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
 
1.- Con ricorso notificato in data 2.1.2015 e depositato nei tempi di rito, il Fallimento della società Conceria Santa Lucia di Gallucci & Filodemo s.n.c. impugnava l’ordinanza n. 218 del 31.10.2014, unitamente ai relativi atti presupposti, con la quale il comune di Solofra aveva ingiunto di provvedere alla caratterizzazione del materiale cemento-amianto presso il complesso immobiliare industriale conciario di via S. Gaetano nonchè alla rimozione al trasporto ed allo smaltimento dei rifiuti speciali,alla pulizia dei piazzali e delle aree attigue al predetto complesso industriale ed alla sua messa in sicurezza.
Per resistere al ricorso, si costituiva in giudizio il Comune di Solofra, che ne auspicava la reiezione per inammissibilità ed infondatezza.
Nel rituale contraddittorio delle parti, alla pubblica udienza del 9 luglio 2015, sulle reieterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione.
2.- Il ricorso è fondato e merita di essere accolto.
In via preliminare, importa, peraltro, puntualizzare come non assume rilevanza la questione inerente la mancata notifica del ricorso al sig. Luigi Lettieri, individuato quale soggetto controinteressato.
Invero, è palese che la notifica del ricorso al citato Lettieri, quale autore dell’esposto – denuncia da cui ha avuto origine la vicenda amministrativa per cui è causa, risulta effettuata per mero scrupolo difensivo, non essendo la stessa necessaria in considerazione del fatto lo stesso non rivestiva la qualifica di controinteressato né in senso formale né in senso sostanziale..
Del resto, come esattamente puntualizzato dalla difesa di parte ricorrente i soggetti che presentano un esposto alla P.A. per influire sull’esercizio del potere amministrativo non assumono, solo per questo, la qualità di controinteressati, in quanto l’esposto si atteggia soltanto come notizia per l’Amministrazione, la quale, poi, attiva i poteri che l’ordinamento le attribuisce. Essi, pertanto, non sono destinatari necessari della notifica del ricorso contro il provvedimento conclusivo del relativo procedimento. La stessa impostazione vale anche per gli atti di denuncia, che consistono nell’esposizione e segnalazione alla P.A,, da parte di un privato, di una situazione dalla quale non emerge una specifica pretesa al compimento dell’atto, ma nella quale è, comunque, legittimo e opportuno un intervento dell’autorità. Anche la denuncia, quindi, di per sé, non manifesta un interesse qualificato, ma un interesse semplice alla legittimità e convenienza dell’azione amministrativa, con la conseguenza che neanche il denunciante, in quanto tale, riveste la qualifica di controinteressato.
Nella fattispecie in esame, l’autore dell’esposto non aveva palesemente alcun interesse diretto e immediato, si da rendere necessaria la sua partecipazione al giudizio, ma soltanto un interesse indiretto e riflesso, tale da farlo configurare come un quivis de populo. Ed infatti, nel denunciare la presenza di lastre di eternit – amianto in pericolo di sfaldature, poste a copertura del manufatto di proprietà, nonché di numerosi rifiuti di varia natura, il ridetto Lettieri non prospettava una situazione incidente in modo diretto ed immediato sulla propria sfera giuridica, ma si limitava a segnalare che lo stato di abbandono e di fatiscenza dell’immobile in discorso, espressamente evocando un pregiudizio per la collettività.
Sulle esposte premesse, non trattandosi di notifica necessaria ai fini della ammissibilità del gravame, il Collegio può soprassedere in ordine alla questione della sua formale ritualità.
3.- Ciò posto, il ricorso appare fondato nel merito.
3.1.- Sotto un primo ordine di profili, va rammentato come l’obbligo di bonifica dei siti inquinati grava sul responsabile dell’inquinamento che le Autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare (artt. 242 e 244 DJgs. n. 152/2006), mentre il proprietario non responsabile dell’inquinamento o altri soggetti interessati hanno una mera “facoltà” di effettuare interventi di bonifica (art. 245); nel caso, poi, di mancata individuazione del responsabile o di assenza di interventi volontari, le opere di bonifica sono realizzate dalle Amministrazioni competenti (art. 250), salvo, a fronte delle spese da esse sostenute, l’esistenza di un privilegio speciale immobiliare sul fondo, a tutela del credito per la bonifica e la qualificazione degli interventi relativi come onere reale sul fondo stesso; onere destinato, pertanto, a trasmettersi unitamente alla proprietà del terreno (art. 253).
Il complesso della disciplina dettata dal D.Lgs. n. 152/2006 (cd. Codice dell’Ambiente) è, per tali aspetti, rispondente al principio “chi inquina paga”, che consiste nell’imputazione dei costi ambientali al soggetto che ha causato la compromissione ecologica illecita.
Come esattamente argomentato da parte ricorrente, ed in conformità al diffuso orientamento giurisprudenziale in subiecta materia, lo smaltimento dei rifiuti (con il conseguente ripristino dello stato dei luoghi) grava sui soggetti che hanno “materialmente” violato il divieto di abbandono del materiale pericoloso, in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o di colpa, con ciò escludendosi in toto la configurabilità di una responsabilità di carattere oggettivo in capo agli stessi soggetti.
Nel caso di specie, nell’ordinanza impugnata non è stata individuata alcuna responsabilità del Fallimento (in termini di comportamenti commissivi, ovvero meramente omissivi) in merito alla presenza di rifiuti e di quant’altro rinvenuto nell’area di proprietà della società fallita, essendosi, per giunta, dato implicitamente atto che il tutto fosse riconducibile ad epoca sicuramente antecedente all’apertura della procedura fallimentare.
Del resto, appare, in punto di fatto, incontestato che, allorquando il cespite industriale per cui è causa venne acquisito alla massa fallimentare (nel marzo 2009), lo stesso già versava in uno stato di abbandono e di fatiscenza a causa della cessazione dell’attività produttiva da luglio 2005: ciò che vale ad escludere qualunque tipo di responsabilità in capo al Curatore nella gestione e nell’amministrazione dei beni di proprietà della società fallita.
3.2.- Ciò detto, deve altresì essere confermato il principio per cui “fatta salva la eventualità di univoca, autonoma e chiara responsabilità del curatore sull’abbandono dei rifiuti, la curatela fallimentare non può essere destinataria a titolo di responsabilità di posizione, di ordinanze sindacali dirette alla bonifica di siti inquinanti, per effetto del precedente comportamento omissivo o commissivo dell’impresa fallita, non subentrando tale curatela negli obblighi più strettamente correlati alla responsabilità del fallito e non sussistendo, per tale via, alcun dovere del curatore di adottare particolari comportamenti attivi finalizzati alla tutela sanitaria degli immobili destinati alla bonifica da fattori inquinanti” (T.A.R. Campania – Salerno, Sez, 1, 18.10.2010 n. 11823; in tal senso, Cons. St., Sez. V, 29.7.2003 n. 4328; T.A.R. L’Aquila, Sez. 1, 17.6.2014 n. 564; T.A.R. Liguria, Genova, Sez. II, 27.5.2010 n. 3543; T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. Il, 17.4.2009 n. 663; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 10.3.2005 n. 398), per il che non può accettarsi che la legittimazione passiva in subiecta materia sia della Curatela, in quanto ciò determinerebbe un sovvertimento del principio “chi inquina paga” scaricando i costi sui creditori che non hanno alcun collegamento con l’inquinamento” (Cons. St., Sez. V, 16.6.2009 n. 3885).
Tale orientamento è stato recentemente confermato da questo Tribunale con sentenza n. 916 del 24.4.2015.
Del resto, non può sostenersi che la Curatela, ai sensi dell’art. 192, quarto comma, del D.lgs. n. 152/2006, sarebbe tenuta alla bonifica ambientale essendo subentrata nei diritti della società fallita (cui sarebbe da ascrivere la responsabilità dell’illecito), secondo le previsioni del Decreto Legislativo 8.6.2001 n. 231 in materia di responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni. E ciò in quanto il Fallimento non può essere considerato un subentrante, ossia un successore dell’impresa sottoposta alla procedura fallimentare. La società dichiarata fallita conserva la propria soggettività giuridica e rimane titolare del proprio patrimonio: solo ne perde la facoltà di disposizione, subendo la caratteristica vicenda dello spossessamento (art. 42 RD. n. 267/ 1942). Correlativamente, il. Fallimento non acquista la titolarità dei suoi beni, ma ne è solo un amministratore con facoltà di disposizione, laddove quest’ultima riposa non sulla titolarità dei relativi diritti ma, a guisa di legittimazione straordinaria, sul manus publicum rivestito dagli organi della procedura (art. 31 R. D. n. 267/ 1942).
Per l’effetto, nei confronti del Fallimento non è ravvisabile un fenomeno di successione, il quale solo potrebbe far scattare il meccanismo estensivo, previsto dall’art. 192, comma 4, digs. clt., della legittimazione passiva rispetto agli obblighi di ripristino che l’articolo stesso pone in prima battuta a carico del responsabile e del proprietario versante in dolo o colpa (in termini, da ultimo, Cons. St., Sez. V, 30 giugno 2014 n. 3274).
4.- Le esposte ragioni sono sufficienti, di là da ogni altro profilo, ad argomentare la complessiva fondatezza del ricorso, in quanto fondato sulla concreta allegazione di una carenza di posizione passivamente legittimante in capo alla curatela fallimentare in ordine alla ingiunzione comunale, in assenza di allegazione di concrete omissioni o azioni imputabili alla richiamata curatela.
Appare, peraltro, giustificata, in considerazione della particolarità della controversia ed alle modalità di svolgimento della contestata vicenda procedimentale, l’integrale compensazione delle spese e competenze di lite tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei termini di cui in motivazione.
Compensa integralmente fra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore
Valeria Ianniello, Referendario



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/09/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Ordinanza – 11/9/2015 n.1987 proviene da Giustamm.

T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 11/9/2015 n.1987

Redazione Giustamm.it — Thu, 10 Sep 2015 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 11/9/2015 n.1987

Pres. F. Riccio, Est. G. Grasso

Ordinanza di rimozione dei rifiuti e meccanismo estensivo previsto dall’art. 192, quarto co, del d.lgs. n. 152/2006

Rifiuti – Ordinanza sindacale di rimozione dei rifiuti – Illegittimità –- Subentro nei diritti della società fallita secondo le previsioni del d.lgs. n. 231/2001 – Inconfigurabilità



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/09/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 11/9/2015 n.1987 proviene da Giustamm.

Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Lombardia – Deliberazione – 11/9/2015 n.271

Redazione Giustamm.it — Thu, 10 Sep 2015 22:00:00 +0000

Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Lombardia – Deliberazione – 11/9/2015 n.271

ROSA – CENTRONE

Contrattazione integrativa – Limiti alla costituzione ed alla distribuzione dei relativi fondi – Sulla corretta applicazione della disciplina recata dall’art. 4 del decreto legge 6 marzo 2014, n. 16, convertito dalla legge 2 maggio 2014, n. 68.

Il quesito posto dal comune di Lissone si incentra sull’interpretazione dei commi 1 e 2 dell’art. 4 del decreto-legge n. 16 del 2014, convertito dalla legge n. 68 del 2014 (rubricato “Misure conseguenti al mancato rispetto di vincoli finanziari posti alla contrattazione integrativa e all’utilizzo dei relativi fondi”). Più nello specifico l’ente chiede se le spese di personale che ha risparmiato negli anni, al netto delle somme che risultano dall’applicazione degli obblighi derivanti dalle previsioni contenute nell’art. 1, comma 557, legge n. 269 del 2006 ed in quelle contenute nell’art. 9, comma 2-bis, del decreto legge 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010, possano essere considerate per compensare le somme eventualmente da recuperare in caso di costituzione, in anni precedenti, dei fondi per la contrattazione integrativa in misura superiore a quanto previsto dalla legge o dalla contrattazione collettiva nazionale.
La Sezione, preliminarmente, rileva come la sopra richiamata normativa è volta a permettere un percorso di recupero nel caso in cui i fondi per la contrattazione integrativa siano stati costituiti in misura eccedente a quella prevista dal CCNL o in violazione dei limiti posti da norme di finanza pubblica. In merito allo specifico quesito posto dal comune istante, in aderenza ai canoni interpretativi stabiliti dalle disposizioni preliminari al codice civile, la Sezione ritiene che le modalità di recupero che un ente locale deve adottare in caso di costituzione, in anni precedenti, di fondi per la contrattazione integrativa in misura complessivamente superiore a quella prevista dalla legge o dalla contrattazione collettiva nazionale siano esclusivamente quelle nominativamente previste dai commi 1 e 2 dell’art. 4 del decreto legge n. 16 del 2014, convertito dalla legge n. 68 del 2014 e non possono essere altre, come quelle prospettate dal comune istante.

