Pubblicato il 11/08/2020
N. 09137/2020 REG.PROV.COLL.
N. 09256/2010 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9256 del 2010, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati -OMISSIS-
contro
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la ricostruzione di carriera – corresponsione differenze retributive

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 24 luglio 2020 la dott.ssa Lucia Gizzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.Con ricorso ritualmente notificato, -OMISSIS- impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento n. -OMISSIS- con cui il Ministero della difesa ha rigettato la sua istanza di ricostruzione della carriera e di riconoscimento del conseguente trattamento economico e previdenziale.
Premetteva il ricorrente: di aver cessato il rapporto di servizio in data 20.8.1997, con la qualifica di -OMISSIS-; di aver conseguito la riabilitazione con ordinanza del 28.4.2008 del Tribunale di sorveglianza di Napoli; di aver presentato istanze del 22.8.2009 e del 15.2.2010, con cui ha chiesto di ottenere la “ricostruzione della sua carriera o comunque il riesame positivo con effetto ex ante della propria posizione nel quadro di avanzamento -OMISSIS-
Con il provvedimento n. -OMISSIS-, il Ministero della difesa ha rigettato le istanze, rilevando, tra l’altro, che “nel caso di specie, la cessazione dal servizio dell’Ufficiale avvenuta, a domanda, il 31 agosto 1997 fa ritenere l’insussistenza dell’interesse pubblico alla rivalutazione dell’ufficiale stesso a partire dall’anno 1993, tenuto anche conto che il limite di età  stabilito dalla normativa vigente per la cessazione degli ufficiali con grado di -OMISSIS-“.
Avverso questo atto, insorgeva il ricorrente deducendo violazione di legge, dei principi in tema di ricostruzione della carriera dei militari, eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, illogicità , in quanto la promozione a -OMISSIS-è automatica, avvenendo sulla sola base dell’anzianità  di servizio e, comunque, la Commissione di avanzamento lo aveva ritenuto idoneo. Di conseguenza, poichè egli era stato riabilitato e, quindi, sono venuti meno gli effetti penali della riportata condanna, avrebbe titolo alla ricostruzione della carriera sin dal 1.1.1993 e al pagamento delle differenze retributive e previdenziali.
Si costituiva in giudizio il Ministero resistente.
Alla camera di consiglio del 24.7.2020, la causa veniva trattenuta in decisione, previo deposito di memorie difensive.
2.Il ricorso è infondato, per le seguenti ragioni.
Oggetto di gravame è il provvedimento n. -OMISSIS- con cui il Ministero della Difesa ha rigettato l’istanza del ricorrente di ricostruzione della carriera e di riconoscimento del conseguente trattamento economico e previdenziale, motivato sul presupposto che “nel caso di specie, la cessazione dal servizio dell’Ufficiale avvenuta, a domanda, il 31 agosto 1997 fa ritenere l’insussistenza dell’interesse pubblico alla rivalutazione dell’ufficiale stesso a partire dall’anno 1993, tenuto anche conto che il limite di età  stabilito dalla normativa vigente per la cessazione degli ufficiali con grado di -OMISSIS-del ruolo normale del Corpo delle Capitanerie di Porto (61 anni) risulta ampiamente superato”.
L’art. 1051, comma 2, lett. a), b) e c) del Codice dell’ordinamento militare (d.lgs. n. 66 del 2010), contempla le cause impeditive della valutazione ai fini dell’avanzamento, mentre il comma 7 stabilisce che, al venir meno degli impedimenti di cui al precedente comma 2 – salvo che gli stessi non comportino la cessazione dal servizio permanente – gli interessati sono inclusi nella prima aliquota utile per la valutazione o sono sottoposti a valutazione.
A mente del successivo art. 1085, comma 1, “l’ufficiale non valutato o non promosso a norma dell’articolo 1051, comma 2 e dell’articolo 1073, perchè sottoposto a procedimento disciplinare o perchè sospeso dall’impiego o perchè in aspettativa per infermità , è valutato o nuovamente valutato per l’avanzamento, cessata la causa impeditiva della valutazione o della promozione e, nel caso di detrazioni di anzianità  ai sensi del presente codice, se risulta pìù anziano di un pari grado già valutato. Se l’avanzamento ha luogo a scelta la valutazione è effettuata in occasione della formazione della prima graduatoria successiva alla cessazione della causa impeditiva”.
Infine, il successivo comma 3, del ripetuto art. 1085 del Codice, in deroga al criterio dettato in via generale dall’art. 1051, comma 7, stabilisce che al militare impedito ai sensi dell’articolo 1051, comma 2, lett. a), assolto con sentenza definitiva, fatta salva la definizione dell’eventuale procedimento disciplinare, “si applicano le disposizioni di cui all’articolo 1090, commi 1, 2 e 3. La valutazione o il rinnovo del giudizio va effettuato entro sei mesi dalla cessazione dell’impedimento”.
Tanto premesso, ritiene il Collegio che, alla luce del richiamato quadro normativo di riferimento, correttamente l’Amministrazione resistente abbia respinto l’istanza di ricostruzione di carriera avanzata dal ricorrente e che, pertanto, i motivi di ricorso debbano essere disattesi.
Ed invero, a seguito della cessazione dell’interessato dal servizio permanente effettivo con decorrenza dal 31.8.1997, l’Ufficiale non era pìù valutabile per difetto dei requisiti prescritti dagli articoli 1093 e 1096 del Codice, non versandosi pìù in un’ipotesi di costanza del rapporto di servizio durante il procedimento di avanzamento.
Come la giurisprudenza pacificamente afferma, l’attribuzione del grado superiore, al pari di qualsiasi progressione di carriera, richiede come condizione essenziale e necessaria, la permanenza in servizio attivo del militare al momento della valutazione da parte della competente Commissione. Ciò in quanto la finalità  precipua delle promozioni è quella della migliore utilizzazione del personale nell’interesse della Forza Armata di appartenenza; pertanto, resta preclusa la promozione del dipendente che venga collocato a riposo nel corso della procedura di valutazione, ivi compreso il caso dell’assegnazione in congedo nella categoria dell’ausiliaria (T.A.R Lazio, Sez. I bis, 8 gennaio 2020, n. 124; T.A.R. Sicilia, sez. I, 24 luglio 2018, n. 1642; Tar Lazio, sez. I bis, 24 dicembre 2016, n. 12413; Cons. Stato, sez. III, parere 6 luglio 2004, affare 3610/2003).
D’altra parte, essendosi la vicenda penale definita, non già a seguito di assoluzione, bensì¬ a seguito di condanna, risulta evidente che la fattispecie all’odierno esame non rientra nell’ambito di operatività  dell’art. 1085 del Codice, sopra richiamato.
