Pres. Romano, est. Raiola
Vincenzo Corvino (Avv. Luigi Roma) c. Ministero dell’Interno, Questura di Caserta (Avvocatura Distrettuale)

sull’annullamento del decreto del Questore di rigetto dell’istanza per la licenza di commercio al dettaglio di preziosi

Autorizzazione e concessione – Licenza per il commercio di preziosi – Provvedimento di diniego del Questore – Motivazione – Rapporti di parentela con un soggetto indagato – Motivazione insufficiente – Conseguenze – Illegittimità

Le sporadiche frequentazioni dovute a legami di parentela con un soggetto gravato da indagini penali non sono elementi sufficienti a motivare il diniego della licenza di commercio di preziosi da parte del Questore. (1)

— *** —

(1) TAR Campania, Napoli, Sez. V, 12 Luglio 2010 n. 16669

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5500 del 2012, proposto da:
Vincenzo Corvino in proprio e nella qualità di titolare della ditta individuale Corvino Vincenzo, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Roma, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via Carducci n. 18 presso lo studio dell’avv. R. Mastrantuono;

1.del Decreto Prot. n. Cat. 14E/2012 (preziosi) del 09/10/2012, notificato il 17/11/2012, emesso dal Questore della Provincia di Caserta, con il quale si dispone il rigetto dell’istanza, presentata dal Sig. Corvino Vincenzo, volta ad ottenere il rilascio della licenza per l’esercizio del commercio al minuto di oggetti preziosi, nei locali siti a Santa Maria Capua Vetere (CE) in via Anfiteatro n. 67;

2.di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, comunque lesivo dei diritti del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Questura di Caserta e del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2013 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 04.12.2012, depositato in data 19 dicembre 2012, parte ricorrente impugnava gli atti in epigrafe per i seguenti motivi di diritto:

I.Violazione e falsa applicazione dell’art.11 del T.U.L.P.S. – Difetto di motivazione – Eccesso di potere per grave errore sui presupposti e travisamento dei fatti – Contraddittorietà e sviamento dell’azione amministrativa;

II.Stessa censura sotto diverso profilo – Violazione e falsa applicazione dell’art.11 del T.U.L.P.S. – Difetto di motivazione per eccesso di potere – Errore sui presupposti – Sviamento dell’azione amministrativa;

III.Stessa censura sotto diverso profilo – Violazione e falsa applicazione degli artt.11 del T.U.L.P.S.- Difetto di motivazione per errore sui presupposti e contraddittorietà.

Si costituivano il Ministero dell’Interno e la Questura di Caserta che resistevano al ricorso del quale chiedevano il rigetto.

Con ordinanza n.283 del 10 gennaio 2013 il Tribunale disponeva incombenti istruttori.

Con ordinanza n.2092 del 18 aprile 2013 il Tribunale fissava l’udienza pubblica per la decisione nel merito della causa ai sensi dell’art.55, comma 10, c.p.a.

All’udienza pubblica del 4 luglio 2013, la causa passava in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va accolto.

Parte ricorrente impugna il provvedimento con il quale il Questore di Caserta ha rigettato l’istanza volta ad ottenere, ai sensi dell’art.127 T.U.L.P.S., la licenza per l’esercizio del commercio al minuto di oggetti preziosi nei locali di Santa Maria Capua Vetere (CE) in via Anfiteatro n.67, per assenza del requisito della buona condotta in quanto l’istante “risulta essere stato controllato in diverse occasioni, in compagnia di altre persone gravate da pregiudizi di polizia anche di grave entità (estorsione ed associazione di tipo mafioso)”.

La difesa attorea ha evidenziato, in contrasto con i rilievi dell’Amministrazione (la quale, peraltro, ha omesso di ottemperare al provvedimento istruttorio di cui all’ordinanza n.282 del 10 gennaio 2013) la erroneità e la illegittimità della determinazione amministrativa, avuto riguardo alle seguenti circostanze in fatto:

-l’essere incensurato e il non avere procedimenti penali a carico in corso;

-l’aver ottenuto, in qualità di imprenditore impegnato nel settore pavimenti e rivestimenti, il nulla osta antimafia ai fini dell’art.10 della l. 31 maggio 1965 n.575 e s.m.i.;

-l’aver ottenuto, in data 27 maggio 2008, dal Questore di Caserta la licenza personale di porto di fucile (n.46403);

-l’aver ottenuto, in data 21 novembre 2011, dal Questore di Caserta il nulla osta per l’acquisto e la detenzione di arma corta n.1068865;

-l’essere l’unica circostanza ostativa al rilascio della licenza per il commercio al minuto di oggetti preziosi, espressamente riferita dall’Amministrazione;

-l’essere stato controllato da agenti di P.S. in compagnia del cognato (marito della sorella), Verde Carmine, soggetto gravato, alla stregua dell’atto impugnato, da “pregiudizi di polizia anche di grave entità (estorsione ed associazione di tipo mafioso)”
-l’essere stato, però, il predetto Verde Carmine assolto con formula piena sia in primo e in secondo grado, con sentenza divenuta definitiva in data 18.12.2002, dalle imputazioni ascrittegli, di tal che il certificato generale del casellario giudiziale e
-l’essere l’ultima circostanza a conoscenza del Questore di Caserta sia nel 2008, all’atto del rilascio della licenza personale di porto di fucile, sia nel 2011, all’atto del rilascio del nulla osta.

Deduceva, pertanto, la difesa attorea che l’atto impugnato era stato assunto dall’Amministrazione in contraddizione con precedenti determinazioni e viziato, nell’assetto motivazionale, dal vizio di eccesso di potere, sotto diversi profili, tra i quali, in particolare, l’erroneità dei presupposti e il travisamento dei fatti.

Le censure articolate dal ricorrente sono fondate e meritano condivisione.

L’Amministrazione ha, in tutta evidenza, nel valutare il requisito della buona condotta, omesso di compiere una valutazione complessiva della situazione personale dell’istante alla luce delle licenze di pubblica sicurezza già rilasciate in favore del medesimo e dell’esito in concreto della vicenda penale nel quale era stato coinvolto l’unico soggetto nominativamente citato, indicato come “gravato da precedenti di polizia” e con il quale la frequentazione è, peraltro, giustificata dal legame familiare esistente.

La giurisprudenza amministrativa, in vicende analoghe, ha avuto modo di definire il contenuto dell’onere motivazionale a carico dell’Amministrazione: “l’Amministrazione non può denegare il permesso al porto d’arma adducendo il solo fatto che il richiedente si è accompagnato a pregiudicati del luogo di residenza ovvero che sia legato a taluno di essi da rapporto di parentela o di affinità, senza in concreto valutarne l’incidenza in ordine al giudizio di affidabilità e/o probabilità di abuso delle armi, ciò perché la valutazione della possibilità di abuso, pur fondandosi legittimamente su considerazioni probabilistiche, non può prescindere da una congrua ed adeguata istruttoria, della quale dar conto in motivazione, onde evidenziare le circostanze di fatto che farebbero ritenere il soggetto richiedente pericoloso o comunque capace di abusi. Ne deriva, altresì, che le suddette circostanze di per sé sole non sono ostative al riconoscimento del requisito della buona condotta richiesto all’uopo dall’art. 138, t.u. 18 giugno 1931 n. 773, la cui assenza, peraltro, deve essere dimostrata dalla p.a. (nella fattispecie, gli episodi di mera frequentazione con soggetti pregiudicati genericamente riferiti nell’impugnato provvedimento, in mancanza di ulteriori ragguagli ed eventuali significative implicazioni da parte della competente Autorità di p.s., sono da ritenersi non legati a particolari motivazioni delinquenziali, e, quindi, del tutto episodici ed occasionali)” (TAR Campania, Napoli, sez. V, 12 luglio 2010 n.166699); “quanto alla finalizzazione al condizionamento mafioso dell’attività imprenditoriale, perché le frequentazioni siano rilevanti devono essere reiterate, o comunque ripetute, costanti, non meramente occasionali, e dunque significative di una affettività ed una comunanza di interessi che le renda veicolo o manifestazione della sussistenza di un effettivo legame interpersonale; ed, inoltre, non devono poter essere riconducibili ad una mera conoscenza, spiegabile con la concomitanza di altri fattori leciti, come costumi sociali, conduzione di leciti affari commerciali, semplice cortesia e simili: in altri termini, devono essere contestualizzate” (TAR Calabria Reggio Calabria, sez. I, 28 gennaio 2011, n.60).

Il ricorso va, pertanto, accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, fatte salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione.

Sussistono giusti motivi di equità, avuto riguardo alla natura degli interessi coinvolti, per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

a) accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato;

b) compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Ida Raiola, Consigliere, Estensore

Alfonso Graziano, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/09/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 11/9/2013 n.4223 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese – Est. Caminiti
L.L. e L.B. (avv. Valerio Morini) / Comune Ladispoli (avv. Mario Paggi)

sull’azione avverso il silenzio serbato nei confronti di istanza mossa a promuovere l’illegittimità di una d.i.a. edilizia

Processo amministrativo – Silenzio rifiuto – Azione per la declaratoria del silenzio – Istanza per ottenere verifiche su attività edilizia asseritamente abusiva – Obbligo dell’amministrazione comunale di provvedere – Sussiste – Comunicazione preavviso rigetto d.i.a. edilizia – Inidoneità all’assolvimento dell’obbligo di provvedere

Poiché scopo del ricorso contro il silenzio è ottenere un provvedimento esplicito dell’Amministrazione che elimini lo stato di inerzia e assicuri al privato una decisione anche sulla fondatezza o meno della sua pretesa, garantendo così l’obbligo del rispetto del clare loqui gravante sull’Amministrazione, a seguito di un’istanza e seguente sollecito proposto da privati per l’accertamento di regolarità di una d.i.a edilizia il Comune è obbligato alla conclusione formale del procedimento con un provvedimento espresso, a nulla rilevando la comunicazione di preavviso di rigetto della d.i.a. contestata, costituendo questa un atto endoprocedimentale e non conclusivo, necessitando, per interrompere il silenzio dell’Amministrazione, l’adozione di un provvedimento esplicito – diretto agli interessati – recante le ragioni (positive o negative) sul procedimento attivato dai medesimi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso RG n. 5441 del 2013, proposto dai signori Leonardo LOMBARDI e Luciana BATTELLA, rappresentati e difesi dall’avv. Valerio Morini, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma, viale delle Milizie, 1;

COMUNE di LADISPOLI, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Mario Paggi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.Dimitri Goggiamani, in Roma, via Trionfale, 7032;

dei signori Roberto ORRU’, Attilia DI CANDELORO, Daniela MANTUANO, tutti residenti a Ladispoli, in via Parigi, n. 24;

silenzio – rifiuto in ordine alle richieste dei ricorrenti in data 21 febbraio 2013 e 4 aprile 2013 al Comune intimato riguardo la DIA n. 19561 del 31 maggio 2012 presentata dalla soc. HDC Costruzioni Srl per esecuzione di opere sull’immobile di via Parigi n.24, int. 1, in Ladispoli.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ladispoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2013 il Cons. Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori presenti, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. I signori Leonardo Lombardi e Luciana Battella, proprietari della porzione immobiliare pari a ½ dell’unità abitativa di via Parigi n. 24, in Ladispoli, hanno riscontrato la presenza di nuovi e separati impianti di riscaldamento elettrico ed esecuzione di opere sull’immobile bifamiliare, per probabile frazionamento dell’unità immobiliare.

Riferiscono di aver presentato al Comando di Polizia Locale del Comune di Ladispoli le note in data 3 ottobre 2012 e 16 febbraio 2013, con cui hanno segnalato lo stato dei lavori in corso d’opera, istanze però non riscontrate dal Comune.

In conseguenza di ciò hanno proposto al Comune istanza di accesso agli atti e dalla documentazione rilasciata dall’Amministrazione sono emerse varie irregolarità riguardo il procedimento, che gli istanti hanno sottoposto all’attenzione del Comune per le necessarie verifiche in ordine alla Dia n. 19561 del 31 maggio 2012, presentata per le opere in questione e definita “ristrutturazione frazionamento di unità immobiliare sita in Ladispoli, Via Parigi n. 24” (tenuto conto di quanto dichiarato nella relazione tecnica allegata riguardo la creazione di “due unità immobiliari distinte di cui una al piano terra ed una al piano primo”, con dichiarata invarianza di volumi e sagoma).

I signori Lombardi e Battella dopo aver diffidato i controinteressati hanno sollecitato il Comune, con nota in data 21 febbraio 2013, ad accertare la corrispondenza di quanto indicato nella Dia rispetto alle osservazioni presentate, risultando la Dia proposta solo per il frazionamento di una unità immobiliare in due, mentre sarebbero riscontrate le predisposizioni tecniche delle utenze elettriche, dell’acqua e gas per tre unità abitative (come risulterebbe anche dalla documentazione relativa al preliminare di vendita della parte dell’immobile distinta dal piano seminterrato, adibito illegittimamente ad uso abitativo).

Lamentano gli istanti che il Comune intimato non avrebbe riscontrato quanto richiesto dagli stessi, anche con il sollecito, nonostante l’ulteriore determinazione dell’Amministrazione comunale in data 3 luglio 2012, n. 23941, recante preavviso di rigetto della Dia in questione.

In conclusione i signori Lombardi e Battella chiedono a questo Tribunale di accertare l’obbligo dell’Amministrazione comunale a provvedere, riscontrando le richieste proposte dagli stessi in ordine alle verifiche da adottare riguardo le opere effettuate nonché di accertare la fondatezza della pretesa coincidente con la dichiarazione di diniego della Dia.

Si è costituito in giudizio il Comune di Ladispoli per resistere al ricorso, opponendosi al gravame con documentata relazione, con la quale ha ricostruito gli atti e gli accertamenti intervenuti nella vicenda.

All’odierna Camera di consiglio la causa è stata introitata per la decisione.

2. Nel merito, il ricorso presenta profili di fondatezza e va, pertanto, accolto, tenendo conto delle considerazioni di seguito precisate.

2.1. Il Collegio osserva che il petitum della domanda proposta con il ricorso in esame ricade nel giudizio disciplinato dagli artt.31 e 117 del cpa nonché nel meccanismo più generale di formazione “automatica” del silenzio, di cui alla disciplina “sostanziale” dettata dall’art.2 e segg. della legge n.241 del 1990 e succ. mod. (non risultando idoneo il richiamo, ivi indicato, all’art.31 della legge n. 241 del 1990, disposizione tra l’altro abrogata). In particolare, la domanda è stata incardinata nel rito del silenzio e, quindi, proposta nel giudizio diretto ad accertare se il silenzio serbato da una pubblica amministrazione sull’istanza dei richiedenti violi, o meno, l’obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto con l’istanza stessa. Scopo del ricorso contro il silenzio, quindi, è ottenere un provvedimento esplicito dell’Amministrazione che elimini lo stato di inerzia e assicuri al privato una decisione anche sulla fondatezza o meno della sua pretesa, garantendo così l’obbligo di pronuncia espressa (positiva o negativa) e motivata nonchè del rispetto del clare loqui gravante sull’Amministrazione, in ottemperanza ai principi, di portata ancora più generale, di affidamento, legittima aspettativa, trasparenza, chiarezza e leale collaborazione tra pubblica amministrazione e privato nonché correttezza e buona amministrazione di cui all’art.97 della Cost..