SRCLOM/271/2015/PAR

REPUBBLICA ITALIANA
CORTE DEI CONTI
SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA
LOMBARDIA

composta dai magistrati:
dott.ssa Simonetta Rosa                    Presidente
dott. Giancarlo Astegiano                   Consigliere
dott. Gianluca Braghò                        Primo Referendario
dott.ssa Laura De Rentiis                   Primo Referendario
dott. Donato Centrone                       Referendario (relatore)
dott. Paolo Bertozzi                           Referendario
dott. Cristian Pettinari                        Referendario
dott. Giovanni Guida                          Referendario
dott.ssa Sara Raffaella Molinaro          Referendario

nella camera di consiglio del 10 settembre 2015

Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;
Vista la legge 21 marzo 1953, n. 161;
Vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20;
Vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14/2000 del 16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004;
Visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali;
Vista la legge 5 giugno 2003, n. 131;
Vista la deliberazione n. 1/pareri/2004 del 3 novembre 2004 con la quale la Sezione ha stabilito i criteri sul procedimento e sulla formulazione dei pareri previsti dall’articolo 7, comma 8, della legge n. 131/2003;
Vista la nota del 13 maggio 2015 con la quale il Sindaco del comune di Lissone (MB) ha chiesto un parere in materia di contabilità pubblica;
Vista l’ordinanza con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per la camera di consiglio odierna per deliberare sulla sopra indicata richiesta;
Udito il relatore, dott. Donato Centrone

Premesso che

Il Sindaco del Comune di Lissone, con nota del 13 maggio 2015, ha formulato una richiesta di parere avente ad oggetto l’applicazione dell’art. 4 del decreto legge 6 marzo 2014, n. 16, convertito dalla legge 2 maggio 2014, n. 68, nonché, in generale, i limiti alla costituzione ed alla distribuzione dei fondi per la contrattazione integrativa posti da norme di legge o del contratto collettivo nazionale.
Premette che il Ragioniere Generale dello Stato, con nota del 27 settembre 2012, ha disposto un accertamento ispettivo presso il Comune di Lissone, ai sensi dell’art. 14, comma 1, lettera d, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, nonché delle norme che regolano le competenze dei servizi ispettivi del Ministero dell’economia e delle finanze. Con successiva nota del 7 marzo 2013, il Dipartimento Ragioneria Generale dello Stato ha trasmesso la relazione sulla verifica amministrativa-contabile eseguita presso il Comune nel mese di ottobre 2012, i cui risultati hanno evidenziato una serie di presunte irregolarità in ordine, fra l’altro, alla consistenza ed all’utilizzo delle risorse per le politiche di sviluppo delle risorse umane e per la produttività, alla consistenza ed all’utilizzo del fondo per la retribuzione di posizione e di risultato della dirigenza e ad alcuni istituti contrattuali propri del contratto dei segretari comunali. L’amministrazione comunale di Lissone ha prodotto, in data 27 giugno 2013, una relazione adducendo le argomentazioni in difesa del proprio operato, tendenti ad annullare la maggior parte delle contestazioni. Con nota del 7 novembre 2013, il MEF, Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, ha trasmesso le proprie valutazioni sulle controdeduzioni presentate, rimettendo eventuali determinazioni alla Procura regionale della Corte dei conti presso la Sezione Giurisdizionale per la Regione Lombardia.
L’istanza di parere richiama poi l’art. 4 del decreto-legge 6 marzo 2014, n. 16, convertito dalla legge 2 maggio 2014, n. 68, in particolare ove si dispone quanto segue:
– al comma 1, “gli enti locali che non hanno rispettato i vincoli finanziari posti alla contrattazione collettiva integrativa sono obbligati a recuperare integralmente, a valere sulle risorse finanziarie a questa destinate, rispettivamente al personal
– al comma 2, “gli enti locali che hanno rispettato il patto di stabilità interno possono compensare le somme da recuperare di cui al primo periodo del comma 1, anche attraverso l’utilizzo dei risparmi effettivamente derivanti dalle misure di razional
– al comma 3, “fermo restando l’obbligo di recupero previsto dai commi 1 e 2, non si applicano le disposizioni di cui al quinto periodo del comma 3-quinquies dell’articolo 40 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, agli atti di costituzione e d
L’istanza ricorda, inoltre, come, in data 12 maggio 2014, è stata pubblicata una circolare, a firma congiunta di tre Ministri, relativa alle modalità attuative della norma sopra richiamata, nella quale, dopo aver dato atto che le disposizioni intervengono a seguito di alcune criticità connesse all’applicazione delle norme di legge e dei contratti collettivi nazionali, in sede di contrattazione integrativa, nelle regioni ed enti locali, si legge quanto segue: “Residuano, tuttavia, numerose altre criticità, segnalate al Governo anche dall’Associazione nazionale dei comuni italiani, che derivano principalmente dalla particolare complessità e stratificazione della disciplina legislativa di riferimento e di quella contrattuale – in questo come in altri comparti di contrattazione collettiva – caratterizzati peraltro dall’assenza di rinnovi. Per consentire il riordino e la semplificazione della complessiva disciplina in materia di costituzione e utilizzo dei fondi di amministrazione e fornire criteri per la corretta e uniforme attuazione di guanto previsto dal citato articolo 4 del decreto legge n. 16 del 2014, il Governo intende proporre l’immediata costituzione, presso la Conferenza Unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, di un comitato temporaneo composto dai rappresentanti delle competenti amministrazioni centrali, regionali e locali, con il compito di fornire indicazioni applicative, nei tempi più rapidi possibili, anche attraverso proposte di disposizioni normative o finalizzate alla redazione di direttive all’Aran, in materia di trattamento retributivo accessorio del personale delle regioni e degli enti locali. Nelle more della definizione delle suddette indicazioni da parte del comitato, è rimessa agli organi di governo degli enti una prima valutazione delle modalità attuative dell’articolo 4 del citato decreto legge, finalizzata ad assicurare la continuità nello svolgimento dei servizi necessari e indispensabili, anche attraverso l’applicazione, in via temporanea e salvo recupero, delle clausole dei contratti integrativi vigenti, ritenute indispensabili a tal fine”.
Sempre l’istanza di parere ricorda come la Conferenza Unificata, nella seduta del 10 maggio 2014, abbia preso atto del documento concernente “Indicazioni applicative in materia di trattamento retributivo accessorio del personale di regioni ed enti locali. Articolo 4 del decreto legge 6 marzo 2014, n. 16, recante: Misure conseguenti al mancato rispetto di vincoli finanziari posti alla contrattazione integrativa e all’utilizzo dei relativi fondi”, e che il documento contiene, fra l’altro, i seguenti chiarimenti:
– l’espressione “vincoli finanziari posti alla contrattazione collettiva integrativa” deve ritenersi riferita ai diversi vincoli posti dalla contrattazione collettiva nazionale e dalla normativa di fonte legislativa relativamente alla determinazi
– agli enti che prima del 31 dicembre 2012 abbiano fatto un uso illegittimo del fondo, in concorrenza con le condizioni stabilite nel citato art. 4, comma 3, non è applicabile ai contratti integrativi la sanzione della nullità e della conseguente etero in
– tutti gli enti destinatari della norma sono tenuti a verificare, fermi i termini di prescrizione legale ai fini del recupero, se i propri fondi siano stati costituiti correttamente, nel rispetto dei limiti finanziari derivanti da norme di legge o pattiz
– è in ogni caso esclusa, nell’applicazione dei primi tre commi dell’art. 4 in commento, la possibilità di procedere alla ripetizione dell’indebito direttamente sui dipendenti;
– le misure previste dai primi tre commi dell’art. 4 del decreto legge n. 16 del 2014 sono applicabili unilateralmente dalle amministrazioni, anche in sede di autotutela, al riscontro delle condizioni previste, nel rispetto del diritto di informazione dov
La richiesta di parere premette, inoltre, che il Comune di Lissone è in regola con il patto di stabilità interno, ha rispettato la disciplina vigente nel tempo in materia di spesa e assunzioni di personale, non ha subito alcun riconoscimento giudiziale di responsabilità erariale in ordine alla violazione delle disposizioni sulla costituzione e sull’utilizzo dei fondi per il trattamento accessorio. Infine, considerato che, per quanto riguarda il Comune di Lissone, qualunque azione diretta all’applicazione dell’art. 4 del decreto legge n. 16 del 2014 deve necessariamente confrontarsi con quanto rilevato dalla Ragioneria generale dello Stato, sia in ordine all’esistenza di violazioni dei limiti finanziari, che riguardo alla misura di tali violazioni, sia per quanto riguarda la determinazione degli importi da porre a recupero, pone il primo quesito, articolato in ulteriori due. Nello specifico, chiede se:
1-a) l’inciso “fermi i termini di prescrizione legale ai fini del recupero”, contenuto nel documento del Comitato temporaneo, e riferito all’obbligo di verifica sulla regolare costituzione dei fondi, deve essere interpretato: a) con riferimento ai termini di prescrizione della responsabilità erariale (5 anni); b) con riferimento ai termini di prescrizione dell’azione di recupero dell’indebito corrisposto nell’ambito dei rapporti di lavoro (10 anni);
1-b) per quanto riguarda la decorrenza dei termini, quale atto debba essere considerato: a) l’atto di costituzione dei fondi; b) la liquidazione delle somme ai dipendenti.
Altri quesiti sono formulati tenendo conto delle conclusioni del Servizio ispettivo della Ragioneria generale dello Stato, nonché delle controdeduzioni formulate dal Comune.
Un primo riguarda l’irregolarità nella quantificazione del fondo accessorio del personale non dirigente con particolare riferimento all’irregolare incremento delle risorse ex art. 15, comma 5, del CCNL per attivazione nuovi servizi e incremento della dotazione organica.
In particolare, la Ragioneria generale dello Stato ha rilevato le seguenti criticità: per l’anno 2007, prelievo dal fondo di riserva con parere non favorevole di due dirigenti, al fine di incrementare la dotazione del fondo, e mancanza di proporzionalità fra l’incremento del fondo e lo sviluppo dei servizi; per l’anno 2008, solamente carenze documentali, ossia la mancanza dell’attestazione del Nucleo circa la congruità delle somme messe a disposizione rispetto all’incremento dei servizi.
Per questi specifici rilevi l’istanza di parere riferisce che il Comune di Lissone ha risposto con nota del 27 giugno 2013. Per quanto riguarda il fondo dell’anno 2007, con riferimento all’incremento delle risorse variabili conseguente all’attivazione di nuovi servizi, i rilievi si fondano, da un lato, sui pareri tecnici negativi espressi al momento dell’approvazione della costituzione del fondo e, dall’altro, sulla mancata dimostrazione del rispetto delle sette condizioni che l’ARAN ritiene debbano essere soddisfatte per procedere all’aumento delle risorse previste dalla disposizione in questione, codificate nel parere 076. L’istanza rileva che il parere è datato 5 giugno 2011 ed evidenzia il ritardo con la quale la questione è stata affrontata. Tale questione, prosegue, ha sempre creato innumerevoli difficoltà nel confronto con le parti sindacali e, se codificata a suo tempo, con una specifico intervento interpretativo delle norme contrattuali avrebbe sicuramente fatto chiarezza sul procedimento di finanziamento delle risorse variabili e sulle condizioni che lo rendono possibile. Ma evidentemente, precisa l’istanza, l’ARAN ha avuto necessità che si sedimentassero precedenti dottrinali, giurisprudenziali e normativi tali da rendere percorribile la strada delineata.
Premesso quanto esposto, il Comune ritiene che:
– la programmazione degli obiettivi di miglioramento della qualità/quantità dei servizi e delle prestazioni erogate sia avvenuta al momento dell’approvazione della Relazione previsionale e programmatica, prevista dall’art. 170 del d.lgs. n. 267 del 2000,
– le relazioni dei dirigenti documentano per ognuno degli ambiti considerati l’entità dei servizi erogati. Si tratta di documenti sintetici, ma non per questo meno significativi e probanti dell’incremento delle attività ottenuto nel corso dell’anno 2007.
– la valutazione dei risultati attesi vene riferito sia stata fatta a consuntivo dal Nucleo di valutazione (con verbale del 12 febbraio 2008 quest’ultimo avrebbe espresso parere favorevole in ordine all’incremento delle risorse variabili ex art. 15, comma
– i rilievi espressi dai dirigenti nell’ambito del procedimento di approvazione della deliberazione di Giunta comunale n. 437/2007, di costituzione del fondo, vengono ritenuti superati dalla citata valutazione dell’organo competente ad esprimere un giudiz
– il collegio dei revisori non ha espresso alcun rilievo di ordine contabile e finanziario sull’ipotesi di contratto decentrato, rimandando al Nucleo di valutazione ogni valutazione in merito all’incremento dei servizi.
Alla luce di quanto ora esposto, il Comune pone il secondo quesito, articolato in ulteriori tre. Chiede, nello specifico se possa costituire violazione dei limiti finanziari posti alla contrattazione collettiva integrativa:
2-a) per l’anno 2007, il prelievo dal fondo di riserva, quale modalità utilizzata per incrementare gli stanziamenti dei capitoli di spesa relativi al trattamento accessorio del personale dipendente. A questo proposito ritiene che l’applicazione dell’art. 4 del decreto legge n. 16 del 2014 dovrebbe riguardare solo l’eventualità della violazione dei vincoli finanziari, di origine sia legislativa che contrattuale, posti alla costituzione del fondo, non anche le modalità di gestione contabile e finanziaria degli stanziamenti occorrenti per impegnare la spesa, nel senso che l’eventuale irregolarità nella gestione del fondo di riserva non dovrebbe trovare considerazione nell’ambito della valutazione del superamento dei vincoli finanziari. Di conseguenza, dovrebbe essere irrilevante ai fini dell’eventuale recupero di somme corrisposte;
2-b) la mancanza di proporzionalità fra l’incremento del fondo e lo sviluppo dei servizi. L’istanza ricorda come la RGS parli di messa a disposizione di ingenti somme nel fondo per la produttività riconducibili ad attività riorganizzative e progettuali dell’ente. L’istanza di parere, ammesso che si tratti di violazione di limiti finanziari, chiede come si sarebbero dovute calcolare le somme da destinare alla produttività, in presenza di un incremento dei servizi e con quali criteri. E, oggi, con quale formula si potrebbero riproporzionare i termini del rapporto e recuperare la parte rimanente. Al di là di ogni formula o metodo, ad avviso del Comune si dovrebbero considerare adeguatamente i rapporti fra andamento dello sviluppo demografico, dimensione organica dell’Ente e quantità di risorse destinate a premiare la maggiore produttività, che, in anni caratterizzati da un forte incremento della popolazione residente, non ha avuto significativi riconoscimenti economici (salvo l’anno 2007, in cui l’amministrazione ha ritenuto di giudicare definitivamente consolidati i processi di incremento e sviluppo dei servizi avviati negli anni precedenti);
2-c) per l’anno 2008, la carenza, nei verbali del Nucleo di valutazione, di una esplicita valutazione di congruità dell’importo ex art. 15, comma 5, del CCNL del 31 marzo 1999. L’istanza di parere ritiene che le ragioni dell’incremento siano state documentate in modo esauriente dall’amministrazione. A tal fine richiama l’atto di indirizzo del direttore generale contenente precise scelte circa i servizi da sviluppare, l’approvazione del Piano esecutivo di gestione e del Piano dettagliato degli obiettivi, le relazioni circa la consistenza dell’incremento dei servizi erogati, la valutazione dello stato di realizzazione degli obiettivi programmati da parte del Nucleo di valutazione.
La richiesta di parere riguarda poi il rilievo di irregolarità nella quantificazione del fondo accessorio del personale dirigente con particolare riferimento alla storicizzazione delle risorse per la razionalizzazione e la riorganizzazione delle attività o destinate a specifici obiettivi di produttività e qualità ex art. 15, comma 2, del CCNL 1° aprile 1999. I rilievi della RGS hanno afferito, in questo caso, alla mancanza di un’esplicita verifica annuale, da parte del Nucleo di valutazione, delle condizioni legittimanti la messa a disposizione della somma, inserita, tra l’altro, in misura costante durante tutto il quinquennio 2007-2011.
Alla luce di quanto ora esposto, il Comune pone il terzo quesito, chiedendo se possa costituire violazione dei limiti finanziari posti alla contrattazione collettiva integrativa:
3) la mancanza nei verbali del Nucleo di valutazione per gli anni 2008 e seguenti (e presente, invece, nell’anno 2007) di una formula che attesti l’effettuazione preventiva della verifica annuale circa l’esistenza delle condizioni legittimanti la messa a disposizione della somma ex art. 15, comma 2, del CCNL. L’istanza ritiene che dovrebbero trovare un loro specifico credito e valore documentale, a garanzia dell’esistenza delle prescritte condizioni, i seguenti elementi, che fornirebbero la prova dell’utilizzo di tali risorse per le finalità stabilite dalla norma contrattuale: l’approvazione per tutti gli anni dal 2007 al 2011 sia del Piano esecutivo di gestione che del Piano dettagliato degli obiettivi, la certificazione da parte del Collegio dei revisori dei conti della compatibilità economico-finanziaria dell’ipotesi di accordo decentrato, la verifica annuale compiuta dal Nucleo di valutazione circa lo stato di attuazione degli obiettivi approvati dall’amministrazione, assegnati ai vari settori organizzativi.
La richiesta di parere indulge poi sull’irregolare incremento del fondo dirigenti previsto dall’art. 26, comma 3, del CCNL 23 dicembre 1999, e, in particolare, sulla stabilizzazione delle risorse per l’attivazione di nuovi servizi. Il rilievo ispettivo è incentrato sull’incremento che l’amministrazione avrebbe disposto in ordine alla quantificazione delle risorse dell’anno 2006, ai sensi dell’art. 26, comma 3, del CCNL del 23 dicembre 1999, pari a € 149.294. Secondo il Comune l’orientamento della RGS si fonda su un’errata formulazione del dispositivo della determina n. 630 del 24 maggio 2007, a firma dell’allora segretario generale: da una interpretazione letterale sembrerebbe che il fondo 2006, destinato alla retribuzione di posizione e di risultato del personale dirigente, sia stato aumentato, rispetto all’anno precedente, di € 149.294, somma consolidata negli anni successivi. Ma, precisa l’istanza di parere, l’interpretazione è errata perché rispetto al 2005 e al 2004, l’aumento è stato di soli € 14.063, giustificato dallo sviluppo dei servizi di quell’anno (il dato corretto viene indicato come noto anche alla RGS perché rilevabile dal conto annuale del personale riferito ai medesimi anni).
Alla luce di quanto sopra esposto, il Comune pone il quarto quesito, chiedendo se possa costituire violazione dei limiti finanziari posti alla contrattazione collettiva integrativa:
4) l’integrazione nella misura di € 14.063 del fondo, a partire dall’anno 2004, in presenza delle seguenti condizioni: l’approvazione per tutti gli anni in questione sia del Piano esecutivo di gestione che del Piano dettagliato degli obiettivi, la certificazione da parte del Collegio dei revisori dei conti della compatibilità economico-finanziaria dell’ipotesi di accordo decentrato, la verifica annuale compiuta dal Nucleo di valutazione circa lo stato di attuazione dei programmi e degli obiettivi approvati dall’amministrazione comunale assegnati ai vari settori organizzativi.
Infine, posto che il comma 2 dell’articolo 4 del decreto legge n. 16 del 2014, testualmente prevede che “gli enti locali che hanno rispettato il patto di stabilità interno possono compensare le somme da recuperare di cui al primo periodo del comma 1, anche attraverso l’utilizzo dei risparmi effettivamente derivanti dalle misure di razionalizzazione organizzativa di cui al secondo e terzo periodo del comma 1, nonché di quelli derivanti dall’attuazione dell’articolo 16, commi 4 e 5, del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111”, il Comune pone un quinto quesito, chiedendo:
5) se le spese di personale che l’ente ha risparmiato negli anni, al netto delle somme che risultano dall’applicazione degli obblighi derivanti dalle previsioni contenute nell’art. 1, comma 557, legge n. 269 del 2006 ed in quelle contenute nell’art. 9, comma 2-bis, del decreto legge 78 del2010, possano essere considerate per compensare le somme eventualmente da recuperare.