L’invocata riabilitazione non conduce a diversa conclusione, in quanto conseguita dal ricorrente in data 28.4.2008 con ordinanza del Tribunale di sorveglianza di Napoli, ossia successivamente alla cessazione del servizio, avvenuta il 31.8.1998. La riabilitazione, peraltro, che estingue le pene accessorie e ogni altro effetto penale ai sensi dell’art. 178 c.p., non produce effetti retroattivi, ma opera solamente per il futuro, mirando a favorire il reinserimento sociale del reo.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va rigettato.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Stralcio), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 1500,00, oltre iva e cpa come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 luglio 2020 da remoto con l’intervento dei magistrati:
Roberta Ravasio, Presidente FF
Lucia Gizzi, Consigliere, Estensore
Valerio Torano, Referendario

Pubblicato il 11/08/2020
N. 01008/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00887/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso, numero di registro generale 887 del 2019, proposto da:
Giorgio Spadaro, rappresentato e difeso dall’Avv. Aristide De Vivo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in Salerno, alla via Marietta Gaudiosi, 6;
contro
Comune di Giffoni Valle Piana, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti
Tommaso Rago e Rita Buonanno, rappresentati e difesi dall’Avv. Antonio D’Orio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto, in Salerno, alla via San Leonardo, 159;
per l’annullamento
– A) dell’ordinanza di rimozione n. 02/2019 – prot. n. 4390 – del 15.04.2019, notificata in data 17.04.2019, con cui il Responsabile dell’Area Tecnica 1 – Servizio Controllo Edilizio – del Comune di Giffoni Valle Piana ha ordinato “la rimessa in pristino dello stato dei luoghi attraverso la rimozione dell’opera, consistente nella realizzazione di un manufatto di circa 31 mq., a forma rettangolare, addossato alla parete perimetrale e composta da una struttura metallica infissa a terra, sul terrazzo di pertinenza dell’immobile, ubicato a piano terra del fabbricato, sito alla lottizzazione Cellara loc. Cellara palazzo Di Maio”, entro 90 giorni, ai sensi e per gli effetti dell’art. 31, commi 3 e 4 bis, del T. U. E.;
– B) di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali, ivi compresi, per quanto occorra: b1) il verbale d’accertamento, prot. n. 9597 del 23.07.2018, non conosciuto, nè rilasciato in sede d’accesso; b2) la comunicazione d’avvio del procedimento, prot. n. 9878 dell’1.08.2018; b3) la nuova comunicazione d’avvio del procedimento, con contestuale diffida alla rimozione di parti fisse della struttura de qua, prot. n. 12813 del 22.10.2018; b4) il verbale d’accertamento, prot. n. 15379 del 18.12.2018, non conosciuto nè rilasciato in sede d’accesso; b5) la diffida alla rimozione di parti fisse della struttura de qua, prot. n. 614 del 17.01.2019; b6) il verbale d’accertamento, prot. n. 4211 del 10.04.2019, non conosciuto nè rilasciato in sede d’accesso;
nonchè per il risarcimento
del danno ingiusto derivante, al ricorrente, dalla reiterata adozione di atti illegittimi e ostativi da parte del Comune di Giffoni Valle Piana e, segnatamente, del Responsabile p. t. dell’Area Tecnica 1 – Servizio Controllo Edilizio, ai sensi di legge;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Tommaso Rago e Rita Buonanno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 1 luglio 2020, tenuta da remoto in modalità  TEAMS, il dott. Paolo Severini;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO
Il ricorrente, proprietario dell’immobile, ubicato al piano terra del fabbricato, sito in Giffoni Valle Piana, alla Traversa Cellara della frazione Mercato, anche detta lottizzazione Cellara, denominato Palazzo Di Maio o Condominio “Le residenze di Iride”, premesso che:
“oggetto del gravame è l’ordinanza di rimozione di una pergotenda – e non già di una costruzione edile – che rientra fra gli interventi (in specie, al n. 50) di edilizia libera, di cui al D. M. 2.03.2018”, tanto che lo stesso firmatario l’aveva rubricata di e non di , benchè adottata, ai sensi e per gli effetti dell’art. 31 T.U.E., all’esito “di un’abnorme attività  di controllo edilizio (tre verbali di accertamento, due comunicazioni di avvio del procedimento, due previe diffide alla rimozione)”;
nell’atto pubblico di compravendita Rep. n. 10926 del 19.02.2018, rogato per Notar Restaino, all’art. 3, “La parte acquirente dichiara espressamente di accettare il regolamento condominiale”, dunque di natura contrattuale, tanto che “La parte venditrice consente a che alla parte acquirente e ai suoi aventi causa la facoltà  di realizzare sul terrazzo posteriore all’appartamento una struttura coperta amovibile nel rispetto delle vigenti normative urbanistiche”;
nel Regolamento condominiale, all’art. 6 (significativamente rubricato ), era testualmente previsto che “sui terrazzi posteriori degli appartamenti del piano terra, identificati come interni 1 (in specie, quello di proprietà  del ricorrente) e 2, è data facoltà  ai proprietari di realizzare strutture coperte amovibili, nel rispetto delle vigenti normative urbanistiche e tecniche”;
nulla prevedendo in contrario la vigente strumentazione urbanistica, aveva ivi legittimamente – rientrando espressamente fra gli interventi di edilizia libera ex D. M. 2.03.2018 – realizzato “una pergotenda, caratterizzata da una struttura portante in alluminio anodizzato (elemento di sostegno) e delle tende scorrevoli superiore e laterali (elementi principali), per una migliore fruizione degli spazi esterni dell’unità  abitativa principale, che la qualificano elemento d’arredo esterno, privo delle caratteristiche di consistenza e rilevanza, atta a connotarla in termini urbanistici ed edilizi”;
che “i vicini, anzichè impugnare la norma regolamentare condominiale contrattuale, che impone loro una vera e propria servit๠civilistica e consente al ricorrente di realizzare la pergotenda sul terrazzo pertinenziale di proprietà , hanno preferito coinvolgere gli organi comunali in una disputa privatistica (&)”;
pur trattandosi, infatti, dell’installazione di una pergotenda sul terrazzo pertinenziale ed esclusivo di un’abitazione privata, rientrante nel regime degli interventi di edilizia libera di cui al D. M. 2.03.2018, il Comune di Giffoni Valle Piana aveva adottato, nell’ordine:
– il verbale di accertamento prot. n. 9597 del 23.07.2018;
– la comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 9878 dell’1.08.2018;
– la nuova comunicazione di avvio del procedimento con contestuale diffida alla rimozione di parti fisse della struttura prot. n. 12813 del 22.10.2018;
– il verbale di accertamento prot. n.15379 del 18.12.2018;
– la diffida alla rimozione di parti della struttura, prot. n. 614 del 17.01.2019;
– il “singolare verbale di accertamento prot. n. 4211 del 10.04.2019” (“singolare in quanto non si sa come redatto, non essendovi stato alcun accesso all’abitazione in tale data, per la materiale assenza dei proprietari”);
l’ordinanza di rimozione n. 02/2019 – prot. n. 4390 del 15.4.2019 (atti tutti richiesti con istanza d’accesso del 17.5.2019, a tutt’oggi non riscontrata);
tanto premesso, avverso l’ordinanza di rimozione impugnata, articolava le seguenti censure in diritto:
I) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ART.31 D.P.R. N.380/01 IN RELAZIONE AGLI ARTT. 3 L. N.241/90 E 6 CO. 1/LETT. E-QUINQUIES D.P.R. CIT. NONCHÉ AL D.M. 2 MARZO 2018) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO, DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – ARBITRARIEtà€ – CONTRADDITTORIEtà€ – TRAVISAMENTO – ERRONEItà€ – PERPLESSItà€ – SVIAMENTO):
il ricorrente non aveva realizzato alcun abuso edilizio sanzionabile con l’irrogata misura ripristinatoria, essendosi limitato “a realizzare una mera pergotenda, sul terrazzo pertinenziale ed esclusivo dell’abitazione di proprietà , rientrante nel regime degli interventi di edilizia libera di cui al D.M. 2.03.2018, come ormai pacificamente sancito dalla giurisprudenza amministrativa”;
II) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE (ART.31 D.P.R. N.380/01 IN RELAZIONE AGLI ARTT.3, 6, 10, 22, 27, 36 E 37 D.P.R. CIT. E 3 L. N.241/90 NONCHÉ AL D.M. 2 MARZO 2018) – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO, DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – ARBITRARIEtà€ – CONTRADDITTORIEtà€ – TRAVISAMENTO – ERRONEItà€ – PERPLESSItà€ – SVIAMENTO):
gli atti impugnati erano comunque illegittimi “perchè viziati dall’erronea qualificazione giuridica dell’opera realizzata che – a differenza di quanto ritenuto dalla P. A. – non potrebbe giammai rientrare nel novero degli interventi di nuova costruzione, bensì¬ – al pìù, in via di mera ipotesi – in quello degli interventi pertinenziali, soggetti a mera SCIA; ove non rientrante nella tipologia della pergotenda e, dunque, nel regime degli interventi di edilizia libera, il contestato manufatto risultante dalla chiusura della pergotenda (di circa 82 mc.), in assenza di una norma tecnica locale che lo definisca come intervento di nuova costruzione e non eccedendo il 20% del volume dell’abitazione cui accede (di circa 440 mc.), costituirebbe comunque un intervento pertinenziale rispetto all’edificio principale (cfr. art. 3 d. P. R. 380/01, lettera e.6); donde “l’altrettanto sicura inapplicabilità  della sanzione ripristinatoria, invece irrogata, con conseguente manifesta illegittimità  degli atti impugnati per difetto di motivazione”;
III) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART.27 D.P.R. N.380/01 E 3 L. N.241/90) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO E DI MOTIVAZIONE – ARBITRARIEtà€ – SVIAMENTO):
ai fini dell’irrogazione della sanzione del ripristino dello stato dei luoghi occorreva che fossero esternate ragioni di pubblico interesse, concrete ed attuali, prevalenti sull’interesse del ricorrente al mantenimento delle opere realizzate;
IV) ISTANZA DI RISARCIMENTO:
“voglia il Giudice adito condannare il resistente Comune di Giffoni Valle Piana, in persona del Sindaco p. t., anche in solido con il Responsabile dell’Area Tecnica 1 – Servizio Controllo Edilizio p. t., per il danno ingiusto derivante al ricorrente dalla reiterata adozione di atti illegittimi da parte dell’Amministrazione comunale. All’uopo, voglia tenersi in debito conto “la scriteriata quanto volontaria adozione di atti in evidente violazione e manifesto spregio delle norme di settore vigente nonchè dei principi di imparzialità , correttezza e buona amministrazione che dovrebbero sempre informare l’esercizio della funzione amministrativa pubblica, in specie del tutto obliterati”.