2.2.Orbene, nel caso di specie, dalla documentazione in atti, risulta un articolato procedimento avviato dall’Amministrazione a seguito dell’istanza e della nota di sollecito proposte dai ricorrenti, tenuto conto anche da ultimo della determinazione assunta dal Comune in data 3.7.2012, recante preavviso di rigetto della Dia; tuttavia non risulta fornito riscontro alle parti interessate sulla domanda proposta, con la conseguenza che, allo stato, rileva la perdurante inerzia dell’Amministrazione comunale riguardo la specifica richiesta di provvedere alla verifica della regolarità del procedimento in questione, tenuto conto della mancata conclusione formale del procedimento stesso con un provvedimento espresso e della mancata risposta diretta agli interessati, necessaria per interrompere il silenzio dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 gennaio 2009, n. 179).

Al riguardo, si osserva che con l’azione di accertamento, che viene introdotta dagli interessati mediante il giudizio sul silenzio (comprensivo, nei casi di attività vincolata, della domanda di pronuncia sulla fondatezza dell’istanza), si può ottenere nel processo amministrativo la verifica della esistenza (e, nel caso di attività vincolata, del contenuto) di un obbligo a provvedere nonché, mediatamente, della pretesa ad un determinato assetto di interessi in un rapporto sostanziale, dipendente dall’azione della pubblica amministrazione, che si lamenta essere rimasto inattuato a causa dell’inerzia di quest’ultima.

Nell’ipotesi in esame, parte ricorrente invoca l’intervento del Comune per ottenere la verifica dello stato dei luoghi interessati da una (documentata) irregolarità dell’attività edilizia compiuta dai soggetti controinteressati; dunque il ricorso è rivolto a sanzionare l’inerzia del Comune nel riscontrare tale istanza e nell’esercizio del potere di vigilanza e controllo a natura vincolata.

Al riguardo, deve evidenziarsi che nella materia in esame l’Amministrazione in ipotesi di specifiche istanze (documentate come nella specie) ha l’obbligo di attivare un procedimento di controllo e verifica dell’abuso, lasciando traccia della sua conclusione, sia essa nel senso dell’esercizio dei poteri sanzionatori, che in quella della motivata archiviazione, e ciò in forza del principio generale di cui all’art. 2 della legge sul procedimento, invocato dai ricorrenti, riguardo la doverosa conclusione dello stesso, conseguente ad un’istanza del privato, mediante l’adozione di un provvedimento espresso, in aderenza ai generali principi costituzionali di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa. (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 maggio 2012, n. 2592; idem, sez. VI, 11 maggio 2011, n. 2781).

Sulla base di ciò, pur dando atto della generale attività procedimentale svolta dal Comune al riguardo e dell’ulteriore provvedimento adottato dall’Amministrazione (comunicazione di preavviso di rigetto della Dia, in data 3.7.2012, prot. n. 23941), si rileva che lo stesso non può assumere natura di provvedimento definitivo in riscontro all’istanza dei ricorrenti – costituendo un atto endoprocedimentale e non conclusivo – necessitando, per interrompere il silenzio dell’Amministrazione, l’adozione di un provvedimento esplicito – diretto agli interessati – recante le ragioni (positive o negative) sul procedimento attivato di medesimi.

3. In conclusione, dalla constatata formazione del silenzio sussistono i presupposti di operatività, in favore dei ricorrenti, del relativo meccanismo di tutela giurisdizionale e, pertanto, va accolto il ricorso proposto, fermo restando che tale accoglimento comporta l’obbligo nei confronti dell’Amministrazione comunale di provvedere sulle istanze (note in data 3 ottobre 2012 e 16 febbraio 2013) proposte dai soggetti interessati in modo espresso e motivato (positivamente o negativamente), con provvedimento esplicito diretto ai medesimi, assegnando al Comune di Ladispoli il termine di 60 (sessanta) giorni, decorrente dalla notificazione a cura di parte ricorrente o dalla comunicazione in via amministrativa, se anteriore, della presente sentenza.

Quanto alle spese di giudizio, il Collegio ritiene che l’attività svolta dalla parte resistente giustifica comunque la compensazione delle stesse tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

– lo accoglie nei limiti di cui sopra e, per l’effetto, dichiara l’obbligo per il Comune di Ladispoli di provvedere in modo espresso e motivato (positivamente o negativamente) sulle istanze prodotte dai ricorrenti, entro il termine di 60 giorni (sessanta)
– compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Francesco Arzillo, Consigliere

Mariangela Caminiti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/09/2013

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 11/9/2013 n.8211 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pozzi – Est. F. Tomaselli
Critel Immobiliare S.r.l. e F. Albertini (avv. M. Roat) vs Comune di Comano Terme (avv. A. M. Valorzi) e nei confronti di A. Grossi, E. Grossi, L. Sansoni e G. Martinelli

sul valore non prescrittivo delle indicazioni contenute nella relazione illustrativa del p.r.g.

Edilizia ed urbanistica – Diniego di concessione – Interventi di urbanizzazione – Individuazione – Relazione illustrativa al p.r.g. – Valore prescrittivo – Esclusione – Conseguenze – Mancata osservanza – Illegittimità – Incompatibilità

È illegittimo il diniego di concessione edilizia reso sulla base di indicazioni contenute nella relazione illustrativa del p.r.g.. Infatti, la relazione tecnico–descrittiva a corredo del piano di lottizzazione non ha alcun valore prescrittivo e non costituisce un elaborato di individuazione degli interventi urbanizzativi a servizio dei lotti. Hanno invece valore cogente i dati tecnico – urbanistici degli interventi riportati nelle Norme di Attuazione e le rappresentazioni grafiche.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 176 del 2012, proposto da:
Cristel Immobiliare S.r.l. e Franco Albertini, rappresentati e difesi dall’avv. Maurizio Roat, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Brennero n. 322/A;

Comune di Comano Terme, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Maria Valorzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Calepina n. 65;

Agnese Grossi, Luigi Grossi, Erminia Grossi, Lorenzo Sansoni, Gigliola Martinelli, non costituiti;

– del provvedimento del Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Comano Terme di rigetto della concessione edilizia 16.1.2012 n. 702, emesso nei confronti dei ricorrenti, nonché di ogni atto o provvedimento presupposto, precedente, successivo, conseguente o consequenziale a quelli di cui alla presente impugnazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Comano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2013 il cons. Fiorenzo Tomaselli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, i ricorrenti hanno impugnato il provvedimento del responsabile dell’ufficio tecnico del Comune di Comano Terme di diniego della concessione edilizia relativa ai lotti 2 e 4 del comparto 3 del piano di lottizzazione Poia, località Galavra.

A sostegno dell’impugnativa sono stati formulati i seguenti motivi:

1) violazione degli artt. 42 e ss. della L.p. 4.3.2008, n. 1;

2) violazione dell’art. 12 del D.P.P: 13.7.2010, n. 18-50/Leg.;

3) eccesso di potere per illogicità e disparità di trattamento.

Si è costituito in giudizio il Comune, allegando l’infondatezza del gravame ed instando per la sua reiezione.

All’udienza del 21 marzo 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Si premette in fatto che il piano di lottizzazione del comparto 3, inizialmente istituito a seguito di deliberazione del Consiglio comunale n. 23 dd. 10.7.1997 dell’allora Comune di Lomaso (poi confluito, a seguito di fusione, nel Comune di Comano Terme), è stato modificato con la delibera consiliare n. 3 del 12.2.2008, per adeguarlo alla nuova densità edilizia prevista da una variante del PRG.

L’adeguamento ai nuovi indici ha previsto la possibilità di realizzare edifici, aventi un’altezza massima ammissibile pari a metri 11,50 fuori terra, con volumetria totale rispettivamente di mc. 1480 per la p.f. 85/3 – lotto 2 e di mc. 1460 per la p.f. 83/1 – lotto 4; nulla le tavole di piano hanno precisato in ordine al numero di unità abitative realizzabili per ciascun fabbricato.

In asserita conformità a tali criteri la società Cristel Immobiliare s.r.l. e il geom. Albertini Franco (quale progettista) hanno presentato il 16.1.2012 domanda di concessione edilizia per la costruzione di due case di civile abitazione rispettivamente sul lotto 2 (edificio B) e sul lotto 4 (edificio A), con un progetto che prevedeva la realizzazione di due edifici plurifamiliari.

In data 26.1.2012 il Comune, assumendo che la possibilità di realizzare edifici con tipologia plurifamiliare sarebbe ammessa solamente per il lotto 7 – ha comunicato ai ricorrenti il preavviso di diniego della richiesta concessione.

Al citato preavviso è poi seguito, in data 2.4.2012, il definitivo provvedimento di diniego in questa sede impugnato.

2. Ciò precisato, il ricorso è fondato sotto gli assorbenti profili di violazione di legge ed eccesso di potere dedotti con il primo e terzo motivo di ricorso.

I ricorrenti censurano, in particolare, la motivazione dell’impugnato provvedimento di diniego del titolo concessorio, laddove l’Amministrazione, attribuendo valenza di prescrizione urbanistica a quanto contenuto nella relazione illustrativa dell’arch. Grossi relativamente alla tipologia bifamiliare dei lotti 2 e 4, avrebbe alterato la funzione della relazione stessa, che non sarebbe affatto quella di supplenza ed integrazione delle norme di Piano.

Il Comune replica che l’erezione di altri edifici a carattere plurifamiliare, anziché bifamiliare, andrebbe a scontrarsi con il fine di salvaguardare il territorio e di tutelare i lottizzanti firmatari della convenzione a godere della previsione di un insieme edificatorio costituito da un numero limitato e contenuto di unità abitative.

Al riguardo, il Collegio osserva anzitutto che l’ordinamento urbanistico provinciale non ha certo inteso attribuire alla relazione illustrativa a corredo del piano di lottizzazione alcun valore prescrittivo.

Né può giovare, in proposito, il richiamo dell’Amministrazione resistente al disposto dell’art. 54 della L.p. n. 22/1997, atteso che, in base a tale norma, la planivolumetria degli edifici previsti dal piano di lottizzazione deve essere specificata in documenti diversi dalla predetta relazione.

Sul punto hanno, invece, valore cogente i dati tecnico – urbanistici degli interventi riportati nelle Norme di Attuazione e le rappresentazioni grafiche: in particolare, la tavola 6 della approvata variante al piano del comparto 3, che definisce i volumi fabbricabili in ciascun lotto, non prevede affatto che i lotti interessati siano edificati esclusivamente con strutture bifamiliari.

Nella specie, pertanto, la relazione tecnico – descrittiva non costituisce un elaborato che abbia valore di individuazione degli interventi urbanizzativi a servizio dei lotti.

D’altra parte, anche l’ulteriore profilo evocato dal Comune circa la sussistenza di un contrario interesse in capo agli altri lottizzanti, ostativo rispetto al rilascio della richiesta concessione edilizia, appare inconsistente.

A tal proposito, l’avversato diniego di concessione risulta, infatti, del tutto illogico, ove si consideri che sul lotto 7, comunque contiguo ai primi 6, è stato eretto un grande edificio plurifamiliare di oltre 2.300 mc. (quindi con una volumetria molto superiore a quelli edificandi, ma negati dal Comune sui lotti 2 e 4); dunque, gli altri lotti già edificati con tipologia bifamiliare (e, in un caso, monofamiliare) non potranno certo subire danni, connessi all’edificazione dei predetti lotti 2 e 4, maggiori di quelli eventualmente già patiti a seguito dell’erezione del megafabbricato n. 7.

Aggiungasi, infine, che non sussistono incongruenze o difformità tra il progetto degli interventi non assentiti dall’impugnato provvedimento e le corrispondenti indicazioni contenute nella planimetria allegata agli atti di approvazione del P.d.L. del comparto 3, essendo anzi gli interventi stessi perfettamente coerenti con le previsione del suddetto piano.

Di qui la fondatezza degli addotti motivi.

3. Per le esposte considerazioni il ricorso deve essere accolto sotto gli indicati profili, con conseguente annullamento del diniego in questione ed obbligo di rilascio del relativo titolo edilizio.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese del giudizio a favore dei ricorrenti, che liquida in complessivi € 4.000,00 (quattromila), oltre ad I.V.A. e C.N.P.A. ed alla rifusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/09/2013

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 11/9/2013 n.294 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti, est. Malaschini
Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici, patrimoniali, storici, artistici ed etnologici di Napoli e provincia (Avvocatura Generale dello Stato) c. Elisabetta Cioffi e Assunta Cioffi (Avv. Giuseppe Dilengite)

sull’annullamento del parere negativo in merito all’autorizzazione paesaggistica per la realizzazione di un garage pertinenziale interno

Edilizia ed Urbanistica – Intervento edilizio conforme ad una Legge Regionale – Richiesta di Autorizzazione paesaggistica – Diniego – Legittimità – Sussiste – Ragioni – Prevalenza delle norme paesaggistiche su quelle a scopo edilizio e infrastrutturale

Il P.U.T. prevale sempre sugli altri strumenti di regolazione del territorio in quanto ha la funzione conservativa di ambiti meritevoli di tutela come il paesaggio, non subordinabili a scelte di tipo urbanistico. Pertanto è legittimo il parere negativo all’autorizzazione paesaggistica motivato sulla scorta della contrarietà dell’intervento edilizio alle previsioni del P.U.T. anche nel caso in cui una successiva normativa regionale sia favorevole. (Nella specie il TAR ha ribadito che gli interventi edilizi aventi ad oggetto volumi interrati o seminterrati, ivi inclusi i garage, hanno rilievo paesaggistico). (1)

— *** —

(1) Cfr. Corte Cost., 18 aprile 2008, n. 108; Cons. Stato, VI, 19 gennaio 2011, n. 371; IV, 5 luglio 2010, n. 4244; VI, 10 settembre 2009, n. 5459.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex articoli 38 e 60 del codice del processo amministrativo;
sul ricorso numero di registro generale 4124 del 2013, proposto dal Ministero per i beni e le attività culturali, nella persona del Ministro pro tempore, e dalla Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici, patrimoniali, storici, artistici ed etnologici di Napoli e provincia, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Le signore Elisabetta Cioffi ed Assunta Cioffi, rappresentate e difese dall’avvocato Giuseppe Dilengite, con domicilio eletto presso il signor Massimo Lauro in Roma, via Ludovisi, 35;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle signore Elisabetta Cioffi ed Assunta Cioffi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 luglio 2013 il Cons. Antonio Malaschini e udito per le parti l’avvocato dello Stato Cristina Gerardis;

Sentito il difensore degli appellanti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con il ricorso n. 3939 del 2012, proposto al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, le signore Cioffi Elisabetta e Cioffi Assunta impugnavano il parere negativo del 9 maggio 2012, reso dalla Soprintendenza per i beni ambientali di Napoli e provincia sulla istanza di autorizzazione paesaggistica per realizzare un garage interrato in Vico Equense, in quanto ritenuto in contrasto con la normativa regionale per la Penisola Sorrentina, nonché di dimensioni eccessive.

Tale parere negativo confermava quello precedente, reso il 1° marzo 2011, motivato dal contrasto con i vincoli previsti nel Piano Urbanistico Territoriale, in base al quale nella zona in questione erano ritenute ammissibili soltanto opere di manutenzione, restauro e consolidamento statico.

