Pres. FF. Sapone, est. Pisano
Chiara Mannello ed altri (Avv.ti Santi Delia e Michele Bonetti) c. Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, Seconda Università degli Studi di Napoli, Università degli Studi di Bari “Aldo Moro” (Avvocatura Generale dello Stato) nei confronti di Fiore Luisa ed altri (n.c.)

Giustizia amministrativa – Università – Mancata ammissione ai corsi di laurea a “numero chiuso” – Ricorso – Provvedimento di ammissione con riserva – Fissazione dell’udienza pubblica – Integrazione del contraddittorio – Notifica per pubblici proclami – Modalità telematica – Possibilità – Sussiste

Nel caso in cui il TAR disponga in via cautelare l’immatricolazione con riserva ai corsi universitari “a numero chiuso” e fissi l’udienza pubblica per la trattazione del merito, l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei soggetti inclusi nella graduatoria e controinteressati necessari può essere disposta con la notifica per pubblici proclami, realizzata telematicamente tramite la pubblicazione sul sito internet del MIUR dell’ordinanza cautelare e degli estremi del giudizio, atteso che l’art. 52 c.p.a. consente la notifica con qualunque mezzo idoneo anche telematico e l’art. 151 c.p.c. autorizza il giudice a disporre la notifica anche in modi diversi da quelli stabiliti dalla legge. (Nella specie il TAR ha ritenuto corretta la disapplicazione dell’art. 150, co. 3, c.p.c. nella parte in cui prescrive “in ogni caso” l’inserimento dell’estratto dell’atto notificato nella Gazzetta Ufficiale).

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9663 del 2014, proposto da:

Chiara Mannello, Francesco Maria Zullo, Viviana Borrone, Federica Romano, Marcello Alma, Annalisa Cutulo, Emilio Annunziata, Nicola Scala, Antonio Viola, Grazia Pellegrino, Teresa Iodice, Rosaria Burzio, Marcello Cipriano, Alice Arcasi, Andrea Borzelli, Maria Coppola, Dario Di Basio, Andrea Rubinacci, Marco Piscopo, Sebastian Danilo Di Bella, Claudia Varrella, Giovanna Cirillo, Giovanni Chirico, Andrea Di Giovanni, Maria Filomena Lamberti, Giovanna Casilo, Giuseppe Topo, Silvia Mercadante, Teresa Russo, Vicenzo Labriola, Valeria Zanobbi, Maria Francesca Fierro, Mariarosaria Giugliano, Pierandrea Lago, Elena Pipola, Federica Dardo, Roberto Lamberti, Anna Maurelli, Davide Savastano, Viola Ansanelli, Antonio Di Chiara, Mariachiara Cirillo, Marina Oreste, Valentina Brusciano, Andrea Semonella, Francesco Cascone, Angela Carandente Tartaglia, Iolanda Natale, Domenico Caputo, Giovanna Vitale, Flavia Fusco, Leopoldo Ordine, Oreste De Crescenzo, Giuditta Diana, Lorenzo Iorio, Luca Di Marino, Claudio Caldara, Armando Curera’, Gilda Prevete, Dalila Avagnano, Gianluigi Iarossi, Giuseppe Simonetti, Mariagrazia Sirano, Fabiana Cuozzo, Simona Papale, Vincenzo Iavolato, Felice Euristeo Correra, Giuseppina De Marco, Edoardo Tullio Giorgano, Carlo De Rosa, Corrado Parlati, Nicolas Zotti, Antonio Botta, Carla Fasano, Miriana Di Criscio, Carmine Imparato, Franco Deriva, Domenico Punzo, Cristina Parisi, Arianna Auriemma, Giorgia Ariano, Fedinando Viscardi, Vincenzo Riccardi, Dilia Picariello, Ferdinando Maria Ambrosio, Claudia Nespoli, Alfonso Ciotta, Antonio Pacilio, Emanuela De Nicola, Maria Cristina Pezzella, Armando Marchese, Simona Santoro, Andrea Latino, Miriana Cirillo, Donatella Acito, Daniele Scafuri, Soccorso Tolino, Ilaria Di Fiore, Luigi Casaburo, Angelo Struzziero, Silvia Costabile, Federica Bove, Valentina Ricci, Assunta De Lorenzo, Nunzio Setola, Giuditta Bargiacchi, Maria Mazzella, Alessia Izzo, Ferdinando Maria Mazzei, Aniello Nappi, Fortunato Acanfora, Roberta Santillo, Camilla Cennano, Raffaela Maria Carotenuto, Angelo Baiano, Raffaele Capasso, Alessandro Cioce, Laura Aniello, Benedetta Buccala’, Giuliano Di Caprio, Josephin De Stefano, Daniele Pianese, Riccardo Gioacchino Cestari, Salvatore Stringile, Francesco Brogno, Carlo Coppola, Piero Zona, Flora Acanfora, Francesco Alesssandrella, Francesca Annunziata, Ferdinando Maria Antignani, Alessia Aprile, Simona Aronne, Maria Arpa, Fabiola Aversano, Giuseppina Aversano, Lara Barletta, Paola Barone, Regina Berriola, Ugo Bosco, Simona Buglione, Antonio Buonomo, Antonio Cantore, Maria Antonia Capace, Federica Caso, Ernesto Maria Cigliano, Marzia Conte, Riccardo D’Ambrosio, Anna Damiano, Federica D’Andrea, Alessia Del Villano, Fabiana Delle Curti, Augusto Delle Femine, Alessia Di Ciaccio, Sabrina Di Ciaccio, Vincenzo Di Palma, Giuseppe Diana, Sebastiano Diana, Carla Esposito, Eleonora Esposito, Enzo Fantasia, Emilia Fave, Emanuela Federico, Lorenzo Ferraro, Emanuele Gigantino, Piera Giordano, Martina Giuliano, Annalaura Giuliano, Francesca Grassi, Mariagrazia Landi, Nicolas Marino, Margherita Mazza, Angelo Melandri, Orazio Melenchi, Vittorio Salvatore Menditti, Davide Messina, Gianluca Milone, Antonio Milone, Antonio Montella, Ilaria Valentina Mozzillo, Filippo Nappo, Gianmarco Natale, Yvon Natale, Gennaro Nazzaro, Federica Nina, Eligio Orlando, Gennaro Antonio Pace, Ludovica Panico, Simmaco Papale, Cristina Parisi, Lilia Parlato, Lorenzo Pedicini, Alessandra Perrotta, Federica Perrotta, Arianna Petrillo, Ilenia Petrillo, Martina Piacierino, Emanuel Danny Picciano, Matteo Rosario Piccolo Esposito, Walter Pignalosa, Alessandro Pinto, Anna Pirozzi, Alma Fatima Pontoni, Roberta Porciello, Antonio Raucci, Alessandro Romano, Roberta Russo, Luisa Sarmiento, Luca Schiavo, Roberta Setaro, Mariangela Sica, Rosario Sica, Felicia Simonetti, Vincenzo Sincignano, Roberta Sivo, Federica Smaldone, Gianpaolo Tani, Rosaria Topo, Antonio Tortoriello, Federica Vergara, Matteo Vitagliano, rappresentati e difesi dagli avv. Santi Delia, Michele Bonetti, con domicilio eletto presso Michele Bonetti in Roma, via S. Tommaso D’Aquino, 47;

Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e delle Ricerca, Seconda Universita’ degli Studi di Napoli, Universita’ degli Studi di Bari “Aldo Moro”, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Fiore Luisa, Donzelli Alessandro, Pinizzotto Mirta, D’Argenio Alessadro, D’Agostino Anna, Di Guglielmo Gino;

della graduatoria unica del concorso per l’ammissione ai corsi di laurea in medicina e chirurgia e odontoiatria e protesi dentaria per l’a.a. 2014/2015 – risarcimento danni

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione, dell’Universita’ e delle Ricerca e di Seconda Universita’ degli Studi di Napoli e di Universita’ degli Studi di Bari “Aldo Moro”;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 settembre 2014 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, ad un primo sommario esame, quanto al fumus boni iuris, che il ricorso introduttivo presenta profili di fondatezza con riguardo al motivo che censura la violazione dell’anonimato concorsuale alla stregua dell’insegnamento delle Adunanze Plenarie nn. 26, 27 e 28 del 2013;
Ritenuto, quanto al periculum in mora, che a questo si può ovviare secondo quanto da ultimo statuito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2935 del 9 giugno 2014 nei termini per cui la domanda ex art. 30, comma 2, c.p.a., di condanna al risarcimento per l’ingiusto danno rappresentato, è formulata nella specie da soggetti «titolari di un interesse di natura pretensiva proiettato in via principale all’ammissione al corso, che ben può qualificarsi come risarcimento in forma specifica previsto dall’art. 2058, comma 1, c.c., come richiamato dal citato articolo 30, comma 2, c.p.a., essendo tale forma possibile nella specie dell’ammissione al corso»;
Ritenuto, pertanto, di accogliere la domanda cautelare nel senso di ammettere con riserva parte ricorrente alla immatricolazione in sovrannumero al corso di laurea in Medicina e Chirurgia e Odontoiatria e protesi dentaria presso le Università indicate in ricorso;

Ritenuto, inoltre, che va fissata l’udienza per la definizione nel merito del ricorso, disponendo in vista della stessa l’integrazione del contraddittorio con riferimento ai vincitori utilmente inclusi nella graduatoria di ammissione ai corsi di laurea ad accesso programmato in medicina e chirurgia ed odontoiatria a livello nazionale per l’a.a. 2014/2015, che potrebbero subire lesione dall’eventuale accoglimento del ricorso e che, in ragione dell’elevato numero dei partecipanti alla prova, può disporsi l’integrazione del contraddittorio per pubblici proclami, avendone fatto richiesta il difensore di parte ricorrente anche nella modalità telematica;

Visto l’art. 52, comma 2, c.p.a. (“Termini e forme speciali di notificazione”), a norma del quale il presidente può autorizzare la notificazione del ricorso “con qualunque mezzo idoneo, compresi quelli per via telematica o fax, ai sensi dell’articolo 151 del codice di procedura civile”;

Visto l’art. 151 c.p.c, il quale dispone che “Il giudice può prescrivere, anche d’ufficio, con decreto steso in calce all’atto, che la notificazione sia eseguita in modo diverso da quello stabilito dalla legge”;

Visto il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, contenente norme sul “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni in materia di obblighi di pubblicazione”, e in particolare l’art.19, il quale prevede l’obbligo di pubblicazione sul sito web istituzionale dei “bandi di concorso per il reclutamento, a qualsiasi titolo, di personale presso l’amministrazione”, al fine di consentirne la massima conoscibilità ai soggetti interessati di partecipare alla procedure concorsuali; tanto in coerenza con i princìpi ispiratori della nuova disciplina normativa che, ad avviso del Collegio, sono applicabili a tutte le informazioni relative all’iter concorsuale, ivi comprese le impugnative avverso di esse proposte;

Ritenuto che il predetto art. 52 c.p.a, in combinazione sistematica con l’art.151 c.p.c., nella parte in cui attribuisce al giudice il potere di disporre che la notificazione sia eseguita in modo diverso da quello stabilito dalla legge, consenta di disapplicare l’art.150 c.p.c., comma 3, nella parte in cui prescrive “in ogni caso” l’inserimento dell’estratto dell’atto notificato nella Gazzetta ufficiale della Repubblica;

Ritenuto che quanto precede sia conforme all’evoluzione normativa e tecnologica che permette di individuare nuovi strumenti idonei a consentire la medesima finalità di conoscibilità un tempo rimessa alla sola pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, con l’indubbio vantaggio – quanto a tale modalità di notificazione – di ovviare all’eccessivo e ingiustificato onere economico della pubblicazione con modalità cartacea (cfr. sul punto: Tar Lazio, Latina, decreto collegiale n. 950/12);

Ritenuto che, nel caso all’esame, in relazione alla natura della controversia e all’elevato numero di controinteressati, sussistono i presupposti per autorizzare la notificazione per pubblici proclami, mediante pubblicazione dell’avviso sul sito web dell’amministrazione, con le seguenti modalità:

A.- pubblicazione di un avviso sul sito web istituzionale del MIUR dal quale risulti:

1.- l’autorità giudiziaria innanzi alla quale si procede ed il numero di registro generale del ricorso;

2.- il nome dei ricorrenti e l’indicazione dell’amministrazione intimata;

3.- gli estremi dei provvedimenti impugnati e un sunto dei motivi di gravame di cui al ricorso;

4.- l’indicazione dei controinteressati, genericamente indicati come i soggetti ricoprenti la posizione da n. … a n. … della graduatoria impugnata;

5.- l’indicazione che lo svolgimento del processo può essere seguito consultando il sito www.giustizia-amministrativa.it attraverso l’inserimento del numero di registro generale del ricorso nella seconda sottosezione “Ricerca ricorsi”, rintracciabile all’interno della seconda sottosezione “Lazio – Roma” della sezione “T.A.R.”;

6.- l’indicazione del numero del presente decreto con il riferimento che con esso è stata autorizzata la notifica per pubblici proclami;

7.- il testo integrale del ricorso, nonché l’elenco nominativo dei contro interessati.