Il Comune di Giffoni Valle Piana non si costituiva in giudizio.
Si costituivano i controinteressati, specificati in epigrafe, rappresentando che “il ricorrente, proprietario dell’immobile sottostante quello di loro proprietà , ha installato, a copertura della quasi totalità  del proprio terrazzo, senza chiedere alcuna autorizzazione (al condominio, ai condomini sovrastanti, nonchè al Comune), una struttura di circa mt. 5 x 7, ancorando la tenda alla soletta dei balconi dei controinteressati, e la sottostante struttura di chiusura laterale della tenda a manufatti già esistenti (ancoraggio con fischer della struttura al pavimento del balcone e alla parete dello stesso); inoltre “nell’intercapedine che collega l’accesso al balcone del ricorrente, ora trasformato in veranda, alla parte del suo terrazzo coperta dalla pergotenda, vi è una chiusura in alluminio anodizzato e vetro (o materiale simile), fissata in modo permanente al balcone del ricorrente (si veda allegata documentazione fotografica)”; opinando che “mentre in generale la pergotenda non costituisce modificazione volumetrica e, quindi, non viene considerata come modificazione sostanziale dello stato dei luoghi e, quindi, non necessita di alcuna autorizzazione del Comune, la struttura creata dal ricorrente, invece, costituisce modifica dello stato dei luoghi, avendo lo stesso ancorato alla struttura preesistente sia la tenda, sia la chiusura perimetrale”, e “con la chiusura così¬ effettuata si è creato un vero aumento di volumetria con consequenziale creazione di un’altra stanza fruibile”; dalla documentazione fotografica allegata, “si nota come il terrazzo sia stato trasformato in una vera cucina (sono presenti frigorifero, dispensa, mobili base per la cucina)”, il che, “lasciando presumere un utilizzo prolungato e non temporaneo del manufatto, comporta una trasformazione edilizia del territorio e deve essere considerata come un intervento di nuova costruzione”; e concludendo, pertanto, per il rigetto del gravame.
Gli stessi controinteressati chiedevano inoltre:
“che sia dichiarata la nullità  del ricorso introduttivo ai sensi del combinato disposto degli artt. 44/1 lett. b) e 40 del cod. del proc. amm., secondo il quale, per l’inosservanza delle altre norme prescritte dall’art. 40 (tra cui l’oggetto della domanda) vi è incertezza assoluta sulle persone o sull’oggetto della domanda”; nella specie, “mentre nella parte espositiva si chiede l’annullamento del ricorso, il risarcimento del danno e la sospensione dell’atto amministrativo impugnato, nelle conclusioni si parla solo del risarcimento del danno e della sospensione dell’atto impugnato, come se l’annullamento non fosse pìù rilevante per la parte ricorrente”;
“considerato che, nella parte introduttiva del ricorso e precisamente a pag. 2, righi 17 e 18, i ricorrenti, a mezzo del loro difensore, hanno usato una frase ingiuriosa rivolta ai controinteressati e al loro precedente difensore, considerandoli dei corruttori, dicendo che gli stessi: “con evidenti aderenze, cui gli Uffici ed Organi comunali si sono impropriamente prestati (…) per non dire prostrati”, che il Collegio ne disponesse “la rimozione immediata”, aggiungendo che “se vi fossero stati aderenze, come dice controparte, non sarebbero stati necessari tanti solleciti, come risulta dalla documentazione in atti e prime tra tutte, le email allegate al presente costituzione”.
Dopo il deposito di documenti, nell’interesse del ricorrenti, e di note di replica alle eccezioni e richieste di parte controinteressata, all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 10.07.2019 la Sezione accoglieva la domanda cautelare, proposta dal ricorrente, e compensava le spese di fase, con la seguente motivazione:
“Rilevato che il ricorso – fermo restando il doveroso approfondimento, nella competente sede di merito, circa le caratteristiche strutturali dell’opera – qualificata dal ricorrente come “pergotenda” – oggetto dell’impugnata ordinanza di demolizione – appare prima facie meritevole di favorevole considerazione in sede cautelare, stante l’evidente irreparabile pregiudizio derivante dall’esecuzione della misura ripristinatoria intimata, e tanto onde pervenire alla definizione del contesto, re adhuc integra;
Rilevato che, per effetto di quanto sopra, emergono eccezionali motivi per compensare, tra le parti, le spese di fase”.
Dopo il deposito di una relazione di consulenza di parte, prodotta in sede penale, nell’interesse del ricorrente, all’udienza pubblica dell’1.07.2020, tenuta da remoto in modalità  TEAMS, il ricorso era introitato in decisione.
DIRITTO
Rileva il Tribunale che, preliminarmente, va esaminata l’eccezione di nullità  del ricorso, per indeterminatezza dell’oggetto, sollevata dalla difesa dei controinteressati.
La stessa è infondata.
La circostanza, evidenziata dai controinteressati, della mancata enunciazione, in sede di conclusioni dell’atto introduttivo del giudizio, della richiesta d’annullamento del provvedimento gravato, infatti, è chiaramente inidonea a rientrare nell’ipotesi di assoluta indeterminatezza dell’oggetto del gravame, dal momento che, nell’epigrafe del ricorso, è ben precisata la richiesta volta all’annullamento degli atti impugnati, e che, in sede di conclusioni, parte ricorrente chiede “accogliersi l’istanza di sospensione ed il ricorso, con ogni conseguenza di legge, pure in ordine alle spese ed ai compensi di causa”.
Quanto al merito, osserva il Collegio come sia necessaria una preliminare ricognizione del contenuto del provvedimento impugnato.