In merito all’ammissibilità della richiesta

La funzione consultiva delle Sezioni regionali è inserita nel quadro delle competenze che la legge n. 131 del 2003, recante adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, ha attribuito alla Corte dei conti.
In relazione allo specifico quesito formulato dal sindaco del comune di Lissone (MB), il primo punto da esaminare concerne la verifica in ordine alla circostanza se la richiesta rientri nell’ambito delle funzioni attribuite alle Sezioni regionali della Corte dei conti dall’art. 7, comma 8, della legge 6 giugno 2003, n. 131, norma in forza della quale Regioni, Province e Comuni possono chiedere a dette Sezioni pareri in materia di contabilità pubblica, nonché ulteriori forme di collaborazione, ai fini della regolare gestione finanziaria e dell’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa. I pareri e le altre forme di collaborazione si inseriscono nei procedimenti amministrativi degli enti territoriali consentendo, nelle tematiche in relazione alle quali la collaborazione viene esercitata, scelte adeguate e ponderate nello svolgimento dei poteri che appartengono agli amministratori pubblici, restando peraltro esclusa qualsiasi forma di cogestione o coamministrazione con l’organo di controllo esterno (si rinvia, per tutte, alla delibera della Sezione dell’11 febbraio 2009, n. 36).
Infatti, deve essere messo in luce che il parere della Sezione attiene a profili di carattere generale anche se, ovviamente, la richiesta proveniente dall’ente pubblico è motivata, generalmente, dalla necessità di assumere specifiche decisioni in relazione ad una particolare situazione. L’esame e l’analisi svolta nel parere è limitata ad individuare l’interpretazione di disposizioni di legge e di principi generali dell’ordinamento in relazione alla materia prospettata dal richiedente, spettando, ovviamente, a quest’ultimo la decisione in ordine alle modalità applicative in relazione alla situazione che ha originato la domanda.
Con specifico riferimento all’ambito di legittimazione soggettiva per l’attivazione di questa particolare forma di collaborazione, è ormai consolidato l’orientamento che vede, nel caso del comune, il Sindaco quale organo istituzionalmente legittimato a richiedere il parere, in quanto riveste il ruolo di rappresentante dell’Ente.
Il presente presupposto soggettivo sussiste nel quesito richiesto dal Sindaco del Comune di Lissone, con nota del 13 maggio 2015.
Con riferimento alla verifica del profilo oggettivo, occorre rilevare come la disposizione, contenuta nel comma 8 dell’art. 7 della legge 131, deve essere raccordata con il precedente comma 7, norma che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali. Lo svolgimento della funzione è qualificato dallo stesso legislatore come una forma di controllo collaborativo.
Il raccordo tra le due disposizioni opera nel senso che il comma 8 prevede forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle del precedente comma, rese esplicite in particolare con l’attribuzione agli enti della facoltà di chiedere pareri in materia di contabilità pubblica.
Appare conseguentemente chiaro che le Sezioni regionali della Corte dei conti non svolgono una funzione consultiva a carattere generale in favore degli enti locali, ma che, anzi, le attribuzioni consultive si connotano sulle funzioni sostanziali di controllo collaborativo ad esse conferite dalla legislazione positiva.
La Sezione delle Autonomie, nell’adunanza del 27 aprile 2004, ha fissato principi e modalità per l’esercizio dell’attività consultiva, modificati ed integrati con le successive delibere n.5/AUT/2006 e n.9/SEZAUT/2009. Si è precisato che la funzione consultiva non può intendersi come consulenza generale agli enti, ma ristretta esclusivamente alla materia della contabilità pubblica, quindi ai bilanci pubblici, alle norme e principi che disciplinano la gestione finanziaria e del patrimonio o comunque a temi di carattere generale nella materia contabile. Sono escluse le richieste che comportino valutazioni nel merito di procedimenti amministrativi già adottati. Si è detto inoltre che le questioni sottoposte devono essere di carattere generale, con esclusione di quelle che comportano valutazioni su specifici casi concreti di gestione.
Inoltre, il limite della funzione consultiva, come sopra delineato, fa escludere qualsiasi possibilità di intervento della Corte dei conti nei casi di interferenza, in concreto, con competenze di altri organi giurisdizionali.
In seguito, le Sezioni riunite della Corte dei conti, con pronuncia di coordinamento, emanata ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge n. 78/2009, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 102/2009, hanno delineato una nozione di contabilità pubblica incentrata sul “sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli enti pubblici”, da intendersi in senso dinamico anche in relazione alle materie che incidono sulla gestione del bilancio e sui suoi equilibri (Delibera n. 54 del 17 novembre 2010). Il limite della funzione consultiva, come sopra delineato, fa escludere comunque qualsiasi possibilità di intervento della Corte dei conti nella concreta attività gestionale o nei casi di interferenza, in concreto, con competenze di altri organi giurisdizionali.
Tanto premesso, i quesiti posti dal Comune di Lissone, fatta eccezione per il quinto, devono ritenersi inammissibili. I dubbi proposti con i primi quattro quesiti:
– non afferiscono alla materia della contabilità pubblica, come delimitata dalle Sezioni Riunite della Corte nella pronuncia nomofilattica sopra richiamata (involgendo, in alcuni casi, anche l’interpretazione di documenti e circolari ministeriali, non di
– la circostanza, paventata dallo stesso Comune che, dalla vicenda, possa scaturirne un giudizio di responsabilità presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei conti inibisce la possibilità di espressione di un parere (si rinvia, per tutte, alla deli
– i quesiti proposti attengono, per altri aspetti, all’interpretazione di norme del CCNL, e, come ribadito anche dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti (cfr. deliberazione 56/CONTR/11 del 2 novembre 2011), “in sede consultiva e di nomofilachia, l
– sotto ulteriori profili i quesiti posti dal Comune di Lissone, tendono ad ottenere una pronuncia della Sezione in ordine alla ragionevolezza, intesa in termini di opportunità e di convenienza per l’Ente, di un predeterminato comportamento amministrativo
Solo il quinto quesito posto dal Comune di Lissone deve ritenersi ammissibile. Il dubbio proposto, infatti, afferisce esclusivamente all’interpretazione di una norma di coordinamento della finanza pubblica, disciplinante presupposti e limiti per la legittima costituzione dei fondi per la contrattazione integrativa dei dipendenti.