B.- In ordine alle prescritte modalità, il MIUR ha l’obbligo di pubblicare sul proprio sito istituzionale – previa consegna, da parte ricorrente, di copia del ricorso introduttivo, del presente decreto e dell’elenco nominativo dei controinteressati distinti come sopra indicato, su supporto informatico – il testo integrale del ricorso, del presente decreto e dell’elenco nominativo dei controinteressati, in calce al quale dovrà essere inserito un avviso contenente quanto di seguito riportato:

a.- che la pubblicazione viene effettuata in esecuzione della presente ordinanza (di cui dovranno essere riportati gli estremi);

b.- che lo svolgimento del processo può essere seguito sul sito www.giustizia-amministrativa.it attraverso l’inserimento del numero di registro generale del ricorso nella seconda sottosezione “Ricerca ricorsi”, rintracciabile all’interno della seconda sottosezione “Lazio – Roma” della sezione Terza del T.A.R.;

Si prescrive, inoltre, che il MIUR resistente:

c.- non dovrà rimuovere dal proprio sito, sino alla pubblicazione della sentenza definitiva di primo grado, tutta la documentazione ivi inserita e, in particolare, il ricorso, il presente decreto, l’elenco nominativo dei controinteressati, gli avvisi (compreso quello di cui al precedente punto 2);

d.- dovrà rilasciare alla parte ricorrente un attestato, nel quale si confermi l’avvenuta pubblicazione, nel sito, del ricorso, della presente ordinanza e dell’elenco nominativo dei controinteressati integrati dai su indicati avvisi, reperibile in un apposita sezione del sito denominata “atti di notifica”; in particolare, l’attestazione di cui trattasi recherà, tra l’altro, la specificazione della data in cui detta pubblicazione è avvenuta;

e.- dovrà, inoltre, curare che sull’home page del suo sito venga inserito un collegamento denominato “Atti di notifica”, dal quale possa raggiungersi la pagina sulla quale sono stati pubblicati il ricorso, la presente ordinanza e l’elenco nominativo dei controinteressati integrati dall’avviso (in termini: Tar Palermo, decreto presidenziale n.964/2013).

Si dispone infine che dette pubblicazioni dovranno essere effettuate, pena l’improcedibilità del gravame, nel termine perentorio di giorni 60 (sessanta) dalla comunicazione del presente provvedimento, con deposito della prova del compimento di tali prescritti adempimenti entro il termine perentorio di ulteriori giorni 20 (venti) dal primo adempimento.

In assenza di specifiche tariffe che disciplinano la materia, si ritiene di potere fissare l’importo, che parte ricorrente dovrà versare all’Amministrazione, secondo le modalità che saranno comunicate dalla predetta, in € 100,00 (euro cento/00) per l’attività di pubblicazione sul sito.

ritenuto, infine, di compensare le spese di questa fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis)
accoglie l’istanza cautelare e, per l’effetto, dispone l’immatricolazione con riserva e in sovrannumero della parte ricorrente e la tempestiva frequenza delle lezioni al corso di laurea in Medicina e chirurgia e Odontoiatria e protesi dentaria presso gli Atenei in ricorso specificati;
autorizza la notificazione per pubblici proclami nei sensi e termini di cui in motivazione.
Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 22 ottobre 2015.
Compensa le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 settembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente FF
Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere, Estensore
Silvio Lomazzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/09/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Ordinanza – 11/9/2014 n.4307 proviene da Giustamm.

Pres. Patroni Griffi, est. Lopilato
Serena Quattrucci (Avv. Franco Gaetano Scoca) c. Università degli Studi di Roma La Sapienza, Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca (Avvocatura Generale dello Stato)

1. Atti amministrativi – Adottati sulla base di una legge dichiarata incostituzionale – Annullabilità – Ragioni.

2. Atti amministrativi – Impugnazione – Pendenza del giudizio di appello dinanzi al Consiglio di Stato – Sopravvenuta illegittimità costituzionale della norma attributiva del potere – Rilevabilità d’ufficio – Conseguenza – Possibilità di dedurre l’illegittimità costituzionale anche tramite memoria di discussione – Limiti.

3. Sanità – Art. 15-nonies D.lgs. 503/1992 – Collocamento a riposo del personale del ruolo sanitario – Non si applica al personale medico universitario – Ragioni – Sussistenza di un rapporto di lavoro unicamente con l’Università.

1. Da un punto di vista sostanziale, l’atto amministrativo adottato sulla base di una legge dichiarata incostituzionale deve ritenersi annullabile poiché la sentenza, producendo effetti retroattivi anche sui rapporti pendenti, priva il provvedimento amministrativo della sua base legale. (Nella specie il Consiglio di Stato ha affermato che l’atto deve ritenersi annullabile anche quando la norma dichiarata incostituzionale sia l’unica attributiva del potere). (1)

2. Nell’ipotesi in cui durante il giudizio d’appello dinanzi al Consiglio di Stato, intervenga una sentenza della Corte Costituzionale che dichiari l’illegittimità della norma posta a base del provvedimento impugnato, tale illegittimità costituzionale, in quanto rilevabile d’ufficio, può essere dedotta in appello anche con una memoria purché la parte abbia introdotto nel processo i fatti principali sui quali il giudice deve pronunciarsi. (Nella specie il Consiglio di Stato ha giudicato sufficiente l’impugnazione del provvedimento amministrativo per contrasto con la norma, ritenendo non necessaria la proposizione di motivi aggiunti per far valere il vizio sopravvenuto dell’atto impugnato). (2)