In esso, il Responsabile del Servizio Controllo Edilizio dell’intimato Comune,
“Premesso:
– che, con verbale di accertamento del 25.07.2018 prot. n. 9597, è stata rilevata l’installazione di una struttura parasole (pergotenda) sul terrazzo di pertinenza dell’appartamento sito al piano terra del fabbricato "Di Maio" – lottizzazione Cellara loc. Cellara, di proprietà  del (ricorrente);
– che, con provvedimento del Servizio Urbanistica, prot. n. 9878 dell’1.08.2018, veniva comunicato al ricorrente l’inizio del procedimento, per la rimessa in pristino delle opere;
– che, con nota di riscontro, prot. n. 10180 dell’8.08.2018, il ricorrente comunicava che l’opera realizzata era stata ricondotta ad una semplice “pergotenda” e quindi rientrante tra le attività  di edilizia libera, come indicato all’art. 6, comma 1, lett. e) quinquies d. P. R. n. 380/2001;
– che, con nota PEC, acquisita al protocollo in data 27.08.2018, prot. n. 10569, a firma del precedente difensore dei controinteressati, proprietari dell’appartamento ubicato al primo piano, soprastante quello del ricorrente, oltre alla suddetta struttura, veniva contestata anche l’installazione di una lamiera fissata alla mensola del balcone per tutta la lunghezza della stessa, con un aggetto di circa cm. 90, e venivano evidenziati anche aspetti di rilevanza civilistica, in merito alla presunta lesione di diritti privati, a causa della presenza di detto manufatto;
– che, con provvedimento del 22.10.2018, prot. n. 12813, del Servizio Urbanistica, il ricorrente veniva diffidato alla rimozione di tutti gli elementi della struttura di tipo fisso, al fine di riportare il manufatto nella casistica delle “pergotende” (la porta con relativo controtelaio e la lamiera fissata alla mensola del balcone per tutta la lunghezza dello stesso);
– che con nota del 13.11.2018, prot. 13850 a firma del ricorrente (&) veniva comunicata l’avvenuta rimozione degli elementi fissi alla pergotenda;
– che, con verbale di sopralluogo del 8.12.2018, prot. n. 15379, è stata accertata la rimozione della porta, del relativo controtelaio e della lamiera fissata alla mensola del balcone, per tutta la lunghezza dello stesso, mentre non erano stati rimossi i teli plastificati di tipo fisso e non retraibili posizionati nella parte superiore della pergotenda;
– che, con provvedimento del 17.01.2019 prot. n. 614, veniva nuovamente diffidato il ricorrente alla rimozione dei teli plastificati di tipo fisso e non retraibili, collocati sulle pareti laterali del manufatto;
– che, con nota PEC acquisita al protocollo al n. 3547 del 27.03.2019, a firma del precedente difensore dei controinteressati, si comunicava che erano state realizzate ulteriori opere alla pergotenda, attraverso la chiusura totale del perimetro, con reinstallazione di una porta di ingresso e, posti all’interno dell’ambiente ricavato, elementi di arredo e mobili da cucina;
– che, con verbale di accertamento del 10 aprile 2019, prot. n. 4211 (&) s’è rilevato che la pergotenda è stata ancora una volta oggetto di modifiche, in quanto è stato realizzato un vano d’ingresso formato da un controtelaio in metallo, con telo avvolgibile, oltre a rilevare la presenza, all’interno, di vari elementi di arredo;
Accertato:
– che alla suddetta pergotenda, come sopra descritta, sono state realizzate opere che modificano l’aspetto edilizio della struttura, lasciando configurare un diverso utilizzo dell’ambiente ricavato;
Considerato:
che alla luce di quanto sopra riportato, le opere realizzate sono da ritenersi attualmente in totale assenza di titoli abilitativi in quanto il manufatto configura allo stato un ampliamento all’abitazione;
Visto il Testo Unico sull’Edilizia – d. P. R. 380/2001;
ordinava, al ricorrente, la riduzione in pristino dello stato dei luoghi, attraverso la rimozione dell’opera, consistente nella realizzazione di un manufatto di circa 31 mq., a forma rettangolare, addossato alla parete perimetrale e composta da una struttura metallica, infissa a terra, sul terrazzo di pertinenza dell’immobile ubicato a piano terra del fabbricato sito alla lottizzazione Cellara loc. Cellara – palazzo “Di Maio”, a propria cura e spese, entro novanta giorni dalla notifica del provvedimento (ordine di rimozione, cui facevano seguito tutti gli ulteriori avvisi di legge).
Ciò posto, rileva il Collegio che la giurisprudenza, anche della Sezione – relativamente alla qualificazione giuridica di un manufatto edilizio come “pergotenda” – ha elaborato, di recente, i seguenti principi:
“L’installazione sul terrazzo di un’unità  abitativa proprietaria – non soggetta a vincolo paesaggistico – di una struttura realizzata con teli facilmente amovibili in materiale plastico, utilizzati sia per la copertura che per le chiusure laterali, sostenuta da elementi leggeri in alluminio anodizzato ancorati al muro e destinata a rendere meglio vivibile lo spazio esterno in cui è collocata, costituisce una "pergotenda", ovvero un’opera che, pur non essendo destinata a soddisfare esigenze precarie, non necessita di titolo abilitativo in considerazione della consistenza, delle caratteristiche costruttive e della sua funzione. L’opera principale non è, infatti, l’intelaiatura in sè, ma la tenda, quale elemento di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici, finalizzata ad una migliore fruizione dello spazio esterno dell’unità  abitativa, con la conseguenza che l’intelaiatura medesima si qualifica in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda. Quest’ultima, poi, integrata alla struttura portante, non può considerarsi una "nuova costruzione", anche laddove per ipotesi destinata a rimanere costantemente chiusa, posto che essa è in materiale plastico e retrattile, onde non presenta caratteristiche tali da costituire un organismo edilizio rilevante, comportante trasformazione del territorio” (T. A. R. Campania – Salerno, Sez. II, 7/11/2019, n. 1934; conforme: Consiglio di Stato, Sez. VI, 3/04/2019, n. 2206).
Tanto stabilito, osserva il Tribunale che è fondata e dirimente la prima censura dell’atto introduttivo del giudizio, per l’appunto denunziante l’illegittimità  dell’ordinanza di demolizione gravata, volta alla rimozione della struttura realizzata dal ricorrente sul terrazzo di proprietà , qualificabile come “pergotenda”, nei sensi sopra precisati.
Militano, in tale direzione, le seguenti considerazioni:
la struttura in esame è definita, testualmente, quale “pergotenda” dallo stesso firmatario del provvedimento impugnato (“è stata rilevata l’installazione di una struttura parasole (pergotenda) sul terrazzo di pertinenza dell’appartamento sito al piano terra del fabbricato (&) di proprietà  del ricorrente”);
la denunziata (dai controinteressati) “installazione di una lamiera fissata alla mensola del balcone per tutta la lunghezza della stessa, con un aggetto di circa cm. 90” si riconduce, ad avviso del Collegio (come, del resto, riconosciuto nello stesso testo dell’ordinanza gravata) a contestazioni di carattere civilistico, eventualmente tutelabili innanzi all’A. G. O. mercè l’esercizio delle azioni, ivi previste, e non è in grado di mutare la sostanza dell’opera, come sopra descritta, e tanto conformemente alla citata decisione della Sezione, secondo la quale la presenza di “elementi leggeri in alluminio anodizzato ancorati al muro” non osta alla riconduzione del manufatto in tale casistica;
le suddette considerazioni sono corroborate dalla lettura della comunicazione, inviata via email dai controinteressati al Comune di Giffoni Valle Piana, del 26.08.2018, nella quale gli stessi si lamentano della circostanza che la suddetta struttura “è stata ancorata, senza necessaria autorizzazione, alla soletta del balcone” dei medesimi, e che la “tettoia in lamiera fissa, (&) ancorata alla soletta del balcone” di loro pertinenza, “ostacola in concreto il diritto di veduta a piombo” degli stessi, vale a dire di questioni di carattere civilistico che devono essere eventualmente tutelate nella competente sede giurisdizionale.
È d’uopo ribadire che la presenza di tali contestazioni di carattere civilistico non è in grado di influire sulla qualificazione giuridica dell’opera contestata, innescando il potere – dovere dell’Amministrazione Comunale di ordinare la rimozione della stessa, ai sensi dell’art. 31 del d. P. R. 380/2001.
