P. Buonvino Pres. P. Grauso Est.
Safital S.r.l. (Avv. C. De Portu) contro S.A.L.T. S.p.a. (Avv. C. Guccione) e nei confronti di Alfa So.Ge.Mi. S.r.l., Impresa Duci S.r.l., Sias S.p.a. (Avv. E. Notti)

sul divieto di partecipazione alla stessa gara per le sole consorziate indicate per l’esecuzione dei lavori, sul contenuto necessario del contratto di avvalimento dei requisiti soggettivi di qualità, e sul c.d. subappalto necessario

1. Contratti della p.a. – Art. 36 co. 5 del D.Lgs. n. 163/2006 – Divieto di partecipazione di più consorziate alla stessa gara – È limitato a quelle indicate dal consorzio ai fini dell’esecuzione dell’appalto

2. Contratti della p.a. – Avvalimento nei requisiti soggettivi di qualità – Presupposti – Indicazione delle esatte risorse e dei mezzi prestati dall’ausiliaria – Necessità

3. Contratti della p.a. – Mancato possesso delle qualificazioni per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni – Indicazione dell’appaltatore già in sede di offerta – Dimostrazione da parte di questi dei necessari requisiti – Necessità

1. L’art. 36 co. 5 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede che “i consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi e’ fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara”. Come si evince dal chiaro tenore letterale della disposizione, come riformulata dall’art. 2 del D.Lgs. n. 152/2008, il divieto di partecipazione non riguarda indistintamente tutte le imprese consorziate, ma solo quelle indicate dal consorzio ai fini dell’esecuzione dell’appalto

2. L’avvalimento dei requisiti soggettivi di qualità deve essere reale e non formale, e all’uopo non risulta sufficiente il “prestito” della certificazione posseduta senza l’indicazione delle esatte risorse ed i mezzi prestati dall’ausiliaria: limitarsi a questo farebbe venire meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, garantendo nondimeno l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati; né l’oggetto dell’avvalimento è determinabile aliunde sulla base dell’attestazione SOA di qualificazione dell’impresa ausiliaria, trattandosi di riferimento insufficiente al fine di stabilire quali e quanti dei mezzi e delle risorse organizzative dell’impresa ausiliaria, e che contribuiscono al possesso della qualifica nella categoria e classifica oggetto dell’attestazione “prestata”, siano effettivamente messi a disposizione dell’impresa ausiliata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1772; id., sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90; id., sez. III, 29 ottobre 2012, n. 5512; id., sez. V, 18 novembre 2011, n. 6079).

3. L’art. 118 co. 2 del D.Lgs. n. 163/2006 sottopone l’affidamento in subappalto alla condizione, fra le altre, che i concorrenti all’atto dell’offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo. Secondo la giurisprudenza prevalente, la disposizione – che non richiede espressamente l’indicazione preventiva del nominativo del subappaltatore – va peraltro interpretata nel senso che la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara

N. 01173/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00484/2013 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 484 del 2013, proposto da:

Safital S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Claudio De Portu, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Caterina Conti in Firenze, piazza Indipendenza 10;

contro

S.A.L.T. – Società Autostrada Ligure Toscana S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Claudio Guccione, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Grazzini in Firenze, via P. Villari 39;

Alfa So.Ge.Mi. S.r.l., Impresa Duci S.r.l., Sias S.p.a., rappresentate e difese dall’avv. Ettore Notti, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

– del provvedimento, non trasmesso ma di cui è stata data solo comunicazione, di data (riferita) del 18.02.2013, adottato da SALT S.p.A. e recante aggiudicazione definitiva al RTI composto da Alfa So.Ge.Mi. S.r.l. (mandataria), Duci S.r.l. e SIAS S.p.A. (di seguito denominato anche “RTI Alfa Sogemi”) della procedura aperta per l’affidamento del contratto denominato “Gara 05 – lavori per la fornitura e posa in opera di barriere per mitigazione acustica Massa 4 – Lotti 1, Massa 24 – Lotto 1 – Autostrada A12, Comune di Massa, dal Km 114 560,60 al Km 114 061,916 carreggiata nord e dal Km 119 806,60 al Km 118 976,40 carreggiata nord CUP161B10000320005 – CIG 45910427B4”;

– ove occorra, della nota prot. n. 0000071 del 18.02.2013 con la quale la Stazione Appaltante, SALT S.p.A., ha comunicato, via fax in pari data, l’intervenuta aggiudicazione definitiva;

– dell’operato della Stazione appaltante e della Commissione di gara, ivi inclusi gli atti ed i verbali della procedura di gara, compresi quello n. 1 del 4.12.2013 e n. 2 dell’8.01.2013, illegittimi nella misura in cui non si è provveduto alla doverosa es
– ove occorra, anche della presupposta aggiudicazione provvisoria nei confronti della predetta ATI Sogemi, quale riportata nel già indicato verbale di gara n. 2 dell’8.01.2013;

– nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorchè attualmente non conosciuti;

e per la conseguente condanna dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato all’Impresa ricorrente in forma specifica, mediante aggiudicazione nei confronti della medesima della commessa in contestazione e affidamento del contratto di appalto, previa, ove occorra, declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con subentro nell’esecuzione del contratto stesso, ovvero, in via subordinata, per la condanna al risarcimento per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S.A.L.T. – Società Autostrada Ligure Toscana S.p.a. e delle controinteressate Alfa So.Ge.Mi. S.r.l., Impresa Duci S.r.l. e Sias S.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalle controinteressate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2013 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 20 marzo e depositato il 4 aprile 2013, la Safital S.r.l., premesso di aver partecipato alla gara indetta dalla Società Autostrada Ligure Toscana – S.A.L.T. S.p.a., con bando del 18 ottobre 2012, per la fornitura e posa in opera di barriere fonoassorbenti lungo il tratto dell’Autostrada A12 che attraversa il territorio del Comune di Massa, proponeva impugnazione avverso l’aggiudicazione definitiva della gara disposta dalla stazione appaltante, con atto del 18 febbraio 2013, in favore del raggruppamento composto da Alfa So.Ge.Mi. S.r.l., Duci S.r.l. e SIAS S.p.a., e ne chiedeva l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni.

Costituitisi in giudizio la S.A.L.T. S.p.a. e le controinteressate, le quali ultime spiegavano altresì ricorso incidentale con effetti “paralizzanti”, con ordinanza del 19 aprile 2013 veniva accordata la misura cautelare chiesta dalla ricorrente Safital e fissata l’udienza di merito.

Nelle more, con atto ritualmente notificato e depositato il 3 maggio 2013, le controinteressate proponevano motivi aggiunti di ricorso incidentale, contestualmente formulando istanza di inibitoria/sospensione. Nella camera di consiglio del 24 maggio 2013 la trattazione del nuovo incidente cautelare veniva riunita a quella del merito, fissata per la medesima data; e in esito alla discussione in pubblica udienza il collegio si riservava la decisione, per sciogliere quindi la riserva nella camera di consiglio riconvocata del 5 giugno 2013, cui seguiva la pubblicazione del dispositivo.

DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio, Safital S.r.l. impugna l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento dei lavori di fornitura e posa in opera di barriere fonoassorbenti lungo il tratto di Autostrada A12 che attraversa il Comune di Massa, disposta dalla stazione appaltante S.A.L.T. S.p.a. in favore dell’ATI capeggiata da Alfa So.Ge.Mi. S.r.l. con atto del 18 febbraio 2013. Le censure di Safital investono, in particolare, la mancata esclusione dalla gara delle offerte presentate dalle imprese Italsem S.r.l. e Favini Costruzioni S.r.l., e sono dirette a veder modificata la soglia di anomalia e, con essa, la graduatoria della gara (Safital da seconda graduata si troverebbe ad essere prima).

1.1. Pregiudiziale all’esame del ricorso principale è, peraltro, quello del ricorso incidentale spiegato dalle controinteressate aggiudicatarie: l’eventuale accoglimento del gravame incidentale priverebbe infatti Safital della stessa legittimazione e dell’interesse ad agire secondo il noto insegnamento di Cons. Stato, A.P., 7 aprile 2011, n. 4, dal quale non vi sono ragioni di discostarsi, nell’attesa che si risolva il dibattito giurisprudenziale in atto.

2. Le controinteressate propongono l’impugnazione incidentale al dichiarato scopo di conseguire a propria volta una modifica della graduatoria, tale da frustrare in radice le aspettative della ricorrente principale e superarne la prova di resistenza. All’uopo, esse contestano l’ammissione alla gara della costituenda associazione fra CSA S.r.l. ed Engeco S.r.l., sostenendo che CSA, impresa appartenente al Consorzio AGO, avrebbe partecipato alla procedura spendendo i medesimi requisiti già prestati in gara – mediante contratto di avvalimento – dal Consorzio di appartenenza ad altra concorrente, Italsem S.r.l., in violazione degli artt. 36 co. 5 e 37 co. 7 del D.Lgs. n. 163/2006. Ne discenderebbe la doverosa esclusione del raggruppamento CSA/Engeco, che, unita all’esclusione delle imprese Italsem e di Favini come prospettata dalla ricorrente principale, implicherebbe la collocazione al primo posto della graduatoria dell’ATI Comac/L.C. e al secondo dell’ATI Nicos/Sveco; ovvero di Favini Costruzioni con l’ATI Comac/L.C. al secondo posto nel caso di esclusione delle sole CSA/Engeco e Italsem, o anche della sola ATI CSA/Engeco.