Esame nel merito

Il Comune di Lissone chiede se le spese di personale che l’ente ha risparmiato negli anni, al netto delle somme che risultano dall’applicazione degli obblighi derivanti dalle previsioni contenute nell’art. 1, comma 557, legge n. 269 del 2006 ed in quelle contenute nell’art. 9, comma 2-bis, del decreto legge 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010, possano essere considerate per compensare le somme eventualmente da recuperare in caso di costituzione, in anni precedenti, dei fondi per la contrattazione integrativa in misura superiore a quanto previsto dalla legge o dalla contrattazione collettiva nazionale.
Il dubbio interpretativo posto dal Comune, anche alla luce delle premesse esposte nell’istanza di parere e degli ulteriori quesiti formulati, giudicati non ammissibili, involge l’esatta interpretazione dei commi 1 e 2 dell’art. 4 del decreto-legge n. 16 del 2014, convertito dalla legge n. 68 del 2014 (rubricato “Misure conseguenti al mancato rispetto di vincoli finanziari posti alla contrattazione integrativa e all’utilizzo dei relativi fondi”). Appare utile, al fine di fornire una risposta al quesito posto dal Comune, riprodurre integralmente il testo della disposizioni normativa:
“1. Le regioni e gli enti locali che non hanno rispettato i vincoli finanziari posti alla contrattazione collettiva integrativa sono obbligati a recuperare integralmente, a valere sulle risorse finanziarie a questa destinate, rispettivamente al personale dirigenziale e non dirigenziale, le somme indebitamente erogate mediante il graduale riassorbimento delle stesse, con quote annuali e per un numero massimo di annualità corrispondente a quelle in cui si è verificato il superamento di tali vincoli. Nei predetti casi, le regioni adottano misure di contenimento della spesa per il personale, ulteriori rispetto a quelle già previste dalla vigente normativa, mediante l’attuazione di piani di riorganizzazione finalizzati alla razionalizzazione e allo snellimento delle strutture burocratico-amministrative, anche attraverso accorpamenti di uffici con la contestuale riduzione delle dotazioni organiche del personale dirigenziale in misura non inferiore al 20 per cento e della spesa complessiva del personale non dirigenziale in misura non inferiore al 10 per cento. Gli enti locali adottano le misure di razionalizzazione organizzativa garantendo in ogni caso la riduzione delle dotazioni organiche entro i parametri definiti dal decreto di cui all’articolo 263, comma 2, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Al fine di conseguire l’effettivo contenimento della spesa, alle unità di personale eventualmente risultanti in soprannumero all’esito dei predetti piani obbligatori di riorganizzazione si applicano le disposizioni previste dall’articolo 2, commi 11 e 12, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, nei limiti temporali della vigenza della predetta norma. Le cessazioni dal servizio conseguenti alle misure di cui al precedente periodo non possono essere calcolate come risparmio utile per definire l’ammontare delle disponibilità finanziarie da destinare alle assunzioni o il numero delle unità sostituibili in relazione alle limitazioni del turn over. Le Regioni e gli enti locali trasmettono entro il 31 maggio di ciascun anno alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica, al Ministero dell’economia e delle finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato e al Ministero dell’interno – Dipartimento per gli affari interni e territoriali, ai fini del relativo monitoraggio, una relazione illustrativa ed una relazione tecnico-finanziaria che, con riferimento al mancato rispetto dei vincoli finanziari, dia conto dell’adozione dei piani obbligatori di riorganizzazione e delle specifiche misure previste dai medesimi per il contenimento della spesa per il personale ovvero delle misure di cui al terzo periodo.
L’esposto art. 4 del citato decreto-legge n. 16 del 2014 contiene varie disposizioni, tese, da un lato, a permettere un percorso di recupero nel caso in cui i fondi per la contrattazione integrativa siano stati costituiti in misura eccedente a quella prevista dal CCNL o in violazione dei limiti posti da norme di finanza pubblica (commi 1 e 2) e, dall’altro, a sanare l’eventuale attribuzione al personale di emolumenti non previsti dal CCNL o con modalità e importi in contrasto con quest’ultimo o con la stessa legge (comma 3, non rilevante ai fini della risoluzione del dubbio interpretativo in esame).
Il primo comma dispone, infatti, che le regioni e gli enti locali che non hanno rispettato i vincoli finanziari posti alla contrattazione integrativa sono obbligati a recuperare integralmente, a valere sulle risorse finanziarie a questa destinate (rispettivamente al personale dirigenziale e non dirigenziale) le somme indebitamente erogate, con graduale riassorbimento delle stesse (mediante quote annuali e per un numero massimo di annualità corrispondente a quelle in cui si è verificato il superamento di tali vincoli). In questa ipotesi, la norma impone agli enti di adottare misure di razionalizzazione organizzativa tese a ristabilire a regime la congruità della propria spesa per il personale, garantendo in ogni caso la riduzione delle dotazioni organiche entro i parametri di deficitarietà strutturale (cfr. art. 263, comma 2, del d.lgs. n. 267 del 2000). Al fine di conseguire l’effettiva riduzione della spesa, per le unità di personale eventualmente risultanti in soprannumero all’esito dei predetti piani di riorganizzazione, la norma estende l’applicazione delle disposizioni previste dall’art. 2, commi 11 e 12, del decreto-legge n. 95 del 2012, convertito dalla legge n. 133 del 2012 (collocamento agevolato in pensione, mobilità anche intercompartimentale, utilizzo del rapporto a tempo parziale, etc.).
Il secondo comma del riferito art. 4 del decreto-legge n. 16 del 2014, sempre al fine di recupere le risorse per la contrattazione integrativa costituite complessivamente in eccesso rispetto a quanto previsto dal CCNL, o in violazione di norme di finanza pubblica (quali, in particolare, l’art. 9, comma 2-bis, del decreto-legge n. 78 del 2010), introduce una disciplina di maggior favore per le regioni e gli enti locali che hanno rispettato il patto di stabilità interno, permettendo di compensare le somme da recuperare anche attraverso l’utilizzo dei risparmi derivanti dalle misure di razionalizzazione organizzativa (indicate al secondo e terzo periodo del comma 1), nonché di quelli discendenti dall’attuazione dei piani di razionalizzazione delle spese previsti dall’art. 16, commi 4 e 5, del decreto-legge n. 98 del 2011, convertito dalla legge n. 111 del 2011 (per un esame della relativa disciplina si rinvia alle deliberazioni della Sezione delle Autonomie della Corte dei conti n. 2/2013/QMIG e della scrivente Sezione regionale per la Lombardia n. 439/2013/PAR e n. 441/2013/PAR).
Al fine di verificare l’effettiva osservanza del recupero delle risorse destinate in eccesso negli anni precedenti, la norma impone, infine, a regioni ed enti locali di trasmettere, entro il 31 maggio di ciascun anno, al Dipartimento della funzione pubblica, al Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato ed al Dipartimento per gli affari interni e territoriali, una relazione illustrativa ed una relazione tecnico-finanziaria che, con riferimento al mancato rispetto dei vincoli finanziari, dia conto dell’adozione dei piani di riorganizzazione e delle specifiche misure previste per il contenimento della spesa per il personale.
Come reso evidente dal tenore letterale della disposizione, la disciplina posta dai commi 1 e 2 dell’art. 4 del decreto-legge n. 16 del 2014, priva di limite temporale, trova giustificazione nella necessità di operare il recupero delle risorse destinate alla contrattazione integrativa complessivamente costituite in eccesso rispetto ai limiti posti dalla legge o dalla contrattazione collettiva nazionale. La disposizione, in sostanza, richiama la regola generale posta dall’art. 40-bis del d.lgs. n. 165 del 2001 (obbligo di recupero nella sessione negoziale successiva), che, tuttavia, integra solo in punto di modalità di refusione. In questo senso, i commi 1 e 2 dell’art. 4 in esame, nel prevedere ulteriori possibilità di recupero, diversamente modulate a seconda che l’ente locale abbia o meno rispettato il patto di stabilità interno, fanno eccezione sul punto alla regola generale (la disciplina posta dall’art. 40-bis del d.lgs. n. 165 del 2001 che impone, invece, il necessario recupero nell’ambito delle risorse destinate alla sessione negoziale successiva). Pertanto, anche in aderenza ai canoni interpretativi stabiliti dalle disposizioni preliminari al codice civile (art. 14 sul divieto di estensione analogica delle disposizioni che fanno eccezione a regole generali), si deve ritenere che le modalità di recupero che un ente locale deve adottare in caso di costituzione, in anni precedenti, di fondi per la contrattazione integrativa in misura complessivamente superiore a quella prevista dalla legge o dalla contrattazione collettiva nazionale siano esclusivamente quelle nominativamente previste dai commi 1 e 2 dell’art. 4 del decreto legge n. 16 del 2014, convertito dalla legge n. 68 del 2014 (e non altre, quali quelle prospettate dal Comune istante).
L’interpretazione esposta appare, altresì, conforme a quella prospettata dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 12 agosto 2014, emanata a seguito di un approfondimento formalizzato in seno alla Conferenza Unificata, sulla base del mandato contenuto in precedente Circolare del 12 maggio 2015, a firma congiunta del Ministro dell’Economia e delle Finanze, del Ministro per gli Affari regionali e del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione. Anche il ridetto documento evidenzia, infatti, come in caso di mancato rispetto dei vincoli finanziari posti alla contrattazione collettiva decentrata (costituzione di un fondo complessivo di ammontare superiore a quanto prescritto dal CCNL o dalla legge) occorre procedere all’integrale recupero delle somme indebitamente erogate a valere sulle risorse a questa destinate, mediante graduale riassorbimento delle stesse, con quote annuali e per un numero massimo di annualità corrispondente a quelle in cui si è verificato il superamento dei vincoli (art. 4, comma 1). Inoltre, solo per gli enti rispettosi del patto di stabilità interno, la legge permette la possibilità di assicurare il sopra indicato recupero anche attraverso la destinazione dei risparmi determinati a seguito dell’adozione delle misure di razionalizzazione organizzativa, nonché dei piani di razionalizzazione della spesa previsti dall’articolo 16, commi 4 e 5, del decreto-legge n. 98 del 2011 (art. 4, comma 2).

P.Q.M.

nelle considerazioni esposte è il parere della Sezione

Il magistrato relatore Il Presidente
(dott. Donato Centrone) (dott.ssa Simonetta Rosa)

Depositata in Segreteria
11 settembre 2015
Il Direttore della Segreteria
(dott.ssa Daniela Parisini)

L'articolo Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Lombardia – Deliberazione – 11/9/2015 n.271 proviene da Giustamm.

T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 11/9/2015 n.336

Redazione Giustamm.it — Thu, 10 Sep 2015 22:00:00 +0000

T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 11/9/2015 n.336

Pres. A. Onorato, est. L. Monteferrante

Sulla violazione del principio di segretezza delle offerte economiche in caso di offerta economica inserita in busta trasparente

Contratti della P.A. – Gara – Offerta economica – Posta in buste trasparenti – Illegittimità – Sussiste – Impresa concorrente – Deve essere esclusa – Ragioni

In sede di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico, deve essere esclusa l’impresa concorrente che inserisce l’offerta economica in buste trasparenti, rendendo possibile per i membri della Commissione di gara conoscere il ribasso offerto prima dell’esame delle offerte tecniche, per la violazione del principio di segretezza delle offerte e, segnatamente, di quella economica nonché del principio di necessaria separatezza delle due fasi posta a garanzia che la valutazione delle offerte tecniche possa essere condizionata ed influenzata dalla conoscenza da parte della commissione del contenuto dell’offerta economica.(Nel caso di specie, il TAR Molise, rilevato che i plichi contenenti l’offerta economica dell’aggiudicataria in sede di gara lasciavano intravedere il ribasso offerto ha dichiarato illegittimo il provvedimento di aggiudicazione ed accolto il ricorso)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 168 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da Aesernia S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Luigi Quaranta e Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Campobasso, Via Berlinguer N.1;
contro
Comune di Isernia, in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Alda Colesanti, con domicilio eletto presso Alda Colesanti nello studio dell’Avv. Bucci in Campobasso, Via P. di Piemonte, n. 29;

sul ricorso numero di registro generale 66 del 2015, proposto da Aesernia S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giuliano Di Pardo e Luigi Quaranta, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Campobasso, Traversa Via Crispi, N. 70/A;
contro
Comune di Isernia in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Alda Colesanti, con domicilio eletto presso Alda Colesanti nello studio dell’Avv. Bucci in Campobasso, Via P. di Piemonte, n. 29;
nei confronti di
Edilmoviter di Favellato Ernesto e Favellato Giuseppe S.n.c., rappresentato e difeso dagli avv. Vincenzo Colalillo e Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Campobasso , Via Umberto I, n. 43;
Atm Spa – Azienda di Trasporti Molisana S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Tesauro, Antonio Maria Sabato e Giovanna De Santis, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Campobasso, Contrada Colle delle Api – Centro Monforte;
Autoservizi Troiani S.r.l., in persona del legale rappresentane pro tempore;
Centra S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore;