3. L’art. 15-nonies del D.lgs. 503/1992 nella parte in cui stabilisce il collocamento a riposo dei dirigenti medici e del ruolo sanitario del SSN al compimento del sessantacinquesimo anno d’età o, su istanza dell’interessato, al maturare del quarantesimo anno di servizio effettivo, non si applica ai professori e ricercatori universitari che svolgono attività assistenziale presso le ASL perché questi ultimi sono titolari di un unico rapporto di servizio con l’Università stessa, quindi, l’esercizio dell’attività esistenziale non incide né sul rapporto di lavoro né tantomeno sulle modalità di cessazione dello stesso che rimangono quelle proprie del sistema universitario. Pertanto, deve ritenersi legittimo il provvedimento con cui l’Università ha negato a una ricercatrice universitaria inquadrata come medico presso il Policlinico la possibilità di rimanere in servizio fino al maturare del quarantesimo anno di servizio effettivo. (3)

— *** —

(1) Cfr. Corte Cost. Sent. 9/5/2013 n. 83.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 25/6/2013 n. 3449.
(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 29/5/2012 n. 3181.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2294 del 2012, proposto da:
Serena Quattrucci, rappresentata e difesa dall’avvocato Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Paisiello, 55;

Università degli Studi di Roma La Sapienza, in persona del Rettore pro tempore, Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, hanno eletto domicilio;

della sentenza 9 gennaio 2012, n. 152 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma, Sezione III.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza” e del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2014 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’avvocato Scoca e l’avvocato dello Stato Aiello.

FATTO

1.– La dottoressa Serena Quattrucci è stata inquadrata, a partire dal 1° agosto 1981, come ricercatrice confermata presso il Dipartimento di pediatria e neuropsichiatria infantile dell’Università degli Studi “La Sapienza” di Roma.
La dottoressa Quattrucci ha svolto attività medico-assistenziale prestando: i) servizio presso il Policlinico Umberto I, in qualità di medico universitario, come «assistente medico sanitario» a decorrere dal 1° agosto 1981 e come «aiuto ospedaliero» a decorrere dal 1° novembre 1988; ii) funzione di dirigente medico presso il «D.A.I. Clinica Pediatrica» del medesimo Policninico.
In prossimità del compimento del sessantacinquesimo anno di età, la dottoressa Quattrucci ha chiesto: i) con una prima istanza di essere trattenuta in servizio per il biennio accademico 2011/2013 ai sensi dell’art. 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 (Norme per il riordino del sistema previdenziale dei lavoratori pubblici e privati a norma dell’art. 3 della legge 23 ottobre 1992 n. 421); ii) con una seconda istanza che le venisse applicato il regime previsto dall’art. 15-nonies del d.lgs. n. 503 del 1992, che consente ai dirigenti medici e del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale di rimanere in servizio al maturare del quarantesimo anno di servizio effettivo.
L’Università: i) con nota del 22 febbraio 2011, prot. n. 001297, ha rigettato la prima istanza, in quanto l’art. 25 della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l’efficienza del sistema universitario) ha disposto che l’art. 16 del d.lgs. n. 503 del 1992 non si applica ai professori e ricercatori universitari; ii) con nota del 25 febbraio 2011, prot. n. 0013999, ha rigettato anche la seconda istanza, in quanto l’art. 15-nonies del d.lgs. n. 503 del 1992 «non può essere invocata dai docenti universitari» disciplinando «l’età pensionabile dei soli dirigenti del servizio sanitario nazionale».
2.– L’interessata ha impugnato i suddetti provvedimenti innanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, che, con sentenza 9 gennaio 2012, n. 152, ha ritenuto non illegittimi gli atti contestati e rigettato il ricorso.
3.– La ricorrente ha proposto appello per i motivi indicati nella parte in diritto della presente decisione.
3.1.– Si sono costituite in giudizio le amministrazioni intimate chiedendo il rigetto dell’appello.
4.– La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica dell’8 luglio 2014.

DIRITTO

1.– La questione posta all’esame della Sezione attiene alla legittimità dei provvedimenti con i quali l’Università degli Studi “La Sapienza” di Roma non ha accolto le domande con le quali l’appellante ha chiesto di essere trattenuta in servizio oltre il limite del compimento dei sessantacinque anni di età.
2.– Con un primo motivo si assume l’illegittimità della nota del 22 febbraio 2011, prot. n. 001297, con la quale l’Università ha rigettato l’istanza presentata, in quanto l’art. 25 della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l’efficienza del sistema universitario) ha disposto che l’art. 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 (Norme per il riordino del sistema previdenziale dei lavoratori pubblici e privati a norma dell’art. 3 della legge 23 ottobre 1992 n. 421), nella parte in cui consente il trattamento in servizio per un biennio dopo il raggiungimento dell’età pensionabile, non si applica ai professori e ricercatori universitari.
Nell’atto di appello si afferma che tale illegittimità sarebbe conseguenza della asserita illegittimità costituzionale del suddetto art. 25 per violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione, nonché per violazione dell’art. 6 del Trattato dell’Unione europea e degli articoli 1 e seguenti della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Si afferma, inoltre, che, pur non essendo stata tale questione posta nel giudizio di primo grado, la stessa è proponibile per la prima volta in appello, venendo in rilievo, ai sensi dell’art. 104 cod. proc. amm., una eccezione rilevabile d’ufficio.
Nella memoria depositata in vista dell’udienza pubblica l’appellante ha rilevato che, nelle more di svolgimento del giudizio di appello, la Corte costituzionale, con sentenza 9 maggio 2013, n. 83, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 25 della legge n. 240 del 2010. Ne conseguirebbe che, in ragione della efficacia ex tunc della sentenza della Corte, debba essere dichiarata l’illegittimità dell’atto impugnato. Si aggiunge, infine, che, pur essendo stata l’appellante collocata a riposo dal 1° novembre 2013 e sia trascorso il termine del 1° novembre 2013 sino al quale la stessa avrebbe potuto svolgere servizio presso l’Università, manterrebbe un interesse sia morale sia risarcitorio all’accoglimento del ricorso.
Il motivo è fondato.
L’art. 16, comma 1, del d.lgs. n. 503 del 1992 prevede che: «È in facoltà dei dipendenti civili dello Stato e degli enti pubblici non economici di permanere in servizio, con effetto dalla data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992, n. 421, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsti. In tal caso è data facoltà all’amministrazione, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, di trattenere in servizio il dipendente in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal dipendente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi.
L’art. 25 della legge n. 240 del 2010 stabiliva che: «L’art. 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 non si applica a professori e ricercatori universitari. I provvedimenti adottati dalle università ai sensi della predetta norma decadono alla data di entrata in vigore della presente legge, ad eccezione di quelli che hanno già iniziato a produrre i loro effetti».
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 83 del 2013, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del suddetto art. 25 per violazione: a) dell’art. 3 Cost., in quanto «non è dato individuare ragioni idonee a giustificare, per la sola categoria dei professori e ricercatori universitari, l’esclusione dalla possibilità di avvalersi del trattenimento in servizio» disciplinato dal suddetto art. 16, comma 1; b) dell’art. 97 Cost., in quanto preclude un possibile impiego di «docenti in grado di dare un positivo contributo per la particolare esperienza professionale acquisita in determinati o specifici settori ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi».
Chiarito ciò, si tratta di stabilire se sia possibile dichiarare l’illegittimità di un atto amministrativo a seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma posta a base del potere esercitato nel caso in cui la questione di costituzionalità non sia stata posta nel giudizio di primo grado ma solo nel giudizio di appello.
Sul piano sostanziale, l’atto amministrativo adottato sulla base di una legge dichiarata incostituzionale è annullabile. La legge in contrasto con la Costituzione è, infatti, una legge invalida ancorché efficace sino alla pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale che la dichiara illegittima. Tale sentenza, producendo effetti retroattivi incidenti sui rapporti pendenti, comporta che il provvedimento amministrativo viene privato, anch’esso con effetti retroattivi, della sua base legale. La conseguenza sarà sempre l’annullabilità e non la nullità dell’atto anche nel caso in cui la norma dichiarata costituzionalmente illegittima sia l’unica attributiva del potere.
Sul piano processuale, deve essere coordinato il principio della rilevabilità d’ufficio della questione di costituzionalità con il principio della domanda che caratterizza il processo amministrativo. La questione può essere rilevata d’ufficio purché la parte abbia introdotto nel processo i fatti principali su cui il giudice deve pronunciarsi. In particolare, è necessario che il ricorrente abbia impugnato il provvedimento amministrativo facendo valere, mediante la formulazione di censure, la sua illegittimità per contrasto con la norma, senza che sia necessario avere anche indicato, tra i motivi, l’illegittimità costituzionale della norma (in questo senso Cons. Stato, Sez. IV, 18 giugno 2009, n. 4002).
Quando sussistono questi presupposti non è necessario che nel giudizio di appello venga fatto valere il vizio sopravvenuto dell’atto impugnato in primo grado mediante la proposizione di motivi aggiunti (Cons. Stato, Sez. IV, 25 giugno 2013, n. 3449).
Nella fattispecie in esame risulta che la ricorrente in primo grado, odierna appellante, ha impugnato la nota del 22 febbraio 2011, prot. n. 001297, deducendo il suo contrasto con l’art. 25 della legge n. 240 del 2010. La circostanza che tra i motivi di ricorso non fosse stata prospettata anche l’illegittimità costituzionale della suddetta norma, dedotta con memoria soltanto in appello, non costituisce, alla luce di quanto esposto, ragione di irrilevanza della sopravvenuta dichiarazione di incostituzionale della norma stessa.
In definitiva, il provvedimento impugnato deve essere annullato perché adottato sulla base di una legge dichiarata costituzionalmente illegittima nel corso del giudizio di appello.
3.– Con un secondo motivo si assume l’erroneità della sentenza nella parte in cui non ha ritenuto l’illegittimità della nota del 25 febbraio 2011, prot. n. 0013999, con la quale si è ritenuto non applicabile nella fattispecie in esame quanto stabilito dall’art. 15-nonies del d.lgs. n. 503 del 1992.
Il motivo non è fondato.
Sul piano della disciplina generale, l’art. 1, comma 1, del decreto legislativo 21 dicembre 1999, n. 517 (Disciplina dei rapporti fra Servizio sanitario nazionale ed università, a norma dell’articolo 6 della legge 30 novembre 1998, n. 419) prevede che «l’attività assistenziale necessaria per lo svolgimento dei compiti istituzionali delle Università è determinata nel quadro della programmazione nazionale e regionale in modo da assicurarne la funzionalità e la coerenza con le esigenze della didattica e della ricerca, secondo specifici protocolli d’intesa stipulati dalla Regione con le università ubicate nel proprio territorio».
L’art. 5, comma 2, dello stesso decreto stabilisce che ai professori e ai ricercatori universitari, che svolgono attività assistenziale presso le Aziende ospedaliero-universitarie – «fermo restando il loro stato giuridico» – si applicano «per quanto attiene all’esercizio dell’attività assistenziale, al rapporto con le aziende e a quello con il direttore generale, le norme stabilite per il personale del Servizio sanitario nazionale», specificando che «dell’adempimento dei doveri assistenziali il personale universitario risponde al direttore generale».
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare che dall’analisi del contenuto delle norme sopra riportate risulta come i professori e i ricercatori universitari possano svolgere, in virtù di apposti accordi stipulati tra la Regione e le Università, attività assistenziale nell’ambito delle predette aziende. Il personale universitario, nonostante l’applicazione delle norme previste per il personale del Servizio sanitario nazionale, conserva, però, «il proprio stato giuridico e rimane, pertanto, titolare di un unico rapporto di servizio con l’Università stessa» (Cons. Stato, sez. VI, 29 maggio 2012, n. 3181). L’Amministrazione universitaria è, infatti, «l’unico soggetto obbligato alla corresponsione del trattamento economico del personale universitario che presta (…) servizio assistenziale presso le cliniche e gli istituti universitari di ricovero e cura» (Cons. Stato, sez. VI, 5 ottobre 2010, n. 7298).
Sul piano della disciplina specifica che rileva in questa sede, l’art. 15-nonies del d.lgs. n. 503 del 1992 prevede che: «il limite massimo di età per il collocamento a riposo dei dirigenti medici e del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale, ivi compresi i responsabili di struttura complessa, è stabilito al compimento del sessantacinquesimo anno di età, ovvero, su istanza dell’interessato, al maturare del quarantesimo anno di servizio effettivo». La norma puntualizza che: «in ogni caso il limite massimo di permanenza non può superare il settantesimo anno di età e la permanenza in servizio non può dar luogo ad un aumento del numero dei dirigenti».
Il secondo comma dello stesso art. 15-nonies si occupa del «personale medico universitario», stabilendo che esso «cessa dallo svolgimento delle ordinarie attività assistenziali (…) nonché dalla direzione delle strutture assistenziali” al raggiungimento del “limite massimo di età di sessantasette anni».
La lettura complessiva delle norme generali e specifiche di disciplina dell’attività assistenziale svolta da professori universitari dimostra che l’effettuazione di tale attività non incide né sul rapporto di lavoro né tantomeno sulle modalità di cessazione dello stesso che rimangono esclusivamente quelle proprie del sistema universitario.
Del resto, l’attuale sistema, a seguito dell’intervento della Corte costituzionale, contempla un regime per i professori universitari omogeneo che consente il loro trattenimento in servizio nei limiti indicati dall’art. 16, comma 1, del d.lgs. n. 503 del 1002. Si verrebbe a creare una ingiustificata discriminazione se, all’interno della categoria dei professori, venisse consentito, soltanto per coloro che operano in ambito sanitario, un trattamento pensionistico diverso.
3.– L’esito della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:
a) accoglie in parte l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, in parte accoglie e in parte rigetta il ricorso di primo grado;
b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese processuali del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Aldo Scola, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Sergio De Felice, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/09/2014