2. Il TAR Campania accoglieva il ricorso con la sentenza in forma semplificata n. 4788 del 26 novembre 2012, invitando la Soprintendenza a riesprimersi.

La Soprintendenza non avrebbe tenuto conto della mutata legislazione regionale che consentiva nella zona interessata le opere in questione, ed avrebbe adottato un provvedimento con carenze istruttorie e motivazionali, non avendo tenuto conto del parere favorevole, reso dalla commissione paesaggistica comunale.

Ricorrevano al Consiglio di Stato le amministrazioni appellanti, che contestavano l’interpretazione – effettuata dal TAR – della normativa regionale, in quanto questa non avrebbe in ogni caso potuto consentire la prevalenza e la deroga agli strumenti di pianificazione paesaggistica come il PUT, che, anche in base alla giurisprudenza costituzionale, prevale sugli altri strumenti di regolazione del territorio.

Le appelanti hanno rilevato come l’intervento ricadesse nella zona A1 del Piano regolatore generale, nella quale – in base a quanto dispone il PUT dell’area Sorrentino-Amalfitana, di cui alla legge regionale campana 27 giugno 1987, n. 35 – sono consentite solo opere di restauro conservativo, consolidamento statico, manutenzione e di demolizione delle superfetazioni.

In relazione al ritenuto vizio motivazionale, le appellanti hanno dedotto che l’accertata violazione di legge e degli atti sopra ordinati rendeva superflue ulteriori valutazioni in sede di motivazione del parere negativo.

La causa veniva assunta in decisione nella camera di consiglio del 30 luglio 2013, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, nel corso della quale è emerso che l’appello fosse maturo per la decisione di merito ex articolo 60 del codice del processo amministrativo.

3. L’appello è infondato e va respinto.

Per la pacifica giurisprudenza, anche costituzionale, la disciplina unitaria di tutela del bene ambiente, rimessa in via esclusiva allo Stato, viene a prevalere su quella dettata dalle Regioni e dalle Province autonome, in materia di competenza propria, che riguardano l’utilizzazione dell’ambiente e, quindi, altri interessi (Corte Cost., 18 aprile 2008, n. 108; Cons. Stato, VI, 19 gennaio 2011, n. 371; IV, 5 luglio 2010, n. 4244; VI, 10 settembre 2009, n. 5459)..

Le disposizioni del Codice del paesaggio, approvato con il d.lg. n. 42 del 2004, ha previsto l’indubbia prevalenza del Piano paesaggistico sugli altri strumenti di regolazione del territorio, avendo il medesimo Piano la funzione conservativa degli ambiti reputati meritevoli di tutela, che non può essere subordinata a scelte di tipo urbanistico, per loro natura orientate allo sviluppo edilizio e infrastrutturale.

Correttamente, pertanto, la competente Soprintendenza ha fondato le proprie negative determinazioni sulla violazione del Piano paesaggistico che prevede, nella zona A1 della Penisola Sorrentina, ove ricade l’immobile di cui è causa, solo gli interventi di restauro, manutenzione e consolidamento.

Le previsioni del medesimo Piano paesaggistico non risultano in alcun modo incise dalle leggi della Regione Campania 5 gennaio 2011, n. 1 e 27 gennaio 2012, n. 1, le quali hanno riguardato la materia urbanistica nei suoi rapporti con la connessa materia edilizia.

Quanto al rilievo dei volumi seminterrati o interrati (che ad avviso delle originarie ricorrenti e del TAR non rilevebbero ai fini paesaggistici), la Sezione richiama e ribadisce in questa sede la propria consolidata giurisprudenza, per la quale – come si desume dall’articolo 167, comma 4, del medesimo Codice – hanno rilievo paesaggistico i volumi interrati e seminterrati: così come per essi è applicabile il divieto di sanatoria quando sono realizzati senza titolo (perché il comma 4 vieta il rilascio della sanatoria paesaggistica quando l’abuso abbia riguardato volumi di qualsiasi natura), così essi hanno una propria rilevanza paesaggistica per le opere da realizzare.

Pertanto, per tali volumi (e per le relative superfici) si applicano i divieti di realizzare nuove opere (divieti disposti per lò’area in questione dal Piano paesaggistico) ovvero, in loro assenza, l’autorità statale competente può valutare se la modifica dello stato dei luoghi abbia una negativa incidenza dei valori paesaggistici coinvolti.

Quanto poi all’asserito difetto istruttorio e motivazionale, il Collegio ritiene fondate le ulteriori deduzioni contenute nell’atto di appello.

Innanzitutto, il divieto di realizzare i nuovi volumi seminterrati o interrati (legittimamente constatato dalla Soprintendenza) rendeva non necessaria una motivazione difforme da quella espressa dalla commissione comunale.

Inoltre, la valutazione della Soprintendenza comunque vi è stata (ed essa risulta espressione della sua discrezionalità tecnica), in quanto essa ha evidenziato come anche in concreto la realizzazione del garage si sarebbe posta in contrasto con i valori tutelati dal Piano paesaggistico.

4. Per le ragioni che precedono, l’appello è fondato e va accolto, sicché – in riforma della sentenza gravata – il ricorso di primo grado n. 3939 del 2012 va respinto.

Sussistono sufficienti ragioni per compensare tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio (con caducazione della statuizione del giudice di primo grado sul punto).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 4124 del 2013, lo accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado n. 3939 del 2012.

Compensa le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Antonio Malaschini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/09/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/9/2013 n.4503 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
B. M. e R. R. (avv.ti M. Cardi e F. A. De Matteis) c/ Regione Umbria (avv.ti G. Tarantini e P. Manuali); Comune di Nocera Umbra (avv. G. Caforio) e con l’intervento di ad adiuvandum dell’Ordine Ingegneri della Provincia di Perugia (avv. F. A. De Matteis)

sull’interpretazione di accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e sull’azione di condanna nel processo amministrativo

1. Atto e provvedimento amministrativo – Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento – Art. 11, L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. – Interpretazione – Criteri ermeneutici – Artt. 1362 – 1371 c.c. – Si applicano

2. Processo amministrativo – Azioni ammissibili – Azioni di condanna al rilascio di un provvedimento – Vi rientra

1. I criteri dell’ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 – 1371 c.c. si applicano, oltre che per l’interpretazione dei provvedimenti amministrativi, anche per l’interpretazione di accordi di cui all’art. 11, L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i., giusto il richiamo, contenuto nel co. 2 del citato articolo, ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti “per quanto compatibili” (nella specie, si verteva di un protocollo d’intesa per la determinazione dei finanziamenti regionali erogabili a fronte di spese per la ricostruzione post-sisma)

2. Deve ritenersi possibile per il giudice amministrativo, anche in sede di giurisdizione generale di legittimità, l’emanazione di pronunce di tipo dichiarativo e di condanna (adempimento) allorché non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica; in particolare, il legislatore, mediante il secondo correttivo al c.p.a. (D. Lgs. 14 settembre 2012, n.160), novellando l’art. 34, co. 1 lett c) del c.p.a., ha introdotto l’azione di condanna al rilascio di un provvedimento, da esercitarsi nei limiti di cui all’art. 31, co. 3, c.p.a. (ovvero in presenza di attività vincolata) e contestualmente all’azione di annullamento

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 504 del 2003, proposto da:
B. M. e R. R., rappresentati e difesi dall’avv.to Marcello Cardi, con domicilio eletto presso Francesco Augusto De Matteis, in Perugia, via Bonazzi, 9;

contro

Regione Umbria, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Tarantini e Paola Manuali, con domicilio eletto presso Giovanni Tarantini, in Perugia, via Baglioni, 10;
Comune di Nocera Umbra, rappresentato e difeso dall’avv.to Giuseppe Caforio, con domicilio eletto presso Giuseppe Caforio, in Perugia, via del Sole, 8;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Ordine Ingegneri della Provincia di Perugia, rappresentato e difeso dall’avv.to Francesco Augusto De Matteis, con domicilio eletto presso Francesco Augusto De Matteis, in Perugia, via Bonazzi, 9;

per l’annullamento

– della deliberazione della Giunta regionale della Regione Umbria del 1 luglio 2003 n. 956, pubblicata sul B.U.R.U. del 6 agosto 2003 e dell’allegato documento istruttorio, nella parte in cui individua l’ammontare delle spese tecniche che includono l’atti
– dell’istruttoria della Regione Umbria del 27 giugno 2003 n. 2023/IC citata nella deliberazione suddetta e dei relativi allegati, dalla lett a) ad h) della stessa istruttoria;

– della nota del Comune di Nocera Umbra del 2 ottobre 2003 prot. n. 17838 nella parte in cui ha chiesto ai progettisti l’adeguamento del progetto organico sulla base dell’istruttoria predisposta ed approvata dalla Regione;

– delle note del Comune di Nocera Umbra prot. n.2846 del 14 febbraio 2003, n. 7177 del 16 aprile 2003, n. 17499 del 20 settembre 2002, n. 21041 del 17 ottobre 2002, n. 2664 del 10 febbraio 2003, n. 5664 del 27 marzo 2003, n. 8767/2003, n. 11665 del 25 giu
– nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali comunque lesivi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Umbria e del Comune di Nocera Umbra;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Espongono gli odierni ricorrenti che a seguito degli eventi sismici del 26 settembre 1997, la Regione Umbria, in attuazione della L.R. 12 agosto 1998 n. 30, ha approvato il Programma Integrato di Recupero (P.I.R.) del centro storico di Nocera Umbra, con cui sono state individuate le unità minime di intervento (UMI).

Ai sensi dell’art. 3 c. 5 della L.61/1998, è stato costituito il previsto Consorzio amministrativo obbligatorio tra i proprietari pubblici e privati, tutti ubicati nel centro storico e compresi nella unità immobiliare n. 1 denominata Consorzio UMI n. 1; con contratto stipulato nel maggio 2002, il suddetto Consorzio ha affidato a tale gruppo di professionisti, tra cui i ricorrenti, l’incarico della redazione del progetto organico per la riparazione dei danni ed il miglioramento sismico dei fabbricati danneggiati.

Con deliberazione della Giunta regionale n. 956 del 1 luglio 2003, previa intesa tra la Giunta regionale e gli Ordini degli Ingegneri e Architetti e Collegi dei geometri di Perugia e di Terni, è stato quantificato l’ammontare del contributo che il Comune di Nocera Umbra – indicato quale soggetto attuatore – è stato autorizzato a concedere per i lavori di riparazione concernenti gli immobili di proprietà pubblica

Gli odierni istanti impugnano la citata deliberazione G.R. n. 956/2003 e l’allegato documento istruttorio, nella parte in cui individua l’ammontare delle spese tecniche che includono l’attività di progettazione svolta dai ricorrenti, unitamente alle note del Comune di Nocera Umbra specificate in epigrafe, deducendo le seguenti doglianze così sintetizzabili:

I. Violazione degli artt. 17 della legge 109/1994 e s.m., dell’art. 7 della L. 166/2002, del D.M. 4 aprile 2001, eccesso di potere, violazione dei principi di ermeneutica contrattuale, violazione dell’art. 3 della L.241/90, carenza di motivazione: il calcolo delle spese tecniche effettuato dalla Regione Umbria quantificato nell’importo di 254.824,94 euro (pari al 6,28 % dell’importo dei lavori) sarebbe stato effettuato applicando i più restrittivi criteri di calcolo stabiliti dalla legge 143/1949 in luogo di quelli stabiliti con Decreto del Ministro della Giustizia del 4 aprile 2001, attuativo degli artt. 17 c. 14-bis, 14-ter e quater della legge 109/1994, al fine di adeguamento alle nuove modalità di progettazione delle opere pubbliche stabilite dalla “Merloni”; l’annullamento del suddetto D.M. da parte del T.A.R. Lazio (sent. 23 luglio 2002 n. 6552) sarebbe stato di fatto “azzerato” dalla sopravvenuta legge di “sanatoria” di cui al comma 12-ter dell’art. 17 della legge 109/1994; l’applicazione del D.M. medesimo sarebbe resa evidente dall’intervenuto affidamento dell’incarico nel periodo di sicura vigenza del D.M. stesso, vale a dire anteriormente all’annullamento giurisdizionale; il rinvio operato dal protocollo d’intesa tra la stessa Regione Umbria e l’Ordine degli Ingegneri e Architetti per la determinazione dei compensi professionali alle leggi 143/49 e 144/49 “e successive modificazioni e integrazioni” dovrebbe ritenersi di tipo “dinamico o aperto” tale quindi da includere anche la sopravvenuta disciplina tariffaria; d’altronde i minimi fissati dal D.M. sarebbero inderogabili con testuale nullità parziale di ogni patto contrario e sostituzione automatica delle clausole nulle con le norme imperative violate;

II. Violazione degli autonomi poteri degli ordini professionali in materia di determinazione tariffarie, violazione dei criteri fissati dal Consiglio Nazionale degli Ingegneri e dall’Ordine degli Ingegneri di Perugia per la determinazione degli onorari professionali relativi alla redazione della relazione geotecnica, eccesso di potere, violazione dell’art. 3 della legge 241/90, carenza di motivazione: posto che secondo il D.p.r. n. 554/1999, tra gli elaborato di progetto obbligatori rientrerebbe la relazione geotecnica, quale prestazione professionale specifica ed aggiuntiva distintamente remunerabile rispetto al progetto secondo una specifica tariffa stabilita esclusivamente dall’Ordine degli Ingegneri, gli atti impugnati sarebbero illegittimi nella parte di determinazione delle spese tecniche senza remunerazione della relazione geotecnica.

Chiedono altresì i ricorrenti il risarcimento del danno, rapportato alla differenza tra la somma spettante per le spese tecniche in applicazione del sopravvenuto D.M. 4 aprile 2001 e quella autorizzata dalla Regione.

Si sono costituiti la Regione Umbria ed il Comune di Nocera Umbra, eccependo preliminarmente in rito vari profili di inammissibilità, ed in particolare in sintesi:

– il difetto di giurisdizione, trattandosi di controversia involgente la determinazione del quantum degli onorari professionali contrattuali dovuti, vale a dire problematiche di esecuzione del contratto, pacificamente ascrivibili alla giurisdizione
– la tardività del gravame, sia quanto all’impugnativa della deliberazione G.R. n. 956/2003 pubblicata sul B.U.R.U. il 6 agosto 2003, sia quanto alle presupposte note comunali in epigrafe specificate;

– il difetto di legittimazione passiva del Comune, risultando destinatario del finanziamento regionale unicamente il Consorzio UMI 1, soggetto con personalità giuridica del tutto distinta e unico soggetto legittimato passivamente;

– la carenza di interesse attuale e concreto all’annullamento della deliberazione regionale;

– la carenza di legittimazione attiva dei ricorrenti, posto che l’incarico sarebbe stato conferito al gruppo di lavoro e non ai singoli professionisti e non potendo configurarsi la legittimazione ad impugnare le spese tecniche riguardanti anche altri prof
– la genericità delle censure di cui al II motivo di gravame, non comprovando i ricorrenti di essere gli autori della relazione geotecnica;

– l’inammissibilità della domanda risarcitoria, trattandosi al di là del formale petitum di risarcimento danni, di azione di esatto adempimento del contratto “inter alios” fra il gruppo di lavoro ed il Consorzio.