La censura è infondata.

2.1. L’art. 36 co. 5 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede, per quanto qui interessa, che “i consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi e’ fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara”. Come si evince dal chiaro tenore letterale della disposizione, come riformulata dall’art. 2 del D.Lgs. n. 152/2008, il divieto di partecipazione non riguarda indistintamente tutte le imprese consorziate, ma solo quelle indicate dal consorzio ai fini dell’esecuzione dell’appalto, condizione nella quale l’impresa CSA non versa, posto che il Consorzio AGO, cui essa risultava appartenere (sul punto, v. infra), nel prestare il proprio avvalimento all’impresa Italsem e nel sottoscrivere il relativo contratto ha agito in proprio, dichiarando il possesso delle risorse economiche e delle capacità tecniche necessarie a garantire l’impresa ausiliata ed assumendo in autonomia gli obblighi derivanti dal contratto, senza effettuare l’indicazione di alcuna consorziata quale esecutrice dei lavori. Nessuna violazione del divieto stabilito dall’art. 36 co. 5 cit. può dunque essere imputata all’impresa CSA, la cui offerta, presentata in associazione con Engeco S.r.l., non è sospettabile di interferenza con l’avvalimento prestato dal Consorzio stesso a Italsem (e questo anche voler ritenere l’integrale applicabilità dell’art. 36 co. 5 al caso dell’avvalimento, il che è discutibile: cfr., in senso contrario, Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2010, n. 8059).

2.2. Con il motivo aggiunto di ricorso incidentale, le controinteressate deducono un’ulteriore ragione di esclusione nei confronti dell’impresa CSA, il cui direttore tecnico avrebbe rilasciato una dichiarazione mendace in relazione alla insussistenza di procedimenti penali a suo carico, violando così l’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006.

La censura è infondata in fatto, prima che in diritto.

2.3. L’esistenza del pregiudizio penale invocato dalle ricorrenti si dovrebbe ricavare dall’oggetto della controversia pendente dinanzi al T.A.R. Lombardia – Milano al n. 954/2013, promosso da CSA avverso la revoca dell’aggiudicazione di una commessa pubblica motivata con riferimento proprio ad una condanna penale non dichiarata dal direttore tecnico Francesco Di Dato. Come chiarito dalla difesa della ricorrente principale, l’annotazione di detta condanna è tuttavia dipesa da un mero errore materiale, trattandosi di decreto penale non ancora irrevocabile, come attestato dall’ordinanza cautelare n. 536/2013 assunta dal tribunale amministrativo milanese nel giudizio sopra menzionato, ordinanza che, in difetto di produzioni documentali ad opera delle parti, costituisce l’unico riscontro – negativo – della tesi delle controinteressate.

3. Venendo all’esame del ricorso principale, con il primo gruppo di censure – volte a contestare l’ammissione alla gara dell’impresa Italsem – è dedotta la mancanza in capo a quest’ultima della qualifica per l’esecuzione dei lavori nella categoria prevalente OS 34. Italsem si è infatti avvalsa, per supplire alla mancanza del requisito in questione, del Consorzio AGO il quale, tuttavia, ne sarebbe a sua volta sprovvisto a seguito della fuoriuscita delle uniche due imprese consorziate che lo possedevano, la già menzionata CSA e ISEA S.r.l.; oltretutto, il Consorzio neppure avrebbe prodotto l’attestazione SOA a dimostrazione del possesso della classifica nella categoria OS 34, ma una mera stampa tratta dal suo sito, in violazione del disciplinare di gara. In aggiunta a questo, il contratto di avvalimento stipulato fra Italsem e Consorzio AGO non risponderebbe al contenuto minimo prescritto dall’art. 88 D.P.R. n. 207/2010, e come tale avrebbe dovuto importare l’esclusione dalla gara, al pari della lacunosa e contraddittoria dichiarazione presentata dal Consorzio ai fini della partecipazione alla stessa.

Le censure sono fondate per quanto di ragione.

3.1. Il disciplinare di gara, nel paragrafo dedicato al contenuto della busta A, al punto 1.5.) lett. k) chiede alle imprese concorrenti, nel caso di ricorso all’avvalimento, di produrre in allegato “le dichiarazioni e/o il contratto previsti a comprova dall’art. 49, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 e dall’art. 88, DPR n. 207/2010”. Come si vede la previsione, che si colloca in rapporto di specialità con quella di cui al precedente punto 1.2), relativa all’attestazione dei requisiti delle imprese concorrenti, non impone a pena di esclusione la produzione della SOA dell’impresa ausiliaria in originale o copia autenticata, consentendo in alternativa la produzione anche del solo contratto di avvalimento; di modo che, sul piano formale, la produzione di quest’ultimo è sufficiente a legittimare l’ammissione alla gara di Italsem, conclusione alla quale dovrebbe in ogni caso pervenirsi – alla stregua del favor partecipationis – anche laddove si volesse ravvisare, sul punto, una certa equivocità della legge di gara.

Sul piano sostanziale, è noto poi che i dati risultanti dalle attestazioni SOA non possono essere contestati immotivatamente (art. 40 co. 9 D.Lgs. n. 163/2006). Se è vero, dunque, che la fuoriuscita dal Consorzio AGO dell’impresa I.S.E.A. S.r.l., una delle due consorziate munite della qualificazione per la categoria OS 34, può presumersi essere anteriore all’aggiudicazione della gara, e questo in virtù della certificazione SOA del 31 gennaio 2013, in atti, lo stesso non può dirsi per l’altra consorziata CSA, la cui uscita dal Consorzio non può essere collocata anteriormente al 5 marzo 2013, data di rilascio dell’attestazione nella quale non si dà più atto della partecipazione al Consorzio, successiva all’aggiudicazione. E nessun elemento decisivo può ricavarsi dalla dichiarazione unilaterale di “dimissioni” dal Consorzio sottoscritta da CSA il 21 dicembre 2012, giacché, non disponendosi del contratto di consorzio, neppure possono valutarsi correttamente gli effetti del recesso così esercitato dalla consorziata, a norma degli artt. 2602, 2604 e 2609 c.c. (fermo restando, giova ripeterlo, che il Consorzio AGO ha partecipato alla gara in veste di impresa ausiliaria senza effettuare l’indicazione di alcuna consorziata quale esecutrice dei lavori e spendendo requisiti propri, ciò che rende certamente legittima l’autonoma partecipazione alla stessa gara di CSA in associazione con Engeco). La questione non merita, peraltro, ulteriore approfondimento, essendovi altri profili di gravame che colgono invece nel segno.

3.2. L’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, al primo comma, consente espressamente che l’avvalimento possa soddisfare la richiesta relativa al possesso – da parte delle imprese che concorrono all’aggiudicazione di un appalto pubblico – dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero anche dell’attestazione della certificazione SOA. La disposizione deve essere peraltro letta in unione con quella di cui al successivo secondo comma, che esige l’impegno dell’impresa ausiliaria, nei confronti del concorrente e della stazione appaltante, a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; e, soprattutto, con l’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010, che, nell’individuare il contenuto minimo del contratto di avvalimento, stabilisce che esso riporti in modo compiuto, esplicito ed esauriente l’oggetto del contratto, inteso come specifica indicazione delle risorse e dei mezzi prestati dall’impresa ausiliaria alla concorrente, nonché la durata ed ogni altro elemento utile. Ed è proprio il requisito della determinatezza dell’oggetto, come prescritto dall’art. 88 cit., a fare difetto al contratto di avvalimento intercorso fra Italsem S.r.l. e Consorzio AGO, con il quale l’impresa ausiliaria, premesso di essere in possesso di risorse economiche, capacità tecniche e attrezzature necessarie a garantire la perfetta esecuzione dei lavori, si obbliga nei confronti della concorrente e della stazione appaltante a fornire i propri requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie e di cui la concorrente manca per l’intera durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano, e senza che tale carenza possa reputarsi colmata dal semplice riferimento contrattuale all’attestazione SOA per le categorie OS 34, OS 21 e OG 3. Secondo l’indirizzo interpretativo già in passato condiviso dalla Sezione, l’avvalimento nei requisiti soggettivi di qualità deve essere infatti reale e non formale, e all’uopo non risulta sufficiente il “prestito” della certificazione posseduta: limitarsi a questo farebbe venire meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, garantendo nondimeno l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati; né l’oggetto dell’avvalimento è determinabile aliunde sulla base dell’attestazione SOA di qualificazione dell’impresa ausiliaria, trattandosi di riferimento insufficiente al fine di stabilire quali e quanti dei mezzi e delle risorse organizzative dell’impresa ausiliaria, e che contribuiscono al possesso della qualifica nella categoria e classifica oggetto dell’attestazione “prestata”, siano effettivamente messi a disposizione dell’impresa ausiliata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1772; id., sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90; id., sez. III, 29 ottobre 2012, n. 5512; id., sez. V, 18 novembre 2011, n. 6079).

Con l’avvalimento l’impresa ausiliaria, in definitiva, non si impegna semplicemente a “prestare” il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità. Tale assunzione di obblighi non può certo ritenersi effettiva – già sul versante civilistico dell’adempimento del contratto – se le esatte risorse ed i mezzi prestati dall’ausiliaria non siano specificati (cfr. anche Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344; id., sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510), e in questo senso non può che ribadirsi l’inadeguatezza del contratto di avvalimento fra Italsem e Consorzio AGO.

3.3. Generiche sono, infine, le doglianze mediante le quali la ricorrente principale denuncia la lacunosità della dichiarazione presentata dal Consorzio AGO con riguardo alla presenza, nella compagine consortile, delle imprese Zeta Costruzioni, Sviluppo Silicalcite e Valdelsa Costruzioni, nella misura in cui la stessa Safital non ne fa derivare conclusioni certe in merito alla perdita dei requisiti di partecipazione alla gara nella veste, lo si ricorda, di impresa ausiliaria.

4. Con il secondo gruppo di motivi, Safital S.r.l. contesta poi l’ammissione alla gara dell’impresa Favini Costruzioni S.r.l., la quale ad avviso della ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver reso la dichiarazione circa il possesso dei requisiti ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 da parte del direttore tecnico Giovanni Giovenzana. In secondo luogo, Favini Costruzioni avrebbe dovuto essere esclusa altresì per non aver indicato il nome del subappaltatore delle opere appartenenti alla categoria a qualificazione obbligatoria OS 12, da essa Favini non posseduta.

4.1. Risulta dagli atti di causa che il legale rappresentante dell’impresa Favini ha reso la dichiarazione inerente il possesso dei requisiti di ordine generale non soltanto per sé, ma anche nei confronti di tutti gli altri rappresentanti legali, soggetti con poteri di rappresentanza, direttori tecnici e soci in precedenza elencati, precisando di essere a conoscenza della situazione giuridica di costoro ai sensi dell’art. 47 co. 2 del D.P.R. n. 445/2000. Come già statuito dalla Sezione (T.A.R. Toscana, sez. I, 26 marzo 2012, n. 569), la dichiarazione resa dal legale rappresentante di un’impresa, il quale attesti di essere a diretta conoscenza di stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti è perfettamente conforme al modello normativo di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, e come tale deve ritenersi consentita laddove sia resa dall’impresa concorrente nel proprio interesse, nell’ambito di una gara d’appalto. Siffatta dichiarazione, del resto, implica una precisa assunzione di responsabilità in capo al dichiarante ed è pertanto meritevole di fede, al contrario di quanto la giurisprudenza ha ritenuto con riguardo alle dichiarazioni rilasciate “per quanto a mia conoscenza”, le quali lasciano oggettivamente aperta la possibilità che l’assetto delle cose sia difforme dal dichiarato e non importano perciò una effettiva assunzione di responsabilità (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20 novembre 2012, n. 5872; id., sez. V, 6 luglio 2012, n. 3966). Ne discende l’infondatezza della censura.

4.2. L’art. 118 co. 2 del D.Lgs. n. 163/2006 sottopone l’affidamento in subappalto alla condizione, fra le altre, che i concorrenti all’atto dell’offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo. Secondo la giurisprudenza prevalente, la disposizione – che non richiede espressamente l’indicazione preventiva del nominativo del subappaltatore – va peraltro interpretata nel senso che la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara (così Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900; id., sez VI, 2 maggio 2012, n. 2508; id., sez. V, 20 giugno 2011, n. 3698). L’affermazione è pienamente coerente con lo speculare e consolidato indirizzo giurisprudenziale che circoscrive i casi di legittima esclusione del concorrente autore di una incompleta o erronea dichiarazione di subappalto alle sole ipotesi in cui il concorrente stesso risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, mentre negli altri casi gli unici effetti negativi si avrebbero in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2012, n. 1726; id., sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; id., sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696).

La ratio di tale orientamento – che il collegio condivide – risiede nell’esigenza, ricavabile in via sistematica, che la stazione appaltante sia posta in condizione di valutare sin dall’inizio l’idoneità di un’impresa, la quale dimostri di possedere in proprio, o attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto, mentre non può ammettersi che l’aggiudicazione venga disposta “al buio” in favore di un soggetto pacificamente sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale dovrebbe accordarsi la possibilità non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti medesimi a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l’amministrazione procedente che l’appaltatore così designato non onori l’impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (cfr., in particolare, Cons. Stato n. 5900/2012 e 2508/2012, citt.).

Non convince, di contro, l’opposto orientamento invocato dalla difesa di S.A.L.T. S.p.a., e pure emerso in giurisprudenza, che sulla scorta del dato testuale non rinviene nell’art. 118 D.Lgs. n. 163/2006 alcun obbligo di indicare – tantomeno a pena di esclusione – il nominativo dell’impresa subappaltatrice, ancorché si tratti di lavorazioni per le quali la concorrente sia priva di qualificazione; e rifiuta, di conseguenza, la possibilità che la stessa legge di gara debba ritenersi di volta in volta eterointegrata dalla previsione di un siffatto, inesistente, obbligo (così Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2012, n. 139). La lettera dell’art. 118 è infatti compatibile, come già osservato, con la sola ipotesi “fisiologica” in cui il partecipante alla gara, essendo autonomamente in possesso dei requisiti di aggiudicazione, può riservarsi per la fase esecutiva del contratto la facoltà di subappaltare una parte delle lavorazioni; nel caso in cui il subappalto rappresenti, invece, lo strumento per acquisire requisiti obbligatori mancanti, la riserva sul nome del subappaltatore finisce per collidere con la ragion d’essere e con il funzionamento del sistema di qualificazione delineato dal legislatore, tale apparente contraddizione dovendo allora essere superata facendo ricorso a criteri sistematici e teleologici che valorizzino, piuttosto, la funzione e i limiti connaturati all’istituto del subappalto, attraverso il quale non possono eludersi le norme tassative sul possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.

Non può dirsi d’altro canto che, aderendo all’opzione ermeneutica che distingue il subappalto “facoltativo” da quello “necessario”, ne risulti violato il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006. Nell’accezione sostanzialista fatta propria dall’Adunanza Plenaria con la sentenza 7 giugno 2012, n. 21, il principio di tassatività va inteso nel senso che la esclusione dalle gare possa essere disposta non nei soli casi in cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, ma anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione: e fra tali ipotesi rientra senz’altro quella del possesso dei titoli di qualificazione indispensabili per l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto.

Quanto alle conseguenze paventate dalla resistente S.A.L.T. con riferimento al fallimento o, più in generale, alla cessazione dell’attività da parte del subappaltatore indicato in sede di gara e che supplisca a un difetto di qualificazione della concorrente aggiudicataria, a ben vedere la situazione è assimilabile a quella del fallimento o cessazione dell’attività dell’impresa ausiliaria i cui requisiti siano oggetto di avvalimento da parte dell’aggiudicataria, ovvero del fallimento o cessazione dell’attività dell’aggiudicataria medesima, di modo che la riedizione della gara – estesa al caso di venir meno del subappaltatore – è evenienza tutt’altro che “abnorme” a fronte del venire meno dell’(unica) impresa qualificata per l’esecuzione di determinati lavori.

5. L’acclarata illegittimità dell’ammissione delle imprese Italsem e Favini Costruzioni reagisce sui risultati della gara, imponendo la rideterminazione della soglia di anomalia e la riformulazione della graduatoria, che vede al primo posto non più il raggruppamento controinteressato, ma la ricorrente principale Safital S.r.l., cui la gara dovrà essere pertanto aggiudicata.

In virtù degli evidenziati contrasti giurisprudenziali, le spese di lite possono essere compensate fra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso incidentale ed i connessi motivi aggiunti;

accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti e provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nelle camere di consiglio dei giorni 24 maggio 2013, 5 giugno 2013, con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Alessandro Cacciari, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2013

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/7/2013 n.1173 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. – R. Viola Est.
D. Hoxha (Avv. A. Lisi) contro Questura di Firenze e Ministero Dell’Interno (Avvocatura dello Stato)

le modificazioni disposte dalla l. 15 luglio 2009 n. 94 sono applicabili soltanto ai minori affidati che compiono la maggiore età almeno due anni dopo la loro entrata in vigore

Stranieri – Rinnovo/conversione del permesso di soggiorno – Da “minore età” a “lavoro subordinato/attesa occupazione” – Modificazioni disposte dalla l. 15 luglio 2009 n. 94 –Ambito temporale di applicazione

In tema di rinnovo/conversione del permesso di soggiorno da “minore età” a “lavoro subordinato/attesa occupazione”, le modificazioni disposte dalla l. 15 luglio 2009 n. 94 vanno applicate soltanto ai minori affidati che compiono la maggiore età almeno due anni dopo l’entrata in vigore della suddetta disposizione, trovandosi altrimenti il minore nella impossibilità materiale di ottemperare agli obblighi prescritti a suo carico per ottenere la conversione del titolo di soggiorno

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1435 del 2010, proposto da:
Driton Hoxha, rappresentato e difeso dall’avv. Anna Lisi, con domicilio eletto presso Anna Lisi in Firenze, via delle Carra 22;

Questura di Firenze in persona del Questore pro tempore, Ministero Dell’Interno in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4;

del provvedimento del Questore di Firenze del 11.05.2010, Prot. 1073, notificato in data 3 giugno 2010, con il quale veniva rifiutato il rinnovo/conversione del permesso di soggiorno da “minore età” a “lavoro subordinato/attesa occupazione”, nonché ogni atto, anche di estremi sconosciuti, strettamente collegato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Questura di Firenze e di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2013 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il Sig. Driton Hoxha, cittadino kosovaro, faceva ingresso in Italia, da minorenne, in data 6 novembre 2009; con decreto 12 novembre 1999 n. 9136/09 del Giudice tutelare di Firenze, era affidato alla tutela dell’Avv. Barbara D’Alessandro; di conseguenza, gli era rilasciato dalla Questura di Firenze un permesso di soggiorno per “minore età” valido fino al compimento del diciottesimo anno d’età.

In data 2 febbraio 2010, il ricorrente, avendo raggiunto la maggiore età, presentava alla Questura di Firenze istanza volta ad ottenere il rinnovo/conversione del permesso di soggiorno da “minore età” a “lavoro subordinato/attesa occupazione”.

Con il provvedimento 11 maggio 2010 prot. n. 1073, il Questore di Firenze, sulla premessa “che l’art. 32 del d. lgs. n. 286/98 come modificato dalla L. 94/2009 è pienamente applicabile al caso di specie avendo l’interessato raggiunto la maggiore età e chiesto la conversione del titolo posteriormente alla data di operatività della legge richiamata”, stabiliva il rigetto della istanza di rinnovo, in quanto “il richiedente non possiede i requisiti previsti dall’art. 32 del D.Lvo 286/98 trovandosi in Italia da meno di tre anni e non avendo seguito un progetto di integrazione da almeno un biennio”.

Il provvedimento di diniego del permesso di soggiorno era impugnato dal ricorrente per: 1) violazione di legge, con riferimento all’art. 11 prel. cod. civ. ed all’art. 32 del d.lgs. 286 del 1998; 2) violazione art. 28 d.lgs. 286 del 1998 e dell’art. 3, 1° comma della Convenzione sui diritti del fanciullo, siglata a New York e recipta dall’Italia con la l. 176 del 1991; 3) violazione degli artt. 4, 5 e 6 d.lgs. 286 del 1998; 4) violazione art. 2, 2° comma d.lgs. 286 del 1998.

Si costituivano in giudizio le Amministrazioni intimate, controdeducendo sul merito del ricorso.

Con ordinanza 30 settembre 2010 n. 870, la Sezione disponeva il rigetto dell’istanza cautelare proposta da parte ricorrente, sulla base della seguente motivazione: “ritenuto, ad un primo sommario esame, che il ricorrente non aveva maturato, prima dell’entrata in vigore della legge n. 94/2009, i requisiti per la conversione del permesso di soggiorno in base alla normativa previgente (affidamento al centro di prima accoglienza il 6.11.09 e nomina del tutore il 12.11.09), onde non si rinvengono gli estremi del fumus boni juris”.

In data 19 giugno 2012, si costituiva in giudizio per il ricorrente, a seguito della rinuncia al mandato presentata dai precedenti difensori, l’Avv. Anna Lisi.

Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.

Modificando l’ordine di idee precedentemente espresso (T.A.R. Toscana, sez. II, 7 ottobre 2011 n. 1469), la giurisprudenza più recente della Sezione ha ritenuto, infatti di dover aderire all’indirizzo giurisprudenziale del Consiglio di Stato (Consiglio Stato, sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2951; 27 giugno 2007, n. 3690) e di altri T.A.R. (T.A.R. Lazio, sez. II quater, 25 marzo 2011 n. 2681; 20 aprile 2011 n. 3491; 2 maggio 2011 n. 3735;) che ha affermato la necessità di applicare le modificazioni disposte dalla l. 15 luglio 2009 n. 94 “soltanto ai minori affidati che compiono la maggiore età almeno due anni dopo l’entrata in vigore della suddetta disposizione, trovandosi altrimenti il minore nella impossibilità materiale di ottemperare agli obblighi prescritti a suo carico per ottenere la conversione del titolo di soggiorno” (Consiglio Stato, sez. III ord. 25 novembre 2011 n. 5192).

In applicazione dell’orientamento giurisprudenziale sopra richiamato (che ha già indotto due volte la Corte costituzionale a rinviare al giudice a quo, con le ordinanze 21 luglio 2011 n. 222 e 2 dicembre 2011, n. 326, la questione di costituzionalità delle previsioni della l. 15 luglio 2009 n. 94, ritenendo che la questione potesse essere superata dall’orientamento sopra citato del Giudice amministrativo in ordine all’applicabilità nel tempo delle nuove previsioni), il ricorso proposto dal ricorrente deve essere accolto, avendo il Sig. Driton Hoxha, conseguito la maggiore età in data 1° febbraio 2010 e, quindi, non oltre il biennio dalla data di entrata in vigore delle modificazioni legislative previste dalla l. 15 luglio 2009 n. 94; l’istanza del ricorrente doveva pertanto trovare considerazione sulla base del quadro normativo antecedente alle modificazioni disposte dalla l. 15 luglio 2009 n. 94 e non sulla base delle modificazioni sopravvenute, come avvenuto nel caso di specie.

Sussistono ragioni per procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, come da motivazione e, per l’effetto, dispone l’annullamento del provvedimento della Questura di Firenze 11 maggio 2010 prot. n. 1073.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Bernardo Massari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2013

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 11/7/2013 n.1102 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. – B. Massari Est.
Societa’ Marmo Canaloni s.r.l. (Avv. C. Lenzetti) contro il Comune di Carrara (Avv. D. Iaria)

sulla giurisdizione e sulle modalità di commisurazione del contributo per l’estrazione di “materiali ornamentali” quali il marmo ai sensi della L.R. Toscana n. 78/1998

1. Giurisdizione e competenza – Controversie che attengono all’esercizio della discrezionalità nella determinazione del canone di concessione – Giurisdizione del giudice amministrativo- Sussistenza

2. Cave e miniere – Art. 15, co. 4, della L.R. Toscana n. 78/1998 – Commisurazione del contributo per l’estrazione di materiali ornamentali – Rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza – Necessità

3. Cave e miniere – Art. 15, co. 4, della L.R. Toscana n. 78/1998 – Contributo per l’estrazione di materiali ornamentali – Commisurazione alla quantità e qualità del materiale – Riferimento al valore di vendita – Necessità

1. Rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie che attengono all’esercizio della discrezionalità nella determinazione del canone di concessione salvo il caso in cui detto canone sia fissato dalla legge non venendo in discussione in tal caso l’utilizzo di un potere discrezionale

2. La discrezionalità attribuita al comune dall’art. 15, co. 4, della L.R. Toscana n. 78/1998, ai fini della commisurazione del contributo per l’estrazione di materiali ornamentali (nel limite massimo del 5% applicabile ratione temporis), non esclude che tale potere debba essere esercitato secondo principi di proporzionalità e ragionevolezza, tenendo conto della situazione di fatto alla quale il contributo in parola va applicato

3. L’art. 15, co. 4, della L.R. Toscana n. 78/1998 stabilisce che il contributo imposto alle ditte escavatrici va commisurato alla quantità e qualità del materiale, con riferimento al valore di vendita del medesimo, nozione che, evidentemente, differisce sensibilmente da quella del valore di produzione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1151 del 2012, proposto da:
Societa’ Marmo Canaloni s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Lenzetti, con domicilio eletto presso – Studio Associato Gracili in Firenze, via dei Servi 38;

Comune di Carrara, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso Domenico Iaria in Firenze, via dei Rondinelli 2;

a) della deliberazione c.c. n. 41 del 16 aprile 2012, pubblicata all’albo pretorio comunale del Comune di Carrara in data 3 maggio 2012, mai notificata e/o comunicata alle odierne ricorrenti, avente ad oggetto “fissazione dell’aliquota da applicare per determinare il canone di concessione degli agri marmiferi comunali per il biennio 2012-2013”;

b) della deliberazione g.c. n. 183 del 26 aprile 2012, pubblicata all’albo pretorio comunale del Comune di Carrara in data 3 maggio 2012, mai notificata e/o comunicata alla odierna ricorrente, avente ad oggetto “canone di concessione degli agri marmiferi comunale per il biennio 2012-2013”;

c) della deliberazione g.c. n. 184 del 26 aprile 2012, pubblicata all’albo pretorio comunale del Comune di Carrara in data 3 maggio 2012, mai notificata e/o comunicata alla odierna ricorrente, avente ad oggetto “contributo previsto dall’art. 15, comma 4, della legge regionale n. 78/1998 per l’anno 2012”;

d) della nota comunale datata 2 dicembre 2011, a firma del dirigente del settore marmo, ricevuta dalla odierna ricorrente in data 5 dicembre2011, avente ad oggetto la determinazione del valore medio unitario della produzione della cava;

e) della nota comunale del 31 gennaio 2012, a firma del dirigente del settore marmo, avente ad oggetto la fatturazione del canone di concessione e del contributo di cui alla l.r.t. n. 78/1998;

f) della nota comunale datata 30 aprile 2012, a firma del dirigente del settore marmo, avente ad oggetto la determinazione del canone di concessione d il contributo ex l.r.t. n. 78/1998:

g) dell’art. 10 quinquies, punto 2, del regolamento per la concessione degli agri marmiferi comunali, approvato con deliberazione c.c. n. 61 del 21 luglio 2005, nella parte in cui prevede l’applicazione retroattiva del canone concessorio;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Carrara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 52 d.lgs. 30.06.2003 n. 196, commi 1 e 2;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2013 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone la società ricorrente di svolgere attività di escavazione del marmo utilizzando una cava, sita nel territorio del Comune di Massa Carrara, in località Canaloni di Colonnata, di cui è concessionaria pro quota ed essendo perciò sottoposta pagamento degli oneri comunali gravanti sugli agri marmiferi e costituiti dal canone di concessione e dal contributo di cui alla legge reg. n. 78/1998.

La determinazione di tali prelievi è rimessa, nella loro misura, al comune interessato che, tuttavia, a tal fine, può stipulare accordi con le associazioni di categoria degli operatori economici del settore per stabilire una “tariffa unitaria che ingloba il canone di concessione e il contributo di cui alla legge regionale 3 novembre 1998, n. 78“.

In forza di tale previsione il Comune di Carrara ha sottoscritto nel corso degli anni intese con le associazioni rappresentative di categoria, convenendo con esse la misura unitaria degli oneri a carico delle ditte escavatrici.

Il primo accordo veniva stipulato il 25 novembre 2004, con vigenza fino al 31 dicembre 2011. Successivamente, dietro richiesta del Comune, veniva sottoscritto un secondo accordo il 28 febbraio 2008, con efficacia sino al 31 dicembre 2015, che, integrando la precedente intesa, confermava che la determinazione del contributo in fasce crescenti in relazione al pregio del materiale escavato.

Con deliberazione di Giunta comunale n. 579 del 30 novembre 2011 il Comune di Carrara, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, dava atto della decadenza degli effetti delle deliberazioni n. 63 del 29 febbraio 2008 e n. 409 del 3 agosto 2009 con le quali erano stati approvati, rispettivamente, gli accordi integrativi sottoscritti in data 28 febbraio e 29 luglio 2009 con l’Associazione degli industriali di Massa Carrara, rilevando che gli accordi integrativi stipulati nelle predette date non risultavano “validamente costituiti, perfezionati ed efficaci“.

Conseguentemente veniva conferito l’incarico agli Uffici del Settore Marmo, a far data dal 1° gennaio 2012, al fine di “dare concreta e diretta attuazione alle disposizioni di leggi e regolamentari vigenti in materia e che, pertanto, che siano a tal fine adottati tutti gli atti necessari per l’attuazione della presente deliberazione, in particolare quelli necessari alla determinazione del canone di concessione e del contributo di cui alla L.R.T. n. 78/1998“.

Con nota del 2 dicembre 2011 il Dirigente del Settore Marmo comunicava alla ricorrente di aver avviato l’analisi della produzione dei materiali ad uso ornamentale, al fine di stabilire la quantità, la tipologia e le caratteristiche merceologiche dei diversi materiali prodotti nella loro misura proporzionale, precisando che l’analisi di cui sopra era propedeutica alla determinazione del valore unitario medio della produzione delle singole cave, con riferimento ai prezzi di mercato per ciascuna qualità e tipologia di materiale, “valore che sarà preso a riferimento per l’applicazione del canone di concessione per il biennio 2012/2013 e del contributo di cui alla L.R. della Toscana 78/1998 per l’anno 2012“.

La società ricorrente con nota del 13 dicembre 2011 riscontrava l’atto appena menzionato contestando il merito e il metodo del procedimento, e comunque npn condividono le conclusioni.

Con note del l’Amministrazione comunale comunicava agli operatori del settore che, in attesa della definitiva determinazione del canone, si sarebbe proceduto alla fatturazione di quanto dovuto applicando le tariffe in vigore fino all’anno 2011.

Frattanto, con la deliberazione n. 41 del 16 aprile 2012 e il Consiglio comunale disponeva l’aumento del 5% all’8% (ossia nella misura massima consentita a un Regolamento) da applicare al valore unitario medio della produzione della cava per determinare il canone di concessione degli agri marmiferi comunali nel biennio 2012/2013. L’atto veniva recepito con un conforme contenuto dalla Giunta comunale attraverso la deliberazione n. 183 del 26 aprile 2012.

Inoltre, la stessa Giunta, con deliberazione n. 184, assunta in pari data, determinava l’importo del contributo di cui all’art. 15, co. 4, della legge regionale n. 78/1998 nella misura massima consentita dalla legge del 5% del valore di vendita dei materiali estratti.

Di seguito, con note datate 30 aprile 2012 l’Amministrazione comunicava la stima del valore medio della produzione della cava e, in ragione delle aliquote come sopra stabilite, determinava il canone di concessione del biennio 2012/2013, precisando, inoltre, che, in caso di dissenso rispetto al valore in tal modo determinato, la ditta avrebbe dovuto presentare entro 30 giorni domanda per l’ammissione al giudizio di stima e che, in ogni caso “sono comunque immediatamente dovuti i 7/10 del canone come sopra determinato“.

Avverso le delibere sopra rubricate e gli atti ad esse presupposti e connessi proponeva ricorso la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, e deducendo:

1. Violazione e/o falsa applicazione del principio di partecipazione e del giusto procedimento. Travisamento della realtà di fatto. Contraddittorietà. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10 bis lett. b), della l. n. 241/1990.

2. Difetto di istruttoria. Carenza, insufficienza, contraddittorietà della motivazione.

3. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 15, co. 4, della legge regionale n. 78/1998. Contraddittorietà esterna e difetto di istruttoria e di motivazione sotto altro profilo.

4. Contraddittorietà esterna sotto altro profilo. Difetto di istruttoria e di motivazione sotto altro profilo.

5. Violazione dei principi di irretroattività e legalità dell’azione amministrativa. Violazione del principio di certezza dei rapporti giuridici.

Il Comune di Massa Carrara si costituiva in giudizio opponendosi all’accoglimento del gravame.

Nella camera di consiglio del 5 settembre 2012 la ricorrente rinunciava all’istanza incidentale di sospensione degli atti impugnati.

Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2013 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso all’esame vengono impugnati gli atti, in epigrafe precisati, con cui il Comune di Carrara, riteneva la intervenuta decadenza degli effetti delle deliberazioni n. 63 del 29 febbraio 2008 e n. 409 del 3 agosto 2009 con le quali erano stati approvati, rispettivamente, gli accordi integrativi sottoscritti in data 28 febbraio 28 e 29 luglio 2009 con l’Associazione degli industriali di Massa Carrara, rilevando che gli accordi integrativi stipulati nelle predette date non risultavano “validamente costituiti, perfezionati ed efficaci”.

Sono altresì contestati gli ulteriori atti del procedimento adottati dall’Amministrazione con particolare riferimento alla deliberazione consiliare n. 41 del 16 aprile 2012, avente ad oggetto “fissazione dell’aliquota da applicare per determinare il canone di concessione degli agri marmiferi comunali per il biennio 2012-2013“; alla deliberazione di Giunta n. 183 del 26 aprile 2012, avente ad oggetto “canone di concessione degli agri marmiferi comunale per il biennio 2012-2013“; alla deliberazione di Giunta n. 184 del 26 aprile 2012, avente ad oggetto “contributo previsto dall’art. 15, comma 4, della legge regionale n. 78/1998 per l’anno 2012“.

Preliminarmente vanno scrutinate le eccezioni di inammissibilità avanzate dalla difesa del Comune in relazione all’asserito difetto di giurisdizione di questo Giudice e all’omessa impugnazione di atti presupposti.

Le eccezioni vanno disattese.

Quanto alla prima si osserva che la controversia non ha per oggetto la semplice richiesta di pagamento del contributo e, quindi, atti vincolati di natura paritetica, ma involge un atto di natura autoritativa con il quale, nell’esercizio di poteri discrezionali, il Comune ha determinato, in via astratta e generale, ossia non con riferimento alla sola ricorrente, l’ammontare del contributo per l’estrazione di materiali ornamentali di cui al comma 1 lettera b) dell’art. 2 della l. reg. n. 78/1998.

Da un diverso punto di vista, ove si volesse qualificare il predetto contributo come canone concessorio, soccorre il pacifico orientamento giurisprudenziale secondo cui le controversie che attengono agli atti che non hanno un contenuto meramente patrimoniale e cioè quelle nelle quali viene in qualche modo in rilievo il potere autoritativo della Pubblica amministrazione a tutela di interessi generali sono attratti alla giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Cass. civ., sez. un., 18 novembre 2008 n. 27336; Cons. Stato, Sez. V, 30 settembre 2010 n. 7214).

Pertanto, rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie che attengono all’esercizio della discrezionalità nella determinazione del canone di concessione salvo il caso in cui detto canone sia fissato dalla legge non venendo in discussione in tal caso l’utilizzo di un potere discrezionale (Cass. civ., sez. un., 1 luglio 2010 n. 15644; id., 31 marzo 2005 n. 6744).

In ordine alla seconda questione, l’Amministrazione intimata sostiene che la ricorrente avrebbe dovuto tempestivamente impugnare la deliberazione di Giunta n. 579 del 30 novembre 2011 con cui, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, si dava atto della decadenza degli effetti delle deliberazioni n. 63 del 29 febbraio 2008 e n. 409 del 3 agosto 2009 con le quali erano stati approvati, rispettivamente, gli accordi integrativi sottoscritti in data 28 febbraio e 29 luglio 2009 con l’Associazione degli industriali di Massa Carrara, rilevando che gli accordi integrativi stipulati nelle predette date non risultavano “validamente costituiti, perfezionati ed efficaci“.

Tra detto atto e la deliberazione impugnata sussisterebbe un nesso di presupposizione tale che la sua omessa impugnazione precluderebbe la proposizione di ogni contestazione nei confronti di quest’ultima, tenuto anche conto della decisiva circostanza che la ricorrente non risulta avere sottoscritto nessuno di tali accordi.

Neppure questa tesi può essere condivisa.

La deliberazione di Giunta n. 579/2011, definita dal Comune “Atto ricognitivo”, pur disponendo in autotutela il ritiro degli accordi precedentemente stipulati con le associazioni di categoria del settore, reca solo il proposito di aggiornamento della disciplina relativa agli oneri addossati alle imprese del settore per l’escavazione dei marmi, senza nulla disporre nel merito in tema di aliquote relative al canone e al contributo.

Né, del resto, potrebbe sostenersi che l’annullamento eventuale della prima delibera produrrebbe effetto caducante per tutti gli atti successivamente adottati dal Comune in proposito.

Fermo restando, peraltro, che non sono surrettiziamente proponibili in questa sede censure volte a contestare la delibera n. 579/2011, l’interesse della ricorrente risulta circoscritto a invalidare gli aspetti del provvedimento oggetto del presente ricorso nella misura in cui questo risulterebbe viziato sia sotto il profilo del difetto di istruttoria, che dell’illogicità e dell’intrinseca contraddittorietà.

Per tale aspetto appaiono fondati il secondo ed il terzo motivo di ricorso.

L’art. 15, co. 4, della l. reg. n. 78/1998 dispone che “Per l’estrazione di materiali ornamentali di cui al comma 1 lettera b) dell’art. 2 il titolare dell’autorizzazione deve versare al Comune un contributo rapportato alla quantità e qualità del materiale ornamentale estratto, in applicazione degli importi stabiliti dal Comune stesso, nel limite massimo del 5,% (misura successivamente incrementata a 5,25% dall’art. 57, co. 3, della l. reg. n. 77 del 27 dicembre 2012) del valore di vendita del materiale. Il Comune, nello stabilire gli importi, fa riferimento all’ammontare medio annuale delle spese che deve sostenere per gli interventi e gli adempimenti a cui è destinato il contributo. Il contributo è destinato alle stesse categorie di interventi e di adempimenti definiti nel comma 3 ed è versato semestralmente nei modi definiti dal Comune“.

La discrezionalità attribuita al comune dalla norma appena riportata, ai fini della commisurazione del contributo per l’estrazione di materiali ornamentali (nel limite massimo del 5% applicabile ratione temporis), non esclude che tale potere debba essere esercitato secondo principi di proporzionalità e ragionevolezza, tenendo conto della situazione di fatto alla quale il contributo in parola va applicato.

Viene in rilievo, sotto tale profilo, la questione del “valore unitario medio della produzione della cava” in base al quale l’amministrazione comunale intenderebbe fissare l’importo del canone concessorio da versare, nonché del contributo di cui alla legge regionale n. 78/1998.

A tal fine il Comune ha invitato la ricorrente a fornire le informazioni necessarie senza, peraltro, specificare se, con tale richiesta, intendesse riferirsi al valore medio di mercato dei materiali, al valore di vendita degli stessi e, soprattutto, senza alcuna distinzione in ordine alla qualità e alla tipologia del materiale ricavato dalla lavorazione della cava.

Giova in proposito rammentare che l’art. 15, co. 4, della l. reg. n. 78/1998 sopra citato stabilisce che il contributo imposto alle ditte escavatrici va commisurato alla quantità e qualità del materiale, con riferimento al valore di vendita del medesimo, nozione che, evidentemente, differisce sensibilmente da quella del valore di produzione.

D’altro canto, con riferimento a quanto dedotto con il quarto motivo, non può non rilevarsi che la volontà espressa dall’amministrazione con la nota del 31 gennaio 2012 si pone in contrasto con quanto previsto dall’art. 10 quinquies, punto 2, del Regolamento comunale degli agri marmiferi secondo cui, in caso di mancanza di accordi tra le parti, il Comune, ai fini della determinazione del canone concessorio, deve, in via provvisoria, procedere all’applicazione del canone relativo all’anno precedente e, quindi, al canone stabilito con gli accordi del 2008/2009, nel mentre nella nota del 31 gennaio cita si dà atto che il contributo applicato sarà quello scaturito dalle pattuizioni contenute gli accordi del 2003 / 2004, ovviamente di importo inferiore.

E d’altra parte, altrettanto contraddittoriamente, non può ritenersi ammissibile che il comune pretenda il pagamento degli oneri concessori sulla base di accordi che essa stessa, secondo quanto affermato con la delibera n. 579/2011, ritiene non “validamente costituiti, perfezionati ed efficaci“.

Quanto finora argomentato non conduce, ovviamente, all’affermazione che l’amministrazione dovrebbe differenziare il canone concessorio ed il contributo stabilito dalla legge regionale in ragione della diversa situazione di ogni azienda alle quali essi saranno sottoposti, bensì che tale differenziazione vada operata con riferimento alla base imponibile a cui applicarla, e ciò non può che avvenire attraverso un’adeguata istruttoria che, nella fattispecie, appare essere mancata.

D’altra parte, oggetto della controversia non è, come sembra ritenere il Comune di Massa Carrara nelle sue difese, così adombrando un difetto di giurisdizione di questo giudice, la determinazione del valore di mercato del materiale lapideo estratto, differenziato per le sue tipologie, bensì il procedimento attraverso il quale a tale determinazione si è giunti, essendo la questione di competenza del giudice amministrativo.

Se ne deve concludere, per le ragioni che precedono che il ricorso, nei limiti indicati, va accolto con conseguente annullamento degli atti applicativi delle deliberazioni di Giunta comunale n. 183 e 184 del 26 aprile 2012.

Le spese del giudizio, attesa la particolarità e novità della questione, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, come in motivazione precisato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per procedere all’oscuramento delle generalità degli altri dati identificativi della ricorrente manda alla Segreteria di procedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2013

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 11/7/2013 n.1122 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – G. Bellucci Est.
Sjles s.r.l. in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo con Pinto s.r.l. e Tecnosystem s.r.l. (Avv.ti S.o Crisci, L. Capecchi e F. Mollica) contro il Comune di Pisa (Avv.ti S. Caponi, G. Lazzeri e G. Gigliotti) e nei confronti di Fo.De.Ca. s.r.l. e Nuove Costruzioni s.a.s. di De Rosa Marcello & C. (Avv. L. Roma)

solo l’annotazione di una falsa dichiarazione giustifica il divieto di partecipazione alla gara mentre per le altre pregresse cause di esclusione -come ad esempio le situazioni di collegamento sostanziale- l’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 non prevede l’iscrizione ostativa nel casellario informatico

Contratti della p.a. – Art. 38 comma 1 ter del d.lgs. 163/2006 – Falsa dichiarazione resa con dolo o colpa grave – Iscrizione nel casellario – Divieto di partecipazione – Sussistenza – Altra pregressa risalente causa esclusione – Di collegamento sostanziale – Annotazione – Non è prevista – Efficacia ostativa – Va esclusa – Obbligo dichiarativo – Va escluso

Ai sensi dell’art. 38 comma 1 ter del d.lgs. 163/2006 (nel testo vigente al momento dell’adozione del contestato provvedimento) solo l’annotazione di una pregressa esclusione dell’impresa per falsa dichiarazione (sempre che, peraltro, sia stata resa con dolo o colpa grave) giustifica la sua esclusione, fino ad un anno, dalle procedure di gara. Per le altre pregresse cause di esclusione (come ad esempio le situazioni di collegamento sostanziale tra operatori partecipanti alla stessa selezione) l’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 non prevede un’iscrizione nel casellario informatico che sia ostativa alla partecipazione alle procedure di gara, nell’implicito presupposto che la fattispecie di maggiore gravità sia costituita dalla falsa dichiarazione e che quindi l’esclusione patita dall’impresa per altre cause non giustifichi un’iscrizione preclusiva delle future partecipazioni. Nella specie risalendo l’iscrizione ad oltre cinque anni prima dell’adozione degli atti impugnati essa non può avere alcuna efficacia ostativa, né nella parte riferita alla falsa dichiarazione che fu a suo tempo resa né, a maggior ragione, nella parte riferita al collegamento sostanziale che fu assunto a presupposto dell’esclusione annotata. Ne discende che la parte ricorrente non era tenuta a dichiarare, nel presente procedimento concorsuale la suddetta iscrizione, essendo la stessa priva di qualsiasi efficacia e rilievo ai fini del giudizio di ammissione alle procedure selettive

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 415 del 2013, proposto da:
Sjles s.r.l. (Società Jonica Lavori Edili e Stradali), in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo con Pinto s.r.l. e Tecnosystem s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Crisci, Luca Capecchi e Francesco Mollica, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, via Bonifacio Lupi n. 20;

Comune di Pisa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Susanna Caponi, Gloria Lazzeri e Giuseppina Gigliotti, con domicilio eletto presso l’avvocato Graziella Ferraroni in Firenze, via Duca d’Aosta n. 2;

Fo.De.Ca. s.r.l. e Nuove Costruzioni s.a.s. di De Rosa Marcello & C., rappresentati e difesi dall’avv. Luigi Roma, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli n. 40;

degli atti e delle operazioni concernenti la procedura aperta indetta dal Comune di Pisa per l’affidamento dei lavori di “Ripristino e consolidamento statico del Canale dei Navicelli – lotto 6”, nella parte in cui con gli stessi si è dato luogo all’esclusione dalla procedura del RTI Sjles s.r.l., Pinto s.r.l. e Tecnosystem s.r.l., nonchè alla dichiarazione di decadenza dall’aggiudicazione provvisoria inizialmente dichiarata in favore dell’RTI medesimo nella seduta del 30.1.2013 e, previo ricalcolo della soglia di anomalia, si è proceduto all’aggiudicazione provvisoria in favore del RTI FO.DE.CA. S.r.l. – Nuove Costruzioni s.a.s., ed in particolare:

– della nota prot. n. 7789, dd. 12.2.2013, a mezzo della quale la stazione appaltante ha comunicato al RTI ricorrente l’intervenuta esclusione dalla procedura e la conseguente decadenza dall’aggiudicazione provvisoria disposte nella seduta di gara dell’8.
– del provvedimento di esclusione e del verbale della seduta di gara n. 10, dell’8.2.2013, nella misura in cui a mezzo di esso il seggio di gara ha disposto l’esclusione dalla procedura del RTI esponente e la conseguente decadenza dall’aggiudicazione prov
– del provvedimento del Comune di Pisa n. prot. 11127 del 4.3.2013, recante il rigetto dell’istanza di riesame del 18.2.2013 e della relativa integrazione del 25.2.2013, a mezzo delle quali la Sjles ha chiesto l’annullamento in autotutela delle determinaz
– per quanto occorre possa, di tutti i restanti atti e verbali di gara (ancorchè non conosciuti) nella misura in cui a mezzo degli stessi è stata disposta l’esclusione del RTI esponente;

– ove occorra, per la declaratoria di nullità delle clausole di gara e dei connessi chiarimenti assunti come violati dalla stazione appaltante, per contrasto con l’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, ove interpretate nel senso fatto proprio dall
– del verbale della seduta di gara n. 10 dell’8.2.2013, nella misura in cui, a seguito dell’esclusione dalla procedura del RTI esponente, il seggio di gara, previo ricalcolo della soglia di anomalia, ha dichiarato aggiudicatario provvisorio il RTI Fo.De.C
– dell’aggiudicazione definitiva della procedura, ove medio tempore intervenuta;

– di ogni atto connesso;

con richiesta

– di subentro del RTI ricorrente nel contratto eventualmente stipulato con il raggruppamento controinteressato, previa dichiarazione d’inefficacia del contratto stesso ex artt. 121 e/o 122 del c.p.a., non comportando i vizi dedotti l’obbligo di rinnovare
– in subordine, ove l’interesse primario all’esecuzione dell’appalto controverso non dovesse trovare soddisfazione per fatto indipendente da volontà e/o colpa dell’odierno ricorrente, con richiesta di condanna del Comune intimato al risarcimento per equiv


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pisa, di Fo.De.Ca. s.r.l. e di Nuove Costruzioni s.a.s.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2013 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Pisa, con bando pubblicato in data 8.12.2012, ha indetto una procedura aperta avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di ripristino e consolidamento statico del Canale dei Navicelli (lotto n. 6), per un importo a base d’asta di euro 1.940.000, con il criterio del prezzo più basso.

Il seggio di gara, nella seduta del 30.1.2013, ha individuato quale aggiudicatario provvisorio il raggruppamento temporaneo di imprese tra Sjles s.r.l., Pinto s.r.l. e Tecnosystem s.r.l..

Tuttavia lo stesso seggio di gara, nella seduta dell’8.2.2013, ha estromesso quest’ultimo dalla procedura selettiva e ne ha disposto la decadenza dall’aggiudicazione provvisoria, ritenendo che la mancata dichiarazione, da parte di esso, delle annotazioni esistenti sul casellario informatico contrastava con la lex specialis di gara (in particolare, con la check list dei documenti da presentare, prestabilita dalla stazione appaltante, che al punto 5 richiedeva la “dichiarazione inerente tutte le annotazioni presenti sul casellario informatico delle imprese presso l’Osservatorio” e precisava la necessità di specificare data e testo dell’annotazione) e costituiva la causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1 lett. h, del d.lgs. n. 163/2006 (documento n. 6 depositato in giudizio dalla deducente).

La parte ricorrente aveva infatti omesso di dichiarare l’annotazione, datata 4.5.2007 (documento n. 8), relativa alla sua pregressa esclusione dalla gara disposta dal Comune di Radda in Chianti per l’accertata relazione di controllo sostanziale con altra impresa (in tale annotazione si precisa altresì che il Comune di Radda in Chianti ha preannunciato la denuncia alla competente autorità giudiziaria); al contrario essa aveva dichiarato, in sede di compilazione del modulo approvato dalla stazione appaltante, “che non risulta l’iscrizione, nel casellario informatico presso l’AVCP, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e a condizioni rilevanti per la partecipazione a procedura di gara e per l’affidamento dei subappalti” (si veda il punto 17 del documento n. 6 depositato in giudizio dal Comune di Pisa).

Pertanto, nella predetta seduta è stata dichiarata quale aggiudicataria provvisoria l’ATI tra FO.DE.CA. s.r.l. e Nuove Costruzioni s.a.s..

Avverso l’estromissione e l’aggiudicazione provvisoria decise dal Comune di Pisa la ricorrente è insorta deducendo:

1) eccesso di potere per contraddittorietà, perplessità, irragionevolezza, difetto di istruttoria e dei presupposti; eccesso di potere per difetto, insufficienza e contraddittorietà della motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 38, lett. h, del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 8, comma 2 lett. s, del d.p.r. n. 207/2010;

2) eccesso di potere per contraddittorietà, perplessità, irragionevolezza, difetto di istruttoria e difetto dei presupposti; eccesso di potere per difetto, insufficienza e contraddittorietà della motivazione; violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163/2006;

3) violazione dell’art. 3 della Costituzione; eccesso di potere per ingiustizia manifesta;

4) eccesso di potere per contraddittorietà, perplessità, irragionevolezza, difetto di istruttoria e difetto dei presupposti; eccesso di potere per difetto, insufficienza e contraddittorietà della motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 79, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 (nell’ipotesi in cui sia intervenuto il provvedimento di aggiudicazione definitiva).

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Pisa e la parte controinteressata.

Con ordinanza n. 201 del 10.4.2013 è stata accolta l’istanza cautelare.

All’udienza del 5 giugno 2013 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Con la prima censura la ricorrente sostiene di non avere reso, in sede di gara, nessuna falsa dichiarazione; aggiunge che la falsa dichiarazione potrebbe giustificare l’esclusione dalla gara non ai sensi dell’art. 38, lett. h, del d.lgs. n. 163/2006, ma solo se resa su questioni rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura selettiva.

La doglianza è fondata.

Il gravato provvedimento (documento n. 6 della parte istante) si pone in dichiarata applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. h, del d.lgs. n. 163/2006, mentre la difesa del Comune intimato si richiama all’art. 38, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163/2006 (si veda, ad esempio, la pagina 7 della memoria depositata in giudizio in data 8.4.2013). Inoltre, l’iscrizione presso il casellario informatico (effettuata in relazione alla pregressa esclusione, disposta dal Comune di Radda in Chianti per la sussistenza di un collegamento sostanziale con altre imprese partecipanti alla stessa gara), che, in quanto non dichiarata dall’esponente, è stata assunta a motivo della contestata decadenza dall’aggiudicazione provvisoria, risale al 4.5.2007 (documento n. 8 depositato in giudizio); la suddetta iscrizione richiama anche l’annunciata segnalazione dei fatti all’autorità giudiziaria, in tal modo facendo riferimento alla falsa dichiarazione di insussistenza del collegamento sostanziale.