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/9/2014 n.4624 proviene da Giustamm.

Pres. Giamportone – Est. Valenti
E. On Climate & Renewables Italia Srl (Avv.ti S. Abellonio, A. Marengo e altri) c/ Regione Sicilia e altri (Avv. Stato), n.c. Fastwind Srl, V.R. e altri (n.c.)

1. Energie rinnovabili – Impianti da fonti rinnovabili – Costruzione – Esercizio – Pubblica utilità – Art. 12 d.lgs. n. 387/2003 – Attuazione Dir. 2001/77 CE – Regioni – Legislazione concorrente –Vuoto normativo – Applicabilità

2. Energie rinnovabili – Produzione – Pubblica utilità – Decr. Pres. Reg. Sic. n. 48/2012 – Linee elettriche – Procedura espropriativa – Insediamento – Ammissibilità

1. La norma di cui all’art. 12, comma 1 d.lgs. n. 387/2003 (ai sensi del quale le opere per la realizzazione degli impianti da fonti rinnovabili, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli stessi impianti, sono di pubblica utilità e indifferibili e urgenti) costituisce attuazione della direttiva 2001/77 CE, relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità. Tale materia, riconducibile alla “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”, è oggetto di legislazione concorrente ai sensi dell’art. 117, comma 3 Cost. Ai sensi dell’art. 10 L. Cost. 3/2001, tale normativa trova applicazione anche per le Regioni il cui Statuto speciale non contempla l’indicato ambito materiale, non potendosi tale materia ricondurre all’”industria e commercio”, oggetto di competenza esclusiva regionale ex art. 14, comma 1 dello Statuto Regionale.

2. Ai sensi del Decr. Pres. Reg. Sic. 18 luglio 2012, n. 48 (con il quale si è adottato il Regolamento recante le norme di attuazione dell’art. 105, comma 5 della l.r. 12 maggio 2010, n. 11), la produzione di energia da fonti rinnovabili è considerata di interesse pubblico e di pubblica utilità, anche se non eseguita dai soggetti istituzionalmente competenti. In tal senso, il menzionato decreto, nella parte in cui prevede la possibilità di ricorrere alla procedura espropriativa per le linee elettriche, intende ovviare al mancato esercizio della competenza esclusiva regionale in ambito espropriativo per quanto attiene allo specifico settore delle linee elettriche. In altri termini, al fine di una lettura della norma coerente con il dettato normativo nazionale e comunitario, con tale decreto non si intende escludere l’utilizzo della procedura espropriativa per conseguire e comprovare la disponibilità giuridica dell’area dove insediare un impianto eolico, ma si chiarisce la possibilità di estendere la procedura anche per la realizzazione delle linee elettriche di connessione degli impianti alla rete elettrica nazionale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1288 del 2013, proposto da:
E.On Climate & Renewables Italia Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Simone Abellonio, Alberto Marengo, Margherita Fegatelli, Massimiliano Mangano, Claudio Vivani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Massimiliano Mangano sito in Palermo, via N. Morello N.40;

Regione Sicilia, in persona del Presidente pro tempore, Regione Sicilia Assessorato Energia e Servizi di Pubblica Utilità, Regione Sicilia Assessorato Dipartimento Regionale Energia, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria per legge con uffici siti in Palermo, via A. De Gasperi 81;

Fastwind Srl, Vincenzo Russo, Giuseppe Galfano, Antonino La Rocca, Caterina Craparotta, non costituiti;

– della nota della Regione Siciliana – Assessorato dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità – Dipartimento dell’Energia – Servizio 3, Autorizzazioni e concessioni n. prot. 19344 del 10/4/2013, avente ad oggetto “Istanza A.U. ai sensi art. 12, c. 3, D. Lgs. n. 387/2003 3 D. P.Reg. n. 48/2012 – Costruzione ed esercizio di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonte eolica di 48 MWp. denominato “Parco eolico Castelvetrano II” da realizzarsi nei Comuni di Castelvetrano e Partanna (TP). ricevuta in data 15/4/2013;
– di tutti gli atti o provvedimenti presupposti, connessi e conseguenti e, ove occorrer possa, del Decreto del Presidente della Regione Siciliana 18/7/2012 n. 48, recante “norme di attuazione dell’art. 105, comma 5, della legge regionale 12/5/2010, n. 11”

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Sicilia in persona del Presidente p.t.. e della Regione Sicilia Assessorato Energia e Servizi di Pubblica Utilità e Dipartimento Regionale Energia;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza n.500 del 25/07/2013 di rigetto dalla domanda cautelare, riformata in seconde cure dal C.G.A. giusta ordinanza 154 dell11/04/2014;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 luglio 2014 il dott. Roberto Valenti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la società E.On. Climate Renewables Italia S.r.l. (d’ora innanzi ECRI) , a mezzo del legale rappresentante pro tempore, ha impugnato gli atti in epigrafe indicati chiedendone l’annullamento previa sospensione degli effetti.
Premette la società ricorrente di aver presentato in data 20/03/2013 alla Regione Siciliana apposita istanza per il rilascio dell’autorizzazione unica ex art. 12 d.Lgs 387//2003 e del D.P.R.S. 18 luglio 2012, n. 48, per la realizzazione e l’esercizio di un impianto eolico da 48 MW nel territorio dei Comuni di Partanna e Castelvetrano, denominato “Parco Eolico Castelvetrano”. Per detto impianto è stata altresì presentata istanza di Valutazione di Impatto Ambientale (VIA) ed art. 19 e ss. d.Lgs. 152/2006.
Espone quindi la ricorrente ECRI che con nota prot. 19344 del 10/04/2013 l’istanza ex art. 12 d.Lgs. cit. è stata dichiarata improcedibile. Pur avendo costatato la Regione la presenza dell’istanza di apposizione di vincolo preordinato all’esproprio e di emissione della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, tuttavia -ai sensi del combinato disposto dell’art.4, comma 1, lett. b) e art. 3, comma 6, del “Regolamento recante norme di attuazione dell’art. 106, comma 5, della legge regionale 12 maggio 2010, n. 11”, di cui al D.Pres.Reg.Sic. 18 luglio 2012, n. 48- l’Amministrazione procedente ha ritenuto che le procedure espropriative siano attivabili (per gli impianti da fonte rinnovabile) esclusivamente per le finalità di cui all’art.1 R.D. n. 1775/1933: ossia solo per le opere relative alla realizzazione delle linee elettriche e non anche, per quanto qui rileva, per le aree occupate dagli aerogeneratori di un impianto da fonte rinnovabile. Di tal guisa che ad avviso della Regione, in assenza del titolo attestante la disponibilità dell’area su cui realizzare l’impianto eolico, la relativa domanda non è procedibile.
Il ricorso è affidato a tre motivi di censura con cui ECRI contesta, sia nei riguardi del provvedimento impugnato, sia rispetto alla previsione regolamentare sopra indicata, la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto diversi profili, richiamando le recenti pronunce già emesse su fattispecie analoga (ancorché afferente al pregresso quadro delle disposizioni regolamentari discendenti dal P.E.A.R.S. di cui alla Delibera di Giunta Regionale 3 febbraio 2009, n. 1) di cui alla sentenza di questo T.A.R. n. 1775/2010 e all’ordinanza del C.G.A. 1021/2011 di rimessione della q.l.c. alla Corte Costituzionale .
L’Avvocatura distrettuale dello Stato si è costituita in giudizio per le Amministrazioni intimate.
La domanda cautelare, rigettata in prime cure (ord.500 del 24/07/2013), è stata accolta in secondo grado dal C.G.A. giusta ordinanza n. 154 dell’11 aprile 2014.
In prossimità della presente pubblica udienza l’Avvocatura dello Stato ha depositato memoria conclusiva chiedendo il rigetto del ricorso.
Parte ricorrente, con memoria del 24 giugno 2014 ha insistito nelle proprie conclusioni per l’accoglimento del mezzo.
Il Collegio ritiene di dover rivisitare quanto già espresso in sede di scrutinio della domanda cautelare.
Ed invero, ad un più approfondito esame proprio della fase dibattimentale le tesi di parte ricorrente meritano condivisione per come d’appresso meglio chiarito.
La questione dedotta in giudizio attiene, in altri termini, alla legittimità o meno del provvedimento di archiviazione della domanda presentata per la realizzazione e l’esercizio di un impianto eolico da fonte rinnovabile motivato unicamente in ragione della ritenuta applicazione del combinato disposto delle norme di cui all’art.4, comma, lett. b) e art.3, comma 6, del Dec.Pres. Reg. Sic. 48/2012 ove intesi nel senso di limitare la prova della disponibilità delle aree -a mezzo di avvio della procedura espropriativa e dichiarazione di p.u.- a quelle interessate unicamente dalla realizzazione di linee elettriche (ex art. 11 D.R. n. 1775/1933) e non anche a quelle dove devono invece essere ubicati gli aerogeneratori.
Il quadro normativo e regolamentare di riferimento, ricostruito da ECRI nel ricorso in esame, risulta corretto e postula la fondatezza della prima censura con cui si contesta la violazione dell’art.12 D.Lgs. 387/2003, dell’art.1 d.P.R. 327/2001, del D.M. 10/09/2010 dell’art.69 l.r. 32/2000 e degli artt. 1, 3 e 4 d.P.Reg.Sic. 48/2012.
Viene in considerazione, in primo luogo, quanto disposto dal comma 1 dell’art. 12 D.Lgs 387/2003 sui sensi del quale “le opere per la realizzazione degli impianti da fonti rinnovabili, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma 3, sono di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti”.
È noto che la disposizione normativa in argomento costituisca attuazione nel nostro ordinamento della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità.
La materia in oggetto, certamente riconducibile alla “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia“, è quindi oggetto di legislazione concorrente ai sensi dell’art. 117 comma terzo della Costituzione, giusto orientamento giurisprudenziale consolidato della stessa Corte Costituzionale a partire dalla sentenza n. 383 del 2005.
Quanto sopra esposto trova applicazione, ai sensi dell’art. 10 della Legge Cost. n. 3 del 2001, anche per le Regioni il cui Statuto speciale non contempli l’indicato ambito materiale (Corte cost. sentenza n. 168 del 2010): e vale quindi anche per la Regione Siciliana, atteso che non risulta percorribile ricondurre detta materia a quella relativa all’ “industria e commercio” oggetto di competenza legislativa esclusiva regionale ai sensi dell’art. 14 comma primo lettera d) dello Statuto Regionale (cfr. C.G.A., ordinanza n.1021/2011).
È parimenti indubbio che il potere espropriativo, secondo il dettato dell’art.1 d.P.R. 327/2001 (applicabile nell’ambito regionale mercé il recepimento già avvenuto a mezzo art.36 L.R.7/02 ed oggi ribadito dall’art.16 l.r.12/2011), possa essere esercitato anche “a favore di privati”, in relazione a “beni immobili o (…) diritti relativi ad immobili per l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità”.
Anche a voler richiamare il comma 4-bis dell’art.12 D.Lgs. 387/2003 (come introdotto dall’art. 27, comma 42, della L. 99/2009 e ss.mm. e ii), la previsione di limiti all’utilizzo della procedura espropriativa per la realizzazione di impianti da fonte rinnovabile NON riguarda invero quelli eolici qui in considerazione (quanto piuttosto gli impianti alimentati a biomassa, ivi inclusi gli impianti a biogas e gli impianti per produzione di biometano di nuova costruzione, e gli impianti fotovoltaici): ma anche in detti casi la prova della effettiva disponibilità di suoli da parte del proponente deve intervenire (non già al momento della proposizione dell’istanza, quale condizione di procedibilità della stessa, ma …) nel corso del procedimento, e comunque prima dell’autorizzazione.
Con D.M. 10 settembre 2010 sono state adottate le “Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili” (d’ora innanzi “Linee Guida nazionali”).
Il punto 13.1 individua la documentazione minima ai fini della procedibilità della domanda e dell’avvio del relativo procedimento.
Segnatamente, dalla lettura delle disposizioni contenute nelle lett. c) e d) del punto 13.1 è possibile dedurre che:
– solo per impianti alimentati a biomassa e di impianti fotovoltaici (lett. “c”) è necessario versare (per altro entro la riunione conclusiva della conferenza di servizi, come previsto dal successivo punto 14.4) la documentazione da cui risulti la disponi
– per gli impianti diversi da quelli di cui al punto c), e quindi per gli impianti eolici, è richiesto di allegare la documentazione da cui risulti la disponibilità dell’area interessata dalla realizzazione dell’impianto e delle opere connesse ovvero,
In quest’ultimo caso, in altri termini ed in relazione agli impianti da fonte rinnovabile da energia eolica (qui in rilievo), la procedura espropriativa è utilizzabile dal proponente sia per la dimostrazione della disponibilità aree su cui insistere le opere connesse (quali, ad esempio, quelle per il passaggio delle linee elettriche per l’allaccio alla Rete Elettrica nazionale), sia per i suoli sui quali istallare gli aerogeneratori.
Con Decr.Pres.Reg.Sic. 18 luglio 2012, n. 48, è stato quindi adottato il “Regolamento recante norme di attuazione dell’art. 105, comma 5, della l.r. 12 maggio 2010, n.11”.
Con detto decreto, ai fini del raggiungimento degli obiettivi nazionali derivanti dall’applicazione della direttiva 2009/28/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2009, si è espressamente stabilito che trovano immediata applicazione nel territorio della Regione siciliana le disposizioni di cui al decreto ministeriale 10 settembre 2010 recante “Linee guida per il procedimento di cui all’articolo 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 per l’autorizzazione alla costruzione e all’esercizio di impianti di produzione di elettricità da fonti rinnovabili nonché linee guida tecniche per gli impianti stessi”, nel rispetto del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 e delle disposizioni contenute nella legge regionale 30 aprile 1991, n. 10 e successive modifiche ed integrazioni, ferme restandole disposizioni contenute nello stesso decreto e nell’ annessa tabella esplicativa.
Ai sensi dell’art.4 (rubricato “Documentazione amministrativa e disciplina del procedimento unico”) si prevede che “L’istanza per il rilascio dell’autorizzazione unica ai sensi dell’articolo 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, è corredata, OLTRE che della documentazione elencata al punto 13.1 del decreto ministeriale 10 settembre 2010 citato in premessa, da quella seguente: a) (omissis); b) documentazione attestante la disponibilità giuridica dell’area di impianto in capo al richiedente ai sensi del comma 6 dell’articolo 3”.
Il citato comma 6 del predetto art.3 così dispone:
“6. La disponibilità giuridica dei suoli di cui al comma 5 (ossia impianti fotovoltaici, assoggettati a semplice SCIA, collocati a terra ubicati in zone industriali – non indicate nel comma 1 – di potenza nominale fino a 1 MW) è comprovata da:
1) … omissis …;
2) … omissis …;
3) piano particellare, elenco delle ditte, copia delle comunicazioni ai soggetti interessati dell’avvio del procedimento ai sensi dell’articolo 111 del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 e relativo avviso in Gazzetta Ufficiale della Regione siciliana, in coerenza con le disposizioni di cui all’articolo 69 della legge regionale 23 dicembre 2000, n. 32”.
Il dato normativo/regolamentare regionale risulta poco chiaro e l’operatore di diritto è chiamato a verificare la possibilità di una interpretazione coerente con il dato normativo nazionale (legislativo e regolamentare) oltre che comunitario, come per altro indicato chiaramente dal giudice di seconde cure con la già citata ordinanza di riforma n. 154/2014.
L’interpretazione che ne ha dato l’Amministrazione regionale, dalla quale è scaturito il provvedimento impugnato, non può essere condivisa.
In primo luogo, sul piano meramente letterale, si osserva che le disposizioni del regolamento regionale, anche in ordine alla documentazione a corredo della domanda di autorizzazione unica, rinviano a quanto già previsto dalle linee guida nazionali ( “oltre che della documentazione elencata al punto 13.1 del decreto ministeriale 10 settembre 2010 …”).
Ma è dal punto di vista logico sistematico che l’interpretazione adottata dall’amministrazione procedente mostra tutte le sue lacune, non potendosi aderire alle differenti tesi in ultimo sostenute dall’Avvocatura erariale con la memoria conclusiva del 10/06/2014, dove si afferma che l’opzione regionale, oltre che ragionevole in sé, sarebbe il frutto di un esercizio corretto della discrezionalità amministrativa.
Mentre il citato art. 1 d.Pres.Reg. Sic. 48/2012 ribadisce l’immediata applicazione ed il rispetto dei principi di cui alle linee guida nazionali, l’art. 69 della legge regionale 23/12/2000, n. 32, (richiamato dallo stesso comma 6 n.3 dell’art. 3) chiarisce come la produzione di energia da fonti rinnovabili è considerata di interesse pubblico e di pubblica utilità, anche se non eseguita dai soggetti istituzionalmente competenti.
Come affermato dalla Corte Costituzionale, con la pronuncia 11 ottobre 2012 n. 224 (richiamata dalla ECRI in ultimo con la memoria del 24/06/2014) l’art.12 L.Lgs. 387/2003 “costituisce principio fondamentale della materia, di competenza legislativa concorrente (…), e nel contempo espressione di equilibrio rispettoso di tutte le competenze, statali e regionali, che confluiscono nella disciplina della localizzazione degli impianti”.