Quanto al merito, chiedono il rigetto del ricorso, evidenziando l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, poiché in necessaria sintesi:

– il contenuto dell’incarico affidato al Consorzio UMI n. 1 al gruppo di lavoro, relativo ad eventi del tutto eccezionali, sarebbe del tutto specifico e non immediatamente riconducibile all’attività di progettazione descritta dall’art. 17 c. 4 della L. 10
– l’intenzione delle parti di ancorare la determinazione dei compensi a quanto previsto nelle leggi nn. 143 e 144/1949 sarebbe enucleabile dalle premesse del citato protocollo, ove si specifica che l’intervento degli Ordini e dei Collegi ha lo scopo di da
– l’applicazione delle tariffe di cui al D.M. 4 aprile 2001 potrebbe trovare applicazione unicamente a contratti di incarico di progettazione sottoscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge 166/2002 (18 agosto 2002);

– il sistema tariffario contenuto nella normativa del 1949 non prevedrebbe alcuna autonoma retribuibilità delle prestazioni di ingegneria geotecnica.

E’intervenuto ad adiuvandum anche l’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Perugia, rappresentando il proprio interesse di tipo mediato e accessorio in ordine alla decisione della controversia, a favore indistintamente di tutta la categoria professionale; la Regione ha eccepito anche l’inammissibilità di detto intervento, avendo tra l’altro detto Ordine sottoscritto proprio il protocollo d’intesa relativo alla definizione delle tariffe professionali di riferimento.

La difesa dei ricorrenti, con successive memorie, ha puntualmente controdedotto a tutte le eccezioni in rito sollevate dalle Amministrazioni convenute.

Con ordinanza istruttoria n. 26 del 13 luglio 2004, questo Tribunale ha ordinato alla Regione il deposito in giudizio di relazione dalla quale risultino le prestazioni professionali effettuate dai ricorrenti in favore del Consorzio UMI 1 ed in particolare della redazione o meno anche della relazione geotecnica; in data 9 agosto 2004 la Regione ha ottemperato al richiesto adempimento istruttorio, depositando relazione del Dirigente competente.

Con sentenza del 17 dicembre 2004 n.802, questo Tribunale ha dichiarato il difetto di giurisdizione, qualificando la pretesa azionata dai ricorrenti come di diritto soggettivo, ritenendo escluso in capo all’Amministrazione regionale un potere di intervento autoritativo sulla tariffa, il quale soltanto potrebbe giustificare la giurisdizione del giudice amministrativo.

Con sentenza n. 6508 del 18 dicembre 2012, la V sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’appello promosso dagli odierni ricorrenti ed annullato la suesposta sentenza n. 802/2004 con rinvio al primo giudice, affermando la giurisdizione del g.a., qualificando la posizione sostanziale azionata dai ricorrenti “non già di diritto di credito all’applicazione della tariffa professionale nei rapporti obbligatori con il Consorzio debitore o con gli enti pubblici interessati, ma di interesse legittimo al corretto esercizio da parte della Regione del potere pubblicistico volto a stabilire i finanziamenti pubblici che costituiscono la provvista necessaria, a beneficio degli enti locali e dei consorzi attuatori, ai fini della remunerazione delle prestazioni professionali”.

Indi, i ricorrenti hanno riassunto il giudizio, ribadendo le proprie argomentazioni a seguito della statuizione sulla giurisdizione effettuata dal giudice d’appello ed insistendo per l’accoglimento di tutte le domande proposte, ivi compresa quella risarcitoria.

La Regione Umbria, alla luce della pronuncia del Consiglio di Stato, ha reiterato tutte le eccezioni di inammissibilità già formulate ivi compresa l’eccezione della carenza di giurisdizione quanto alla domanda risarcitoria formulata con il ricorso introduttivo e, comunque l’inammissibilità, trattandosi di azione di adempimento da esercitarsi contro il Consorzio UMI 1 davanti al giudice ordinario; sul punto, i ricorrenti non avrebbero peraltro dimostrato l’esigibilità della prestazione, essendo presumibilmente prescritto il proprio credito nei confronti del Consorzio, ai sensi degli artt. 2956 e 2957 c.c. Ha quindi evidenziato, in necessaria sintesi, quanto alla relazione istruttoria depositata, la mera collaborazione prestata dai ricorrenti alla relazione geotecnica, sottoscritta unicamente da due geologi e quindi soltanto ad essi riconducibile.

La difesa dei ricorrenti ha replicato che, in caso di accoglimento del ricorso, la Regione dovrà garantire al Comune ed al Consorzio attuatore finanziamenti pubblici adeguati alla corretta remunerazione delle prestazioni professionali, sulla base dei criteri derivanti dalla sentenza n. 6508/2012 del Consiglio di Stato; ha inoltre evidenziato come dalla documentazione depositata in giudizio emerga la sottoscrizione da parte dei ricorrenti anche della relazione geotecnica finale.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 3 luglio 2013, nella quale la causa è passata in decisione.

2. La controversia all’odierno esame del Collegio, come riassunta a seguito della sentenza del Consiglio di Stato 6508/2012 dichiarativa della giurisdizione del g.a., ha ad oggetto l’impugnazione dei provvedimenti regionali e segnatamente della deliberazione n. 956/2003, nella parte in cui individua l’ammontare delle spese tecniche che includono l’attività di progettazione svolta dai ricorrenti, nell’ambito del gruppo di lavoro tecnico che ha ricevuto dal Consorzio UMI n.1 il formale incarico inerente le opere di miglioramento sismico. La posizione sostanziale azionata, come statuito dal Consiglio di Stato con la citata sentenza n. 6508/2012, ha consistenza di “interesse legittimo al corretto esercizio da parte della Regione del potere pubblicistico volto a stabilire i finanziamenti pubblici che costituiscono la provvista necessaria, a beneficio degli enti locali e dei consorzi attuatori, ai fini della remunerazione delle prestazioni professionali” e non già di “diritto di credito all’applicazione della tariffa professionale nei rapporti obbligatori con il Consorzio debitore o con gli enti pubblici interessati”.

Naturalmente, nel presente giudizio, il thema decidendum non può che essere determinato dalle statuizioni della sentenza di annullamento con rinvio e dall’oggetto del giudizio di appello, lasciando impregiudicato il merito della controversia, rispetto al quale il dictum del Consesso di ultima istanza non preclude la piena cognizione dei fatti e delle questioni ritualmente sollevate dalle parti, e fermo restando l’impossibilità che il giudice del rinvio conosca domande nuove o diverse (ex multis T.A.R. Marche sez. I, 6 giugno 2013, n. 408).

2.1. Preliminarmente, vanno affrontate le numerose eccezioni in rito sollevate dalla Regione resistente.

2.2. Va innanzitutto affermata la ricevibilità del gravame, indipendentemente dall’essere la relativa eccezione sollevata esclusivamente dal Comune, privo, come si dirà in prosieguo, di legittimazione passiva.

Il ricorso è stato ritualmente notificato il 13 novembre 2003, ovvero nel pieno rispetto del termine decadenziale, tenuto conto della sospensione dei termini processuali dal 1 agosto al 15 settembre di cui alla legge 7 ottobre 1969 n. 742 (oggi art. 54 c. 2 cod. proc. amm.) risultando la pubblicazione della deliberazione regionale lesiva n. 956/2003 comunque intervenuta sul B.U.R.E. del 6 agosto 2003, si da poter essere tempestivamente impugnata entro il termine ultimo del 14 novembre 2003.

Va poi rilevato, per mera completezza, che pur contenendo la deliberazione gravata l’indicazione dell’importo delle spese tecniche e la percentuale di calcolo (6,28 %) rispetto all’importo dei lavori risultante dal quadro economico generale, la mera pubblicazione dell’atto deliberativo non poteva ritenersi sufficiente ai fini della “piena conoscenza”, non contenendo essa anche gli allegati (in particolare l’allegato H inerente il riepilogo degli importi per le spese tecniche) conosciuti solamente a seguito dell’esercizio del diritto di accesso, circostanza determinante ai fini della percezione del contenuto lesivo dell’interesse azionato.

Irrilevanti, sul punto, sono le argomentazioni inerenti la pretesa tardività degli ulteriori atti impugnati, privi di contenuto provvedimentale, dovendo ricondursi la portata lesiva della posizione sostanziale azionata esclusivamente alla deliberazione regionale n.956/2003 e relativi allegati.

2.3. Il ricorso pertanto è ricevibile.

2.4. Priva di pregio è altresì l’eccezione di carenza di interesse e legittimazione attiva dei ricorrenti.

La limitazione al finanziamento disposta autoritativamente dalla Regione, incidendo direttamente sui compensi professionali spettanti contrattualmente ai ricorrenti dal Consorzio UMI 1, è evidentemente nei loro confronti lesiva, poiché soltanto con la rimozione della deliberazione impugnata essi sono in grado di conseguire il giusto compenso professionale per l’attività di progettazione effettuata. E’infatti pacifico come la convenzione tra professionisti, tra cui i ricorrenti, ed il Consorzio, condizioni espressamente la corresponsione del corrispettivo de quo all’erogazione del finanziamento regionale.

Irrilevante, sul punto, è l’eccepita circostanza circa l’intervenuto pagamento parziale da parte della Regione, risultando invece incontrovertibile dalla documentazione depositata in atti la volontà della Regione stessa di escludere dalle spese tecniche oggetto di finanziamento gli adeguamenti tariffari di cui si discute.

Inconferente è anche la circostanza circa la pretesa carenza di legittimazione attiva, dal momento che i ricorrenti non chiedono il pagamento del compenso contrattualmente dovuto al Consorzio, ma lamentano l’illegittimità della deliberazione regionale e il pregiudizio patrimoniale sofferto a causa di tal illegittimo esercizio del potere autoritativo, indipendentemente quindi dall’adesione o meno a tale autonoma iniziativa da parte degli altri professionisti cointeressati.

La stessa sentenza del giudice d’appello, d’altronde, è chiarissima nella netta distinzione tra il rapporto “a monte”, consistente nella determinazione regionale autoritativa dell’importo dei contributi spettanti, ed i rapporti obbligatori “a valle” tra i professionisti interessati facenti parte del “gruppo di lavoro” ed il Consorzio attuatore e debitore.

2.5. Va pertanto riconosciuto l’interesse dei ricorrenti all’impugnativa, contraddistinto dai necessari caratteri della “personalità, concretezza ed attualità” (ex multis Consiglio di Stato sez VI, 28 marzo 2012, n. 1831).

2.6. Parimenti priva di pregio risulta l’eccezione di difetto di legittimazione passiva della Regione, mentre è fondata l’eccezione di difetto di legittimazione passiva del Comune di Nocera Umbra.

Infatti, la legittimazione passiva della Regione, specie a seguito della sentenza del giudice d’appello, è quanto mai palese, risultando il thema decidendum incentrato proprio sulla legittimità dell’esercizio del potere pubblicistico inerente la quantificazione ed erogazione del finanziamento di che trattasi, mediante il quale il Consorzio deve remunerare l’attività dei ricorrenti. Ciò, d’altronde, vale specularmente anche per la connessa domanda risarcitoria formulata contro la Regione, quale domanda non già di “esatto adempimento contrattuale”, bensì di risarcimento (in forma specifica) per illecito aquiliano da illegittimo esercizio del potere provvedimentale, considerazione da cui dipende la stessa evidente infondatezza della relativa (e reiterata) eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla Regione.

2.7. Deve invece escludersi la legittimazione passiva del Comune di Nocera Umbra, essendo il Consorzio UMI n. 1. l’unico soggetto destinatario del finanziamento regionale e attuatore dell’intervento, ed avendo il Comune adottato atti che pur qui impugnati, risultano del tutto attuativi del deliberato regionale e privi di autonomo contenuto lesivo.

La legittimazione passiva nei giudizi amministrativi di annullamento, infatti, va circoscritta all’Amministrazione che ha adottato l’atto ritenuto lesivo e impugnato ovvero all’Amministrazione cui la legge attribuisce il potere di porre in essere i provvedimenti richiesti (ex multis T.A.R. Lombardia – Milano sez. III 17 dicembre 2012, n. 3054; id. 4 febbraio 2011, n.351).

2.8. Va quindi disposta l’estromissione dal giudizio del Comune di Nocera Umbra.

2.9. Infine, deve dichiararsi ammissibile l’intervento adesivo spiegato dall’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Perugia, quale portatore di interesse di tipo mediato ed accessorio ed a beneficio di tutti i professionisti iscritti, per il quale sussiste in genere la legittimazione degli Ordini Professionali (T.A.R. Campania – Napoli 6 luglio 2012, n. 3264 ; Consiglio di Stato sez. V, 13 giugno 2012, n. 3469) trattandosi nel caso di specie di impugnazione di atti lesivi dell’interesse istituzionale dell’intera categoria, consistente nella applicazione degli onorari professionali adeguati e dovuti secondo la normativa vigente, interesse collettivo qualificato (cfr. art. 2233 c.1. codice civile) e riferibile all’Ordine.

3. Sgomberato il campo da tutte le eccezioni in rito, nel merito il ricorso è fondato e va accolto.

3.1. La Regione Umbria, all’indomani degli eventi sismici, con la legge regionale 12 agosto 1998 n. 30 ha demandato alla Giunta, d’intesa con gli ordini professionali competenti, la determinazione degli onorari per l’attività tecnica per la redazione dei progetti e direzione dei lavori per la ricostruzione del patrimonio immobiliare danneggiato.

In data 7 febbraio 2001, la Regione e gli Ordini degli Ingegneri e Architetti e Collegi dei Geometri di Perugia e Terni hanno sottoscritto un protocollo d’intesa, pubblicato sul B.U.R.E. n. 9 del 28 febbraio 2001, il cui fondamentale art. 1 dispone che “le parcelle saranno calcolate sulla base della legge 143/49 e della legge 144/49 e successive modificazioni ed integrazioni alle quali si fa riferimento per tutte le prestazioni non ricomprese nel presente disciplinare”.

Successivamente, con Decreto del 4 aprile 2001 pubblicato il 26 aprile 2001 ed entrato in vigore l’11 maggio 2001, il Ministero della Giustizia, in attuazione dell’art. 17 c. 14-bis della L. 109/1994, ha introdotto i nuovi criteri di calcolo degli onorari spettanti agli Ingegneri ed agli Architetti correlati alle nuove modalità di redazione della progettazione delle opere pubbliche.

Nel mese di maggio 2002 il suddetto Consorzio UMI 1 ha affidato al gruppo di professionisti, tra cui i ricorrenti, l’incarico della redazione del progetto organico per la riparazione dei danni ed il miglioramento sismico dei fabbricati danneggiati nel centro storico, senza fare alcun espresso riferimento al D.M. testé emanato.

Nel frattempo il D.M. citato, con sentenze nn. 6552 e 7067 rispettivamente del 23 luglio e 8 agosto 2002, è stato annullato dal T.A.R. Lazio per mancata partecipazione al procedimento di alcune delle categorie interessate.

Con legge n. 166 del 1 agosto 2002 entrata in vigore il 18 agosto 2002, è stato inserito all’art.17 della legge 109/94 il comma 12- ter secondo cui” Il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, determina, con proprio decreto, le tabelle dei corrispettivi delle attività che possono essere espletate dai soggetti di cui al comma 1 del presente articolo, tenendo conto delle tariffe previste per le categorie professionali interessate. I corrispettivi sono minimi inderogabili ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall’articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo. Fino all’emanazione del decreto continua ad applicarsi quanto previsto nel decreto del Ministro della giustizia del 4 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 26 aprile 2001”.

3.2. Tanto premesso in fatto, deve in primo luogo evidenziarsi come a norma della citata legge regionale 12 agosto 1998 n. 30, la competenza alla determinazione dei corrispettivi professionali, nel caso di specie, sia interamente demandata alla Giunta, d’intesa con gli ordini professionali competenti, senza alcuna autonomia da parte dei Consorzi, quali soggetti meramente attuatori, né tantomeno come detto del Comune di Nocera Umbra.

Nessuna decisiva rilevanza va pertanto riconosciuta, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa regionale, dalla mancata menzione, nella convenzione stipulata tra il gruppo di lavoro ed il Consorzio UMI n.1, del D.M. 4 aprile 2001, pur essendo senza dubbio quest’ultimo già emanato ed entrato in vigore al momento del perfezionamento; d’altronde, l’art. 6 prima parte della convenzione ricalca quasi pedissequamente proprio il (vincolante) disposto dell’art. 1 c. 1 del protocollo.

Rilevanza assume invece l’interpretazione del menzionato art. 1 comma primo del citato protocollo d’intesa, da risolversi necessariamente mediante l’applicazione dei criteri di ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 – 1371 del codice civile, applicandosi tale disciplina, oltre che per l’interpretazione dei provvedimenti amministrativi (ex multis Consiglio di Stato, sez V, 16 giugno 2009, n.3880) anche degli accordi di cui all’art. 11 della legge 241/90 – giusto il richiamo del comma secondo ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti “per quanto compatibili” – a cui deve ricondursi il protocollo d’intesa, quale strumento consensuale di esercizio del potere autoritativo di determinazione dei finanziamenti regionali erogabili.

Muovendo dalla natura autoritativa della determinazione regionale impugnata inerente l’erogazione e quantificazione dei contributi, come statuito dal giudice d’appello, il presupposto protocollo d’intesa ha infatti ad oggetto le modalità di esercizio del suddetto potere, di natura discrezionale quantomeno in ordine alla fissazione del quantum nel rispetto del minimo inderogabile, oltre che delle prestazioni accessorie e dei rimborsi spese (vedi artt. 3 e 4 c. 1 del protocollo cit.).

Ritiene il Collegio che il rinvio ivi operato alle leggi 143/49 e 144/49 “e successive modificazioni ed integrazioni” non possa che avere, per comune intenzione delle parti, natura “dinamica e aperta” a tutte le modifiche successivamente intervenute per il computo dei compensi professionali e prima del perfezionamento delle convenzioni rectius dell’esaurimento dell’incarico, incluse quelle intervenute prima della “legificazione” della disciplina regolamentare ad opera della legge 166/2002.

In tal senso depongono sia il criterio ermeneutico con valenza prioritaria (ex multis Cassazione civ. sez. II, 11 aprile 2013, n. 8906) di cui all’art 1362 c.c. del chiaro dato testuale, che il criterio integrativo della buona fede di cui all’art. 1366 c.c. (ex multis Cassazione civ. sez. II 29 agosto 2011, n. 17716), oltre che ragioni di ordine logico – sistematico.

Quanto al primo profilo, il richiamo effettuato dalle parti alle “successive modificazioni ed integrazioni” è indice della volontà di adeguare la misura dei compensi professionali alle variazioni che sarebbero sopravvenute prima dell’espletamento dell’incarico, essendo peraltro nota ad entrambi i contraenti, in quel momento, la ragionevole possibilità della imminente entrata in vigore del D.M. attuativo della legge “Merloni”. Tale assunto risulta avvalorato dall’assenza nel testo negoziale di qualunque clausola da cui desumere la volontà di una deroga in tal senso, impregiudicatane la validità ai sensi dell’art. 17 della L.109/1994 c. 12- ter.

Sul piano della buona fede poi, emerge la ragionevole aspettativa dell’ordine professionale e dell’intera categoria, riconoscibile dall’Amministrazione regionale, a vedersi riconosciuti gli adeguamenti tariffari connessi alle nuove modalità di esecuzione della progettazione di interventi pubblici ed alla scomposizione in progettazione preliminare definitiva ed esecutiva di cui alla legge 109/1994 e s.m., quale compenso “adeguato” all’importanza dell’opera ex art. 2223 c.c.

Sul piano sistematico, infine, perché per consolidato orientamento della Cassazione da cui non vi sono motivi per discostarsi, in caso di successione di tariffe professionali, la liquidazione degli onorari va effettuata “in base alla tariffa vigente al momento in cui le attività professionali sono state condotte a termine con l’esaurimento o con la cessazione dell’incarico” (in riferimento alle tariffe forensi vedi Cass. civ. 19 dicembre 2008, n. 29880; id. sez. III, 11 marzo 2005, n. 5426; id. sez. II, 12 maggio 2010, n. 11482). Anche tale elemento depone nella ragionevole intenzione delle parti di non “congelare” ogni compenso alla data di sottoscrizione del protocollo d’intesa, in evidente pregiudizio (anche ai sensi dell’art. 1371 c.c.) per la parte privata dell’accordo.

In secondo luogo, non sarebbe rientrato nei poteri del Consiglio dell’Ordine l’ipotetica decisione di escludere l’applicabilità della sopravvenuta disciplina tariffaria agli interventi pubblici di specie.

Non ritiene il Collegio di poter addivenire a diverse conclusioni qualificando gli interventi in esame – come vorrebbe la Regione – quali rapporti professionali specifici non immediatamente riconducibili all’attività di progettazione descritta dall’art. 17 c. 4 della L.109/1994. Le opere di riparazione e miglioramento sismico in questione interessano anche immobili di proprietà comunale e rientrano pertanto de plano nel concetto di lavori pubblici di cui all’art. 2 c. 1 della legge 109/94 e s.m. allora vigente, potendosi come noto qualificare come pubblica l’opera eseguita da un’Amministrazione pubblica (o soggetto equiparato) che sia suscettibile di passare nella proprietà o disponibilità pubblica (Consiglio di Stato sez. V, 15 marzo 2001, n. 1514; Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 6 ottobre 1995, n.29; id. 13 dicembre 1995, n.35; id. 25 gennaio 2000, n.9; T.A.R. Umbria 21 gennaio 2013, n.27).

Nella ricostruzione della volontà delle parti non assume rilievo decisivo nemmeno quanto enunciato nelle premesse del protocollo, nella parte in cui si afferma che l’intervento degli Ordini e dei Collegi professionali ha lo scopo di “dare un sensibile contributo non solo professionale alla ricostruzione” trattandosi di una mera enunciazione di principio, non riconducibile ad alcuna volontà derogatoria rispetto a quanto invece convenuto nell’art. 1 del regolamento pattizio. L’asserito spirito solidaristico o di “calmierizzazione concordata” che avrebbe informato l’intesa non può svalutare il dato testuale dell’accordo stesso, avendo oggetto delicate attività di miglioramento sismico con rinvio “dinamico”alla disciplina tariffaria applicabile al momento della esecuzione delle prestazioni, senza legittimare l’interprete ad individuare inesistenti deroghe.

Ciò premesso, non può condividersi nemmeno la tesi delle Amministrazioni resistenti circa la non applicabilità del citato D.M. in ragione dell’annullamento giurisdizionale da parte del T.A.R. del Lazio. Infatti, il sostanziale pieno recepimento da parte della fonte primaria dei criteri di calcolo degli onorari introdotti dal D.M. 4 aprile 2001 (in questo senso T.A.R. Veneto 9 maggio 2003, n. 2653) ha di fatto “azzerato” gli effetti delle perdette sentenze, imponendo sia pure in via transitoria l’applicazione retroattiva del nuovo tariffario vincolante ope legis a far data dalla sua entrata in vigore.

Sul punto la Corte Costituzionale, nel dichiarare manifestamente infondata la q.l.c. dell’art. 17 comma 12- ter della L n. 109/94, aggiunto dall’art. 7 comma 1 L. n. 166/2002, censurato, in riferimento agli art. 3, 24, 101, 103 e 113 cost., nella parte in cui dispone l’applicabilità – sia pure in via transitoria – del decreto del Ministro della giustizia 4 aprile 2001, recante l’aggiornamento degli onorari spettanti a diverse categorie di professionisti per le attività di progettazione ed altre previste dall’art. 17 comma 14 bis della stessa l. n. 109 del 1994, ha espressamente riconosciuto alla norma esaminata effetto “sanante”, al fine di escludere una illogica parificazione tra la remunerazione degli incarichi professionali in materia di lavori pubblici – notoriamente più onerosi dopo l’entrata in vigore della l. n. 109 del 1994 – e la remunerazione degli incarichi professionali nel settore privato, dettando all’uopo una disciplina generale e astratta senza alcuna indebita interferenza sulla funzione giurisdizionale (Corte Cost. ordinanza 27 ottobre 2006, n. 352).

3.3. Mette conto evidenziare che l’applicazione della nuova disciplina tariffaria era poi comunque necessaria in considerazione dello stesso chiaro disposto di cui all’art. 17 c. 14-quater, che ne sancisce la natura di corrispettivi “minimi inderogabili”, con la espressa previsione della nullità di “ogni patto contrario”. Trattasi, evidentemente, di una fattispecie di nullità parziale ex art. 1419 c.c. del contratto, con automatica sostituzione, ai sensi dell’art. 1339 c. c., delle clausole pattuite dalle parti in difformità dal modello legale con quelle imperative, nella fattispecie con le tariffe imposte dal D.M. 4 aprile 2001.

All’epoca della emanazione della deliberazione G.R. 956/2003 il quadro normativo vigente, secondo il noto principio “tempus regit actum”, risultava ancora infatti pacificamente caratterizzato da un sistema imperniato sul carattere inderogabile delle tariffe professionali, non trovando ancora ingresso i principi di liberalizzazione – pur di fonte comunitaria – sanciti con il decreto legge “Bersani” 4 luglio 2006 n. 223 (Consiglio di Stato sez V 28 maggio 2010, n. 3400; Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici determinazione 29 marzo 2007, n.4/2007).

D’altronde, osserva il Collegio come sul piano sistematico, una volta appurata la riconducibilità delle prestazioni fornite dai ricorrenti nell’ambito dell’attività di progettazione di opere pubbliche, la relativa disciplina normativa in quanto rispondente a finalità di carattere pubblicistico, ha carattere in linea di principio imperativo ai sensi dell’art. 1418 c. 1 c.c. e non può quindi essere derogata dai contraenti se non nei casi e nei modi previsti dalle norme medesime (così Cassazione sez. I 12 agosto 2010, n. 18664).

3.4. Ne consegue, pertanto, la doverosa applicazione da parte della Regione Umbria, degli aggiornamenti tariffari di cui al citato D.M., in base sia all’eterointegrazione contrattuale derivante dal citato art. 17 c. 14-quater, sia allo stesso vincolo consensualmente assunto in sede di sottoscrizione del protocollo d’intesa con l’Ordine Professionale.

3.5. Le censure di cui al I motivo sono dunque fondate, con conseguente illegittimità degli atti regionali impugnati nella parte in cui stabiliscono le spese tecniche del progetto di consolidamento in difformità dal D.M. 4 aprile 2001.

4. Anche le censure di cui al II motivo sono fondate e vanno accolte.

Ai sensi degli artt. 25 e 27 del D.p.r. 554/1999 “Regolamento di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici” e del D.M. 11 marzo 1998, pro tempore vigenti, il progetto esecutivo di un’opera pubblica deve necessariamente includere anche una puntuale relazione geotecnica sulla caratterizzazione del sottosuolo (ex multis Consiglio di Stato sez. V 25 gennaio 2002, n.399; id. sez V 4 maggio 1995, n. 701) di competenza esclusiva dell’ingegnere progettista (Consiglio di Stato Adunanza Generale 2 giugno 1994, n.154, T.A.R. Valle d’Aosta 22 luglio 1992, n. 101).

4.1. E’ questione controversa tra le parti la stessa effettuazione o meno da parte dei professionisti ricorrenti, della relazione geotecnica.

Dalla relazione depositata dalla Regione in ottemperanza agli incombenti istruttori ordinati da questo Tribunale, emerge effettivamente la presenza di più relazioni: una prima versione sottoscritta soltanto da due geologi, una seconda sottoscritta unicamente dai ricorrenti, e infine una terza relazione finale sottoscritta da tutti i 4 professionisti coinvolti.

L’apporto tecnico specialistico fornito dai geologi, per altro obbligatorio ogni qualvolta ciò sia richiesto dalla complessità e dalla specializzazione delle elaborazioni e delle valutazioni da compiere in ordine alla caratterizzazione del terreno (Consiglio di Stato Adunanza Generale 2 giugno 1994, n.154, id. sez V 4 maggio 1995, n. 701) nulla toglie alla riconducibilità agli ingegneri ricorrenti della responsabilità e paternità del progetto nel suo complesso, ivi compresa la relazione geotecnica quale allegato progettuale necessario. Ciò è comunque definitivamente confermato dalla sottoscrizione anche da parte dei ricorrenti della relazione finale agli atti del Comune di Nocera Umbra.

4.2. Va pertanto disattesa l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse sollevata sul punto dalla Regione.

4.3. Ciò premesso, tale studio specialistico allegato al progetto esecutivo costituisce prestazione professionale aggiuntiva e sempre distintamente remunerabile rispetto al progetto in base alle specifiche tariffe, la cui approvazione è demandata alla potestà normativa dei competenti Ordini Professionali (Consiglio di Stato Adunanza Generale 2 giugno 1994, n.154; id. sez. IV, 30 aprile 1998, n. 705) come peraltro chiaramente enunciato all’art. 6 del contratto intercorso tra il gruppo tecnico ed il Consorzio.

Al riguardo, l’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Perugia, con delibera consiliare del 21 settembre 2000, richiamata nello stesso contratto stipulato tra il Consorzio UMI 1 e il gruppo di lavoro, ha approvato specifica tariffa.

Ritiene il Collegio, contrariamente a quanto argomentato dalla difesa regionale, che la mancata inserzione nel protocollo d’intesa delle prestazioni geotecniche e della relativa remunerazione non esaurisca affatto il novero delle prestazioni professionali retribuibili, disciplinando il protocollo solo le principali attività richieste.

Ciò non implica la non retribuibilità delle ulteriori prestazioni accessorie di carattere inderogabile secondo la normativa vigente, ma semmai un implicito e logico rinvio alle norme tariffarie fissate dai competenti ordini professionali, non contenendo il protocollo clausole derogatorie al riguardo, ed anzi confermando lo stesso art. 1 c. 1 la volontà delle parti di rinvio, secondo un parametro di “adeguatezza” all’importanza dell’opera ed al decoro della professione discendente in subiectamateria dall’art. 2233 c.c.

Sul punto, va evidenziato che laddove il protocollo abbia inteso negare la retribuibilità di singole prestazioni o l’applicazione di criteri tariffari “solidaristici” e più favorevoli per il pubblico erario, lo ha detto espressamente, come comprovano sia l’art. 3 secondo cui “in virtù del presente accordo non saranno riconosciuti gli importi riferiti a prestazioni di cui all’art. 17 della L. 143/49 ed all’art. 59 c. 4 della legge 144/49 e s.m.” sia l’art. 4 c. 1 secondo cui “in virtù del presente accordo non si applicano le maggiorazioni di cui all’art. 21 della L. 143/49”.

Il fatto della sottoscrizione del protocollo d’intesa successivamente alla richiamata deliberazione (21 settembre 2000) dell’Ordine degli Ingegneri non assume rilevanza, poiché il silenzio delle parti sulle prestazioni specialistiche geotecniche (anche secondo il criterio ermeneutico “ubi voluit dixit ubi noluit tacuit”) implica come detto comunque la remunerazione autonoma ed “adeguata” delle medesime, secondo la complessa normativa, di carattere imperativo, in materia di progettazione delle opere pubbliche e relative tariffe professionali pro tempore in vigore, nonché la volontà dei sottoscrittori di non introdurre regole derogatorie rispetto alle disposizioni regolamentari dettate dall’Ordine Professionale pienamente vigenti ed applicabili.

4.4. Sussiste pertanto l’obbligo della Regione di integrare il finanziamento destinato al Consorzio UMI n.1 per gli interventi di ricostruzione post sisma in misura idonea a garantire la remunerazione della redazione della relazione geotecnica, prevista nel contratto ed eseguita dai professionisti ricorrenti, pur con la collaborazione dei geologi.

4.5. Conclusivamente, anche le doglianze dedotte con il II motivo di gravame debbono essere accolte.

5. Per i suesposti motivi, la domanda di annullamento è fondata e va accolta, e per l’effetto vanno annullati, nel limite dell’interesse azionato, gli atti regionali impugnati sia nella parte in cui stabiliscono le spese tecniche del progetto di consolidamento in difformità dal D.M. 4 aprile 2001, sia nella parte in cui escludono dal finanziamento spettante la remunerazioni delle prestazioni specialistiche afferenti alla relazione geotecnica.

6. Resta da esaminare la contestuale domanda di condanna della Regione Umbria al risarcimento dei danni, la quale va ritenuta inammissibile.

Chiedono i ricorrenti il risarcimento del danno consistente nella differenza tra la parcella correttamente calcolata, in base ai suesposti criteri, e quanto invece finanziato dalla Regione, per una somma non superiore alla differenza tra 560.000,00 euro, pari alle spese tecniche risultanti dal conteggio prospettato in giudizio, e 254.000,00 euro, quale somma risultante dal quadro economico contenuto nella deliberazione regionale impugnata, unitamente alla rivalutazione ed interessi.

Come visto nell’esame della domanda di annullamento, oggetto della presente controversia è lo scrutinio di legittimità dell’esercizio del potere pubblicistico inerente la quantificazione ed erogazione del finanziamento di che trattasi, mediante il quale il Consorzio doveva compensare l’attività svolta dai ricorrenti. Del tutto specularmente, ciò vale – in prima approssimazione – anche per la consequenziale domanda risarcitoria formulata contro la Regione, quale risarcimento per illecito aquiliano da illegittimo esercizio del potere provvedimentale e non quindi quale domanda di “esatto adempimento contrattuale” nei confronti del Consorzio, secondo la tesi della difesa regionale, del tutto erronea alla luce della statuizione del giudice d’appello in punto di giurisdizione.

Semmai, la domanda risarcitoria proposta nel presente giudizio risulta qualificabile (ai sensi dell’art. 32 c. 2 cod. proc. amm.) alla stregua di una azione di adempimento o di “condanna pubblicistica”, essendo diretta ad ottenere l’adozione del provvedimento amministrativo preteso, nella fattispecie l’integrazione del finanziamento regionale.

La richiesta condanna della Regione resistente a garantire al Consorzio attuatore la necessaria provvista ai fini della remunerazione delle prestazioni professionali effettuate non può nemmeno infatti assumere natura di risarcimento in forma specifica, quale prestazione diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio (Consiglio Stato sez. VI, 31 maggio 2008, n. 2622; id. sez. VI, 15 novembre 2005, n. 6371) tra gli odierni ricorrenti ed il Consorzio stesso, attenendo invece – come visto – a profili di adempimento e di esecuzione, nel senso “pubblicistico” sopra precisato.

Infatti, in presenza di accertata spettanza del provvedimento preteso, come nel caso di specie, l’emanazione dello stesso non costituisce una misura risarcitoria bensì la doverosa esecuzione di un obbligo che grava sull’Amministrazione.

Quantomeno a seguito dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo approvato con D.lgs. 2 luglio 2010 n.104, deve ritenersi possibile per il g.a., anche in sede di giurisdizione generale di legittimità, l’emanazione di pronunce di tipo dichiarativo e di condanna (adempimento) allorché non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, 23 marzo 2011, n.3; id. 29 luglio 2011, n.15). Infatti, nonostante l’apparente silenzio del Codice (nel testo originario) al riguardo, gli artt. 30, 1° comma, e 34 lett. c) c.p.a. consentono al g.a., nei limiti della domanda, di emanare sentenze di condanna “all’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e disporre misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art 2058 c.c.”

Tale norma, che si pone in stretta correlazione con il generale principio di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale amministrativa, sancisce dunque l’ingresso nell’ordinamento processuale dell’azione tipica di adempimento (c.d. condanna pubblicistica) nell’ottica della soddisfazione completa della posizione sostanziale di interesse legittimo di cui si chiede tutela, pur nel limite della necessaria contestualità con l’azione di annullamento, nonché dell’assenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica.

In recepimento del suesposto orientamento pretorio, il legislatore mediante il secondo correttivo al Codice del Processo amministrativo (D.Lgs. 14 settembre 2012, n.160) novellando l’art. 34 comma 1 lett c) del Codice, ha introdotto l’azione di condanna al rilascio di un provvedimento, da esercitarsi nei limiti di cui all’art. 31 c. 3 (ovvero in presenza di attività vincolata) e contestualmente all’azione di annullamento.

Ciò premesso ed impregiudicata la dubbia possibilità di ammettere la proponibilità di tale azione anche nel regime previgente l’entrata in vigore del Codice del Processo amministrativo – laddove nel silenzio delle norme processuali amministrative la giurisprudenza era del tutto consolidata in senso negativo (ex multis Consiglio di Stato sez. VI 3 aprile 2003, n. 1716; id. 18 giugno 2002, n.3338) – ritiene il Collegio che l’accertata fondatezza della domanda di annullamento, unitamente all’obbligo conformativo gravante sull’Amministrazione di procedere all’integrazione del finanziamento destinato al Consorzio UMI n.1, come da motivazione, sia pienamente satisfattiva dell’interesse azionato dai ricorrenti in quanto idonea a far loro conseguire l’utilità richiesta, id est la percezione del compenso professionale adeguato da parte del Consorzio attuatore.

7. Per i suesposti motivi, la domanda di condanna al risarcimento del danno va dichiarata inammissibile.

Le spese di lite seguono la soccombenza, secondo dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

– accoglie la domanda di annullamento e per l’effetto annulla la deliberazione G.R. 1 luglio 2003 n. 156 e relativi allegati, nei limiti dell’interesse azionato;

– dichiara inammissibile la domanda risarcitoria, come da motivazione.

Condanna la Regione Umbria alla refusione delle spese di lite in favore dei ricorrenti e dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Perugia, quantificate in misura di 2.000,00 euro ciascuno, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/09/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 11/9/2013 n.475 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
Ferring s.p.a. (avv.ti C. A. Piria, F. Setti, E. Cappellaro e F. Boldrini) c/ Regione Umbria (avv. P. Manuali)

sulla legittimità o meno di un provvedimento regionale che limita l’acquisto da parte del SSN e la distribuzione di alcuni farmaci

1. Farmaci – Regime di dispensazione – Erogazione dei farmaci “per conto” – Disciplina – Competenza esclusiva statale – Provvedimento regionale che limita l’acquisto da parte de SSN e la distribuzione di farmaci classificati dall’AIFA in classe “A” e appartenenti all’ambito di terapia “H-T” – Illegittimità

2. Processo Amministrativo – Azioni ammissibili – Azioni di condanna al rilascio di un provvedimento – Vi rientra

1. E’ illegittimo il provvedimento regionale che dispone la riserva esclusiva della dispensazione ai servizi farmaceutici di alcuni farmaci classificati dall’AIFA in classe “A” e appartenenti all’ambito di terapia “H-T” (tra cui il farmaco oggetto di controversia, il Firmagon), con esclusione della c.d. “distribuzione per conto”. Spetta, infatti, alla competenza esclusiva del legislatore statale, ai sensi dell’art. 117 Cost. c. 2 lett. m), garantire l’uniformità nel territorio nazionale delle modalità di prescrizione ed impiego dei farmaci, provvedendo non solo alla loro classificazione ma anche alla regolamentazione del relativo regime di dispensazione

2. Deve ritenersi possibile per il giudice amministrativo, anche in sede di giurisdizione generale di legittimità, l’emanazione di pronunce di tipo dichiarativo e di condanna (adempimento) allorché non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica; in particolare, il legislatore, mediante il secondo correttivo al c.p.a. (D. Lgs. 14 settembre 2012, n.160), novellando l’art. 34, co. 1 lett c), ha introdotto l’azione di condanna al rilascio di un provvedimento, da esercitarsi nei limiti di cui all’art. 31, co. 3 c.p.a. (ovvero in presenza di attività vincolata) e contestualmente all’azione di annullamento

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 116 del 2013, proposto da:
Ferring s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo A. Piria, Francesco Setti, Elena Cappellaro e Federica Boldrini, con domicilio eletto presso Federica Boldrini, in Perugia, via Volte della Pace, 9;

contro

Regione Umbria, rappresentata e difesa dall’avv.to Paola Manuali, con domicilio eletto presso Paola Manuali, in Perugia, corso Vannucci, 30;

per l’annullamento

previa adozione di idonee misure cautelari

– della determinazione dirigenziale della Direzione regionale Salute, coesione sociale e società della conoscenza (Servizio programmazione socio-sanitaria dell’assistenza di base e ospedaliera) n. 8 del 16 gennaio 2013, recante “Aggiornamento dell’Elenco
– dei giudizi espressi dal Gruppo Tecnico nella riunione del 12 dicembre 2012 e 7 novembre 2011;

– per quanto occorra, della determinazione dirigenziale n. 428/2005, come modificata dalle determinazioni dirigenziali n. 5024/2009, n. 7266/2010, n. 6659/2011 e n. 749/2012; della deliberazione della Giunta Regionale n. 2069/2004;

– di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso anche se non noto;

nonché per la condanna della Regione Umbria all’inserimento di Firmagon nell’ETOR dell’Umbria;

e per il risarcimento del danno patito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Umbria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Espone la società ricorrente di essere produttrice e titolare dell’autorizzazione all’immissione in commercio del medicinale Firmagon (principio attivo degarelix), classificato in classe “A” ed inserito nel PHT (prontuario ospedale territorio).

Con determinazione dirigenziale n. 8 del 16 gennaio 2013, recante “Aggiornamento dell’Elenco Terapeutico Ospedaliero Regionale al 12/12/2012”, la Regione Umbria ha disposto la riserva esclusiva della dispensazione del suddetto farmaco ai servizi farmaceutici, con esclusione della c.d. “distribuzione per conto”, oltre la limitazione di utilizzo del medicinale a pazienti con PSA superiore a 20 ng/ml e a pazienti sintomatici per metastasi ossee, in considerazione dello sfavorevole rapporto costo/beneficio.

L’odierna istante impugna la suddetta determinazione, unitamente agli ulteriori atti in epigrafe specificati, deducendo le seguenti doglianze così riassumibili:

I. Incompetenza della Direzione regionale Salute, coesione sociale e società della conoscenza, violazione della L.R. Umbria 30 agosto 1982 n. 46, contraddittorietà con la deliberazione della G.R. 22 dicembre 2004 n. 2069: la normativa primaria regionale, pur riconoscendo il potere di scelta in merito a quali medicinali utilizzare in ospedali e ambulatori a diretta gestione, non potrebbe limitare all’ambiente ospedaliero o alle farmacie di diretta gestione l’uso di medicinali riconosciuti come erogabili dal SSN dall’AIFA;

II. Violazione degli artt. 7 e seg. della L. 241/90; annullabilità ex art. 21-octies della L. 241/90: sarebbe stato violato il contraddittorio istruttorio, da ritenersi indefettibile anche alla luce del contenuto non vincolato del potere di classificazione del medicinale in questione;

III. Violazione del DPCM 29 novembre 2001 in relazione all’art. 6 c. 1 del D.L. 18 settembre 2001 n. 347 convertito con L. 405/2001 e art. 1 del D.lgs. 502/1992 e s.m. in materia di livelli essenziali di assistenza (LEA), violazione dell’art. 117 della Costituzione: nell’ipotesi in cui la determinazione impugnata dovesse ritenersi conforme alla normativa primaria regionale surrichiamata, sarebbe quest’ultima a doversi ritenere costituzionalmente illegittima per contrasto con l’art. 117 Cost. quanto all’assetto delle competenze tra Stato e Regioni in materia di “tutela della salute” e “determinazioni dei livelli essenziali di assistenza” ivi codificato; il Prontuario Farmaceutico Nazionale (PFN) avrebbe la finalità insopprimibile di garantire l’accesso uniforme ed omogeneo su tutto il territorio nazionale a tutti i farmaci in classe “A” nell’ambito dei livelli essenziali di assistenza (LEA), senza che le Regioni possano in alcun modo limitare l’elenco dei farmaci o incidere sul regime di rimborsabilità o sul loro prezzo, al di fuori quindi delle competenze stabilite dalla stessa legge regionale, confinate alla gestione dell’assistenza farmaceutica prestata in ospedale;

IV. Illogicità ed insufficienza della motivazione, difetto di istruttoria: del tutto illogiche sarebbero le conclusioni del Gruppo Tecnico richiamate nella determinazione regionale impugnata, alla luce del contesto clinico realmente in essere.

Chiede altresì la ricorrente la condanna della Regione resistente, ai sensi dell’art. 34 c. 1 lett. c) cod. proc. amm., all’inserimento del medicinale Firmagon nell’Elenco Terapeutico Ospedaliero Regionale (ETOR) dell’Umbria, in considerazione dell’appartenenza ai LEA come accertato su base nazionale dall’AIFA, non residuando in capo all’Amministrazione spazi di discrezionalità amministrativa o tecnica a seguito del richiesto annullamento della determinazione impugnata.

Si è costituita la Regione Umbria, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del gravame per difetto di interesse, sia perchè il principio attivo “degarelix” sarebbe comunque già effettivamente inserito nell’Elenco Terapeutico Ospedaliero Regionale, come si evincerebbe chiaramente dalla stessa determinazione impugnata, sia sotto il profilo della carenza di un interesse giuridicamente protetto in capo alla ricorrente, risultando l’inserimento di un determinato farmaco nell’ETOR non certo volto a tutelare gli interessi della case farmaceutiche produttrici bensì al primario interesse pubblico alla razionalizzazione della spesa sanitaria.

Quanto al merito evidenzia l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, poiché in necessaria sintesi:

– l’esclusione della distribuzione del farmaco con la modalità c.d. “per conto”, prescelta anche per altri farmaci, non comporterebbe alcuna limitazione di accesso al farmaco da parte degli assistiti, anche in terapia domiciliare;

– il PHT sarebbe sinonimo di distribuzione diretta e non di distribuzione “per conto”, la quale ne rappresenterebbe soltanto una modalità organizzativa;

– rientrerebbe nella più ampia discrezionalità della Regione la riserva di alcuni medicinali alla distribuzione solo ed unicamente attraverso i reparti o i servizi farmaceutici delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere, escludendo la distribuzione “per conto
– l’autorizzazione all’immissione in commercio di un farmaco da parte dell’AIFA non pregiudicherebbe il diritto/dovere delle Regioni di organizzare al meglio le politiche farmaceutiche regionali, fino ad escludere un determinato principio attivo dal Pront
– l’esclusione dall’ambito di applicazione degli obblighi partecipativi di cui all’art. 7 della legge 241/90, in considerazione della natura di atto generale della determinazione impugnata;

– le modalità di distribuzione dei farmaci rientrerebbero comunque nelle competenze riservate alle Regioni;

– l’insindacabilità in sede di giurisdizione generale di legittimità dei giudizi espressi dal Gruppo Tecnico, in quanto appartenenti alla sfera del merito dell’azione amministrativa.

Alla camera di consiglio del 10 aprile 2013, con ordinanza n. 35, il Collegio ha apprezzato favorevolmente le esigenze cautelari prospettate dalla ricorrente fissando il giudizio di merito all’udienza pubblica del 3 luglio 2013, ai sensi dell’art. 55 c. 10 cod. proc. amm.

La società Ferring ha controdedotto a tutte le eccezioni in rito sollevate dall’Amministrazione, ed ha insistito per l’accoglimento del gravame, evidenziando la lesività dei provvedimenti impugnati, evidentemente assunti al di fuori delle competenze regionali in subiecta materia codificate dalla vigente normativa in armonia con l’art. 117 Cost.

Anche la Regione resistente ha ribadito le proprie argomentazioni difensive, evidenziando l’insussistenza di un obbligo di fornire il farmaco in questione alla farmacie convenzionate per la relativa distribuzione, oltre alla insindacabilità delle scelte tecnico discrezionali finalizzate all’appropriatezza prescrittiva e alla valutazione di compatibilità tra efficacia, benefici e costi.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 3 luglio 2013, nella quale la causa è passata in decisione.

2. Preliminarmente vanno affrontate le eccezioni di inammissibilità sollevate dall’Amministrazione regionale.

2.1. La società ricorrente, quale casa farmaceutica produttrice del medicinale Firmagon classificato in classe “A” su base nazionale dall’Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA) e titolare della relativa autorizzazione in commercio, ha evidente interesse all’erogazione del prodotto su tutto il territorio nazionale, con le modalità prescritte dall’ordinamento, risultando perciò titolare di una posizione sostanziale sufficientemente qualificata e differenziata ai fini della legittimazione a ricorrere.

2.2. Parimenti, la determinazione regionale impugnata, nel limitare comunque sia le modalità di distribuzione che di utilizzo terapeutico del medicinale – impregiudicata ogni considerazione in termini di legittimità – ha prodotto in via diretta la lesione attuale della posizione sostanziale dedotta in giudizio. A nulla rileva la circostanza eccepita dalla difesa regionale circa l’effettivo attuale inserimento del Firmagon nell’ETOR, giacchè la ricorrente si duole in concreto delle limitazioni sulla distribuzione e sull’utilizzo del farmaco imposte, le quali rendono tale inserimento non effettivo e comunque gravemente lesivo dell’interesse alla piena commercializzazione del medicinale con il SSN. Le misure adottate nell’ambito della Regione Umbria di limitazione della distribuzione del medicinale di che trattasi esclusivamente attraverso i reparti o i servizi farmaceutici delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere, vengono infatti indubbiamente a determinarne una restrizione rispetto alla distribuzione c.d. “per conto” tramite le farmacie convenzionate con il SSN, rendendosi maggiormente oneroso per gli assistiti l’acquisto.

Va pertanto riconosciuto l’interesse della ricorrente all’impugnativa, contraddistinto dai necessari caratteri della “personalità, concretezza ed attualità” (ex multis Consiglio di Stato sez VI, 28 marzo 2012, n. 1831).

3. Il ricorso è dunque ammissibile.

4. Passando al merito, la domanda di annullamento è fondata e deve essere accolta.

4.1. Ai sensi dell’art. 2 della L.R. Umbria 30 agosto 1982 n. 46 “ Norme per il corretto uso del farmaco e per l’assistenza farmaceutica nell’ambito del servizio sanitario regionale” “1. Le ULSS, allo scopo di assicurare l’ uso corretto dei farmaci, curano la diffusione nei propri presidi e tra i medici dipendenti e convenzionati, di protocolli e repertori farmacoterapeutici, che siano predisposti dal Ministero della sanità. 2. Le ULSS per l’ impiego dei farmaci e del restante materiale sanitario nei presidi ospedalieri ed ambulatoriali a diretta gestione, adottano elenchi e repertori terapeutici predisposti ed aggiornati periodicamente dal Consiglio tecnico regionale per la sanità, sulla base del prontuario terapeutico nazionale. 3. La Giunta regionale sentita la competente commissione consiliare emana norme di indirizzo e coordinamento per la predisposizione di tali elenchi e repertori. 4. E’ in ogni caso garantito il diritto del medico curante alla piena responsabilità della condotta terapeutica”

L’art. 8 della legge 16 novembre 2001 n. 405 “Particolari modalità di erogazione di medicinali agli assistiti” a sua volta stabilisce che “1. Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, anche con provvedimenti amministrativi, hanno facoltà di:

a) stipulare accordi con le associazioni sindacali delle farmacie convenzionate, pubbliche e private, per consentire agli assistiti di rifornirsi delle categorie di medicinali che richiedono un controllo ricorrente del paziente anche presso le farmacie predette con le medesime modalità previsto per la distribuzione attraverso le strutture aziendali del Servizio sanitario nazionale, da definirsi in sede di convenzione regionale;

b) assicurare l’erogazione diretta da parte delle aziende sanitarie dei medicinali necessari al trattamento dei pazienti in assistenza domiciliare, residenziale e semiresidenziale;

c) disporre, al fine di garantire la continuità assistenziale, che la struttura pubblica fornisca direttamente i farmaci, limitatamente al primo ciclo terapeutico completo, sulla base di direttive regionali, per il periodo immediatamente successivo alla dimissione dal ricovero ospedaliero o alla visita specialistica ambulatoriale.”

Rilevanza per la controversia di specie assume anche la determinazione AIFA del 29 ottobre 2004, istitutiva del prontuario PHT, la quale limitatamente ai medicinali “H (ospedale) – T (territorio)” cui appartiene Firmagon, ne dichiara la compatibilità con un sistema di distribuzione diretta, mentre per i medicinali “H” lo strumento distributivo è il PTO laddove i medicinali sono distribuiti esclusivamente dalla farmacia ospedaliera e ai pazienti ospedalizzati o in ospedalizzazione domiciliare.

Ai sensi dell’art 48 della legge 24 novembre 2003 n. 326, l’AIFA ha il compito, tra l’altro, di garantire l’unitarietà della materia farmaceutica ivi compresa la valutazione e la classificazione dei farmaci e la stessa messa a punto di azioni di contenimento della spesa farmaceutica.

4.2. Così sinteticamente riassunto il quadro normativo statale e regionale di riferimento in materia di assistenza farmaceutica e distribuzione dei medicinali agli assistiti, ne emerge la indubbia flessibilità e la connessa facoltà di scelta tra vari canali distributivi, al fine di conseguire tra l’altro un maggior controllo della spesa sanitaria.

Ciò detto, va però evidenziata l’assenza di norme volte a riconoscere alle Regioni tale facoltà, in riferimento ai medicinali (tra cui il Firmagon) classificati dall’AIFA in classe “A” e appartenenti all’ambito di terapia “H-T”, essendo essa limitata all’ambito terapeutico “H”.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa regionale in punto di rivendicazione della discrezionalità dell’Amministrazione in merito alle modalità di distribuzione dei farmaci, che potrebbe a suo giudizio persino spingersi sino all’ esclusione dal Prontuario di un principio attivo, un sistema distributivo che limiti l’erogazione dei medicinali alle sole farmacie direttamente gestite non pare neppure ipotizzato dalla legislazione primaria statale di riferimento.

Rilievo fondamentale al fine del riparto di competenze in subiecta materia tra Stato e Regioni, assume poi la disciplina di cui al DPCM 29 novembre 2001 in punto di livelli essenziali delle prestazioni garantite uniformemente sull’intero territorio nazionale, il quale traccia una netta distinzione tra l’assistenza farmaceutica e l’assistenza ospedaliera (Consiglio di Stato sez. V 7 ottobre 2008, n. 4900).

Il Prontuario Farmaceutico Nazionale individua i farmaci che debbono essere necessariamente erogati su tutto il territorio nazionale, per il tramite delle farmacie territoriali inserite nel SSN, dovendone assicurare l’accesso uniforme ed omogeneo per tutti i farmaci essenziali per il trattamento delle patologie gravi, acute e croniche nell’ambito dei livelli essenziali di assistenza (LEA); detto ruolo è ribadito nello stesso Piano Sanitario Nazionale.

In tale ambito, secondo quanto previsto dall’art. 48 c. 5 della legge 24 novembre 2003 n. 326, è l’AIFA a garantire il rispetto della spesa programmata ed i criteri di costo/beneficio e convenienza economica mediante l’aggiornamento periodico del Prontuario Farmaceutico Nazionale, mentre le Regioni debbono garantire la puntuale distribuzione di tal servizio essenziale, senza poter limitare l’elenco dei farmaci o incidere sul regime di rimborsabilità o sul loro prezzo (ancora Consiglio di Stato sez. V 7 ottobre 2008, n. 4900; id. 8 luglio 2011, n. 4084). I livelli essenziali di assistenza rappresentano dunque il contenuto necessario dell’obbligo di servizio pubblico posto dall’ordinamento a carico di ciascuna Regione nel proprio ambito territoriale.

4.3. Muovendo da tali considerazioni, la Regione Umbria è fuoriuscita dai limiti di competenza tracciati dal legislatore statale, nonché dallo stesso art. 117 Cost. c. 2 lett. m) non potendo introdurre limitazioni all’acquisto da parte del SSN e alla distribuzione di farmaci tra cui il Firmagon classificati dall’AIFA in classe “A” e appartenenti all’ambito di terapia “H-T”, in danno oltre che degli assistiti quanto ai LED da garantire su tutto il territorio nazionale, anche della casa farmaceutica ricorrente abilitata a contrattare con il SSN.

Appartiene infatti alla competenza esclusiva del legislatore statale al fine di garantire l’uniformità nel territorio nazionale delle modalità di prescrizione e impiego, non solo la classificazione dei farmaci ma anche la regolamentazione del relativo regime di dispensazione (Corte Cost. 20 giugno 2013, n. 141).

Nel paradigma normativa di riferimento statale, peraltro, la c.d. erogazione dei farmaci “per conto” vale a dire attraverso le farmacie pubbliche e private convenzionate di cui all’art. 28 c. 1 L. 833/1978, appare lo strumento di tipo “ordinario” (T.A.R. Trentino Alto Adige 24 febbraio 2003, n. 83) diversamente dalla riserva esclusiva da parte delle strutture del SSN.

4.4. Per i suesposti motivi vanno accolte le assorbenti censure di cui al I e III motivo di gravame.

4.5. Per le medesime ragioni, ritiene il Collegio fondate anche le censure rivolte nei confronti delle concomitanti limitazioni terapeutiche disposte dalla Regione, a fronte delle presupposte valutazioni del Gruppo Tecnico, in considerazione dell’asserito sfavorevole rapporto costo/beneficio del medicinale per cui è causa.

Infatti, impregiudicata ogni altra valutazione in merito alle dedotte censure di eccesso di potere, appartiene anche sotto questo profilo esclusivamente all’AIFA ogni valutazione in merito all’utilizzazione di un farmaco inserito nel Prontuario Farmaceutico Nazionale, da effettuarsi al momento dell’inserimento mediante le c.d. note, al fine di assicurarne l’appropriatezza sulla base dei più recenti studi scientifici.

Non risultando il medicinale Firmagon ammesso nel PNF con “note”, ne discende l’evidente difetto di attribuzione dell’operato regionale. Alla medesima ratio, d’altronde, risponde l’art. 6 del D.L. 347/2011 convertito in legge 405/2011, il quale consente alle Regioni la possibilità di escludere la rimborsabilità di taluni farmaci di classe “A” solo dietro provvedimento della Commissione unica del Farmaco (oggi CTS dell’AIFA) in ragione della presenza, fra i medicinali concedibili, di prodotti aventi attività terapeutica sovrapponibile secondo il criterio delle categorie terapeutiche omogenee (su cui T.A.R. Umbria 26 aprile 2013, n. 255)

4.6. Conclusivamente, vanno altresì annullate in parte qua sia la determinazione regionale n.8/2013 che i giudizi ivi richiamati espressi dal Gruppo Tecnico nelle riunioni del 12 dicembre 2012 e del 7 novembre 2011.

5. Per i suesposti motivi la domanda di annullamento è fondata e va accolta, nei limiti dell’interesse azionato.

6. Restano da esaminare le domande di accertamento e condanna della Regione Umbria all’inserimento del medicinale Firmagon nell’ETOR dell’Umbria, nel presupposto dell’assenza, in capo all’Amministrazione, di spazi di discrezionalità amministrativa o tecnica a seguito dell’annullamento della determinazione impugnata, nonché la ulteriore domanda di condanna al risarcimento dei danni patiti.

6.1. Con la domanda formulata nel ricorso il ricorrente promuove azione di condanna c.d. “pubblicistica”, volta a condannare l’Amministrazione ad un facere, nella fattispecie all’inserimento del medicinale Firmagon nell’ETOR dell’Umbria, sul presupposto del preciso obbligo gravante sulla Regione di adeguarsi a quanto già accertato su base nazionale dall’AIFA. La domanda va pertanto qualificata, ai sensi dell’art. 32 c. 2 cod. proc. amm., quale azione di adempimento.

Va chiarito che la suddetta domanda, a pena di inammissibilità, va utilmente qualificata secondo l’interesse azionato in giudizio, dovendosi per tanto intendere come avente ad oggetto non il solo inserimento nell’ETOR (in realtà già sussistente) bensì l’inserimento “pieno ed effettivo” senza le limitazioni distributive e terapeutiche imposte dalla Regione, come visto illegittime ed annullate.

Quantomeno a seguito dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo approvato con D.lgs. 2 luglio 2010 n.104, deve ritenersi possibile per il g.a., anche in sede di giurisdizione generale di legittimità, l’emanazione di pronunce di tipo dichiarativo e di condanna (adempimento) allorché non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria, 23 marzo 2011, n.3; id. 29 luglio 2011, n.15). Infatti, nonostante l’apparente silenzio del Codice (nel testo originario) al riguardo, gli artt. 30, 1° comma, e 34 lett. c) c.p.a. consentono al g.a., nei limiti della domanda, di emanare sentenze di condanna “all’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e disporre misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art 2058 c.c.”

Tale norma, che si pone in stretta correlazione con il generale principio di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale amministrativa, sancisce dunque l’ingresso nell’ordinamento processuale dell’azione tipica di adempimento (c.d. condanna pubblicistica) nell’ottica della soddisfazione completa della posizione sostanziale di interesse legittimo di cui si chiede tutela, pur nel limite della necessaria contestualità con l’azione di annullamento, nonché dell’assenza di profili di discrezionalità amministrativa o tecnica.

In recepimento del suesposto orientamento pretorio, il legislatore mediante il secondo correttivo al Codice del Processo amministrativo (D.Lgs. 14 settembre 2012, n.160) novellando l’art. 34 comma 1 lett c) del Codice, ha introdotto l’azione di condanna al rilascio di un provvedimento, da esercitarsi nei limiti di cui all’art. 31 c. 3 (ovvero in presenza di attività vincolata) e contestualmente all’azione di annullamento.

6.2. Ciò premesso, ritiene il Collegio, nella fattispecie, di rinvenire i descritti presupposti per l’ammissibilità dell’azione di adempimento, in considerazione dell’appartenenza ai LEA dei medicinali classificati su base nazionale in classe “A” ed appartenenti all’ambito di terapia “H-T”, si da rendere atto pressoché dovuto l’inserimento del Firmagon nell’ETOR Umbria senza le limitazioni distributive e terapeutiche imposte, non disponendo effettivamente la Regione al riguardo di alcun diverso potere, se non quello di adeguamento alle scelte e prescrizioni stabilite dall’AIFA.

6.3. Conclusivamente, deve essere accolta la domanda di condanna “pubblicistica” nei confronti della Regione resistente, e per l’effetto va ordinato a quest’ultima l’inserimento del medicinale Firmagon nell’ETOR dell’Umbria senza le limitazioni sulla distribuzione e sull’utilizzo terapeutico qui annullate, come da motivazione.

7. Del tutto inammissibile per genericità, infine, è l’azione di condanna al risarcimento del danno formulata con il ricorso introduttivo, non fornendo la ricorrente al riguardo alcun elemento probatorio, essendo il danneggiato notoriamente tenuto a fornire, in modo rigoroso, la prova sia dell’esistenza del danno sia della sua quantificazione, non potendosi invocare in subiecta materia il c.d. principio acquisitivo (ex plurimis Consiglio Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271; id. sez. IV 15 dicembre 2011, n. 6598; id. sez III, 29 agosto 2012, n.4651; T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 2 maggio 2011, n. 1111).

Sussistono giustificati motivi per compensare integralmente le spese di lite tra le parti, attesa la complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:

– accoglie la domanda di annullamento e per l’effetto annulla la determinazione regionale n. 8/2013 ed i giudizi espressi dal Gruppo Tecnico ivi richiamati, come da motivazione;

– accoglie la domanda di adempimento e per l’effetto ordina alla Regione Umbria l’inserimento del medicinale Firmagon nell’ETOR dell’Umbria, secondo le modalità di cui in motivazione;

– dichiara inammissibile la domanda risarcitoria.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/09/2013

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 11/9/2013 n.474 proviene da Giustamm.

C. Anastasi – Presidente f.f., E. Raganella – Estensore

sulla natura di servizio pubblico locale di rilevanza economica del servizio da nautica da diporto

Servizi pubblici – Servizi locali – Servizio da nautica da diporto – E’ servizio pubblico locale di rilevanza economica

Il servizio da nautica da diporto è servizio pubblico locale di rilevanza economica, non potendo la natura di servizio pubblico essere esclusa dal fatto che il porto turistico non è utilizzato da una collettività indifferenziata, ma da una fascia ristretta di utenti, atteso che si tratta comunque di un servizio rivolto ad un numero indeterminato di soggetti, verso corrispettivo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 792 del 2012, proposto da:
Mercatore Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Mastrangelo, Massimo De Luca, con domicilio eletto presso Giacomo Carbone in Catanzaro, via Milano, 15 Bis;

Comune Di Tropea, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Spataro, con domicilio presso cancelleria TAR Catanzaro;

Porto Di Tropea Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Matteo Baldi, Domenico Colaci, con domicilio presso cancelleria TAR Catanzaro;

1) delibera della giunta comunale di Tropea n° 119 del 2.7.2012 avente ad oggetto: “comune di Tropea/società porto di Tropea spa – affidamento concessione provvisoria; proposta al consiglio comunale di revoca delibera di consiglio comunale n° 42/2010”;

2) atto a firma del funzionario responsabile dell’area n° 5 (urbanistica) del comune di Tropea, di cessazione del servizio affidato alla ricorrente, ai sensi della determina n° 154 del 29.11.2011;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune Di Tropea e di Porto Di Tropea Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2013 il dott. Emiliano Raganella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la Mercatore s.r.l. esponeva che, in data 29 novembre 2011, si aggiudicava la gara per lo svolgimento del servizio della nautica da diporto c/o il porto turistico di Tropea e il porto di Cetraro.

Il capitolato di gara, nonché la determina di aggiudicazione definitiva, limitavano la durata del servizio ad un periodo di cinque mesi, dal 1 dicembre 2011 al 30 aprile 2012.

L’art. 5 comma 4 del capitolato prevedeva che, alla scadenza del contratto, l’impresa aggiudicataria era vincolata alla continuità del servizio per un periodo massimo di mesi sei, qualora la nuova procedura concorsuale, per la scelta del contraente, non si fosse conclusa nei tempi stabiliti dalla stazione appaltante.

Dopo la scadenza naturale del contratto, avvenuta in data 30 aprile 2012, la ricorrente continuava l’affidamento del servizio in regime di prorogatio.

Con la delibera n. 119 del 12 luglio 2012 la Giunta del Comune di Tropea dava mandato al Responsabile Area Urbanistica di rilasciare in favore della Società Porto di Tropea una concessione demaniale provvisoria. Con nota n. 10994 del 12/07/2012 il responsabile dell’area urbanistica del Comune di Tropea comunicava alla ricorrente che, a far data dal 14 luglio 2012, cessava dal servizio affidatogli con la determina del 29/11/2011.

Avverso la delibera di G.M. e la nota n. 10994 insorgeva la ricorrente chiedendone l’annullamento, previa sospensiva.

Si costituivano in giudizio il Comune di Tropea e il Porto di Tropea s.p.a. chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 23 agosto 2012 la causa veniva rinviata al merito.

All’udienza pubblica del 5 luglio 2013 la causa veniva trattenuta in decisione.

Il Collegio, in via preliminare, ritiene di soffermarsi sull’eccezione di giurisdizione sollevata dal Comune di Tropea.

Il Comune di Tropea richiama l’art. 133 co.1 lett. e) c.p.a. che, riproducendo sostanzialmente quanto previsto dall’art. 33 comma 2 lett.d) d.lgs. 80/1998, limita la giurisdizione esclusiva alle controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, con esclusione, dunque, delle controversie attinenti alla fase dell’esecuzione di natura tipicamente privatistica.

L’eccezione è infondata.

In primo luogo l’art. 133 co. 1 lett. e) richiamato dalla ricorrente, trova applicazione per l’affidamento di un appalto di pubblico servizio mentre, nel caso di specie, viene in rilievo l’affidamento di un pubblico servizio e, specificamente, la gestione del porto turistico e dei servizi connessi. Sulla natura di pubblico servizio della gestione del porto turistico si è pronunciato, nel caso in esame, il Consiglio di Stato, sez. VI, che, con sentenza n.6448/2012, condivisa da questo Collegio, in riforma della sentenza TAR n.1422/2011, ha qualificato il servizio da nautica di porto quale servizio pubblico locale di rilevanza economica.

In tale senso depone, infatti, l’articolo unico del D.M. 31 dicembre 1983 che, al n. 14, elenca tra i servizi pubblici locali i “servizi turistici diversi: stabilimenti balneari, approdi turistici e simili”, così confermando che la gestione del porto turistico ben può essere considerato un servizio pubblico locale. La natura di servizio pubblico, peraltro, non è esclusa dal fatto che il porto turistico non è utilizzato da una collettività indifferenziata, ma da una fascia ristretta di utenti, atteso che si tratta comunque di un servizio rivolto ad un numero indeterminato di soggetti, verso corrispettivo.

Nel caso in esame, la giurisdizione del Giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., si radica per il fatto che l’amministrazione resistente con il provvedimento impugnato ha esercitato un potere unilaterale di chiaro stampo autoritativo in quanto non previsto in alcuna fonte negoziale intercorsa tra le parti.

L’eccezione pertanto deve essere respinta.

Sempre in via preliminare l’amministrazione resistente eccepisce la carenza di interesse al ricorso sotto diversi profili.

Sotto un primo profilo, sul presupposto che il periodo di durata dell’affidamento ed anche il periodo di proroga sono, allo stato, abbondantemente trascorsi, l’amministrazione resistente deduce che il ricorrente non trarrebbe alcuna utilità dall’annullamento degli atti impugnati.

L’eccezione deve essere disattesa in quanto con l’odierno ricorso la ricorrente, oltre a chiedere l’annullamento del provvedimento impugnato, chiede il risarcimento dei danni per il periodo in cui la società non ha potuto operare.

Sotto un secondo profilo, assume l’amministrazione, la ricorrente non avrebbe interesse in quanto la determina di aggiudicazione definitiva e il successivo contratto risultano illegittimi per violazione dell’esecutività della sentenza del Tar n.1422/2011 che avrebbe annullato gli atti presupposti alla determina.

La censura è strumentale e infondata in quanto, a tacere del fatto che la sentenza del Tar invocata dalla resistente è stata riformata dal Consiglio di Stato con la pronuncia n.6448/2012, l’amministrazione, a seguito della sentenza di primo grado, avrebbe potuto annullare in autotutela la delibera di aggiudicazione affetta da invalidità derivata che, invece, è ancora valida ed efficace.

Sotto un ulteriore profilo, la ricorrente sarebbe carente di interesse in quanto i provvedimenti impugnati riguarderebbero la concessione demaniale, strumentale alla gestione del porto turistico, mentre l’oggetto dell’appalto affidato alla ricorrente sarebbe un appalto di servizi in quanto le prestazioni sono rivolte all’amministrazione.

L’eccezione è infondata.

Come già precisato in precedenza, il servizio affidato alla ricorrente è il servizio della nautica da diporto che è, a tutti gli effetti, un servizio pubblico. E’ la stessa amministrazione, peraltro, che nella nota n.10994 del 12/07/2012, comunicava alla ricorrente la cessazione dell’affidamento della gestione del servizio di nautica da diporto e, contestualmente, che nell’espletamento del servizio, sarebbe subentrata la società Porto Tropea, con ciò sottintendendo una successione senza soluzione di continuità nella gestione del medesimo servizio.

Con l’ultimo profilo l’amministrazione deduce la carenza di interesse della ricorrente in quanto la delibera della G.M. n.119 del 2 luglio 2012 non sarebbe lesiva trattandosi di mero atto di proposta nei confronti del Consiglio Comunale.

Anche tale censura è strumentale e infondata in quanto la ricorrente impugna anche la nota del 12 luglio 2012, certamente lesiva, in quanto con essa il responsabile dell’area urbanistica del Comune di Tropea le comunicava che, a far data dal 14 luglio 2012, cessava dal servizio affidatogli con la determina del 29/11/2011.

Nel merito il ricorso è fondato.

Il capitolato di gara, all’art. 5 comma 4, prevedeva un termine di durata del servizio di cinque mesi con vincolo per l’impresa aggiudicataria alla continuità del servizio per un ulteriore periodo massimo di sei mesi qualora la nuova procedura concorsuale per la scelta del contraente non si fosse conclusa nei termini stabiliti dalla stazione appaltante.

Alla scadenza naturale del servizio, avvenuta in data 30 aprile 2012, la ricorrente, in forza della previsione di cui all’art. 5 del capitolato, con nota 17 aprile 2012, comunicava all’amministrazione resistente la prosecuzione nell’erogazione del servizio.

Successivamente, la G.M. in data 2 luglio 2012, con un’articolata delibera, riteneva che, nelle more della predisposizione del bando di gara europeo per l’affidamento della concessione demaniale, era opportuno rilasciare una concessione demaniale in via provvisoria alla Porto di Tropea s.p.a .

Con nota n.10994 del 12 luglio 2012, il responsabile dell’area urbanistica del Comune resistente, sul presupposto dell’imminente rilascio in favore della Porto Tropea s.p.a. della concessione demaniale, comunicava alla ricorrente la cessazione del servizio che stava svolgendo in regime di prorogatio.

Il Collegio, in primo luogo ritiene che non ricorresse alcuna ragione di urgenza tale da indurre l’amministrazione a rilasciare alla società Porto di Tropea s.p.a. la concessione demaniale provvisoria atteso che, fino al 31.10.2012, l’erogazione dei servizi portuali era assicurata dalla ricorrente.

In secondo luogo, la decisione unilaterale dell’amministrazione resistente di far cessare il servizio erogato dalla ricorrente è avvenuta al di fuori dei presupposti previsti dall’art. 5 del capitolato. Tale disposizione, infatti, prevedeva un regime di prorogatio di sei mesi qualora la nuova procedura concorsuale per la scelta del contraente non si fosse conclusa. Nel caso di specie, il bando di gara per il rilascio della concessione demaniale marittima non era stato neanche predisposto sicché, non essendosi verificata la condizione legittimante prevista nel capitolato, la ricorrente era legittimata a continuare in regime di prorogatio la gestione del servizio in esame.

A ciò si aggiunga che, con l’inizio del regime di prorogatio, avvenuto in data 30 aprile 2012, a cui l’amministrazione non si opponeva, nella ricorrente si ingenerava il legittimo affidamento alla prosecuzione del servizio fino al 30 ottobre 2012, che l’amministrazione, con il comportamento tenuto, ha illegittimamente violato.

L’accoglimento di tale censura, determinando una radica e sostanziale illegittimità della nota n.10994 del 12/07/2012 impugnata, fa venire meno l’interesse della ricorrente all’esame degli altri motivi che pertanto si dichiarano assorbiti.

La delibera di Giunta Municipale, impugntata con le medesime censure, invece, si limitava a conferire il mandato al Responsabile Rea Urbanistica di rilasciare in favore della società Porto di Tropea s.p.a. di una concessione demaniale provvisoria mentre il Responsabile, con la nota n.10994, andava ben oltre, decidendo la cessazione del servizio esercitato in regime di prorogatio dalla ricorrente. Per questa ragione i motivi avversi la delibera della Giunta Municipale devono essere dichiarati improcedibili, in quanto atto non lesivo dell’interesse della ricorrente alla prosecuzione del servizio.

Con riferimento alla quantificazione dei danni, poiché l’art. 5 del capitolato prevedeva un canone mensile di € 16.000 e restavano ancora quattro mesi alla scadenza naturale della proroga, deve essere riconosciuto alla ricorrente, a titolo di danno emergente, l’importo di € 48.000,00, oltre agli interessi al tasso legale dal dovuto al saldo

La domanda di risarcimento dei danni da lucro cessante deve essere invece rigettata in quanto generica e non provata.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nei termini di cui in motivazione..

Condanna l’amministrazione resistente al risarcimento dei danni nei confronti della ricorrente nei limiti di cui in motivazione.

Condanna l’amministrazione resistente al pagamento in favore della ricorrente delle spese e competenze di giudizio che liquida in € 2.000,00 (duemila/00).

Compensa le spese di lite tra la controinteressata, costituitasi in giudizio, e la ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Concetta Anastasi, Presidente FF

Alessio Falferi, Primo Referendario

Emiliano Raganella, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/09/2013

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