Ciò premesso, occorre considerare che il citato art. 38 comma 1 ter, nel testo vigente al momento dell’adozione del contestato provvedimento, statuisce che la segnalazione di estromissione dalla procedura concorsuale per falsa dichiarazione viene iscritta nel casellario informatico ai fini dell’esclusione da tutte le procedure di gara, ma che tale iscrizione perde efficacia una volta trascorso un anno; nulla prevede la norma in relazione alle annotazioni di pregresse esclusioni diversamente motivate.

Pertanto solo l’annotazione di una pregressa esclusione dell’impresa per falsa dichiarazione (sempre che, peraltro, sia stata resa con dolo o colpa grave) giustifica la sua esclusione, fino ad un anno, dalle procedure di gara (decorso tale circoscritto periodo l’iscrizione perde efficacia, secondo quanto espressamente sancito dalla norma); per le altre pregresse cause di esclusione (come ad esempio le situazioni di collegamento sostanziale tra operatori partecipanti alla stessa selezione) l’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 non prevede un’iscrizione nel casellario informatico che sia ostativa alla partecipazione alle procedure di gara, nell’implicito presupposto che la fattispecie di maggiore gravità sia costituita dalla falsa dichiarazione e che quindi l’esclusione patita dall’impresa per altre cause non giustifichi un’iscrizione preclusiva delle future partecipazioni.

Orbene, in tale contesto giuridico l’iscrizione nel casellario informatico cui fa riferimento l’impugnata decadenza dall’aggiudicazione, risalendo ad oltre cinque anni prima dell’adozione degli atti impugnati, non può avere alcuna efficacia ostativa, né nella parte riferita alla falsa dichiarazione che fu a suo tempo resa al Comune di Radda in Chianti, né, a maggior ragione, nella parte riferita al collegamento sostanziale che fu assunto a presupposto dell’esclusione annotata.

Ne discende che la parte ricorrente non era tenuta a dichiarare, nel procedimento concorsuale indetto dal Comune di Pisa, la suddetta iscrizione, essendo la stessa priva di qualsiasi efficacia e rilievo ai fini del giudizio di ammissione alle procedure selettive; in altri termini, la dichiarazione dei requisiti e delle annotazioni presentata nella gara in oggetto doveva assumere a riferimento fatti e annotazioni giuridicamente rilevanti, e non pregressi provvedimenti di esclusione che, assunti in altre gare, alla luce delle disposizioni vigenti non erano in alcun modo idonei ad incidere sulla attuale valutazione dei requisiti di ammissione.

Inoltre, la presentazione della dichiarazione delle pregresse iscrizioni nel casellario informatico non è stata prevista dal bando e dai relativi allegati a pena di esclusione e, comunque, se anche fosse stata inserita al riguardo nella lex specialis la clausola di esclusione, la stessa sarebbe stata nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, non rilevando, nel caso di specie, l’inadempienza di prescrizioni previste dal vigente ordinamento.

Priva di fondamento giuridico appare quindi la motivazione del gravato provvedimento, laddove assume a presupposto l’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. h, e dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, nonché l’applicazione del paragrafo 2 delle istruzioni di gara (documento n. 2 depositato in giudizio dalla deducente), il quale si limita a richiamare genericamente i casi di esclusione di cui al citato art. 46 comma 1 bis.

Con la seconda censura l’istante osserva che non vi era alcun obbligo di dichiarare l’annotazione e che la dichiarazione in argomento (omessa) non poteva neppure essere richiesta dalla stazione appaltante, alla luce degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163/2006.

La doglianza è fondata, alla stregua delle considerazioni espresse nella trattazione del precedente motivo di gravame.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto, restando assorbite le censure non esaminate. Per l’effetto, devono essere annullati i provvedimenti impugnati.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei termini di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Pisa e la parte controinteressata a corrispondere alla ricorrente, per metà ciascuno, la somma di euro 6.000 (seimila) oltre ad accessori di legge comprensivi di contributo unificato, a titolo di spese di giudizio inclusive di onorari difensivi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2013

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/7/2013 n.1153 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – A. Cacciari Est.
V. Barbagli s.r.l. (Avv. M. Manetti) contro l’Acquedotto del Fiora s.p.a. (Avv.ti D. De Sanctis e V. Menaldi) e nei confronti di Energas Energia s.r.l. (Avv.ti D. Gucci e L. Gucci)

sui presupposti del legittimo ricorso all’avvalimento ed in particolare sulla necessità di precisa indicazione delle risorse e dei mezzi prestati dall’ausiliaria, e di certezza sull’obbligatorietà dell’esecuzione delle relative prestazioni nei confronti dell’ausiliata

1. Contratti della p.a. – Avvalimento – Funzione e presupposti – Precisa indicazione delle risorse e dei mezzi prestati dall’ausiliaria – Necessità

2. Contratti della p.a. – Avvalimento – Funzione e presupposti – Garantire alla stazione appaltante la corretta esecuzione del contratto aggiudicato – Possibilità di sottoporlo a condizioni – Insussistenza

1. La stazione appaltante deve essere garantita in ordine all’effettiva disponibilità da parte del concorrente che partecipa in avvalimento, di tutte le risorse indispensabili per eseguire il contratto oggetto di gara. A tal fine l’art. 88, comma 1, del d.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207 prevede che il contratto di avvalimento deve indicare in modo esplicito, esauriente, determinato e specifico le risorse e mezzi prestati dall’ausiliaria. Nel caso di specie queste condizioni non sono rispettate poiché il contratto stipulato tra l’aggiudicataria e l’ausiliaria, al punto 2 b), impegna quest’ultima in modo generico alla messa a disposizione di “mezzi, attrezzature, beni finiti e materiali” senza alcuna specificazione ulteriore in ordine alla loro quantità e alla loro identità.

2. La funzione dell’avvalimento non è solo consentire al concorrente di partecipare ad una gara per la quale risulta privo dei requisiti di qualificazione, ma anche garantire alla stazione appaltante la corretta esecuzione del contratto aggiudicato. Per tale motivo la decisione di concedere l’avvalimento non può essere sottoposta ad alcuna condizione. L’ausiliaria diviene difatti titolare di un’obbligazione dipendente rispetto a quella principale assunta dall’ausiliata che si perfeziona con l’aggiudicazione e la stipula del contratto pubblico con quest’ultima. Contrasta quindi con la funzione stessa dell’avvalimento la circostanza che l’impresa ausiliaria possa negarlo a suo insindacabile giudizio, in relazione al contenuto del capitolato d’appalto, come previsto al punto 3) del contratto di avvalimento in discussione. Nè questa può essere considerata una mera clausola pattizia di natura privatistica nell’ambito del rapporto fra ausiliaria ed ausiliata poiché il contratto di avvalimento non esaurisce i propri effetti tra le parti, ma ha funzione e causa di consentire all’ausiliata la partecipazione ed anche, e soprattutto, la corretta esecuzione del contratto in caso di aggiudicazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 189 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
V. Barbagli s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Manetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via B. Varchi 59;

Acquedotto del Fiora s.p.a. in persona dell’Amministratore delegato in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Denis De Sanctis e Valerio Menaldi, con domicilio eletto presso il loro studio – Studio Mariani, Menaldi & Ass. – in Firenze, via La Marmora 53;

Energas Energia s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Dario Gucci e Luciano Gucci, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

– della Determinazione n. 44633 del 20.12.2012 dell’Amministratore Delegato di Acquedotto del Fiora s.p.a., comunicata alla ricorrente in data 21.12.2012 con nota prot. n. 44721, che ha disposto l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’appalto dei servizi di ”Sostituzione contatori di utenza fino al diametro di due pollici, compresa la sostituzione degli accessori” – Cod. CIG 44715106C7, in favore di Energas Energia s.r.l.;

– della nota prot. n. 41195 del 22.11.2012, trasmessa via fax alla ricorrente in data 23.11.2012, con cui la Stazione Appaltante ha comunicato la classifica di Gara da cui Energas Energia s.r.l. è risultata essere l’aggiudicataria provvisoria;

– della nota prot. n. 41196 del 22.11.2012, trasmessa via fax alla ricorrente in data 23.11.2012, con cui la Stazione Appaltante ha comunicato che, redatta la graduatoria, V. Barbagli s.r.l. era risultata essere la seconda classificata;

– del Verbale di Gara del 12.11.2012 nella parte in cui la Stazione Appaltante ha ritenuto che le giustificazioni prodotte dall’Impresa Energas Energia s.r.l. fossero congrue rispetto all’offerta, esaustive ed in grado di giustificare il ribasso offerto e
– del Verbale di Gara del 3.10.2012 nella parte in cui la Stazione Appaltante ha dichiarato ammessa, in via provvisoria, l’impresa Energas Energia s.r.l. in quanto ha ritenuto che la documentazione prodotta dalla medesima risultasse completa e regolare;
– della determinazione n. 03457 del 5.02.2013 dell’Amministratore Delegato di Acquedotto del Fiora s.p.a. – comunicata alla ricorrente con nota prot. n. 3458 del 5.02.2013, trasmessa via fax in pari data – che ha confermato l’aggiudicazione definitiva del


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto del Fiora s.p.a. e di Energas Energia s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 giugno 2013 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.