Si tenga presente, al riguardo, quanto statuito dalla giurisprudenza circa la clausola di salvezza dei diritti di terzi, apposta dalla P. A. in sede di rilascio dei titoli abilitativi edilizi (pur con l’ovvio adattamento, derivante dalla circostanza che nella specie alcun titolo abilitativo, stante l’iniziale riconduzione del manufatto ad una pergotenda, è stato nella specie richiesto o rilasciato): “L’Amministrazione comunale, nel corso dell’istruttoria sul rilascio del permesso di costruire, deve verificare che esista il titolo legittimante l’intervento sull’immobile per il quale essa è chiesta, dovendosi, tuttavia, escludere un obbligo del Comune di effettuare complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti la titolarità  dell’immobile medesimo o di verificare l’inesistenza di servit๠o altri vincoli reali che potrebbero limitare l’attività  edificatoria; ciò in quanto il permesso di costruire è un atto amministrativo che rende semplicemente legittima l’attività  edilizia nell’ordinamento pubblicistico e regola il rapporto che, in relazione a quell’attività , si viene a instaurare tra l’autorità  amministrativa che emette il provvedimento e il soggetto in favore del quale esso è emesso, ma non attribuisce a tale soggetto diritti soggettivi conseguenti all’attività  stessa, la cui titolarità  deve essere sempre verificata alla stregua della disciplina fissata dal diritto comune; il permesso di costruire è sempre rilasciato, quindi, facendo salvi i diritti dei terzi” (T. A. R. Marche, Sez. I, 8/07/2019, n. 469).
Ne consegue che, allorchè il dirigente comunale, prima d’emanare la censurata ordinanza di demolizione, ha diffidato il ricorrente “alla rimozione di tutti gli elementi della struttura di tipo fisso (la porta con relativo controtelaio e la lamiera fissata alla mensola del balcone per tutta la lunghezza dello stesso)” e tanto, al dichiarato fine “di riportare il manufatto nella casistica delle pergotende”, ha evidentemente esorbitato dall’ambito delle verifiche e degli accertamenti, che legittimamente la P. A. deve compiere, in sede di rilascio di un titolo abilitativo edilizio (nella specie: in sede di controllo sull’attività  edilizia, posta in essere sul proprio territorio), finendo, in buona sostanza, per sostituirsi ai privati controinteressati, nella tutela di profili di natura civilistica, connessi alla costruzione realizzata, esorbitanti dai limiti delle proprie funzioni istituzionali.
Lo stesso è a dirsi, relativamente all’ulteriore rilievo, nel testo del provvedimento impugnato, della presenza – all’interno dello spazio, delimitato dalla pergotenda in questione – di “elementi di arredo e mobili da cucina”, circostanza cui il firmatario del medesimo provvedimento ha annesso decisiva importanza, onde sostenere, in pratica, che erano state realizzate “opere che modificano l’aspetto edilizio della struttura, lasciando configurare un diverso utilizzo dell’ambiente ricavato”.
Ma s’è visto come, secondo la giurisprudenza citata, “l’intelaiatura medesima si qualifica in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda, la quale, integrata alla struttura portante, non può considerarsi una "nuova costruzione", anche laddove per ipotesi destinata a rimanere costantemente chiusa”.
Insomma, ad avviso del Tribunale non sono i dati funzionali (l’uso cui lo spazio, delimitato dalla pergotenda, è destinato) ad essere dirimenti nella specie, quanto piuttosto il dati strutturali del manufatto, che nella specie, ed anche con il conforto della documentazione fotografica in atti, appare senz’altro riportabile al paradigma giurisprudenziale della pergotenda (e tale è del resto qualificato, nell’ordinanza gravata); ferma restando ovviamente, e non si vede come potrebbe essere altrimenti, la facoltà  per i controinteressati di tutelare, nella competente sede civile, eventuali lesioni del proprio diritto dominicale, scaturenti dall’installazione del manufatto medesimo.
Laddove l’esercizio, da parte dell’Amministrazione, del proprio potere d’ordinare la demolizione (id est, nella specie, la rimozione) di immobili abusivi, ai sensi del T. U. Ed., si configura come illegittima, stante la non necessità  – acclarata dalla giurisprudenza – di munirsi di titolo abilitativo edilizio, ai fini dell’apposizione di strutture del genere di quella, che viene in rilievo nella specie, riferibile alla casistica della pergotenda.
Tra l’altro, l’esercizio di tale potere, da parte del Comune intimato, si presenta, nel caso concreto, anche come intimamente contraddittorio: posto che è lo stesso firmatario dell’ordinanza a qualificare la struttura de qua come pergotenda, infatti, al pìù il medesimo avrebbe potuto e dovuto ordinare la rimozione degli elementi, che a suo avviso (e fermo restando quanto sopra osservato) comportavano la trasformazione della pergotenda medesima in un organismo edilizio di tipo diverso, necessitante del rilascio di un permesso di costruire, piuttosto che ordinare la rimozione dell’intera struttura (pergotenda) in questione.
In tali termini, ed assorbite le residue censure, il ricorso si presta ad essere accolto, con conseguente annullamento dell’ordinanza impugnata.
Va invece respinta la domanda di risarcimento del danno, azionata dal ricorrente, in quanto generica e non supportata da un’idonea specificazione dell’an e del quantum del danni asseritamente subiti, e tanto in disparte la circostanza che, per la tutela cautelare prontamente apprestata dalla Sezione, eventuali danni appaiono in ogni caso difficilmente ravvisabili nella specie.
Sussistono, per la peculiarità  della specie, eccezionali motivi per compensare, tra tutte le parti, spese e competenze di lite, fermo restando il rimborso del contributo unificato, in favore del ricorrente ed a carico del Comune di Giffoni Valle Piana.
Quanto, infine, alla richiesta, dei controinteressati, d’ordinare la cancellazione dell’espressione – adoperata dal ricorrente nell’atto introduttivo del giudizio, ritenuta offensiva e meglio specificata in narrativa – va applicato l’indirizzo giurisprudenziale, secondo il quale: “Nell’ambito di un giudizio amministrativo, è esclusa la cancellazione di espressioni offensive o sconvenienti laddove l’uso delle stesse non risulti dettato da un intento dispregiativo ed offensivo nei confronti della controparte, ma conservi pur sempre un rapporto, anche indiretto, con la materia controversa, senza eccedere dalle esigenze difensive, e risulti finalizzato a dimostrare la scarsa attendibilità  delle sue affermazioni” (T. A. R. Lazio – Roma, Sez. II, 4/05/2020, n. 4578).
Conformemente a tale massima, nella specie l’espressione adoperata, anche se non molto felice, non appare esorbitare dal limite della continenza rispetto alle esigenze difensive, e la richiesta di cancellazione della medesima (anche tenute presenti le precisazioni al riguardo, contenute nella memoria di parte ricorrente del 5.07.2019: “In tale esatto contesto, l’iperattività  degli Organi comunali dà indubbio adito a pensare che i controinteressati abbiano aderenze, in senso di conoscenze, presso gli Uffici comunali, senza che ciò lasci neppure pensare ad atti corruttivi, ipotizzati solo da controparte”) va pertanto respinta.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, l’accoglie, nei sensi di cui in parte motiva, e per l’effetto annulla l’ordinanza impugnata, in epigrafe sub A).
Respinge la domanda di risarcimento del danno, avanzata da parte ricorrente.
Compensa tra tutte le parti le spese di lite, fermo restando il rimborso del contributo unificato, in favore del ricorrente ed a carico del Comune di Giffoni Valle Piana.