sul ricorso numero di registro generale 68 del 2015, proposto da Azienda di Trasporti Molisana A.T.M. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Tesauro, Giovanna De Santis, Antonio Maria Sabato, con domicilio eletto presso lo studio del terzo in Campobasso, Contrada Colle delle Api – Centro Monforte;
contro
Comune di Isernia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alda Colesanti, con domicilio eletto presso Alda Colesanti nello studio dell’Avv. Bucci in Campobasso, Via P. di Piemonte, n.29;
nei confronti di
Edilmoviter S.n.c. di Favellato Ernesto Giuseppe, rappresentato e difeso dagli avv. Franco Gaetano Scoca, Vincenzo Colalillo, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Campobasso, Via Umberto I, N. 43;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 168 del 2013:
della Determinazione Dirigenziale V Settore n. 270 del 24.8.2011, con cui è stata indetta la procedura aperta ai sensi dell’art. 55 Codice Appalti per l’affidamento del servizio di Trasporto Pubblico Locale urbano con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006;
Della Deliberazione del Commissario Straordinario n. 27 del 22.8.2012 recante atto di indirizzo in ordine all’indizione della gara;
Della Deliberazione del Commissario Straordinario n. 24 del 11.04.2013 recante approvazione delle tariffe di TPL Urbano da applicare all’utenza;
Della Determinazione Dirigenziale V settore n. 132 del 15.04.2013 integrante la determina a contrarre e di approvazione degli atti costituenti la normativa di gara;
Dell’avviso di gara per l’affidamento del servizio di Trasporto Pubblico Locale urbano spedito per la pubblicazione sulla GUCE;
Del Bando pubblicato il 29 aprile 2013 sulla GURI;
Della Determina Dirigenziale n. 179 del 24.05.2013, recante proroga al 24 giugno 2013 del termine per la presentazione delle offerte;
Dell’Avviso di proroga al 24 giugno 2013 del termine di presentazione delle offerte pubblicato sul sito del Comune di Isernia;
Del Disciplinare, del Capitolato e dello schema recante contratto di servizio, nonché di tutti i rispettivi allegati;
Di tutti gli altri atti e provvedimenti interni, prodromici, connessi, conseguenti o comunque correlati, anche eventualmente non conosciuti, ivi incluse per quanto occorrer possa la Deliberazione di Giunta Comunale n. 170 del 12.11.2010, recante approvazione della proposta concernente il Piano di riorganizzazione della rete dei servizi minimi di TPL Urbano nel Comune di Isernia, nonché la Deliberazione di Giunta Comunale n. 30 dell’11.3.2011, con cui il Comune di Isernia ha approvato la rete dei servizi minimi del TPL Urbano.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti del 20.02.15, per l’annullamento di:
Della Determinazione Dirigenziale V Settore n. 270 del 24.8.2011, con cui è stata indetta la procedura aperta ai sensi dell’art. 55 Codice Appalti per l’affidamento del servizio di Trasporto Pubblico Locale urbano con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006;
Della Deliberazione del Commissario Straordinario n. 27 del 22.8.2012 recante atto di indirizzo in ordine all’indizione della gara;
Della Deliberazione del Commissario Straordinario n. 24 del’11.04.2013 recante approvazione delle tariffe di TPL Urbano da applicare all’utenza;
Della Determinazione Dirigenziale V settore n. 132 del 15.04.2013 integrante la determina a contrarre e di approvazione degli atti costituenti la normativa di gara;
Dell’avviso di gara per l’affidamento del servizio di Trasporto Pubblico Locale urbano spedito per la pubblicazione sulla GUCE;
Del Bando pubblicato il 29 aprile 2013 sulla GURI;
Della Determina Dirigenziale n. 179 del 24.05.2013, recante proroga al 24 giugno 2013 del termine per la presentazione delle offerte;
Dell’Avviso di proroga al 24 giugno 2013 del termine di presentazione delle offerte pubblicato sul sito del Comune di Isernia;
Del Disciplinare, del Capitolato e dello schema recante contratto di servizio, nonché di tutti i rispettivi allegati;
Di tutti i verbali di gara, n. 1 del 6 dicembre 2013, n. 2 del 14 marzo 2014, n. 3 del 15 marzo 2014, n. 4 del 15 marzo 2014, e dei rispettivi allegati;
Della determinazione n. 1 del 5.01.2015, recante aggiudicazione definitiva dell’appalto, comunicata il 7.01.2015;
Della determinazione n. 117 del 27.03.2014, recante aggiudicazione provvisoria;
Del chiarimento n. 1 pubblicato il 5 giugno 2013 sul sito del Comune di Isernia, nonché delle due tabelle ad esso allegate, recanti nuovi e diversi vincoli per gli aspiranti concorrenti nella predisposizione dell’offerta;
Del provvedimento del 2 luglio 2013, recante proroga a data da destinarsi della 1° seduta di gara, deputata all’apertura delle offerte;
Per quanto occorrer possa, della DGR n. 559 del 21.10.2013, recante“Documento di riprogrammazione del Trasporto Pubblico Locale, notificata al Comune di Isernia dalla Regione Molise giusta nota prot. N. 32499/13 del 12.11.2013;
Della Determinazione del V settore Ambiente n. 365 del 16.10.2013, di nomina della Commissione Giudicatrice;
Della nota del RUP prot. N. 61 del 10.01.2014; Della nota del RUP prot. N. 62 del 10.01.2014; Della nota del Rup del 13.1.2014; Della nota del Rup prot. n. 1413 del 29.5.2013; Della nota del Rup prot. n. 1616 del 20.6.2014; Della nota del Rup prot. n. 935 del 10.04.2014 con cui ha richiesto alla Edilmoviter di comprovare il possesso dei requisiti in qualità di aggiudicataria della gara; Della nota del Rup con cui è stato richiesto a tutti i concorrenti di integrare la dichiarazione afferente il requisito di capacità economico finanziaria inerenti i servizi analoghi di trasporto pubblico;
Per quanto occorrer possa la Deliberazione di Giunta Comunale n. 170 del 12.11.2010, recante approvazione della proposta concernente il Piano di riorganizzazione della rete dei servizi minimi di TPL Urbano nel Comune di Isernia, nonché la Deliberazione di Giunta Comunale n. 30 del 11.3.2011, con cui il Comune di Isernia ha approvato la rete dei servizi minimi del TPL Urbano;
Dell’ eventuale contratto di appalto, per il caso già stipulato;
Del provvedimento prot. n. 1483 del Sett. V del 5 giugno 2013, recante diniego espresso della PA all’informativa ex art. 243-bis D.Lgs. 163/2006 proposta dalla Aesernia;
Dei chiarimenti trasmessi dall’Ente ad altri operatori commerciali senza esser pubblicati, di contenuto e data incerti;
Della nota del Rup del 19.3.2014 con cui è stata comunicata l’aggiudicazione provvisoria;
Di tutti i chiarimenti resi dal Rup agli altri operatori e non pubblicati: prot. n. 1316 del 21.5.2013, prot. n. 1319 del 21.5.2013, prot. n. 1413 del 28.5.2013, prot. n. 1605 del 14.6.2013, prot. n.1607 del 17.06.2013, nonché quelli di estremi e contenuti non conosciuti;
Delle note con cui il Rup ha comunicato le sedute di gara: prot. n. 507 del 24.2.2013, prot. n. 654 del 14.3.2013, prot. n. 3317 del 25.11.2013;
Di tutte le note con cui il Rup ha richiesto l’indicazione di una rosa di docenti per la nomina della commissione: prot. n. 2148 e 2149 del 8.8.2013, prot. n. 2165 del 12.8.2013, prot. n. 2305 del 26.08.2013;
Di tutte le note con cui il Rup ha richiesto la verifica dei requisiti sia in capo alla Edilmoviter sia alla Atm: prot. n. 1173 e 1174 e 1194 del 7.5.2014, prot. n. 3034 del 4.11.2014, prot. n. 3293 del 26.11.2014, prot. n. 2657 del 30.9.2014, prot. n. 2260 del 20.8.2014, prot. n. 3035 del 4.11.2014, prot. n. 3592 del 12.12.2014;
Della nota prot. n. 936 del 10.4.2014 con cui il Rup ha richiesto alla Atm di comprovare i requisiti auto dichiarati in sede di gara;
Di ogni atto consequenziale, connesso, presupposto, anche di contenuto non conosciuto.
quanto al ricorso n. 66 del 2015:
della Determinazione Dirigenziale V Settore n. 270 del 24.8.2011, con cui è stata indetta la procedura aperta ai sensi dell’art. 55 Codice Appalti per l’affidamento del servizio di Trasporto Pubblico Locale urbano con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006;
Della Deliberazione del Commissario Straordinario n. 27 del 22.8.2012 recante atto di indirizzo in ordine all’indizione della gara;
Della Deliberazione del Commissario Straordinario n. 24 del’11.04.2013 recante approvazione delle tariffe di TPL Urbano da applicare all’utenza;
Della Determinazione Dirigenziale V settore n. 132 del 15.04.2013 integrante la determina a contrarre e di approvazione degli atti costituenti la normativa di gara;
Dell’avviso di gara per l’affidamento del servizio di Trasporto Pubblico Locale urbano spedito per la pubblicazione sulla GUCE;
Del Bando pubblicato il 29 aprile 2013 sulla GURI;
Della Determina Dirigenziale n. 179 del 24.05.2013, recante proroga al 24 giugno 2013 del termine per la presentazione delle offerte;
Dell’Avviso di proroga al 24 giugno 2013 del termine di presentazione delle offerte pubblicato sul sito del Comune di Isernia;
Del Disciplinare, del Capitolato e dello schema recante contratto di servizio, nonché di tutti i rispettivi allegati;
Di tutti i verbali di gara, n. 1 del 6 dicembre 2013, n. 2 del 14 marzo 2014, n. 3 del 15 marzo 2014, n. 4 del 15 marzo 2014, e dei rispettivi allegati;
Della determinazione n. 1 del 5.01.2015, recante aggiudicazione definitiva dell’appalto, comunicata il 7.01.2015;
Della determinazione n. 117 del 27.03.2014, recante aggiudicazione provvisoria;
Del chiarimento n. 1 pubblicato il 5 giugno 2013 sul sito del Comune di Isernia, nonché delle due tabelle ad esso allegate, recanti nuovi e diversi vincoli per gli aspiranti concorrenti nella predisposizione dell’offerta;
Del provvedimento del 2 luglio 2013, recante proroga a data da destinarsi della 1° seduta di gara, deputata all’apertura delle offerte;
Per quanto occorrer possa, della DGR n. 559 del 21.10.2013, recante“Documento di riprogrammazione del Trasporto Pubblico Locale, notificata al Comune di Isernia dalla Regione Molise giusta nota prot. N. 32499/13 del 12.11.2013;
Della Determinazione del V settore“Ambiente n. 365 del 16.10.2013, di nomina della Commissione Giudicatrice;
Della nota del RUP prot. N. 61 del 10.01.2014; Della nota del RUP prot. N. 62 del 10.01.2014; Della nota del Rup del 13.1.2014; Della nota del Rup prot. n. 1413 del 29.5.2013; Della nota del Rup prot. n. 1616 del 20.6.2014; Della nota del Rup prot. n. 935 del 10.04.2014 con cui ha richiesto alla Edilmoviter di comprovare il possesso dei requisiti in qualità di aggiudicataria della gara;
Della nota del Rup con cui è stato richiesto a tutti i concorrenti di integrare la dichiarazione afferente il requisito di capacità economico finanziaria inerenti i servizi analoghi di trasporto pubblico;
Per quanto occorrer possa la Deliberazione di Giunta Comunale n. 170 del 12.11.2010, recante approvazione della proposta concernente il Piano di riorganizzazione della rete dei servizi minimi di TPL Urbano nel Comune di Isernia, nonché la Deliberazione di Giunta Comunale n. 30 del 11.3.2011, con cui il Comune di Isernia ha approvato la rete dei servizi minimi del TPL Urbano;
Dell’eventuale contratto di appalto, per il caso già stipulato;
Del provvedimento prot. n. 1483 del Sett. V del 5 giugno 2013, recante diniego espresso della PA all’informativa ex art. 243-bis D. Lgs. 163/2006 proposta dalla Aesernia;
Dei chiarimenti trasmessi dall’Ente ad altri operatori commerciali senza esser pubblicati, di contenuto e data incerti;
Della nota del Rup del 19.3.2014 con cui è stata comunicata l’aggiudicazione provvisoria;
Di tutti i chiarimenti resi dal Rup agli altri operatori e non pubblicati: prot. n. 1316 del 21.5.2013, prot. n. 1319 del 21.5.2013, prot. n. 1413 del 28.5.2013, prot. n. 1605 del 14.6.2013, prot. n.1607 del 17.06.2013, nonché quelli di estremi e contenuti non conosciuti;
Delle note con cui il Rup ha comunicato le sedute di gara: prot. n. 507 del 24.2.2013, prot. n. 654 del 14.3.2013, prot. n. 3317 del 25.11.2013;
Di tutte le note con cui il Rup ha richiesto l’indicazione di una rosa di docenti per la nomina della commissione: prot. n. 2148 e 2149 del 8.8.2013, prot. n. 2165 del 12.8.2013, prot. n. 2305 del 26.08.2013;
Di tutte le note con cui il Rup ha richiesto la verifica dei requisiti sia in capo alla Edilmoviter sia alla Atm: prot. n. 1173 e 1174 e 1194 del 7.5.2014, prot. n. 3034 del 4.11.2014, prot. n. 3293 del 26.11.2014, prot. n. 2657 del 30.9.2014, prot. n. 2260 del 20.8.2014, prot. n. 3035 del 4.11.2014, prot. n. 3592 del 12.12.2014;
Della nota prot. n. 936 del 10.4.2014 con cui il Rup ha richiesto alla Atm di comprovare i requisiti auto dichiarati in sede di gara;
Di ogni atto consequenziale, connesso, presupposto, anche di contenuto non conosciuto.
quanto al ricorso n. 68 del 2015:
della Determinazione Dirigenziale del V Settore Ambiente n. 1 del 05.01.2015 comunicata ad ATM il 07.01.2015 avente ad oggetto: Gara Servizio Trasporto pubblico Locale. Aggiudicazione definitiva C.I.G. 46300348EB”;
per quanto possa occorrere tutti i verbali di gara, la determina dirigenziale n. 117 del 27.3.14 di aggiudicazione provvisoria nonchè di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente.