Respinge le domande, presentate dai controinteressati, di dichiarare la nullità  dell’atto introduttivo del giudizio, per indeterminatezza dell’oggetto, nonchè di disporre la cancellazione dell’espressione, ritenuta offensiva, meglio specificata in narrativa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2020, tenuta da remoto in modalità  TEAMS, con l’intervento dei magistrati:
Nicola Durante, Presidente
Paolo Severini, Consigliere, Estensore
Igor Nobile, Referendario

Istruzione – Università  – procedure concorsuali – posto di professore universitario -giudizio della commissione esaminatrice – natura e caratteristiche.

 
 
Pubblicato il 11/08/2020
N. 00544/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00150/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 150 del 2020, proposto da
Giuseppe Valacchi, rappresentato e difeso dall’avvocato Donatella Di Leo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Domenico Germano in Bologna, via Loderingo degli Andalò n. 3/2;
contro
Università  degli Studi di Ferrara, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, ivi domiciliataria, via A. Testoni, 6;
nei confronti
Giacomo prof. Koch, Alessandro prof. D’Ausilio non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione
-del Decreto Rettorale n. 1638 del 22/11/2019 con il quale sono stati approvati gli atti e l’ordine di preminenza relativi alla procedura di selezione ex art. 18, legge 30 dicembre 2010 n. 240 per la copertura di n. 1 posto di Professore universitario di prima fascia, per il Settore concorsuale 05/D1 – Fisiologia – Settore scientifico – disciplinare BIO/09 – Fisiologia, presso il Dipartimento di Scienze Biomediche e Chirurgico Specialistiche – Università  degli Studi di Ferrara;
– di tutti gli atti della procedura di valutazione comparativa della Commissione giudicatrice del concorso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università  degli Studi di Ferrara;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 luglio 2020 il dott. Paolo Amovilli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84 comma 5, D.L. n. 18/20 convertito in legge n.27/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.-Espone l’odierno ricorrente di aver partecipato alla procedura di selezione indetta il 7 maggio 2019 dall’Università  degli Studi di Ferrara ex art. 18, legge 30 dicembre 2010 n. 240, per la copertura di n. 1 posto di Professore universitario di prima fascia, per il Settore concorsuale 05/D1 – Fisiologia – Settore scientifico – disciplinare BIO/09 – Fisiologia, presso il Dipartimento di Scienze Biomediche e Chirurgico Specialistiche.
Con Decreto Rettorale n.1638 del 22 novembre 2019 sono stati approvati gli atti e l’ordine di preminenza relativi alla suddetta selezione, che ha visto primeggiare con votazione unanime il prof. Koch con il ricorrente dichiarato idoneo e secondo “ex aequo” con il prof. D’Ausilio.
Con l’intestato ricorso il prof. Valacchi ha impugnato il suddetto decreto unitamente a tutti gli atti della selezione, deducendo motivi così¬ riassumibili:
I)VIOLAZIONE DI LEGGE –Violazione D.M. 25/05/2011 n. 243; Violazione D.M 30/10/2015 n. 855; Violazione art. 18 Legge 240/2010; D.M. 04/08/2011 n. 344; Violazione art. 3 L. 241/90 – Violazione della lex specialis di concorso ( in relazione agli artt. 3 e 7) ECCESSO DI POTERE – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Illogicità  – Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto con riguardo alla attività  didattica del ricorrente: la Commissione avrebbe effettuato una valutazione superficiale dell’esperienza didattica e scientifica del ricorrente, la quale sebben prevalente in termini di quantità  non lo sarebbe per pertinenza; sarebbero del tutto inveritiere le affermazioni della Commissione, emergenti dai verbali, secondo cui dal “curriculum vitae” del ricorrente non emergerebbe attività  di tutoraggio di studenti, lauree e dottorato, smentite dalla documentazione allegata alla domanda di partecipazione alla selezione di che trattasi;
II)VIOLAZIONE DI LEGGE – Violazione D.M 25/05/2011 n. 243; Violazione D.M 30/10/2015 n. 855; Violazione art. 18 Legge 240/2010; Violazione D.M. 04/08/2011 n. 344; Violazione lex specialis di gara; Violazione dell’ art. 3 L. 241/90. ECCESSO DI POTERE – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Illogicità  – Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto con riguardo alla attività  scientifica del candidato Valacchi: sarebbe errato e comunque immotivato il giudizio espresso dalla Commissione secondo cui l’attività  scientifica svolta dal ricorrente sarebbe solo in parte congruente con il settore concorsuale di riferimento, dal momento che la congruenza sussiste tra l’altro anche con le tematiche interdisciplinari;
III) VIOLAZIONE DI LEGGE – Violazione art. 18 Legge 240/2010; D.M. 04/08/2011 n. 344; – Violazione lex specialis di gara Violazione dell’ art. 3 L. 241/90 e art. 97 Cost. ECCESSO DI POTERE – Travisamento dei fatti – Illogicità  – Contraddittorietà  — Carenza di motivazione – Carenza di istruttoria (sulla comparazione tra il prof. Valacchi ed il prof. Koch). Eccesso di potere per disparità  di trattamento – Violazione della par condicio dei concorrenti: sarebbe illogica e irragionevole anche la valutazione comparativa con gli altri due candidati, essendo i giudizi espressi entrambi positivi, si da non capire il perchè sia stato preferito il prof. Koch.; ad es. per le pubblicazioni scientifiche del prof. Koch rispetto a quella del prof. Valacchi se nelle 25 pubblicazioni presentate, il prof. Koch risulta essere in 15 primo autore; in 5 ultimo autore; in 14 autore corrispondente mentre il prof. Valacchi in 6 primo autore; in 17 ultimo autore; in 23 autore corrispondente .
IV) VIOLAZIONE DI LEGGE – Violazione art. 18 L 240/2010 – violazione della lex specialis ECCESSO DI POTERE – difetto di istruttoria – carenza di motivazione – Illogicità  – Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – Superficialità  – Incompletezza – Arbitrarietà  – Eccesso di potere per disparità  di trattamento. Violazione della par condicio dei concorrenti (sulla comparazione tra il Prof. Valacchi ed il Prof. D’Ausilio): contesta anche la valutazione ex aequo con D’Ausilio, in quanto emergerebbe con evidenza la maggior esperienza scientifica e didattica del ricorrente (227 pubblicazioni contro 72) unitamente all’utilizzo da parte della Commissione di un criterio, quello “prospettico”, non indicato dalla Commissione stessa in sede di fissazione dei criteri;
V) VIOLAZIONE DI LEGGE – Violazione art. 3 L. 241/1990 anche in relazione all’art. 97 Cost; ECCESSO DI POTERE – Carenza di motivazione – Illogicità  – difetto di istruttoria – Violazione dei principi di trasparenza e della par condicio dei concorrenti – manifesta irragionevolezza: il giudizio espresso dalla Commissione sarebbe illegittimo anche quanto alle valutazioni delle pubblicazioni riferibili al prof. D’Ausilio, poichè scritte in gran parte con il commissario Fadiga ma senza che emerga l’apporto individuale del candidato, citando all’uopo giurisprudenza.
Si è costituita in giudizio l’Università  di Ferrara evidenziando l’infondatezza di tutti i motivi “ex adverso” dedotti concentrando le proprie argomentazioni difensive essenzialmente sui limiti in “subiecta materia” del sindacato giurisdizionale al cospetto del giudizio discrezionale tecnico espresso dalla Commissione, non potendo parte ricorrente pretendere di sostituire il giudizio sicuramente opinabile espresso con altro giudizio altrettanto opinabile disposto dal giudice, nonchè sull’altrettanto pacifica non necessità , in questo tipo di selezioni, di una disamina puntuale di tutti i titoli essendo sufficiente invece una valutazione complessiva e sintetica.
Non si sono costituiti in giudizio i controinteressati prof.ri Kock e D’Ausilio.
Con successive memorie parte ricorrente ha insistito per l’accoglimento del ricorso, evidenziando in particolare come il D.M. 2011 n. 344 richiamato nel bando e dalla Commissione (verbale n. 1) imponga in realtà  nella selezione di specie la valutazione analitica dei titoli, a suo dire indispensabile al fine di effettuare un concreto giudizio comparativo, ricostruire l’iter logico seguito e consentire un sindacato giurisdizionale effettivo.
Alla camera di consiglio del 22 aprile 2020 con ordinanza n. 159/2020 è stata accolta la domanda cautelare nei limiti di cui all’art. 55 c. 10 c.p.a. ovvero mediante sollecita fissazione dell’udienza di discussione nel merito.
In vista dell’udienza pubblica il prof. Valacchi ha depositato note d’udienza.
All’udienza pubblica del 15 luglio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84 comma 5 del DL n. 18/20 convertito in legge n.27/2020;
DIRITTO
1.-E’ materia del contendere la legittimità  dell’esito finale della procedura concorsuale indetta il 7 maggio 2019 dall’Università  degli Studi di Ferrara ex art. 18 legge 30 dicembre 2010 n. 240, per la copertura di n. 1 posto di Professore universitario di prima fascia, per il Settore concorsuale 05/D1 – Fisiologia – Settore scientifico – disciplinare BIO/09 – Fisiologia, presso il Dipartimento di Scienze Biomediche e Chirurgico Specialistiche, che ha visto prevalere il prof Koch sul ricorrente prof. Valacchi, secondo “ex aequo” con il prof. D’Ausilio.
Contesta il prof. Valacchi il giudizio espresso dalla Commissione in riferimento sia alla propria documentata attività  scientifica e didattica che a quello comparativo con gli altri due candidati, a suo parere viziato sotto molteplici profili, ritenendo dover essere dichiarato quanto meno primo “ex aequo” con il prof. Koch e davanti al prof. D’Ausilio.
2. – Il ricorso è infondato e va respinto.
3. – Secondo la giurisprudenza pìù recente nelle procedure concorsuali di valutazione comparativa per un posto di professore universitario, il giudizio della Commissione esaminatrice, essendo essenzialmente un "giudizio qualitativo" sulla maturità  scientifica dei candidati ed attenendo all’ampia sfera della discrezionalità  tecnica, risulta essere censurabile unicamente sul piano della legittimità , per “evidente superficialità , incompletezza, incongruenza, manifesta disparità , emergente dalla stessa documentazione, tale da configurare un evidente eccesso di potere”, senza con ciò entrare nel merito della valutazione della Commissione. La presenza, poi, di un elevato tasso di discrezionalità , nel senso della impossibilità  di eliminare una variabilità  di apprezzamenti nel formulare i giudizi che richiedono conoscenze di alto livello in complesse discipline cognitive, consente esclusivamente di verificare l’esistenza di un coerente sviluppo fra le fasi procedurali della selezione, nel senso che la scelta finale della Commissione non deve apparire in contraddizione con gli elementi emergenti dalle varie fasi in cui si è articolato il procedimento selettivo; di talchè la valutazione della Commissione esaminatrice, in quanto inerente ad un giudizio qualitativo sulle esperienze e sulla preparazione scientifica dei candidati, può essere dichiarata illegittima solo ove si riscontrino “macroscopiche carenze nella motivazione o nei prestabiliti criteri di valutazione ovvero nei contenuti di ragionevolezza e proporzionalità  della decisione” (ex multis così¬ T.A.R. Veneto sez. I, 30 maggio 2016, n.567; cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 10 giugno 2019, n. 1413; Consiglio di Stato sez. VI, 25 settembre 2006, n.5608).
In tali procedure la valutazione in ordine alla pertinenza ed alla rilevanza delle pubblicazioni, dei titoli e del curriculum, rientra nella discrezionalità  tecnica della Commissione esaminatrice, soggetta al sindacato esterno di legittimità  sotto il profilo della illogicità  e della irrazionalità . In tale materia, a partire dal quadro normativo anteriore rispetto all’art. 4, comma 4, del d.P.R. n. 117 del 2000, si ritiene che la valutazione comparativa, consistente in un raffronto, attraverso la valutazione dei titoli e delle pubblicazioni, della personalità  scientifica dei vari candidati – dei quali va ricostruito il profilo complessivo risultante dalla confluenza degli elementi che lo compongono – debba essere svolta senza necessità  di operare in modo altamente dettagliato sulla valutazione comparativa di ciascun titolo, anche al fine di evitare di perdere la contestualità  sintetica della valutazione globale. (T.A.R., Veneto, sez. I, 30 maggio 2016, n. 567).
3.1. – Trattasi dunque, allo stato, di un tipico sindacato giurisdizionale di legittimità  “ab externo” limitato dalla presenza di un ampio margine di apprezzamento tecnico in capo all’organo valutativo, ancor pìù ampio rispetto a quello pur ravvisabile in altre selezioni concorsuali, in considerazione dell’ineliminabilità  di una variabilità  di apprezzamenti nel formulare i giudizi che richiedono conoscenze ad elevato livello di complesse discipline cognitive (Consiglio di Stato sez. VI, 25 settembre 2006, n.5608).
3.2. – Non può invero ignorarsi l’ampio dibattito anche giurisprudenziale sul sindacato giurisdizionale del g.a. sulla discrezionalità  di tipo tecnico, sfociato specie in passato in significativi arresti tesi ad evidenziare come esso debba svolgersi non in base al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità  amministrativa bensì¬ alla verifica diretta dell’attendibilità  delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico ed al procedimento applicativo (ex multis Consiglio di Stato sez. IV,9 aprile 1999 n. 601; id. sez. VI, 18 maggio 2018, n. 3013).
Così¬ opinando, non essendovi alcuna riserva in favore dell’Amministrazione, il sindacato giudiziale dovrebbe essere non già estrinseco bensì¬ intrinseco, con effettivo accesso al fatto da parte del giudice e la possibilità  di disporre di mezzi istruttori compresa la consulenza tecnica (Consiglio di Stato sez. IV,9 aprile 1999 n. 601) seppur con la precisazione del carattere c.d. debole di tal sindacato, si da non consentire un potere sostitutivo del giudice tale da sovrapporre la propria valutazione tecnica opinabile all’operato dell’Amministrazione (ex plurimis Consiglio di Stato sez. IV, 2 marzo 2004, n. 926; T.A.R. Lazio Roma sez. III, 3 dicembre 2018, n.11691; cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36; id., sez. V, 2 marzo 2018, n. 1294; id., sez. V, 13 settembre 2016, n. 3855; id. sez. V, 25 giugno 2014, n. 3223; id. sez. V, 22 gennaio 2015, n. 246; id., sez. III, 25 novembre 2016, n., 4990).
Giova allora evidenziare in termini generali come, allo stato del diritto vivente, il sindacato sugli apprezzamenti tecnici demandati all’Amministrazione incontri in realtà , a ben vedere, limiti non dissimili a quello inerente la discrezionalità  di tipo amministrativo, di fatto “retrocedendo” a sindacato di tipo estrinseco (T.A.R. Trentino-Alto Adige, Trento, 16 gennaio 2017, n.14) richiamandosi non a caso in recente giurisprudenza proprio alla riserva di amministrazione (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 8 ottobre 2018, n.2228).
3.3. – Siffatto fenomeno potrebbe, in ipotesi, effettivamente far dubitare della stessa compatibilità  di tale standard di tutela con il principio comunitario del giusto processo di cui agli artt. 6 par 1 e 13 della Convenzione EDU (nonchè all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali di Nizza) sotto il profilo della effettività  e della “full jurisdiction“, pur dovendosi rilevare come la Corte di Strasburgo non abbia sin qui rilevato contrasti (Corte EDU sent. 27 settembre 2011 resa nella causa A. Menarini Diagnostics s.r.l. c. Italia in riferimento a sanzione comminata dall’AGCM per pratiche anticoncorrenziali) tenendo altresì¬ presente, nella controversia di specie, la stessa specificità  della selezione caratterizzata, come esaminato, da intrinseci margini di apprezzamento ampiamente discrezionale.