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;
Visto gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Isernia, di Edilmoviter di Favellato Ernesto e Favellato Giuseppe Snc e di Atm Spa – Azienda di Trasporti Molisana S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2015 il dott. Luca Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il Comune di Isernia con determina dirigenziale n. 270 del 24.8.2011 ha indetto la procedura aperta, ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. n. 163/2006, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 83 del d. lgs. n. 163/2006, per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale per la durata di sei anni, con una produzione di 333.280 Km./annui e con importo complessivo di euro 986.508,80, oltre iva, in ragione del costo chilometrico di euro 2,96 posto a base di gara.
Con ricorso notificato in data 28-29 maggio 2013 e depositato il 30 maggio 2013, rubricato sub RG 168/2013, la Aesernia s.r.l., gestore uscente del servizio, ha impugnato il bando e gli atti strumentali alla indizione della gara indicati in epigrafe, chiedendone l’annullamento con contestuale condanna del Comune di Isernia alla riedizione della gara, immune dai vizi denunciati.
Con ricorso notificato in data 4 luglio 2013 e depositato in data 15 luglio 2013 ha proposto motivi aggiunti estendendo l’impugnativa agli ulteriori atti indicati in epigrafe, sempre propedeutici allo svolgimento della gara.
Con ulteriore ricorso notificato in data 6 febbraio 2015 e depositato in data 20 febbraio 2015, avendo comunque presentato domanda di partecipazione alla gara, ne ha impugnato l’esito, sempre con motivi aggiunti, chiedendo, in via principale, l’esclusione della Edilmoviter di Favellato Ernesto & Favellato Giuseppe s.n.c. (d’ora in poi Edilmoviter s.n.c.), prima graduata, e della Azienda di Trasporti Molisana s.p.a. (d’ora innanzi ATM s.p.a.), seconda classificata, con condanna della stazione appaltante a disporre l’aggiudicazione in proprio favore, in quanto terza classificata e, in via meramente subordinata, l’annullamento dell’intera gara e la sua rinnovazione. Ha anche proposto domanda risarcitoria.
Con distinto ricorso rubricato sub RG 66/2015 la Aesernia s.r.l. ha parimenti impugnato l’esito della gara chiedendo l’esclusione delle prime due graduate – per le medesime censure articolate con motivi aggiunti nel ricorso RG 168/2013 -, la condanna della stazione appaltante all’aggiudicazione in proprio favore, in quanto terza graduata e, in via meramente subordinata, l’annullamento dell’intera gara e la sua rinnovazione. Ha anche chiesto il risarcimento dei danni da mancata aggiudicazione.
Anche la seconda graduata ATM s.p.a. ha impugnato l’esito della gara con ricorso rubricato sub 68/2015, chiedendo l’annullamento della aggiudicazione definitiva e l’esclusione della Edilmoviter s.n.c., prima classificata, con condanna della stazione appaltante ad aggiudicare l’appalto in proprio favore in quanto seconda classificata.
In tutte e tre le cause si sono ritualmente costituiti i contraddittori necessari che hanno contestato la fondatezza dei motivi di censura chiedendone la reiezione nel merito.
Con ordinanza n. 65 del 14.6.2013, resa nel giudizio RG 168/2013, il collegio ha respinto la domanda cautelare di sospensione degli effetti del bando, degli atti presupposti e di quelli propedeutici allo svolgimento della gara.
Alla udienza pubblica del 30 aprile 2015 le tre cause sono state trattenute in decisione, previo deposito di memorie difensive con le quali le parti hanno ulteriormente illustrato le rispettive testi difensive.
DIRITTO
Preliminarmente dev’essere disposta la riunione dei tre ricorsi indicati in epigrafe stante la loro connessione oggettiva e soggettiva, trattandosi di controversie relative alla medesima gara di appalto indetta dal Comune di Isernia per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale che vedono come parti contrapposte la stazione appaltante e le prime tre graduate, di cui la seconda e la terza classificata, in qualità di parti ricorrenti, e la prima in qualità di controinteressata.
Quanto all’ordine di trattazione, per ragioni di carattere logico e nel rispetto del principio della domanda, secondo quanto di recente stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, occorre prendere le mosse dal ricorso RG 66/2015 con il quale la Aesernia s.r.l., terza classificata chiede, in via principale, l’esclusione delle prime due concorrenti al fine di conseguire l’aggiudicazione.
La fondatezza di tale ricorso, per le ragioni di seguito esposte, determina, infatti, l’improcedibilità sia del ricorso RG 68/2015 proposto da ATM s.p.a., seconda classificata, nei confronti della aggiudicataria Edilmoviter s.n.c., sia del ricorso RG 168/2013 con il quale Aesernia s.r.l. ha impugnato il bando con tutti gli atti propedeutici e strumentali alla indizione ed al successivo svolgimento della gara, tenuto conto che nelle conclusioni rassegnate con i motivi aggiunti notificati il 6 febbraio 2015 tale domanda, inizialmente avanzata in via principale, è stata successivamente proposta solo in via subordinata, rispetto a quella volta a conseguire l’aggiudicazione.
Il ricorso RG 66/2015, come anticipato, è fondato.
La ricorrente enuclea tre blocchi di censure riferiti, rispettivamente, alla omessa esclusione delle prime due classificate, alle valutazioni espresse dalla commissione, al bando ed alle operazioni prodromiche allo svolgimento della gara: il primo gruppo, nella prospettiva del conseguimento del bene della vita rappresentato dalla aggiudicazione; i restanti due, proposti in via meramente subordinata, a tutela dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara.
Nell’ambito del primo gruppo di censure, per la cui rassegna si rinvia la ricorso introduttivo in applicazione del principio di sinteticità degli atti processuali ex art. 3, comma 2, cod. proc. amm., il collegio reputa dirimente ed assorbente la prima doglianza riferita alla violazione del principio di segretezza delle offerte e, segnatamente, di quella economica nonché del principio di necessaria separatezza delle due fasi onde evitare che la valutazione delle offerte tecniche possa essere condizionata ed influenzata dalla conoscenza da parte della commissione del contenuto dell’offerta economica.
Le prime due classificate hanno infatti inserito l’offerta economica in buste trasparenti, rendendo possibile per i membri della commissione di gara conoscere il ribasso offerto prima dell’esame delle offerte tecniche, con conseguente indebita commistione delle due fasi di gara.
Si tratta di circostanza contestata dai rappresentanti della ditta Aesernia s.r.l. e che la stessa commissione non ha negato nella sua materialità. Dalla lettura del verbale n. 4 del 15.4.2014 risulta infatti che il Presidente e per esso la commissione, a fronte di tale specifica contestazione, non hanno negato il carattere trasparente dei plichi contenenti le offerte economiche ma hanno contestato che, in concreto, via sia stata lesione del principio di segretezza rilevando che “In particolare, le offerte economiche sono state inserite, durante la seduta pubblica, in un unico plico e sigillate e controfirmate dai componenti della Commissione aggiudicatrice alla presenza dei delegati dei diversi concorrenti…”.
Il riferimento è alla prima seduta pubblica quella del 6.12.2013 (cfr. verbale n. 1) in cui la commissione ha disposto l’apertura dei cinque plichi pervenuti per procedere, tra l’altro, all’esame della completezza della documentazione inviata.
In quella sede la commissione ha stabilito di procedere con la seguente metodologia: “1) Verifica dell’oggetto e dei sigilli ed apertura del plico e siglatura di ogni busta o documento estratto…” (così verbale n. 1 del 6.12.2013 p. 2).
Si legge ancora nel verbale n. 1 che “Il Presidente procede all’apertura delle buste in ordine cronologico estraendo i tre plichi contenuti in ciascuna busta”. Le operazioni hanno inizio alle 11.50 e si concludono alle 14.45 del 6.12.2013.
E’ certo dunque che in quella seduta i tre plichi sono stati estratti da ciascuna busta pervenuta e che quindi, in seguito a tale operazione, anche il plico contenente l’offerta economica dei vari concorrenti è entrato nella disponibilità della commissione.
Il verbale n. 1 non documenta tuttavia quanto riferito ex post dal Presidente, in ordine al preciso momento in cui le offerte economiche, una volta estratte dalle buste e dopo essere state siglate, sarebbero state inserite “durante la seduta pubblica, in un unico plico e sigillate e controfirmate dai componenti della Commissione aggiudicatrice…”.
E ciò si spiega in quanto tale adempimento è stato assolto solo in data 14 marzo 2014 atteso che è il verbale n. 2, in pari data, a dare atto che “Il Presidente provvede a sigillare le 5 buste contenenti l’offerta economica”.
Ne discende che dal 6.12.2013 al 14.3.2014 i plichi contenenti le offerte economiche sono rimasti nella disponibilità della commissione.
E’ dunque concreto ed effettivo il pericolo che in tale lasso di tempo il contenuto dell’offerta economica possa essere stato conosciuto dai commissari poiché la trasparenza del plico rendeva possibile intravedere il ribasso offerto.
Il collegio ha inoltre acquisito in originale i plichi delle prime due classificate contenenti l’offerta economica ed ha potuto constatare de visu che la busta bianca utilizzata non consente di assicurare la assoluta segretezza dell’offerta economica, anche perché il ribasso offerto è indicato nel primo foglio del plico inserito nella busta e quindi risulta visibile dall’esterno del plico anche se sigillato.
Inoltre non risponde al vero quanto affermato dalla Edilmoviter secondo cui le buste non sarebbero state trasparenti “perché su di esse erano apposti degli adesivi identificativi della tipologia dei contenuti…quasi delle dimensioni della busta”: dall’esame dei plichi originali il collegio non ha potuto constatare tale circostanza e neppure l’altra, allegata sempre dalla Edilmoviter, per cui “le offerte prima di essere riposte nelle buste sono state “piegate in due”, in modo da impedirne, in tutti i casi, l’esame dei contenuti all’esterno”.
Si tratta peraltro di allegazioni difensive che non solo non contestano ma riconoscono che i plichi erano trasparenti o comunque tali da lasciare intravvedere il ribasso offerto e tale circostanza è di per se sufficiente all’accoglimento del motivo di censura atteso che l’illegittimità invalidante le operazioni di gara consegue al mero evento di pericolo, non solo a quello di danno, che presuppone invece l’accertamento in concreto della lesione del bene giuridico tutelato (rappresentato, nella specie, dalla segretezza dell’offerta).
Il motivo di censura è dunque fondato e poiché riveste natura dirimente può farsi luogo all’assorbimento delle restanti doglianze relative alla mancata esclusione delle prime due classificate.
Dalla fondatezza del ricorso discende pertanto che dev’essere annullato il provvedimento di aggiudicazione ed i verbali di gara nella parte in cui la commissione ha omesso di escludere la Edilmoviter di Favellato Ernesto & Favellato Giuseppe s.n.c., prima classificata, e la A.T.M. – Azienda di Trasporti Molisana s.p.a., seconda classificata.
In esecuzione della presente sentenza la stazione appaltante provvederà pertanto ad esperire le verifiche di legge onde accertare se l’appalto in oggetto possa essere aggiudicato alla terza classificata, odierna ricorrente, Aesernia s.r.l.
La domanda risarcitoria deve invece essere respinta in quanto l’accoglimento del gravame ha valenza pienamente satisfattiva della pretesa della ricorrente.
Dalla fondatezza del ricorso RG 66/2015 discende l’improcedibilità sia del ricorso RG 168/2013 – essendo stata la domanda di annullamento del bando e degli atti connessi presentata in via meramente subordinata – sia del ricorso RG 68/2015 per sopravvenuto difetto di legittimazione e di interesse della ATM a contestare l’esito della gara, una volta accertato che avrebbe dovuto essere esclusa.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti e riuniti, così provvede:
– accoglie il ricorso RG 66/2015 e, per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione ed i verbali di gara nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dei primi due classificati; respinge la domanda risarcitoria;
– dichiara improcedibili i ricorsi RG 168/2013 ed RG 68/2015.
– Condanna il Comune di Isernia, la Edilmoviter di Favellato Ernesto & Favellato Giuseppe s.n.c. nonché la Azienda di Trasporti Molisana s.p.a. alla rifusione in favore di Aesernia s.r.l. delle spese di lite che si liquidano complessivamente in euro 3
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nelle camere di consiglio del giorno 30 aprile 2015 e del 11 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Onorato, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere
Luca Monteferrante, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/09/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 11/9/2015 n.336 proviene da Giustamm.

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 11/9/2015 n.4433

Redazione Giustamm.it — Thu, 10 Sep 2015 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 11/9/2015 n.4433

Pres. Rovis, est. Bruno
Angelo Antignani e Renato Antignani (Avv. Stefano Sorgente) c. Comune di Pomigliano D’Arco (Avv. Antonietta Romano) nei confronti di Patrizia Zarrella (Avv.ti Innocenzo Calabrese e Nicola Pellino)

sull’annullamento del permesso di costruire avente ad oggetto l’esecuzione di un intervento di sopraelevazione in sagoma di un edificio

1. Processo amministrativo – Ricorso avverso permesso di costruire – Legittimazione del proprietario di un immobile confinante – Sussiste.

2. Processo amministrativo – Ricorso avverso permesso di costruire – Termine per impugnare – Occorre la piena conoscenza dell’attività edilizia – Onere della prova – Incombe sul titolare del titolo edilizio.

3. Edilizia ed urbanistica – Distanze tra gli edifici – Art. 9 D.M. 1444/1968 – Limite di dieci metri tra le pareti di edifici confinanti – Effettuazione del calcolo – Irrilevanza degli elementi meramente decorativi.

4. Edilizia ed urbanistica – Distanze tra gli edifici – Art. 9 D.M. 1444/1968 – Norma tassativa e inderogabile – Conseguenza – Prevalenza sugli strumenti urbanistici contrastanti.

1. Nel caso di un permesso di costruire rilasciato dal Comune, la qualifica giuridica di proprietario di un bene immobile confinante è di per sé idonea a radicare la legittimazione e l’interesse al ricorso avverso tale titolo abilitativo, non occorrendo altresì la verifica della concreta lesione di un qualsiasi altro interesse giuridicamente rilevante.

2. Ai fini della valutazione in ordine alla tardività della impugnazione del permesso di costruire, non si ritiene sufficiente la conoscenza dell’esistenza dell’attività edilizia, richiedendosi la presenza di elementi idonei ad evidenziare la piena conoscenza della stessa, individuata nel momento in cui la nuova costruzione rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera, incombendo sul titolare del titolo edilizio impugnato l’onere di provare il momento in cui detta conoscenza si è formata da parte del proprietario confinante. (Nella specie il TAR ha giudicato irrilevante una diffida inoltrata dai dante causa dei ricorrenti prima che fosse rilasciato il titolo edilizio e iniziassero i lavori). (1)

3. Ai fini del calcolo della distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, devono ritenersi esclusi dal computo solo gli elementi meramente decorativi dell’immobile a condizione, peraltro, che presentino modeste dimensioni. Al contrario deve riconoscersi la rilevanza di tutti gli elementi costruttivi, anche accessori, aventi carattere di stabilità, solidità e della immobilizzazione ovvero idonei ad estendere ed ampliare la parte concretamente utilizzabile per l’uso abitativo. Per l’effetto, nelle misurazioni sulla distanza tra gli edifici devono essere considerati rilevanti i pilastri che costituiscano parte integrante del telaio portante in cemento armato del fabbricato.(2)

4. Il D.M. 2 Aprile 1968 n. 1444 impone ai Comuni di rispettare determinati limiti edilizi nella formazione o revisione degli strumenti urbanistici, con la conseguenza che l’adozione da parte degli enti locali, di strumenti urbanistici contrastanti con la norma, comporta l’obbligo, per il giudice di merito, non solo di disapplicare le disposizioni illegittime, ma anche di applicare direttamente la disposizione del D.M. che per inserzione automatica diviene parte integrante dello strumento urbanistico in sostituzione delle norma illegittima disapplicata. Per l’effetto, ai fini della valutazione di legittimità di un permesso di costruire, non assumono rilevanza le previsioni regolamentari comunali che prevedano l’esclusione dal computo delle distanze di determinati elementi costruttivi quali le logge aperte, violando il limite tassativo e inderogabile di dieci metri stabilito dall’art. 9 D.M. 1444/1968. (3)

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21/11/2013 n. 5522.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21/10/2013 n. 5108.
(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3/11/2010 n. 7731; TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 16/10/2009 n. 1742.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4399 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da Angelo Antignani e Renato Antignani, rappresentati e difesi dall’avv. Stefano Sorgente, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Napoli, via Po, n.1 (Parco Parva Domus);

contro

il Comune di Pomigliano d’Arco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonietta Romano, con domicilio ex lege (art. 25 c.p.a.) presso la Segreteria di questo T.A.R.;

nei confronti di

Patrizia Zarrella, rappresentata e difesa dagli avv.ti Innocenzo Calabrese e Nicola Pellino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Romano, in Napoli, Centro Direzionale, Isola B2;

per l’annullamento

a) del permesso di costruire n.300 del 20 settembre 2011, rilasciato a Patrizia Zarrella per l’esecuzione di un intervento di sopraelevazione in sagoma dell’appartamento in proprietà, sito nel Comune di Pomigliano d’Arco, in via Foggia n.15;
b) di ogni altro atto presupposto, connesso ovvero consequenziale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pomigliano D’Arco e di Patrizia Zarrella;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2015 la dott.ssa Brunella Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A. Con il ricorso inscritto al numero di R.G. 4399 del 2012, Angelo Antignani e Renato Antignani hanno agito in giudizio per l’annullamento del permesso di costruire n. 300/2008 del 20 settembre 2011, rilasciato dal Comune di Pogliano d’Arco a Patrizia Zarrella per l’esecuzione di un intervento edilizio avente ad oggetto l’ampliamento dell’appartamento al primo piano di un immobile sito in via Foggia n.15, insistente su area inserita nella Z.T.O. B1 “completamento saturo”, confinante con quello in loro proprietà, avanzando anche domanda per il risarcimento dei danni subiti.
B. Avverso il titolo edilizio gravato la difesa dei ricorrenti ha dedotto vizi di violazione di legge ed eccesso di potere in relazione alle diverse figure sintomatiche, contestando, in primis, la violazione delle previsioni in materia di distacco tra i fabbricati (art. 9 del D.M. n. 1444 ed art. 5 delle N.T.A. del P.R.G.), in specie tenuto conto delle relative modalità di misurazione che avrebbero dovuto considerare l’esistenza di un pilastro che costituisce la parte fissa del fabbricato in proprietà dei ricorrenti più esterna verso la proprietà della controinteressata, nonché la modifica della sagoma delle preesistenze attraverso in rinforzo dei pilastri al piano terra e l’ampliamento del balcone al primo piano con copertura dello stesso, in violazione delle disposizioni edilizie comunali applicabili alla fattispecie. Le ulteriori deduzioni sono incentrate sulla assenza di un progetto organico di qualificazione dell’unità edilizia esistente, in difformità dalle prescrizioni dell’art. 31 delle N.T.A. del P.R.G. e sull’erronea determinazione delle superfici da destinare a standard (art. 21 delle N.T.A. del P.R.G.), essendo stata effettuata una sommatoria non consentita tra i parametri derivanti dalle possibilità edificatorie previste dalle N.T.A. con quelli recati dalla l.r. n.1 del 2011. Parte ricorrente, inoltre, ha censurato l’omessa comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990.
C. Successivamente alla proposizione del ricorso ed a seguito della costituzione in giudizio delle parti evocate e della produzione della relativa documentazione, con ricorsi per motivi aggiunti depositati in data 21 novembre 2012 e 16 gennaio 2013, parte ricorrente ha sviluppato ulteriori deduzioni, lamentando: 1) la difformità sussistente tra il provvedimento ed i grafici di progetto, venendo in rilievo una sopraelevazione non già al primo piano bensì a quelli successivi con realizzazione di quattro piani; 2) la violazione delle disposizioni edilizie ed urbanistiche comunali in quanto il numero massimo di piani fuori terra ammissibili nella Z.T.O. considerata è pari a tre con altezza massima complessiva di metri 10,50, ampiamente superata nella fattispecie (altezza finale di metri 13,36); 3) la violazione delle disposizioni dettate dalla legge sul c.d. “piano casa” Campania, in quanto la l.r. n. 1 del 2011 consente incrementi volumetrici in deroga agli strumenti urbanistici vigenti solo entro i limiti del 20% – da rapportare esclusivamente al volume esistente in proprietà dell’interessato mentre nella fattispecie in esame è stato parametrato all’intero volume dell’immobile, ricomprendendo anche una parte che non è in proprietà della controinteressata –fermi gli obblighi, tra l’altro, di rispetto degli standard urbanistici; 4) la violazione delle distanze tra fabbricati, risultando superato il limite dei 10 metri fissato dal D.M. n. 1444 del 1968; 5) la violazione delle prescrizioni fissate per le sopraelevazioni, essendo l’ampliamento dell’esistente nella Z.T.O. in esame sottoposto a specifici limiti; 6) la violazione degli standard e, segnatamente, delle aree da destinare a parcheggio; 7) asserite anomalie nel procedimento di rilascio del titolo edilizio, tenuto anche conto delle disposizioni del regolamento edilizio comunale vigente.
D. Il Comune di Pomigliano d’Arco si è costituito in giudizio per resistere al gravame, sollevando eccezioni preliminari e concludendo, nel merito, per il rigetto del ricorso in quanto infondato.
E. Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Patrizia Zarrella, la quale ha sollevato, tra le altre, eccezioni di inammissibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti per carenza di interesse, non essendo stato esplicitato e provato il pregiudizio che deriverebbe ai ricorrenti dall’esecuzione dell’intervento assentito, nonché per tardività, venendo in rilievo l’impugnazione di un permesso di costruire rilasciato in data 20 settembre 2011; nel merito, ha concluso per il rigetto del ricorso, sviluppando puntuali e specifiche controdeduzioni, anche sulla base di perizie prodotte in giudizio, in relazione a tutte le censure articolate dai ricorrenti.
F. Successivamente ai decreti monocratici n. 1441 del 24 ottobre 2012 e n. 1567 del 21 novembre 2012 di accoglimento della domanda interinale presentata ai sensi dell’art. 56 c.p.a., con ordinanza collegiale n. 5324 del 21 dicembre 2012 questa Sezione ha disposto la sollecita definizione del ricorso nel merito, in applicazione dell’art. 55, comma 10 c.p.a.. Eseguiti gli adempimenti di cui all’ordinanza collegiale n. 1573 del 21 marzo 2013, con provvedimento n. 3207 del 21 giugno 2013 questa Sezione ha valutato necessario disporre una C.T.U., nominando, a tal fine, l’Ing. Francesco Paolo Comite, il quale ha provveduto alla produzione della relativa relazione in data 4 luglio 2014. In particolare, con la prefata ordinanza collegiale, è stato richiesto al C.T.U. di accertare: 1) se il progetto assentito, considerato nella sua unitarietà, rispetta il limite di incremento volumetrico del 20% stabilito dall’art. 4 della l.r. n. 1 del 2011, considerando la volumetria già in precedenza esistente dell’intero edificio e, dunque, anche la volumetria della porzione del fabbricato in proprietà Dora Starace; 2) se il progetto assentito rispetta lo standard riferito ai parcheggi privati secondo il coefficiente: 1 mq. / 10 mc.; 3) se il progetto assentito rispetta la distanza minima di 10 metri prescritta dall’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, considerando le pareti finestrate progettualmente previste e le pareti dell’edificio in proprietà dei ricorrenti; 4) se l’altezza dell’edificio prevista nel progetto assentito è conforme alle prescrizioni contenute nell’art. 8 del D.M. n. 1444 del 1968.
Alla luce degli esiti della C.T.U. e della necessità di chiarire ulteriormente taluni profili tecnici, con ordinanza n. 529 del 29 gennaio 2015 la Sezione ha disposto una integrazione della consulenza; il relativo elaborato è stato depositato dall’Ing. Comite in data 29 aprile 2015.
G. A seguito della produzione della suddetta relazione, le parti hanno depositato ulteriori memorie a sostegno delle relative prospettazioni.
H. All’udienza pubblica del 25 giugno 2015 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio deve preliminarmente esaminare le eccezioni sollevate dalla difesa dell’amministrazione resistente e della controinteressata.
1.1. L’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse non merita accoglimento.
1.2. Come chiarito dalla consolidata giurisprudenza anche del Giudice d’appello (Cons. St., sez. V, 26 settembre 2013, n. 4755; id. sez. IV, 24 novembre 2014, n. 5818), il terzo ha titolo ad adire il giudice amministrativo quando esista una situazione soggettiva ed oggettiva di stabile collegamento con la zona coinvolta da una costruzione che, se illegittimamente assentita, sia idonea ad arrecare pregiudizio ai valori urbanistici della zona medesima, onde la qualifica giuridica di proprietario di un bene immobile confinante deve di per sé ritenersi idonea a radicare la legittimazione e l’interesse al ricorso, non occorrendo altresì la verifica della concreta lesione di un qualsiasi altro interesse giuridicamente rilevante.
1.3. Il Collegio non ignora l’esistenza di un minoritario e più risalente orientamento giurisprudenziale secondo il quale il criterio della vicinitas, seppure idoneo a supportare la legittimazione al ricorso proposto avverso il titolo edilizio, non esaurisce gli ulteriori profili dell’interesse concreto all’impugnazione, che costituisce l’altra fondamentale condizione dell’azione. Tale indirizzo evidenzia, in particolare, che nel processo amministrativo, l’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza dei requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art.100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’annullamento dell’atto impugnato (cfr Cons. St., sez IV,12 dicembre 2005, n.39), sicché sarebbe del tutto inutile l’annullamento di un provvedimento richiesta dal ricorrente se questi non può trarre alcun vantaggio in relazione alla sua posizione legittimante (cfr. Cons. St., sez. IV, 11 aprile 2007, n.1684).
1.4. La verifica in ordine alla sussistenza dell’interesse a ricorrere implica necessariamente un’attenta valutazione delle specificità del caso concreto.
1.5. Nella fattispecie oggetto di giudizio, anche in base all’orientamento da ultimo richiamato, sussiste sia la legittimazione sia l’interesse a ricorrente, emergendo per tabulas dalla documentazione versata in atti tanto la contiguità tra le due aree (quella in proprietà dei ricorrenti e quella interessata dall’intervento assentito con il permesso di costruire impugnato) quanto la lesione, nelle prospettazioni articolate dalla parte ricorrente, derivante dalla violazione della normativa in materia di distanze tra fabbricati, nonché dall’incremento del carico urbanistico e dai correlati profili di incidenza sugli standard e, più ingenerale, sulla qualità della vita sotto il profilo ambientale.
1.6. Le articolazioni di parte ricorrente supportate dalla relazione tecnica depositata in data 14 dicembre 2012 recano elementi valutati sufficienti ad integrare i requisiti voluti dalla giurisprudenza in tema di legittimazione, sia nel senso più restrittivo sia in quello più ampliativo, che, si ribadisce, considera come unicamente rilevante il mero dato topografico in merito alla sufficienza della vicinitas, intesa come stabile collegamento giuridico con l’area interessata dall’intervento costruttivo assentito.
2. Non merita accoglimento neanche l’eccezione di irricevibilità per tardività sollevata tanto dalla difesa della controinteressata quanto da quella dell’amministrazione comunale con argomentazioni, invero, estremamente generiche.
2.1. Per giurisprudenza univoca (il che esime da citazioni specifiche), ai fini della valutazione in ordine alla tardività della impugnazione del permesso di costruire, non si ritiene sufficiente la conoscenza dell’esistenza dell’attività edilizia, richiedendosi la presenza di elementi idonei ad evidenziare la piena conoscenza della stessa, individuata nel “momento in cui la nuova costruzione rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera” (Cons. St., sez. IV, n. 5522 del 2013), incombendo sul titolare del titolo edilizio impugnato l’onere di provare il momento in cui detta conoscenza si è formata da parte del proprietario confinante.
2.2. Nel caso che ne occupa il suddetto onere probatorio non è stato assolto delle difese della controinteressata e dell’amministrazione comunale, né è possibile attribuire rilievo, al fine di addivenire a diverse conclusioni, alla diffida del 19 maggio 2009 (prodotta in giudizio, peraltro, dagli stessi ricorrenti), a firma dei Signori Renato Renga e Carmela Concezione De Falco (danti causa di Renato ed Angelo Antinani), posto che tale diffida, che pure reca doglianze riferita alla lesione delle distanze tra fabbricati, è precedente al rilascio del titolo edilizio ed all’avvio dell’attività edilizia in contestazione; si osserva, inoltre, che, come di seguito si andrà a dettagliare, anche le deduzioni sulla violazione delle distanze tra fabbricati articolate dalla difesa di parte ricorrente hanno un contenuto specifico, incentrato sulle modalità di computo e misurazione delle stesse, postulando, dunque, la definizione del procedimento di rilascio del titolo edilizio e, comunque, attività successive a quella meramente preliminare alla quale risale la sopra indicata nota, riferita ad un intervento ipotetico e potenziale ed in funzione essenzialmente cautelativa. Risulta evidente, pertanto, la preclusione della possibilità di percezione del vizio dedotto in una fase antecedente all’acquisizione di dati connotati da una maggiore certezza ed attendibilità e ciò anche senza considerare le problematiche interpretative poste dalla disciplina regolamentare che viene in considerazione nella fattispecie.
2.3. Non è in contestazione, inoltre, che alla data di proposizione sia del ricorso introduttivo sia dei ricorsi per motivi aggiunti depositati in data 21 novembre 2012 e 16 gennaio 2013 l’istanza di accesso presentata in data 14 settembre 2012 da Angelo Antignani – successivamente integrata in conformità alla richiesta dell’amministrazione comunale, di cui alla nota prot. n. 16978 del 25 settembre 2012 – non fosse stata ancora esitata dall’ente (emergendo anche dalla documentazione prodotta dall’ente resistente in data 7 novembre 2012 la formale opposizione della Signora Patrizia Zarrella all’accesso); i ricorsi per motivi aggiunti, in particolare, hanno fatto seguito alla costituzione in giudizio della controinteressata e dell’amministrazione comunale ed alle relative produzioni della documentazione (5 novembre 2012, 15 dicembre 2012 da parte della difesa della controinteressata; 7 novembre 2012 per l’ente resistente) alla base delle ulteriori doglianze articolate dalla difesa di parte ricorrente. Anche considerando, dunque, le date di deposito delle produzioni documentali che vengono in rilievo ai fini in esame e tenuto conto del termine decadenziale normativamente stabilito, i ricorsi risultano tempestivamente proposti.
3. Le contestazioni della difesa della controinteressata riferite alla notificazione dei ricorsi per motivi aggiunti, inoltre, devono ritenersi superate alla luce delle determinazioni di cui all’ordinanza collegale n. 1573 del 21 marzo 2013, con la quale il Collegio, rilevato che i ricorsi per motivi aggiunti depositati in data 21 novembre 2012 ed in data 16 gennaio 2013 sono stati regolarmente notificati alla difesa della controinteressata in conformità alle previsioni di cui all’art. 43 c.p.a. e che i suddetti atti non erano pervenuti alla controinteressata, a motivo dell’erronea indicazione, nell’atto di costituzione in giudizio, del domicilio eletto (e, segnatamente, dell’indirizzo dello studio dei propri difensori sito in Napoli, Centro Direzionale, ma non già all’Isola B2 bensì all’Isola B3), ha disposto il rinnovo della notificazione, regolarmente eseguito dalla parte onerata.
4. Del pari superate devono ritenersi le contestazioni avanzate reciprocamente dalle parti in merito alla tardività delle produzioni eseguite in prossimità delle udienze alla luce degli sviluppi del processo e delle numerose udienze nel quale lo stesso si è articolato, consentendo, dunque, in conformità alla ratio delle previsioni dell’art. 73, comma 1 c.p.a. il pieno ed integrale rispetto del diritto di difesa. Ciò, ad eccezione delle memorie depositate dalla difesa dell’ente resistente in data 23 giugno 2015, recanti la dicitura “note di udienza”; merita, infatti, accoglimento l’eccezione di tardività sollevata dalla difesa di parte ricorrente in relazione a tale produzione, risultando ampiamente superato il termine prescritto dalla sopra richiamata disposizione e tenuto conto della possibilità per le parti di discussione orale in udienza, sempre ammessa con il solo limite della sinteticità. Va, invece, rigettata l’eccezione, pure sollevata dai ricorrenti, riferita alle produzioni documentali del 14 maggio 2015, in quanto tale documentazione risulta tempestivamente depositata ed in quanto la valutazione in merito alla rilevanza ed afferenza inerisce all’evidenza ad una fase successiva a quella dell’acquisizione.
5. Il Collegio può, a questo punto, procedere all’esame del merito.
6. Il ricorso merita accoglimento.
6.1. Carattere prioritario ed assorbente riveste, a tal fine, nell’articolato impianto delle censure sviluppate dalla difesa di parte ricorrente, l’analisi delle doglianze con le quali è stata contestata la violazione dell’art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968.
6.2. Come chiarito dalla consolidata giurisprudenza, l’art. 9 del D.M. 2 aprile 1968 n. 1444, nella parte in cui prescrive la distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, va rispettata in tutti i casi, trattandosi di norma volta ad impedire la formazione di intercapedini nocive sotto il profilo igienico-sanitario, e pertanto non è eludibile in funzione della natura giuridica dell’intercapedine (cfr. T.A.R. Toscana, Sez. III, 4.12.2001 n. 1734, T.A.R. Liguria Sez. I, 12.2.2004 n. 145). Pertanto, le distanze tra costruzioni sono predeterminate con carattere cogente in via generale ed astratta, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza, di modo che al giudice non è lasciato alcun margine di discrezionalità nell’applicazione della relativa disciplina (cfr. Cons. St., Sez. IV, 5.12.2005 n. 6909).
6.3. La stessa giurisprudenza ha anche chiarito che solo gli aggetti costituenti elementi architettonici o meramente decorativi sono esclusi dal computo ai fini del calcolo della distanza in argomento, a condizione, peraltro, che presentino modeste dimensioni, sicché non può che concludersi nel senso della rilevanza di tutti gli elementi costruttivi, anche accessori, aventi carattere di stabilità, solidità e della immobilizzazione ovvero idonei ad estendere ed ampliare la parte concretamente utilizzabile per l’uso abitativo (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 21 ottobre 2013, n. 5108).
6.4. Si osserva, inoltre, che condizione indispensabile per l’applicazione del regime garantistico della distanza minima dei dieci metri è data dal fatto che esistano due pareti che si contrappongono di cui almeno una è finestrata (Cons. St., sez. IV, 31 marzo 2015, n. 1670).
6.5. Nella fattispecie oggetto di giudizio, la C.T.U. ha evidenziato (relazione depositata in data 4 luglio 2014) il superamento del limite normativamente imposto; correttamente e doverosamente il C.T.U., infatti, ha considerato ai fini del calcolo gli aggetti e i pilastri rilevati addivenendo alla conclusione che “la distanza della parete perimetrale della proprietà Zarrella da tale limite è pari a ml. 8,98 in corrispondenza dei pilastri, e ml. 7,85 in corrispondenza del filo esterno del parapetto della balconata”.
6.6. Tale profilo, peraltro, in considerazione della sua assorbente rilevanza, ha costituito oggetto anche dell’ulteriore approfondimento disposto con ordinanza n. 529 del 2015, a seguito del quale, come attestato nella relazione depositata in data 29 aprile 2015 (pagg. 13 e 14), il C.T.U. ha ribadito che i pilastri in argomento “costituiscono parte integrante dei telai strutturali del fabbricato Antignani e dunque rivestono carattere strutturale e non ornamentale”, venendo in rilievo “elementi essenziali dei telai portanti in c.a. del fabbricato”.
6.7. Applicando i consolidati principi espressi dalla giurisprudenza sopra richiamata al caso che ne occupa deve, dunque, escludersi la irrilevanza di tali pilastri ai fini del calcolo in esame, dovendosi considerare che gli sporti “cioè le sporgenze da non computare ai fini delle distanze perché non attinenti alle caratteristiche del corpo di fabbrica che racchiude il volume che si vuole distanziare, sono i manufatti come le mensole, le lesene, i risalti verticali della parti con funzione decorativa, gli elementi in aggetto di ridotte dimensioni, le canalizzazioni di gronde e relativi sostegni, non invece le sporgenze, anche dei generi ora indicati, ma di particolari dimensioni, che siano quindi destinate anche a estendere e ampliare per l’intero fronte dell’edificio la parte utilizzabile per uso abitativo” (Cons. St. sez. IV, 5 dicembre 2005, n. 6909).
6.8. Tenuto conto delle caratteristiche costruttive e funzionali delle strutture in argomento emergenti dalla documentazione in atti (inclusi gli elaborati progettuali depositati in data 14 maggio 2015) si ritengono nella fattispecie sussistenti i presupposti di fatto e di diritto richiesti per l’applicabilità della disciplina qui in discussione.
6.9. Il Collegio rileva, inoltre, che le previsioni regolamentari comunali invocate dalla difesa della controinteressata e dell’ente resistente riferite all’esclusione dal computo delle distanze di elementi costruttivi tra i quali le logge aperte non sono suscettibili di determinare un favorevole apprezzamento nel senso auspicato; tenuto conto della formulazione letterale della previsione e della relativa ratio, infatti, la caratterizzazione delle strutture che vengono in rilievo induce ad escluderne l’applicazione al caso che ne occupa e, inoltre, anche ove si ritenesse di avallare una opzione interpretativa di segno opposto, troverebbero, comunque, applicazione i principi espressi dalla consolidata giurisprudenza la quale ha evidenziato che il D.M. 2 aprile 1968 n. 1444 – là dove all’art. 9 prescrive in tutti i casi la distanza minima assoluta di metri dieci tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti – è norma che impone determinati limiti edilizi ai comuni nella formazione o revisione degli strumenti urbanistici, con la conseguenza che l’adozione, da parte degli enti locali, di strumenti urbanistici contrastanti con la norma comporta l’obbligo, per il giudice di merito, non solo di disapplicare le disposizioni illegittime, ma anche di applicare direttamente la disposizione del ricordato art. 9, divenuta, per inserzione automatica, parte integrante dello strumento urbanistico in sostituzione della norma illegittima disapplicata (cfr. Cons. St., sez. V, e novembre 2010 n. 7731; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 16 ottobre 2009, n. 1742).
6.10. Come evidenziato ai capi precedenti della presente pronuncia, l’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968 pone una disposizione tassativa ed inderogabile con la conseguenza che il proprietario dell’area confinante che voglia, a sua volta, procedere all’edificazione sul proprio terreno deve rispettare il limite dei dieci metri considerando la preesistenza. La circostanza, inoltre, che nel caso in esame venga in rilievo una sopraelevazione non muta i termini della questione tenuto conto, peraltro, della qualificazione dell’intervento che costituisce una nuova edificazione.
6.11. Né possono assumere rilievo nel presente giudizio le produzioni documentali depositate in data 14 maggio 2015 che evidenziano l’avvio da parte dell’amministrazione comunale di un articolato procedimento sanzionatorio edilizio nei confronti dei danti causa degli odierni ricorrenti riferito proprio al fabbricato adiacente a quello della controinteressata e ciò sia per il petitum sostanziale del presente giudizio sia per lo stato prodromico dell’iter procedimentale, operando, dunque, la preclusione di cui all’art. 34, comma 2 c.p.a..
7. Quanto alle ulteriori censure dedotte, il Collegio procede ad assorbimento, non potendo derivare alla parte ricorrente alcuna utilità ulteriore rispetto a quella già conseguita in esito alle considerazioni sopra svolte e temuto anche conto dell’articolazione del ricorso introduttivo, ove la violazione dell’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968 ha costituito oggetto del primo mezzo di gravame.
8. Unitamente alla domanda di annullamento parte ricorrente ha proposto anche la domanda risarcitoria.
8.1. La domanda è infondata.
8.2. Nel processo amministrativo, infatti, l’onere della prova dei danni asseritamente subiti è integralmente a carico della parte che invoca il ristoro, in virtù della regola generale sancita dall’art. 2697 comma 1, cod. civ., in combinato con quella altrettanto generale in tema di fatto illecito ex art. 2043 cod. civ., con conseguenza che la mancanza di idonea allegazione e prova da parte del danneggiato comporta l’esclusione di qualsiasi risarcimento.
9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo; alla stregua del medesimo criterio il pagamento delle competenze spettanti al consulente tecnico, Ing. Francesco Paolo Comite, sono poste in solido a carico del Comune di Pomigliano d’Arco e della controinteressata e, opportunamente ridotte nella parte riferita agli onorari, vengono liquidate in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul giudizio in epigrafe indicato:
– accoglie la domanda di annullamento e per l’effetto annulla il permesso di costruire n.300 del 20 settembre 2011;
– rigetta la domanda di risarcimento del danno.
Condanna il Comune di Pomigliano d’Arco e Patrizia Zarrella, in solido tra loro, al pagamento delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente, liquidandole nella somma complessiva di euro 1.000,00 (mille/00), oltre IVA e CPA, nonché al pagamento degli onorari spettanti al consulente tecnico Ing. Francesco Paolo Comite, liquidati in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Rovis, Presidente
Gabriele Nunziata, Consigliere
Brunella Bruno, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/09/2015

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