4. – Tanto doverosamente premesso possono partitamente esaminarsi gli articolati motivi di gravame a partire dai primi tre motivi, univocamente diretti a contestare sia il giudizio individuale sull’attività  del ricorrente che quello comparativo con il prof. Kock primo classificato.
4.1. – Volendo sintetizzare la Commissione ha preferito il prof. Koch ritenendo la relativa attività  didattica e scientifica prevalente non già in termini quantitativi bensì¬ di pertinenza, essendo quella del prof. Valacchi soltanto “discretamente congruente con il settore concorsuale 05/D1” unitamente alla preminenza del primo quanto alle pubblicazioni in termini di “originalità , capacità  innovativa e rilevanza” e caratterizzate da indice di Hirsch di “eccellente livello” rilevando una sostanziale equivalenza soltanto in riferimento alla prova didattica.
4.2. – Va dunque anzitutto evidenziata l’infondatezza della doglianza di difetto di motivazione di cui al secondo motivo di gravame, avendo la Commissione ampiamente illustrato nel verbale n. 5 del 18 novembre 2019 le ragioni per cui il prof. Kock è stato ritenuto meritevole del primo posto nella graduatoria di merito, essendo dunque intuibile il percorso logico seguito.
4.3. – Non possono condividersi neppure le doglianze tese a contestare la sostenuta minor pertinenza dell’attività  scientifica.
Le attività  svolte dal ricorrente, effettivamente contrassegnate dalla sigla BIO/09 identificativa del settore scientifico disciplinare Fisiologia corrispondente al settore concorsuale 05/D1, sono state ritenute “in parte congruenti” mentre quelle svolte dal prof. Kock “in buona parte congruenti” sia pure nel breve periodo e con pubblicazioni caratterizzate da indice di Hirsch di “eccellente livello” mentre quelle del prof. Valacchi di “ottimo livello”.
Posto infatti che la Commissione non ha affermato in assoluto la non pertinenza dell’attività  scientifica e didattica riferibile al ricorrente bensì¬ in termini relativi la maggior pertinenza dell’attività  del prof. Koch, non può il Collegio esimersi dal rilevare come ogni valutazione in ordine alla pertinenza ed alla rilevanza delle pubblicazioni, dei titoli e del curriculum, rientri nella discrezionalità  tecnica della Commissione esaminatrice, senza obbligo di indicare quali titoli in particolare risultano meno congruenti di altri, si da non ravvisare la fondatezza delle doglianze dedotte.
La valutazione dell’organo valutativo dell’Ateneo rientra effettivamente nell’ambito (di una) delle possibili soluzioni cui conduce la corretta applicazione delle regole tecniche che di volta in volta vengono in rilievo, si da non apparire per ciò solo illegittima.
Quanto all’attività  didattica è vero che il prof. Valacchi – diversamente da quanto affermato dalla Commissione – l’ha effettuata non già “dal 2005 con discreta continuità ” ma dal 2003 sino a tutto il 2019, così¬ come risulta invero aver effettuato attività  di tutoraggio di studenti di lauree e di dottorato, come comprovato dal curriculum vitae e dagli altri allegati alla domanda di partecipazione. Tale travisamento fattuale che ha inciso nel giudizio individuale riferito al prof. Valacchi non può perಠ– ad avviso del Collegio – assumere rilievo decisivo nell’economia del giudizio complessivo sui candidati effettuato dalla Commissione, di natura come visto globale e complessiva, mediante un percorso motivazionale che dà conto delle differenze in termini qualitativi tra i due candidati.
4.4. – Non può d’altronde condividersi la pretesa del ricorrente di ottenere dalla Commissione una valutazione puntuale ed analitica dei titoli allegati, invocando l’autovincolo dell’Amministrazione contenuto nell’art. 7 del Decreto Rettorale n. 579/2019 al rispetto del D.M. 2011 n. 344 recante “Criteri per la disciplina, da parte degli Atenei, della valutazione dei ricercatori a tempo determinato, in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale, ai fini della chiamata nel ruolo di professore associato”.
Il richiamo a tale decreto, che effettivamente prevede la valutazione analitica dei singoli titoli, appare al di là di ogni altra considerazione un mero refuso “icto oculi” riconoscibile, riferendosi a selezione completamente diversa, come tale non vincolante per l’Amministrazione e la Commissione quale suo organo straordinario, operando il principio di valenza sanante della doverosa rettifica (ex multis T.A.R. Calabria, Catanzaro, 7 luglio 1988, n. 297) in alternativa a quello del riesame tipicamente discrezionale in autotutela (T.A.R. Lazio Roma sez. I, 6 giugno 2016, n.6505).
Diversamente opinando l’applicazione dei parametri di cui al citato Decreto ministeriale avrebbe stravolto la selezione di specie, da effettuarsi secondo il paradigma legislativo di riferimento con ben differenti modalità .
4.5. – Alla luce delle suesposte considerazioni tutti i primi tre motivi di gravame non meritano positiva considerazione.
5. – Parimenti non fondati risultano il quarto e quinto motivo di gravame diretti a censurare il giudizio complessivo comparativo “ex aequo” effettuato nei confronti del prof. D’Ausilio.
5.1. – Se è vero che è incontestabile la minor esperienza scientifica oltre che didattica rispetto al ricorrente (72 pubblicazioni contro 227), la Commissione ha espresso il proprio apprezzamento tecnico anche sulla base della valutata “piena congruenza” con il settore concorsuale 05/D1 unitamente alla “eccellente continuità  temporale” non smentita dalla documentazione allegata alla domanda di partecipazione, ancora una volta secondo uno snodo “non manifestamente illogico e/o irragionevole” ovvero esprimendo un giudizio opinabile ma giuridicamente corretto.
5.2. – Infine, non possono condividersi nemmeno le doglianze in merito alla scarsa emergenza dell’apporto individuale del D’Ausilio nelle pubblicazioni oggetto di valutazione.
In materia di procedura per il reclutamento dei professori universitari di ruolo e dei ricercatori, ai sensi dell’art. 4 comma 2, lett. b), d.P.R. 23 marzo 2000, n. 117, la Commissione può valutare i contributi che i concorrenti abbiano dato a pubblicazioni collettanee, purchè l’apporto individuale del candidato sia analiticamente determinato nei lavori in collaborazione. In base a tale norme, quindi, in difetto della possibilità  di determinare l’apporto individuale di ogni coautore, la pubblicazione collettanea non è valutabile in sede concorsuale (così¬Â ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 10 febbraio 2015, n.703).
Posto che nell’editoria accademica appare del tutto normale come un articolo sia scritto da pìù autori, nell’elenco delle pubblicazioni allegato il prof. D’Ausilio risulta in molte di esse autore corrispondente ovvero “corresponding author” figura che spesso nelle riviste scientifiche coincide con l’autore principale, si che anche sotto tal profilo il giudizio complessivo comparativo di equivalenza appare immune dalle censure dedotte.
5.3. – Infine, appare irrilevante la denunziata circostanza della presenza del prof. Fadiga quale coautore in ben 15 delle pubblicazioni allegate dal prof. D’Ausilio, tenuto conto che i rapporti personali, scaturiti dalla cura di pubblicazioni scientifiche in comune fra membri della commissione d’esame e candidati, non costituiscono di per sè soli vizi della procedura concorsuale nè alterano la par condicio fra candidati, tenuto conto che si tratta di ipotesi frequente nella comunità  scientifica rispondente alle esigenze dell’approfondimento dei temi di ricerca (ex multis T.A.R. Marche sez. I, 8 maggio 2015, n.343).
6. – Per i suesposti motivi il ricorso deve conclusivamente essere respinto.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite in considerazione della obiettiva complessità  delle questioni esaminate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2020 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza con l’intervento dei magistrati:
Andrea Migliozzi, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere
Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore