11/7/2008 Archivi - Giustamm

Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 11/7/2008 n.3433

Redazione Giustamm.it — Thu, 10 Jul 2008 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 11/7/2008 n.3433

Pres. Santoro Est. Russo
Soc. Piaggio S.p.a. (Avv.ti A. campagnola, E. Bandarin Troi, F. Rosi, M. Azzarita)
c/ Comune di Roma (Avv. Com.).

sull’inammissibilità del ricorso avverso la sola aggiudicazione provvisoria

Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Ricorso –Inammissibilità – Aggiudicazione definitiva – Impugnazione congiunta– Necessità – Ragioni.

E’ inammissibile il ricorso avverso la sola esclusione dalla gara, ovvero avverso la sola aggiudicazione provvisoria, essendo necessaria l’impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva. Infatti, l’aggiudicazione definitiva non va considerata atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti(1).

_______________________

1) Cfr. Cons. St., Sez. V, n. 1331/2008.

N.3433/08 REG.DEC.
N. 3875 REG. RIC.
ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Quinta Sezione)

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso in appello n. 3875/2007 del 09/05/2007, proposto

dalla Soc. Piaggio & C. S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Campagnola, Emiliano Bandarin Troi, Francesco Rosi e Mario Azzarita, con domicilio eletto in Roma Via Lutezia n. 8 presso l’avv. Antonio Campagnola;

contro

il Comune di Roma, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Lesti, con domicilio in Roma Via del Tempio di Giove 21 presso l’Avvocatura Comunale di Roma;
la BMW Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Sartori, Andrea Manzi e Luigi Manzi con domicilio eletto in Roma, via F. Confalonieri, 5 presso l’avv. Luigi Manzi;

per la riforma
della sentenza del TAR Lazio – Roma: Sezione II n. 3303/2007, resa tra le parti, concernente gara per la fornitura di motocicli di nuova produzione ed immatricolazione;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Roma e della BMW Italia S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza del 18 aprile 2008, relatore il Cons. Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati A. Campagnola, G. Lesti ed A. Manzi;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

E’ impugnata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, n. 3303/2007 del 16 aprile 2007, con la quale è stato respinto il ricorso proposto dalla Piaggio s.p.a. avverso il provvedimento di esclusione dalla gara mediante procedura aperta indetta dal Comune di Roma per la fornitura di n. 80 motocicli alla Polizia Municipale, nonché, ove necessario e per quanto di ragione, avverso il bando di gara e il relativo disciplinare.
Si sono costituiti sia il Comune di Roma che la BMW Italia s.p.a., aggiudicataria della gara in questione, insistendo per il rigetto del gravame, con vittoria delle spese di giudizio.
Quest’ultima, in sede di memoria conclusiva, ha tra l’altro eccepito la improcedibilità dell’appello per mancata impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione, sia provvisoria (del 7 febbraio 2007), sia definitiva (del 12 ottobre 2007), alla luce dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’impugnazione del bando o dell’atto di esclusione diventa improcedibile nel caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione, in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale, attributivo dell’ utilitas all’aggiudicatario (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 2846/2006; Cons. St., Sez. V, n. 4268/2007; Cons. St., Sez. VI, n. 785/2002).
Rileva il Collegio che questa Sezione ha, da ultimo, ribadito che è inammissibile il ricorso avverso la sola esclusione dalla gara, ovvero avverso la sola aggiudicazione provvisoria, in quanto si ritiene necessaria l’impugnativa autonoma dell’aggiudicazione definitiva, visto che quest’ultima non va considerata atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche quando recepisca i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione degli interessi pubblici sottostanti (cfr. Cons. St., Sez. V, n. 1331/2008).
Nella specie, poiché il provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato depositato, e, quindi, conosciuto in data 18 marzo 2008, ne consegue che la ricorrente, odierna appellante, è ancora in termini per impugnare detto provvedimento e che, quindi, occorre concederle il termine di legge per la proposizione dell’impugnativa tramite motivi aggiunti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, interlocutoriamente pronunciando, concede il termine di legge per la proposizione di motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva;
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 18 Aprile 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:
Pres. Sergio Santoro
Cons. Marco Lipari
Cons. Marzio Branca
Cons. Francesco Caringella
Cons. Nicola Russo Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
L’ 11-07-08
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

Consiglio di Stato – Sez. V
Il Presidente

Vista l’ordinanza, adottata dalla Sezione, all’udienza 18 aprile 2008 sull’appello n. 3875/2007;
l’ulteriore trattazione dell’appello suindicato è fissata per l’udienza del 30 gennaio 2009 della Sez. V.

Roma, 2 luglio 2008

Il Presidente
F.to Sergio Santoro

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/7/2008 n.3456

Redazione Giustamm.it — Thu, 10 Jul 2008 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/7/2008 n.3456

Pres. Santoro Est. Branca
Civin Vigilanza S.r.l. (Avv. E. Soprano) c/
Azienda Sanitaria Napoli 5 (Avv. E.
Martinucci) ed altri.

sull’inammissibilità del giudizio di ottemperanza proposto sulla base del solo dispositivo della sentenza

1. Processo amministrativo – Sentenza – Dispositivo – Ottemperanza -Inammissibilità – Ragioni – Motivazione – Necessità.
2. Processo amministrativo – Ottemperanza – G.A. – Poteri – Obbligo conformativo – Contenuto – Individuazione.

1. E’ inammissibile il giudizio di ottemperanza proposto sulla base del solo dispositivo della sentenza perché questa parte della decisione non consente di desumere effetti ulteriori rispetto all’autoesecutività derivante dalla pronuncia costitutiva di annullamento¹. Infatti, l’essenza volitiva della sentenza, pur concentrandosi nel dispositivo, trova completamento nella motivazione, che esprime il momento logico della sentenza e che, per le considerazioni in essa contenute, assume rilievo nella fase di esecuzione o di ottemperanza al giudicato² .
2. Nel giudizio di ottemperanza, rientra, a pieno titolo tra i compiti del giudice, dare un contenuto concreto all’obbligo conformativo che discende dalla sentenza, risolvendo i problemi possibili al riguardo. Infatti, il giudizio di ottemperanza ha natura mista, di esecuzione e di cognizione perché spesso la regola posta dal giudicato amministrativo è una regola implicita o incompleta, che spetta al giudice dell’ottemperanza esplicitare o completare³ .

_____________________

¹ Cfr. Consiglio Stato, sez. V, 28 novembre 2005 , n. 6626.
² Cfr. Consiglio Stato , sez. V, 19 marzo 2007 , n. 1302.
³ Cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 03 marzo 2008, n. 796.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 422 del 2008, proposto dalla

Civin Vigilanza s.r.l., in proprio e quale impresa capogruppo dell’a.t.i. a costituirsi con gli Istituti di Vigilanza privata La Nuova Lince s.r.l., il Gatto di D’Avino Domenico Salvatore e Grandinetto Domenico Salvatore e Grandinetto Domenico & C s.a.s., Italia s.r.l., L’Ingestigatore s.r.l., La Leonessa s.p.a. e La Pantera s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Soprano, elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, via degli Avignonesi 5

contro

l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 5, rappresentata e difesa dall’avv. Eduardo Martucci, elettivamente domiciliata presso l’avv. Gigliola Mazza Ricci in Roma, via di Pietralata n. 320

e nei confronti
della MONDIAL SECURITY s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria ATI costituita con INTERNATIONAL SECURITY SERVICE S.r.l., LA VIGILANTE PRIVATA TURRIS S.r.l., LA VIGILANZA SAN PAOLINO S.r.l., LA SICUREZZA S.r.l., tutti rappresentati e difesi dall’avv. Mario Sanino, selettivamente domiciliata presso il primo in Roma, viale Parioli 180

per l’esecuzione del giudicato
formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 28 settembre 2007 n. 4983, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda appellata e della Mondial Security s.r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 18 aprile 2008 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Soprano, Martucci e Sanino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso in appello proposto dalla Civin Vigilanza s.r.l., in proprio e quale capo gruppo di a.t.i., per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sede di Napoli, 30 maggio 2006 n. 6401 che aveva respinto i ricorsi avverso la aggiudicazione alla a.t.i. con capo gruppo Mondial Security s.r.l. del servizio di vigilanza, articolato in due lotti, dei presidi sanitari e delle strutture sanitarie e amministrative della ASL Napoli 5.
La Sezione ha ritenuto fondato il motivo di appello con il quale era stata dedotta la illegittimità della ammissione alla gara della a.t.i. Mondial Security s.r.l., in quanto la domanda era risultata mancante della dichiarazione, imposta, a pena di esclusione, dalla clausola n. 3 del protocollo di legalità stipulato tra la ASL Napoli 5 e l’Ufficio Territoriale del Governo, riguardante la indicazione delle imprese subappaltatrici, titolari di noli nonché titolari di contratti derivati e sub contratti comunque denominati, nonché i relativi metodi di affidamento.
La Civin Vigilanza ha notificato la sentenza all’Azienda Sanitaria il data 15 ottobre 2007 e con atto notificato il successivo 7 novembre 2007 ha diffidato l’Azienda stessa a dare esecuzione alla statuizione della Sezione disponendo il subentro della ricorrente nello svolgimento del servizio.
L’Azienda ha risposto con nota del 30 novembre 2007 sostenendo che la sentenza aveva annullato l’intera procedura e che quindi occorreva procedere ad una nuova gara.
La Civin Vigilanza ha proposto ricorso per l’esecuzione del giudicato, invocando il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui, in caso di annullamento dell’aggiudicazione al primo classificato, il servizio deve essere affidato al concorrente secondo classificato.
L’Azienda si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso ribadendo la tesi dell’intervenuto annullamento della procedura concorsuale. Con successiva memoria la Azienda resistente ha depositato la determinazione dirigenziale 31 marzo 2008 n. 903, relativa all’invito ad una nuova licitazione privata per l’affidamento del servizio.
Anche la Mondial Security si è costituita ed ha depositato memoria sostenendo le tesi dell’Azienda Sanitaria.
Alla pubblica udienza del 18 aprile 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La ricorrente, seconda classificata nella gara per l’affidamento del servizio di vigilanza dei presidi ospedalieri e delle strutture della ASL Napoli 5, chiede, ai sensi dell’art. 27, primo comma, n. 4 del t.u. delle leggi sul Consiglio di Stato (r.d. 26 giugno 1924 n. 1054), che sia disposta l’ottemperanza alla decisione di questa Sezione 28 settembre 2007 n. 4983, mediante ordine all’Amministrazione di affidare lo svolgimento del servizio alla medesima ricorrente in luogo della illegittima assegnataria Mondial Security.
L’Azienda resistente e la Mondial Security chiedono il rigetto del ricorso sostenendo che, poiché il dispositivo della decisione n. 4983/2007, nell’accogliere l’appello, ha disposto “e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado”, e tra questi era stata inclusa, sia pure in via subordinata, l’intera procedura concorsuale, l’ottemperanza alla decisione non potrebbe consistere nella sostituzione del soggetto affidatario dell’appalto, ma richiederebbe lo svolgimento di una nuova gara, in quanto la precedente, colpita dall’annullamento, non è più produttiva di alcun effetto; sicché sarebbe venuto meno il diritto del secondo classificato a subentrare nello svolgimento del servizio.
A tale conclusione dovrebbe anche pervenirsi, secondo la Mondial Security, per la circostanza che nella motivazione è detto che l’annullamento dell’aggiudicazione per illegittimità della ammissione alla gara della Mondial Security è pronunciata “salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione”.
Le tesi delle parti resistenti non possono essere condivise.
Palesemente priva di un qualche valore probatorio è la citazione della clausola “salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione”, essendo non controvertibile che l’espressione assume costantemente il significato di un invito all’Amministrazione ad adottare le determinazioni conseguenti all’esito del giudizio. L’espressione, quindi, non ha un significato fisso ed immutabile, che nella specie consisterebbe nella ripetizione della gara, non potendo negarsi che la stessa espressione può pianamente riferirsi alla attività provvedimentale necessaria a far subentrare la ricorrente nello svolgimento del servizio.
Ma neppure è convincente l’assunto che la decisione abbia inteso travolgere l’intera procedura concorsuale conclusasi con l’aggiudicazione a Mondial Security.
La giurisprudenza amministrativa ritiene costantemente che l’essenza volitiva della sentenza, pur concentrandosi nel dispositivo destinato ad accogliere l’ordine formale con il quale viene data concreta attuazione al precetto normativo, trova completamento nella motivazione, che esprime il momento logico della sentenza e che, per le considerazioni in essa contenute, assume rilievo nella fase di esecuzione o di ottemperanza al giudicato e, dunque, in caso di mancato spontaneo adempimento, nello speciale ed apposito procedimento, davanti allo stesso g.a. (Consiglio Stato , sez. V, 19 marzo 2007 , n. 1302).
In coerenza con tale principio la giurisprudenza amministrativa considera inammissibile il giudizio di ottemperanza proposto sulla base del solo dispositivo, perché questa parte della decisione non consente di desumere effetti ulteriori rispetto all’autoesecutività derivante dalla pronuncia costitutiva di annullamento (Consiglio Stato, sez. V, 28 novembre 2005 , n. 6626).
Né va dimenticato che il giudizio di ottemperanza ha natura mista, di esecuzione e di cognizione: ciò perché spesso la regola posta dal giudicato amministrativo è una regola implicita o incompleta, che spetta al giudice dell’ottemperanza esplicitare o completare. Rientra, quindi, a pieno titolo tra i compiti del giudice dell’ottemperanza dare un contenuto concreto all’obbligo conformativo che discende dalla sentenza, risolvendo i problemi possibili al riguardo (Consiglio Stato , sez. VI, 03 marzo 2008, n. 796).
In conformità ai detti principi, il Collegio rileva che l’accoglimento della doglianza avanzata dall’a.t.i. Civin Vigilanza si è basato esclusivamente sull’illegittimità della aggiudicazione alla a.t.i. guidata dalla Mondial Security a causa della illegittima ammissione alla gara della medesima concorrente. Nessun capo della sentenza reca l’accoglimento di motivi destinati a far cadere l’intera procedura concorsuale, che in ogni caso, sono stati espressamente assorbiti.
La domanda della Civin Vigilanza era rivolta ad ottenere, quale concorrente collocata al secondo posto in graduatoria, l’affidamento del servizio, in sostituzione della concorrente cui era stato illegittimamente aggiudicato. A tale scopo tende anche il presente giudizio di ottemperanza.
E poiché l’oggetto proprio del giudizio per l’esecuzione del giudicato è costituito dalla verifica se la p.a. abbia o meno adempiuto all’obbligo nascente dal giudicato, e cioè abbia o meno attribuito all’interessato quella utilità concreta che la sentenza ha riconosciuto come dovuta (Consiglio Stato, sez. V, 23 novembre 2007 , n. 6018), va affermato che la ASL Napoli 5 non ha ottemperato alla sentenza n. 4983 del 2007, dalla quale scaturisce l’obbligo, non di rinnovare la gara, ma di affidare il servizio di vigilanza, oggetto della gara, alla a.t.i. guidata dalla Civin Vigilanza, tenuto anche conto che, per giurisprudenza pacifica (Cons. St., Sez. V, 12 febbraio 2008 n. 490) l’annullamento dell’aggiudicazione determina l’inefficacia del contratto stipulato sulla base della medesima.
Da ciò consegue che gli atti recentemente adottati dall’Azienda per bandire una nuova gara sono stati assunti in violazione del giudicato, e pertanto sono nulli, a norma dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, come modificata dalla legge n. 15 del 2005.
In accoglimento del ricorso vanno assunte le determinazioni di cui al dispositivo.
Le spese del presente giudizio vanno poste a carico dell’Azienda soccombente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto, ordina all’Azienda Sanitaria Locale Napoli 5 di provvedere all’affidamento del servizio di vigilanza sui presidi ospedalieri e altre strutture all’a.t.i. guidata dalla Civin Vigilanza s.r.l. in luogo della a.t.i. con a capo Mondial Security s.r.l.;
assegna per l’adempimento il termine di giorni 15 (quindici) dalla comunicazione, o dalla notificazione se anteriore, della presente decisione;
nomina fin d’ora l’Assessore alla sanità della Regione Campania, con facoltà di delega a funzionario dirigente del settore, commissario ad acta, affinché, in caso di inutile decorso del termine suddetto, provveda il luogo della ASL all’esecuzione del giudicato, nell’ulteriore termine di giorni 20 (venti) dalla istanza dell’a.t.i. interessata;
condanna la ASL Napoli 5 al pagamento delle spese del presente giudizio in favore dell’a.t.i. con mandataria Civin Vigilanza s.r.l., e ne liquida l’importo in Euro 5.000,00;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18 aprile 2008 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro Presidente
Marco Lipari Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.
Francesco Caringella Consigliere
Nicola Russo Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
L’11-07-08

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/7/2008 n.3456 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/7/2008 n.3481

Redazione Giustamm.it — Thu, 10 Jul 2008 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/7/2008 n.3481

Pres. C. Lamberti – Est. V. Poli
Sadi Servizi industriali s.p.a. (Avv.ti R. Montanaro e F.
Romanelli) c/ Comune di Maleo (Avv. G. F. Ferrari) e
Progesam Italia s.p.a. (Avv.ti R. Monatti, S. Monatti e R.
Izzo).

1. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Offerte – Varianti – Offerta economicamente più vantaggiosa – Ammissibilità – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Offerte – Varianti – Prezzo più basso – Inammissibilità – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Offerta anomala – Giustificazioni – Confutazione motivata voci di prezzo – Sufficienza – Valutazione dell’offerta globale – Inconferenza – Ragione.

4. Procedimento amministrativo – Motivazione postuma – Divieto – Violazione – Non sussiste – Condizioni.

1. In materia di appalti di servizi è ammessa la possibilità di presentare varianti in sede di offerta e la ratio è da rinvenire nella circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione.

2. Nel caso di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti.

3. In materia di valutazione delle offerte anomale il dato essenziale è che l’amministrazione prenda in esame analiticamente tutte le giustificazioni e motivi la sua scelta in favore dell’anomalia; ciò non significa però, che una volta che l’impresa sia stata ammessa a giustificarsi in modo analitico e che l’amministrazione abbia confutato in modo parimenti analitico le voci di prezzo, occorra una ulteriore fase valutativa avente ad oggetto, formalmente, l’insieme globale dell’offerta¹ ; si tratterebbe, infatti, di una attività procedimentale inutile, contrastante con il dovere di economicità, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa sancito dalla l. n. 241/1990.

4. Non si configura la violazione del divieto di motivazione postuma laddove le ragioni del provvedimento siano comunque chiaramente intuibili in base alla parte dispositiva del provvedimento stesso, rappresentando la successiva relazione redatta ai fini della difesa in giudizio una mera esplicitazione².

____________________
¹ (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, sentenza n. 3097/2007).
²(Cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5271).

REPUBBLICA ITALIANA
.IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 41912007, proposto da

Sadi Servizi Industriali s.p.a. – già Servizi Industriali s.p.a. – in proprio e quale mandataria con l’A.t.i. Riccoboni s.p.a., e da Riccoboni s.p.a., ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Riccardo Montanaro e Francesco Romanelli ed elettivamente domiciliati presso quest’ultimo in Roma, via Cosseria n. 5;

contro

Comune di Maleo, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, domiciliato in Roma, via di Ripetta n. 142;

e nei confronti di
Progesam Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Rinaldo Monatti, Stefano Monatti e Raffaele Izzo, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, Lungotevere Marzio n. 3.

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, sezione prima, n. 1774 del 17 aprile 2007.

Visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Maleo e della Progesam Italia s.p.a;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla pubblica udienza del 16 maggio 2008 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Romanelli, Izzo e Ferrari;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con bando del 17 marzo 2005 è stata indetta, dal comune di Maleo, una procedura ristretta di gara ai sensi del d.lgs. n. 157 del 1995, da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la messa in sicurezza e bonifica di alcune aree in località Cascina Sessa.
1.1. L’appalto è stato aggiudicato in via definitiva (cfr. deliberazione della giunta municipale n. 105 del 13 settembre 2006), al raggruppamento costituito dalle imprese Progesam s.p.a. e Ramoco s.r.l. (in prosieguo Progesam).
1.2. Al secondo posto si è classificata l’a.t.i. costituita fra la la capogruppo Servizi Industriali s.p.a. – poi divenuta Sadi Servizi Industriali s.p.a. – e la Riccoboni s.p.a. (in prosieguo Sadi).
2. Avverso la su menzionata aggiudicazione e tutti gli atti posti in essere dal seggio di gara, la Sadi è insorta davanti al T.a.r. della Lombardia articolando i seguenti motivi:
a) violazione degli artt. 2, 6, 13 del bando di gara, violazione e falsa applicazione dell’art. 1, punto 7, e 12 del capitolato speciale d’appalto, violazione del punto 6.2. della lettera di invito, violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare e del principio della par condicio, eccesso di potere per illogicità, incongruenza e disparità di trattamento; si deduce la difformità del progetto presentato dalla Progesam rispetto a quanto espressamente richiesto dal capitolato (art. 1, punto 7), relativamente alla <>;
b) violazione degli artt. 2, 6, 13 del bando di gara, violazione e falsa applicazione dell’art. 1, punto 10, e 12 del capitolato speciale d’appalto, violazione del punto 6.2. della lettera di invito, violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare e del principio della par condicio, eccesso di potere per illogicità, incongruenza e disparità di trattamento; si deduce la difformità del progetto presentato dalla Progesam rispetto a quanto espressamente richiesto dal capitolato (art. 1, punto 10), relativamente alla <>;
c) violazione dell’art. 12 del bando di gara, degli artt. 6.1.5. lett. b) e 7 della lettera di invito, eccesso di potere per vizio del procedimento, errore e difetto dei presupposti e della motivazione, violazione della par condicio, illogicità e disparità di trattamento; si lamenta, da un lato, che l’aggiudicataria non avrebbe provato il possesso di un requisito previsto a pena di esclusione, ovvero l’aver effettuato un servizio analogo a quello oggetto dell’appalto, per un periodo di 36 mesi consecutivi compresi nel periodo dal gennaio 1999 a tutto il 2004, per un importo pari o superiore al 40% del valore a base di gara (IVA esclusa); dall’altro, che la stazione appaltante non avrebbe sciolto espressamente la riserva sul punto in questione;
d) violazione dell’art. 7 lett. b) della lettera di invito e dell’art. 14 del bando, violazione delle regole e dei principi della gara, eccesso di potere per vizio del procedimento, errore e difetto dei presupposti, dell’istruttoria, della motivazione, illogicità e ingiustizia manifesta; si contesta il punteggio attribuito alla offerta della Progesam relativamente <<….alle referenze di bonifiche analoghe per tipologia di intervento ….>> e la mancanza di una adeguata motivazione che renda comprensibile come gli elementi di giudizio siano stati tradotti in punteggio;
e) violazione dell’art. 16 del bando di gara, dell’art. 25, d.lgs. n. 157/1995, eccesso di potere per difetto di motivazione; si lamenta la mancanza di una congrua motivazione in ordine al giudizio di non anomalia dell’offerta della Progesam.
2.1. Nel corso del giudizio di primo grado il comune di Maleo ha depositato due relazioni tecniche, illustrative dell’attività svolta dal seggio di gara in relazione alle soluzioni progettuali proposte dalla Progesam ed alla procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta di quest’ultima.
Avverso tali relazioni la Sadi ha proposto motivi aggiunti affidati alle seguenti censure:
f) violazione degli artt. 3 e 21 octies, l. n. 241 del 1990, eccesso di potere per vizio del procedimento, travisamento, difetto di motivazione, illogicità e ingiustizia manifesta; si contrasta la motivazione postuma che il comune avrebbe fornito ai provvedimenti impugnati col ricorso principale e l’insanabilità del difetto di motivazione in questione;
g) incompetenza, violazione dell’art. 21 octies, l. n. 241 del 1990, violazione della lex specialis della gara, eccesso di potere per vizio del procedimento, errore e difetto dei presupposti e della motivazione, illogicità manifesta; si contesta la competenza del responsabile del procedimento in ordine alla eventuale sanatoria del lamentato difetto di motivazione;
h) violazione degli artt. 3 e 21 octies, l. n. 241 del 1990, violazione della lex specialis e del progetto posto a base della gara, eccesso di potere per vizio del procedimento, travisamento, difetto di motivazione, illogicità e ingiustizia manifesta; si contrasta l’erroneità e la congruità del contenuto delle relazioni.
3. L’impugnata sentenza:
a) ha respinto, con dovizia di argomenti, tutte le censure articolate dal ricorrente;
b) ha dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso incidentale della Progesam;
c) ha compensato le spese di lite.
4. Con ricorso ritualmente notificato e depositato la Sadi ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r. articolando sette complessi motivi di gravame.
5. Si sono costituiti il comune di Maleo e la Progesam deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto; quest’ultima ha riproposto l’impugnativa incidentale articolata in prime cure.
6. Con ordinanza cautelare n. 3948 del 24 luglio 2007 è stata respinta la domanda di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza <>.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 16 maggio 2008.
7. L’appello è infondato e deve essere respinto.
Preliminarmente la sezione rileva che il thema decidendum del presente giudizio è delimitato dalle censure articolate in prime cure non potendosi tenere conto dei profili nuovi sollevati per la prima volta in sede di appello ed a fortiori in sede di comparsa conclusionale, avendo quest’ultima valore puramente illustrativo.
Per semplicità espositiva la sezione seguirà, pertanto, la tassonomia dei motivi sviluppati in primo grado.
8.1. Il primo ed il secondo motivo, che in considerazione della loro sostanziale identità possono essere trattati congiuntamente, sono infondati.
La tesi di fondo propugnata dalla ricorrente è che l’aggiudicataria avrebbe presentato una variante alternativa rispetto al progetto elaborato dalla stazione appaltante e posto a base della contestata gara.
La tesi è inaccoglibile.
In linea generale la previsione esplicita della possibilità di presentare varianti in sede di offerta per gli appalti di servizi, è contemplata dall’art. 24, d.lgs. n. 157 del 1995 (applicabile ratione temporis), in parte qua riproduttivo della disciplina recata dalla direttiva 92/50/Ce (ed oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi.
La ratio della scelta normativa comunitaria riposa sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti.
In ogni caso deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149).
La giurisprudenza nazionale ha elaborato alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2003, n. 923; sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578; sez. IV, 2 aprile 1997, n. 309):
– si ammettono varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.

– risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;

– viene lasciato un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ciò premesso in diritto, la sezione osserva in fatto che contrariamente a quanto affermato dal ricorrente, la lex specialis della gara in contestazione, non ha introdotto un divieto assoluto di varianti in sede di formulazione delle offerte.
L’art. 6 del bando, infatti, nonostante l’apparente assolutezza del suo tenore letterale, specifica la propria portata attraverso il rinvio all’art. 11 (rectius 12) del capitolato speciale; quest’ultima disposizione, ancorché non brilli per chiarezza, è sufficientemente univoca – se interpretata conformemente al favor mostrato dall’ordinamento comunitario affinché le imprese possano proporre in sede di offerta le soluzioni tecnologiche più efficaci – nell’indicare che il progetto redatto dalla stazione appaltante e posto a base della gara è solo assimilabile a quello esecutivo e che potrà essere integrato da ciascuna impresa concorrente attraverso l’elaborazione di appositi <<particolari costruttivi>> che integrino o modifichino il progetto base.
Da tutta la documentazione allegata al fascicolo d’ufficio, emerge che le difformità progettuali paventate dalla ricorrente come capaci di stravolgere le linee guida del progetto base, in realtà sono semplici migliorie tecnologiche che la stazione appaltante ha valutato positivamente, senza trasmodare nell’arbitrio, nell’esercizio della sua insindacabile discrezionalità.
Sotto tale angolazione è del tutto irrilevante, stante la terminologia anodina con cui è stata redatta la lex specialis, che il Gruppo di lavoro della Regione Lombardia – convocato su sollecitazione del comune di Maleo in data 25 luglio 2006 – abbia qualificato il progetto di bonifica presentato dalla Progesam come <<variante alternativa>>.
L’esame sostanziale del verbale della seduta rende edotti che, al contrario, il progetto, all’epoca aggiudicato solo in via provvisoria, fu ritenuto perfettamente compatibile con i requisiti minimi essenziali individuati in sede di redazione del progetto base, tanto che si ammonì il comune a non approvare, in sede di esecuzione, perizie suppletive onde evitare aumenti di costi e contenziosi con terzi.
Le conclusioni cui è giunta la sezione rendono superflua la c.t.u. richiesta dall’appellante nella memoria dell’8 maggio 2008 (pagina 18).
8.2. Parimenti infondato è il terzo motivo.
Emerge per tabulas che la Progesam ha esibito una certificazione avente ad oggetto una referenza positiva relativa allo svolgimento di servizio analogo svolto in favore della Comunità Montana Val Tiberina per un periodo consecutivo di 46 mesi (fra l’ottobre del 1999 e l’agosto del 2003).
Tale circostanza di fatto è sufficiente ad escludere ogni paventato profilo di illegittimità atteso che la lex specialis è univoca nel richiedere il periodo di 36 mesi continuativi (nel quinquennio di riferimento) come un elemento minimo e non massimo; né è stata dimostrata la violazione della percentuale di riferimento in ordine al valore posto a base di gara.
Quanto alla mancanza di un formale provvedimento di scioglimento della riserva, assunta dal seggio di gara nella seduta del 12 settembre 2005, la sezione rileva che trattasi, al più, di mera irregolarità non viziante, posto che emerge da tutto il contesto procedimentale l’univoca volontà provvedimentale di ammettere l’offerta della Progesam.
8.3. Anche il quarto motivo non è suscettibile di favorevole esame.
La doglianza è inammissibile nella parte in cui aggredisce il merito delle valutazioni discrezionali rimesse alla commissione attraverso l’attribuzione del punteggio numerico; inoltre, sulla scia del tradizionale indirizzo giurisprudenziale, la sezione ritiene che non possa richiedersi una specifica giustificazione del punteggio assegnato, allorquando, come nel caso di specie, i criteri che presiedono alla concreta individuazione dello stesso, siano puntualmente predeterminati.
Del tutto indimostrati risultano, infine, i paventati errori di valutazione che avrebbe commesso la commissione in sede di scrutinio delle referenze esibite dalla controinteressata.
8.4. Miglior sorte non tocca al quinto motivo dell’originario ricorso di prime cure.
Sono da premettere, in diritto, alcune brevi considerazioni sul giusto procedimento esigibile in materia di valutazione delle offerte anomale, sulla natura del giudizio di anomalia e non anomalia, sulla consistenza della correlata motivazione, sul sindacato esercitabile dal giudice amministrativo.
Le valutazioni dell’amministrazione compiute in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte, costituiscono espressione di un potere di natura tecnico – discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, 12 giugno 2007, n. 3097).
In base al principio di autoresponsabilità, dotato di un particolare ambito applicativo in materia di valutazione delle offerte anomale, deve ritenersi legittimo il giudizio negativo formulato dalla stazione appaltante in considerazione:
a) del carattere non rigoroso e lineare delle giustificazioni dei costi posti a base dell’offerta esclusa;
b) dei margini di opinabilità intrinseci all’analisi di tutte o di talune voci di costo (cfr. Cons. St., sez. IV, 12 giugno 2007, n. 3097; sez. VI, 11 dicembre 2001, n. 6217).
Il dato essenziale è che l’amministrazione prenda in esame analiticamente tutte le giustificazioni e motivi la sua scelta in favore dell’anomalia; ciò non significa però, che una volta che l’impresa sia stata ammessa a giustificarsi in modo analitico e che l’amministrazione abbia confutato in modo parimenti analitico le voci di prezzo, occorra una ulteriore fase valutativa avente ad oggetto, formalmente, l’insieme globale dell’offerta (cfr. sez. IV, n. 3097 del 2007); si tratterebbe, infatti, di una attività procedimentale inutile, contrastante con il dovere di economicità, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa sancito dalla l. n. 241 del 1990.
La giurisprudenza è unanime nel ritenere che la stazione appaltante abbia il dovere di motivare congruamente il giudizio di anomalia dell’offerta e la conseguente esclusione della stessa.
Non è univoca, invece, per quanto riguarda la misura del dovere di motivare il giudizio di non anomalia.
In linea di principio si afferma il dovere di motivare anche gli atti favorevoli, quale è il giudizio di non anomalia.
Ma secondo un condivisibile orientamento non vi sarebbe un dovere di motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa vincitrice (cfr. sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554; sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080; sez. VI, 6 agosto 2002, n. 4094; sez. VI, 3 aprile 2002, n. 1853; sez. IV, 14 febbraio 2002, n. 882).
Un diverso indirizzo esige, invece, una puntuale e rigorosa motivazione anche del giudizio positivo di non anomalia onde evitare argomentazioni apodittiche o apparenti a tutela effettiva della par condicio (sez. VI, 11 dicembre 2001, n. 6217)
La sezione aderisce al primo orientamento che costituisce un miglior punto di equilibrio fra il dovere di garantire la par condicio, le esigenze di salvaguardare gli spazi di autonomia tecnico discrezionale riservati all’amministrazione, l’economicità e la tempestività dell’azione amministrativa apprezzate in chiave sostanzialistica, conformemente al disegno riformatore enunciato nei principi divisati dall’art. 1, l. n. 241 del 1990. Tale bilanciamento appare quanto mai utile allorquando, come nel caso di specie, le censure appaiano di maniera, perché non suffragate da eclatanti percentuali di ribasso contenute nell’offerta giudicata favorevolmente.
Facendo applicazione dei su esposti principi all’odierna fattispecie emerge ictu oculi l’inammissibilità e l’infondatezza delle singole doglianze mosse al giudizio di non anomalia effettuato dalla stazione appaltante.
8.5. Relativamente ai motivi aggiunti articolati avverso le due relazioni del 17 novembre 2006, la sezione ne rileva la palese inammissibilità in quanto aggrediscono atti privi di valenza provvedimentale.
In ogni caso, qualora si ritenessero le doglianze sviluppate nell’atto di motivi aggiunti indirizzate avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, le stesse sarebbero sicuramente irricevibili per tardività.
Infine e solo per completezza, la sezione rileva che non si configura la violazione del divieto di motivazione postuma (lamentato dal ricorrente anche a pagina 45 dell’atto di gravame), laddove le ragioni del provvedimento siano comunque chiaramente intuibili in base alla parte dispositiva del provvedimento stesso (come si verifica nel caso di specie), rappresentando la successiva relazione redatta dall’amministrazione ai fini di difesa in giudizio, una mera esplicitazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5271); tanto perché l’obbligo di motivazione può ritenersi adeguatamente adempiuto qualora l’iter logico delle scelte e delle valutazioni tecnico – discrezionali emerga agevolmente dallo scrutinio complessivo del provvedimento o del procedimento all’interno (o a conclusione del quale) quest’ultimo si vada ad inserire (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2007, n. 1343).
9. In conclusione l’appello principale deve essere respinto; a tanto consegue l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, dell’appello incidentale proposto dalla Progesam.
Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
– respinge l’appello principale e per l’effetto conferma la sentenza impugnata;

– dichiara improcedibile l’appello incidentale;

– condanna gli appellanti, in solido fra loro, a rifondere in favore del comune di Maleo e della Progesam Italia s.p.a le spese del presente grado di giudizio che liquida in complessivi euro 5.000/00, oltre accessori come per legge (12,50% a titolo di spese generali, I.V.A. e C.P.A.), in favore di ciascuna parte.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 16 maggio 2008, con la partecipazione di:
Cesare Lamberti – Presidente f.f.

Marco Lipari – Consigliere

Aniello Cerreto – Consigliere

Vito Poli Rel. Estensore – Consigliere
Nicola Russo – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
L’ 11-07-08

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/7/2008 n.3499

Redazione Giustamm.it — Thu, 10 Jul 2008 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/7/2008 n.3499

Pres. G. Ruoppolo – Est. R. Giovagnoli
ENEL Rete Gas s.p.a. (Avv. S. Crisci) c/ Comune di Terni (Avv.ti A.
Clarizia e T. Salonico) e Umbria Distribuzione Gas s.p.a. (Avv.ti G. Caia
e M. Sanino).

sulla ammissibilità della partecipazione alla gara di una società partecipata dall’amministrazione aggiudicatrice; sull’irrilevanza della sussistenza di patti parasociali ai fini della dimostrazione del controllo sulla società e sulla ammissibilità dell’avvalimento parziale verticale anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Società concorrente – Partecipazione stazione appaltante – Ammissibilità – Regole evidenza pubblica – Violazione in concreto – Prova – Necessità.

2. Contratti della P.A. – Controllo societario – Indici sintomatici – Patti parasociali – Irrilevanza – Unicità controllante – Necessità – Controllo congiunto – Non sufficiente.

3. Contratti della P.A. – Gara – Avvalimento parziale verticale – Ammissibilità – Specifica previsione – Irrilevanza.

1. In assenza di prove in ordine a specifiche violazioni delle regole di evidenza pubblica, deve escludersi che la mera partecipazione dell’ente pubblico che bandisce la gara ad una società concorrente rappresenti un elemento tale da pregiudicare la regolarità della gara.

2. E’ irrilevante l’eventuale sussistenza di patti parasociali ai fini della dimostrazione del controllo della società, in quanto la nozione di controllo civilistico (cui rinvia il d.lgs. n. 164/2000) richiede l’unicità del soggetto controllante, non bastando il c.d. controllo congiunto (ossia la circostanza che più soci, nessuno dei quali disponga della maggioranza dei voti la conseguano in concreto, in forza di previsioni, statutarie o parasociali concernenti il loro diritto di voto).

3. Anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’avvalimento parziale verticale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5346/2007 proposto da

E.N.E.L. RETE GAS S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal Prof. Avv. Stefano Crisci, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via Parigi n. 11 (studio Carnelutti);

contro

COMUNE DI TERNI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Prof. Angelo Clarizia e Tommaso Salonico, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma alla via Principessa Clotilde n. 2;

e nei confronti di
UMBRIA DISTRIBUZIONE GAS S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof.ri Giuseppe Caia e Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Viale Parioli n. 180;

per l’annullamento
della sentenza del T.a.r. Umbria n. 427/2007, resa inter partes;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Terni e di Umbria Distribuzione Gas;
Viste le memorie depositate dalle parte a sostegno delle rispettive posizioni;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla udienza pubblica del 15 aprile 2008, il Consigliere Roberto Giovagnoli; uditi, altresì, gli avv.ti Crisci, Sanino, Clarizia e Caia;

FATTO

1. In vista della scadenza (al 31 dicembre 2006) della gestione del servizio di distribuzione del gas naturale (protrattasi dal 1929 in forza di affidamenti diretti), il Comune di Terni, in applicazione dell’articolo 14, comma 7, del d.lgs. 164/2000, ha avviato le procedure di gara per l’affidamento della relativa concessione per dodici anni.
Con determinazione dirigenziale n. 24 in data 16 maggio 2006, è stato approvato e pubblicato il bando della licitazione privata, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all’articolo 24, lettera b), del d.lgs. 158/1995. Il termine per il ricevimento delle domande di partecipazione era fissato al 4 luglio 2006, il valore complessivo del contratto era indicato in 250 milioni di Euro (e l’importo della garanzia che l’aggiudicataria avrebbe dovuto presentare alla stipula del contratto di servizio, in 25 milioni di Euro).
Poiché il valore del contratto ammontava in realtà a 25 milioni di Euro (e l’importo della garanzia a 2,5 milioni di Euro), con determinazione n. 26 in data 30 maggio 2006, sono stati corretti tali errori materiali ed il termine è stato prorogato all’11 luglio 2006.
Prima della scadenza del nuovo termine, il Comune di Terni ha pubblicato sul proprio sito Internet la seguente “precisazione”: “Istituto dell’avvalimento – ai fini della partecipazione alla gara per l’assegnazione del servizio di distribuzione del gas naturale, si conferma, a seguito di numerose richieste, che si intendono automaticamente integrate nel Bando le previsioni delle Direttive Comunitarie 2004/17/CE e 2004/18/CE, nonché del Decreto Legislativo n. 163, del 12.04.06, “Codice degli appalti”, art. 49”.
Va sottolineato che al riguardo erano stati chiesti chiarimenti dall’Italgas S.p.a. (lettera in data 27 giugno 2006) e dalla Gas Natural Distribuzione Italia S.p.a. (lettera in data 29 giugno 2006).
In data 3 agosto 2006 sono state inviate le lettere d’invito, con allegato il “Documento programmatico di sviluppo per la rete di distribuzione del gas naturale nel territorio del Comune di Terni”, agli undici soggetti che avevano chiesto di essere invitati alla gara.
Il Documento programmatico si articolava in tre sezioni: a) descrizione della rete e delle infrastrutture (dove veniva evidenziato, tra l’altro, che “la rete dispone di quattro cabine REMI, tutte di recente costruzione, delle quali tre sono interconnesse, conferendo un elevato grado di affidabilità ai fini della continuità del servizio”); b) indicazione dei dati previsionali di sviluppo del P.R.G. (dove si prevedeva, tra l’altro, che, nei dodici anni di durata della concessione, si sarebbero raggiunte le 4.472 unità abitative); c) previsione di sviluppo della rete di distribuzione (dove veniva evidenziato, tra l’altro, che sarebbe stato necessario un incremento “pari a 3 mt/utente per complessivi 13.416 mt, che aggiunti ai 1.500 mt per il prolungamento del feeder a media pressione, porterebbero ad un totale di nuova rete per complessivi 14.916 mt. Tale valore costituisce il riferimento per il piano di Sviluppo, per la valutazione degli interventi di manutenzione straordinaria sulla rete esistente (sostituzioni), tenendo conto dei consistenti interventi effettuati negli ultimi 20 anni, con il potenziamento delle tubazioni e la totale sostituzione della ghisa, si può ragionevolmente ipotizzare un piano di sostituzioni di tubazioni nella misura di 1.300 mt/anno”).
In pendenza del termine di presentazione delle offerte, fissato al 25 settembre 2006, il Comune di Terni ha fornito chiarimenti (mediante lettere a tutti i partecipanti prot. 146853 in data 8 settembre 2006 e prot. 152409 in data 19 settembre 2006) e con determinazione dirigenziale n. 42 in data 19 settembre 2006, “al fine di meglio valutare ed approfondire i chiarimenti forniti ai fini della presentazione dell’offerta” ha disposto una proroga del termine fino al 28 settembre 2006. Va sottolineato che una espressa richiesta in tal senso era stata presentata dalla Trentino Servizi S.p.a. con lettera in data 18 settembre 2006.
Sono quindi pervenute nove offerte, tra cui quella della Umbria Distribuzione Gas S.p.a., poi risultata aggiudicataria, e quella della Enel Rete Gas S.p.a., seconda classificata ed odierna ricorrente.
In data 3 ottobre 2006, la Commissione tecnica di valutazione si è riunita in seduta riservata ed ha stabilito metodologie di valutazione, nel senso che:
– “prende atto della logica comparativa che permea la lettera d’invito, come si evince, ad es. dall’esame del punto 2 par. 2.1. e 2.2. […] e ne fa il proprio dettato metodologico, sia per l’individuazione della migliore offerta, sia per l’attrib
– “le offerte siano apprezzate anche in specifico riferimento a quanto si avvicineranno in termini di articolazione e completezza, oltre che accuratezza e vantaggiosità, al sistema degli elementi costituiti degli allegati alla lettera di invito”. V
– “di supportare il proprio processo analitico adottando il modello allegato al presente verbale per una prima assegnazione provvisoria di punteggio, riservandosi di modificarlo a seguito di considerazioni qualitative afferenti ai criteri generali cheLa valutazione delle offerte tecniche è avvenuta nelle sedute dal 13 ottobre al 17 novembre 2006.
Va sottolineato che, circa l’offerta ERG, la Commissione (nella seduta del 13 ottobre 2006): quanto al criterio/punto 2.1., ha rilevato che “la proposta sviluppata nei dettagli risulta fortemente incompleta (IDU e contatori mancanti). Discutibile il programma di esecuzione della proposta … In considerazione della rilevanza della mancanza sopra riportata, la Commissione si riserva di valutare la validità della proposta o di non considerare, per questo punto, l’offerta”; quanto al criterio/punto 2.2., che “sono sempre discutibili i tempi di esecuzione, così come è discutibile la scelta del rifacimento della REMI di Collescipoli soprattutto in considerazione di quanto indicato nella lettera d’invito (all. 1 “quattro cabine REMI, tutte di recente costruzione”; quanto al criterio/punto 4.3., “avanza perplessità sulle percentuali proposte in quanto ritenute eccessive (100% dei controlli entro il 3° anno) tenuto conto dell’età dell’impianto di Terni, tenuto conto che la maggioranza dell’utenza è certamente anteriore al ’90 e quindi all’entrata in vigore della 46/90 che regolamenta la costruzione e la documentazione di certificazione degli impianti interni“.
In data 17 novembre 2006, la Commissione “Relativamente ai punti 2.1. e 2.2., in considerazione che molte delle proposte esaminate non presentano l’indicazione di realizzazione di IDU e installazione di contatori, dopo ampia discussione (…) decide di accettare tutte le proposte e di procedere, comunque alla valutazione delle offerte sulla base delle soluzioni impiantistiche presentate”.
In data 18 novembre 2006 la commissione ha esaminato le proposte/offerte dei partecipanti in ordine ai punti 2.1. e 2.2. della lettera d’invito.
In particolare, per quanto riguarda la proposta ERG, relativamente al punto 2.1., ha osservato che “le omissioni e la incompletezza del progetto e la inattuabilità dei tempi indicati, siano nettamente prevalenti rispetto a quanto proposto relativamente all’innovazione tecnologica ed alla riduzione dell’inquinamento. Questi interventi, seppur apprezzabili, sono da ritenere non particolarmente rilevanti ai fini della funzionalità del servizio e di peso economico marginale. Per questi motivi, la Commissione ritiene la proposta fortemente incompleta ed inadeguata alle finalità del bando”. Relativamente al punto 2.2., ha evidenziato: per gli interventi di manutenzione straordinaria e sostituzione, una valorizzazione “nettamente superiore ai valori medi delle altre proposte”; per gli interventi di manutenzione straordinaria, con riferimento alla concentrazione degli interventi nell’arco di sei mesi, che “non appare comprensibile una decisione di questo tipo in contrasto con altre proposte che adottano tempi più dilatati”; un numero di misuratori oggetto di sostituzione “non idoneo a lasciare un parco contatori di età massima a 25 anni alla fine del contratto di servizio”; che il rifacimento della cabina REMI di Collescipoli “pare alla Commissione non necessario ai fini della gestione dell’impianto”.
La Commissione, in esito a detta valutazione, “concorda nell’attribuire i punteggi determinatosi (sic) dall’applicazione del modello di cui al verbale del 3.10.2006 (ore pomeridiane) riconfermando le differenze generate dall’applicazione del modello e convenendone sulla loro validità non applica alcuna penalizzazione come consentito dal verbale sopra citato”.
Ed ha attribuito i seguenti punteggi alle proposte/offerte tecniche :
– UDG: 41,71 punti (di cui 18 punti per l’elemento/punto 2.1. e 10 per l’elemento/punto 2.2. – punteggi massimi previsti);
– ERG: 33,18 punti (di cui 5,70 punti per l’elemento/punto 2.1. e 6,97 per l’elemento/punto 2.2.).
In data 1 dicembre 2006, la Commissione ha proceduto all’apertura delle buste con le offerte economiche (concernenti “il canone annuo da riconoscere al proprietario delle reti e degli impianti per l’affidamento del servizio quale percentuale fissa ed invariabile del vincolo dei ricavi di distribuzione (VRD)”). ERG ha offerto un canone pari al 71% dei VRD, ottenendo 50 punti – punteggio massimo previsto; UDG un canone pari al 66,13%, ottenendo 47,08 punti.
Il servizio è stato provvisoriamente aggiudicato ad UDG (prima classificata con 88,79 punti complessivi, a fronte degli 83,19 di ERG, seconda classificata), in attesa della verifica dell’anomalia dell’offerta, in applicazione degli articoli 25 del d.lgs. 158/1995 e 57 della Direttiva 2004/17/CE.
UDG ha fornito in data 18 dicembre 2006 le giustificazioni (richieste in data 14 dicembre 2006).
In data 19 dicembre 2006, la Commissione ha ritenuto la documentazione rispondente “alla richiesta di precisazioni avanzata dall’Amministrazione poiché le valutazioni effettuate dalla società provvisoriamente aggiudicataria, si basano su uno studio approfondito e specifico che la Società ha condotto direttamente con la società ausiliaria Italgas, leader nel settore nazionale della distribuzione di gas naturale” e, valutate le giustificazioni, ha concluso nel senso che “il Piano rappresentato è coerente con tutti gli aspetti dell’offerta tecnica, di cui riprende le proposte di investimento e la qualità della gestione, e dell’offerta economica”.
Con determinazione n. 51 in data 27 dicembre 2006, è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di UDG.
2. La ERG ha impugnato innanzi al T.a.r. Umbria detto provvedimento, unitamente agli atti della Commissione giudicatrice presupposti, chiedendone l’annullamento e chiedendo altresì la condanna al risarcimento, anche in forma specifica, dei danni conseguentemente subiti.
La Erg, come si vedrà con maggiore dettaglio nel prosieguo, ha formulato articolate censure che possono essere raggruppate in tre categorie principali. In particolare, la ricorrente ha contestato: a) la legittimità della partecipazione alla gara di UDG in vista dei suoi rapporti con il Comune di Terni; b) la violazione della normativa in materia di avvalimento; c) la legittimità dell’operato della commissione aggiudicatrice in sede di valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti e di valutazione dell’anomalia dell’offerta.
Con la sentenza impugnata il T.a.r. Umbria ha respinto il ricorso, compensando le spese di giudizio.
La ERG ha appellato tale sentenza innanzi al Consiglio di Stato chiedendone in via cautelare la sospensione.
A sostegno dell’appello, la Erg ripropone le censure già formulate in primo grado.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Terni e Umbria Gas Distribuzione chiedendo il rigetto del ricorso.
L’istanza di sospensione è stata respinta da questa Sezione con ordinanza n. 3464 del 3 luglio 2007.
In vista dell’udienza fissata per il merito, tutte le parti hanno presentato memorie a sostegno delle rispettive posizioni.
All’udienza pubblica del 15 aprile 2008, la causa è stata trattenuta per la decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. L’atto di appello ripropone la articolate censure già formulate da ERG innanzi al Giudice di primo grado.
2. Un primo ordine di censure concerne l’illegittimità della partecipazione alla gara di UDG, alla luce dei rapporti con il Comune di Terni, sotto vari profili appresso indicati, riferiti a vizi di: violazione e falsa applicazione degli articoli 14, commi 1, 3 e 5, del d.lgs. 164/2000 e 113 del d.lgs. 267/2000; eccesso di potere per conflitto di interessi tra stazione appaltante e società aggiudicataria; violazione del principio di libera concorrenza e dei principi relativi agli appalti di rilievo comunitario circa la terzietà della stazione appaltante e la par condicio tra i concorrenti; violazione del principio di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.); perplessità; sviamento.
Premesso che UDG è partecipata per il 45 % da Italgas, per il 40 % da ASM Terni S.p.a. (d’ora in poi: ASM) – società interamente posseduta dal Comune di Terni – e per il restante 15 % da ACEA S.p.a.; che ha sede negli stessi locali della ASM; che vi è intreccio tra le cariche sociali (identico è il presidente del consiglio di amministrazione, uno dei consiglieri di UDG è anche direttore generale di ASM, identici sono i sindaci); e che, a suo dire, le norme statutarie consentono al socio di minoranza di determinare la scelta degli amministratori, la società ricorrente deduce le seguenti censure :
– la partecipazione di una società mista alla gara bandita dalla stessa amministrazione aggiudicatrice che ne è socia sarebbe stata astrattamente ammissibile per l’affidamento di un appalto, ma non lo è per l’affidamento di una concessione di pubblico servizio, ipotesi nella quale (come evidenziato nella comunicazione interpretativa della Commissione europea del 29 aprile 2000 – 2000/C 121/02) il rischio imprenditoriale deve ricadere interamente sul concessionario, senza che l’amministrazione concedente vi partecipi attraverso l’assunzione di oneri economici e gestionali.
– la legittimità della partecipazione alla gara presuppone comunque che sia esclusa ogni forma di “collegamento”, anche solo sostanziale, tra la società mista e l’amministrazione concedente. Invece, i descritti rapporti tra UDG ed il Comune di Terni sono tali da non garantire la terzietà del concessionario e la promozione di situazioni pro-competitive favorevoli all’utenza. In particolare, detti rapporti fanno presumere il mancato rispetto del principio di par condicio tra i concorrenti, e potrebbero far sì che UDG goda di sovvenzioni pubbliche, in violazione dei principi di tutela della concorrenza.
– la società mista avrebbe dovuto essere costituita ed operativa ben prima della pubblicazione del bando di gara, mentre UDG è stata costituita in data 26 giugno 2006 ed iscritta alla C.C.I.A.A. in data 3 luglio 2006, vale a dire un giorno prima della scadenza dell’originario termine di presentazione delle domande di partecipazione alla gara.
– il Comune, per scegliere il socio privato (di ASM) in UDG, avrebbe dovuto ricorrere ad una procedura ad evidenza pubblica, preventivamente portata a conoscenza di tutti i terzi interessati. Tali circostanze concernenti la costituzione di UDG, unitamente allo spostamento del termine di presentazione delle offerte ed alla “precisazione” circa l’utilizzabilità dell’avvalimento, costituiscono sintomo di sviamento, e celano la volontà di procedere ad un affidamento diretto del servizio, in violazione dell’articolo 113 del T.U.E.L.
– in ogni caso, UDG non avrebbe potuto partecipare alla gara, in quanto il socio pubblico (ASM) è affidatario diretto di altri servizi pubblici locali (energia elettrica ed acqua) nello stesso territorio comunale, e si realizza così un “monopolio pubblico” dei servizi offerti dal Comune che confligge con i principi di apertura dei mercati dei servizi pubblici alla concorrenza, fatti propri dalle Direttive appalti (2004/17/CE e 2004/18/CE) e dalle Direttive di settore (2003/55/CE, non ancora attuata, e 98/30/CE, attuata con il d.lgs. 164/2000).
– la coincidenza tra controllore e controllato pregiudica l’effettivo esercizio da parte del Comune di Terni dei poteri di indirizzo, vigilanza, programmazione, controllo (fino al potere di recesso dal contratto di servizio per inadempimento) dell’attività di distribuzione del gas svolta dal concessionario.
Per l’ipotesi che non si ritengano fondati i profili di illegittimità suindicati, la ricorrente chiede che venga rimessa alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’articolo 234 del Trattato, la questione della compatibilità con il diritto comunitario dell’affidamento della concessione di distribuzione del gas a società mista rispetto alla quale il concedente sia in grado di esercitare un’influenza notevole, nei termini sopra descritti.
2.1. Il motivo non è fondato.
La Sezione deve in primo luogo rilevare che la circostanza che UDG sia partecipata (per il 40%) dalla società ASM Terni s.p.a. (a sua volta partecipata integralmente dal Comune di Terni), non determina, di per sé, alcuna violazione né di norme né di principi giuridici di matrice nazionale o comunitaria.
Ed invero, come la giurisprudenza sia nazionale che comunitaria (puntualmente richiamata negli scritti difensivi delle parti resistenti) ha avuto in più occasioni modo di affermare, la compartecipazione societaria dell’amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente non determina alcuna automatica violazione dei principi concorrenziali e di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2004, n. 6325; Cons. Giust. Amm., 24 dicembre 2002, n. 692).
Una simile limitazione a carico delle società miste a partecipazione pubblica si porrebbe, anzi, in contrasto con i principi dell’ordinamento comunitario, il quale esige che le imprese pubbliche abbiano possibilità di agire in regime di parità di trattamento con la imprese private.
Ciò si desume, innanzitutto, dall’art. 295 del Trattato CE, che lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri, e dall’art. 86 del medesimo Trattato CE che, vietando il mantenimento nei confronti delle imprese pubbliche di misure contrarie alle norme del Trattato, salvo quanto strettamente necessario all’adempimento delle specifiche missioni di interesse generale di cui esse siano eventualmente incaricate, presuppone, per ogni altro aspetto, una piena parificazione tra imprese pubbliche e private.
Coerentemente con tali norme, l’art. 1, part. 7 della Direttiva 2004/17/CE qualifica “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi”, accanto a qualsiasi persona fisica o giuridica ed ai raggruppamenti di tali persone, l’ente pubblico, il quale, al pari delle prime, offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotte e servizi.
Anche la Corte di Giustizia CE ha precisato che il principio di parità di trattamento non è violato per il solo fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ammette a partecipare ad una procedura di aggiudicazione organismi che ricevono, da essa stessa o da altre amministrazioni aggiudicatici, sovvenzioni, indipendentemente dalla loro natura (Corte Giust. CE, 7 dicembre 2000, in C 44/99) o che sono da essa partecipati (Corte Giust. CE, 11 gennaio 2005, C-26/03).
Tale indirizzo merita certamente di essere condiviso: le garanzie offerte dalla procedura dell’evidenza pubblica valgono, infatti, ad escludere che la partecipazione all’interno della società da parte dell’ente pubblico che bandisce la gara possa rappresentare, di per sé, un fattore distorsivo della concorrenza e, quindi, offrire alla società partecipata un illegittimo vantaggio a scapito delle altre imprese.
In definitiva, in assenza di prove in ordine a specifiche violazione delle regole di evidenza pubblica, deve escludersi che la mera partecipazione dell’ente pubblico ad una società concorrente rappresenti un elemento tale da pregiudicare la regolarità della gara.
2.2. Né alcuna preclusione può ricavarsi dall’art. 14, comma 5, d.lgs. n. 164/2000, ai sensi del quale, alle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale “sono ammesse, senza limitazioni territoriali, società per azioni o a responsabilità limitata, anche a partecipazione pubblica, e società cooperative a responsabilità limitata, sulla base di requisiti oggettivi, proporzionati e non discriminatori, con la sola esclusione delle società, delle loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, che, in Italia o in altri Paesi dell’Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica. Alle gare sono ammessi inoltre i gruppi europei di interesse economico”.
Tale norma nel caso di specie non può trovare applicazione in quanto, a prescindere dalla questione se ASM Terni s.p.a. possa essere considerata affidataria diretto di un servizio pubblico locale, il Collegio deve escludere in radice che UDG sia controllata da ASM Terni s.p.a.
In ordine al primo profilo deve evidenziarsi che il concetto di controllo cui occorre far riferimento per l’applicazione della causa di esclusione dalle gare di cui all’art. 14, comma 5, d.lg. n. 164/2000 è esplicitato nell’art. 2, comma 1, lett. s) dello stesso d.lgs. n. 164/2000, laddove si prevede che “impresa controllata” è “un’impresa controllata ai sensi dell’articolo 2359, commi 1° e 2°, del codice civile”.
Ebbene, nel caso si specie non sussiste nessuna delle tre ipotesi di controllo (controllo interno di diritto; controllo interno di fatto; controllo esterno di fatto) contemplate dall’art. 2359 c.c.
2.2.1. Il controllo interno di diritto ai sensi dell’art. 2359,comma 1, n. 1, deve essere escluso in quanto ASM detiene solo il 40% del capitale sociale di UDG, a fronte di una partecipazione del 45% di Italgas e del 15% di Acea. Asm quindi non dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria.
2.2.2. Ugualmente, non può ritenersi sussistente controllo interno di fatto: a fronte della partecipazione di Italgas che detiene il 45% del capitale di UDG (è il socio di maggioranza relativa), deve escludersi che ASM (con la sua partecipazione di minoranza al 40%) possa determinare le scelte della società, prevalendo sulle decisioni degli altri due soci.
Né in senso contrario può argomentarsi dalla previsione statutaria che richiede una maggioranza qualificata (86%) per le deliberazioni dell’assemblea dei soci. Tale quorum deliberativo, pur attribuendo a ciascun socio un potere di veto, conferma che ASM (con la sua partecipazione del 40%) non è in grado di determinare da sola, senza il consenso degli altri soci, le scelte dell’assemblea ordinaria della società.
Ugualmente deve ritenersi irrilevante l’eventuale sussistenza (peraltro non dimostrata dall’odierno appellante) di patti parasociali tra ASM ed altri soci ai fini del controllo della società: il Collegio condivide la tesi (maggioritaria nella dottrina e nella giurisprudenza civilistica) secondo cui la nozione di controllo civilistico (cui rinvia il d.lgs. n. 164/2000), richiede l’unicità del soggetto controllante, non bastando il c.d. controllo congiunto (ossia la circostanza che più soci, nessuno dei quali disponga della maggioranza dei voti la conseguano in concreto, in forza di previsioni, statutarie o parasociali concernenti il loro diritto di voto).
2.2.3. Deve, infine, escludersi, un controllo esterno di fatto ex art. 2359, primo comma n. 3, non risultando alcun particolare vincolo contrattuale tra ASM e UDG che permetta alla prima di esercitare una influenza dominante sulla seconda.
2.3. Non vi era, quindi, alcuna preclusione impediva della partecipazione alla gara di UDG.
2.4. Appare, pertanto, manifestamente infondata la richiesta di rinvio pregiudiziale proposta, anche in appello, dalla ricorrente ai sensi dell’art. 234 Trattato CE. Si deve, al riguardo, richiamare la c.d. “teoria dell’atto chiaro” (elaborata dalla Corte di Giustizia sin dalla sentenza CILFIT (sentenza 6 ottobre 1982, in C-283/1981) per la quale un giudice nazionale non deve operare il rinvio qualora il contenuto della norma comunitaria che si intende applicare si ponga agli occhi dell’interprete con una tale evidenza da non lasciar spazio ad alcun ragionevole dubbio. Questo Giudice ritiene, infatti, che tale evidenza si imporrebbe anche agli Giudici degli altri Stati membri e alla stessa Corte di Giustizia.
2.5. Non possono essere accolte neanche le censure con cui si contesta che il socio privato di UDG non è stato scelto mediante gara: esse, come correttamente rilevate dal T.a.r., vanno dichiarate inammissibili in quanto la società ricorrente, pur lamentando che non le sia stata a suo tempo offerta la possibilità di concorrere alla partecipazione alla società mista, non ha impugnato i provvedimenti sottostanti alla costituzione della società mista.
2.6. Ugualmente prive di fondamento sono le censure con cui si lamenta un abuso della personalità giuridica che il Comune avrebbe perpetrato nell’aggiudicare la gara ad UDG: i fatti indicati dalla società ricorrente a dimostrazione di detto abuso non hanno alcun valore sintomatico, ma, al contrario, trovano piena giustificazione nel fisiologico svolgimento della gara (come correttamente evidenziato dal primo Giudice, i modi ed i tempi della costituzione ad hoc di UDG rientrano nella prassi degli accordi tra operatori economici; le proroghe dei termini trovano riscontro in richieste dei concorrenti, ovvero in esigenze di chiarimento che non possono considerarsi pretestuose o artificiosamente costruite; la possibilità di ricorrere all’avvalimento, come appresso esposto, era imposta dal diritto comunitario).
3. Un secondo ordine di censure fa leva sull’illegittimità dell’utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento nella gara in questione.
Ciò, poiché la previsione della possibilità per i concorrenti di utilizzare l’avvalimento, non essendo stata pubblicata dal Comune di Terni con le stesse forme di pubblicità utilizzate per il bando (pubblicazione sulla G.U.R.I. e sulla G.U.C.E., oltre che su due quotidiani nazionali) comporterebbe una modifica irrituale della lex specialis in violazione della par condicio; e poiché, in ogni caso, alla gara in esame non sarebbero applicabili, né le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, ratione temporis (essendo il procedimento di gara già iniziato alla data – 1° luglio 2006 – di entrata in vigore del d.lgs. 163/2006), né quelle della Direttiva 2004/17/CE, trattandosi di norme non self-executing, o comunque che comportano, allorché sia scaduto il termine di recepimento, un’efficacia diretta solamente “verticale”, cioè che riguarda l’ente aggiudicatore e non anche gli operatori economici.
3.1. Le censure non sono fondate.
Come questa Sezione ha recentemente precisato, (Cons. Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856) occorre ribadire che:
– anche in mancanza di specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, all’avvalimento parziale verticale;
– quanto disposto dall’art. 49, comma 7, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (secondo cui “Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei- gli artt. 47, par. 2, e 48, par. 3, della direttiva 2004/18/CE, nonché l’art. 54, par. 5 e 6, della direttiva 2004/17/CE riconoscono agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridicaAlla luce di tali principi, avendo l’istituto dell’avvalimento portata generale nel diritto comunitario, un comunicato emesso dalla stazione appaltante che ribadisca tale concetto non può che rappresentare un mero chiarimento che non integra affatto la lex specialis di gara.
3.2. L’appellante ha poi contestato che in relazione alla partecipazione alla gara di UDG la Commissione abbia applicato in maniera legittima le norme che disciplinano l’avvalimento.
Anche tale motivo non può essere accolto. Come correttamente evidenziato dalle resistenti, UDG ha dato certamente prova della disponibilità dei mezzi dell’impresa ausiliata: dalle produzioni documentali di UDG emerge sia il vincolo di collegamento societario tra l’ausiliaria e l’ausiliata sia l’impegno incondizionato della prima a mettere a disposizione della seconda tutto quanto necessario per l’esecuzione degli impegni assunti nei confronti del Comune di Terni.
3.3. Vanno respinte anche le doglianze con cui si contesta la violazione della normativa in materia di subappalto. Esse, invero, fanno riferimento ad un inesistente rapporto di subappalto tra UDG e Italgas per lo svolgimento della concessione. Al contrario, UDG ha inteso “avvalersi” dei requisiti di Italgas, non instaurare con la stessa un rapporto di subappalto.
4. Con i restanti motivi l’odierna appellante ripropone le censure relative all’operato della Commissione tecnica nella valutazione delle offerte denunciando di essere stata ingiustamente penalizzata dalla Commissione in relazione ai criteri discrezionali di valutazione.
4.1. Anche tali censure non possono essere accolte alla luce delle considerazioni che seguono:
a) la Commissione non aveva previsto una limitazione assoluta alle differenze tra i punteggi, bensì il solo potere di modificare i risultati del modello matematico che essa aveva preventivamente deciso di applicare. Tale potere, come evidenziato dal primo Giudice, non è stato esercitato, avendo la Commissione ritenuto che i punteggi derivanti dall’applicazione del modello fossero corretti ed idonei a dar conto della qualità delle offerte comparate;
b) l’offerta di Erg si è concentrata su elementi (quali ad esempio cabine REMI e pannelli fotovoltaici) che, alla luce del Documento di sviluppo della rete (inviato dal Comune di Terni a tutti i partecipanti alla gara insieme alla lettera di invito per orientare gli aspetti tecnici delle offerte in funzione delle esigenze del territorio ternano) non assumevano primaria rilevanza;
c) l’offerta di Erg si è dimostrata carente relativamente a due componenti fondamentali per il sistema di distribuzione del gas di Terni, emergenti dal citato Documento di sviluppo, cioè gli allacci IDU e i contatori;
d) risulta del tutto ragionevole che la Commissione abbia premiato le soluzioni progettuali che presentavano un minor costo unitario della rete espresso in €/m, essendo un elemento meritevole di considerazione la capacità del gestore di raggiungere analoghi livelli di sviluppo del servizio messo a gara a costi unitari inferiori,
e) il distacco di 15,33 punti tra le offerte tecniche di UDG e ERG non risulta quindi il frutto di un vizio del procedimento di valutazione, ma di una sottovalutazione, da parte di Erg di due tipologie di investimenti (gli allacci e i contatori) che erano stati rappresentati in sede di invito all’offerta quali elementi fondamentali per lo sviluppo della rete di distribuzione nello specifico ambito territoriale del Comune;
f) le altre carenze tecniche denunciate nell’offerta di UDG sono irrilevanti in quanto non collegate ad omissioni sanzionate a pena di esclusione o tali da provocare distorsioni nell’attribuzione dei punteggi.
5. Parimenti infondate sono le censure con cui ERG lamenta la valutazione compiuta dalla Commissione tecnica in merito alle giustificazioni fornite da UDG nel giudizio sull’anomalia dell’offerta. Come riconosciuto dal T.a.r. il giudizio con cui la Commissione ha considerato affidabile e sostenibile la proposta dell’aggiudicatario in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta risulta motivato per relationem alle giustificazioni e ai chiarimenti forniti da UDG.
6. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere respinto.
Le spese di lite possono essere interamente compensate fra le parti, ricorrendo giusti motivi, anche in considerazione della complessità delle questioni affrontate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 15 aprile 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere

Roberto Giovagnoli Consigliere Est

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/7/2008 n.3499 proviene da Giustamm.

T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 11/7/2008 n.165

Redazione Giustamm.it — Thu, 10 Jul 2008 22:00:00 +0000

T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 11/7/2008 n.165

F. Mariuzzo – Presidente; F. Tomaselli – Estensore
ACCEL INSTRUMENTS GMBH, COLLINI IMPRESA COSTRUZIONI S.p.A. e EDILTIONE S.p.A. in proprio e per A.T.I. (avv.ti G. Berruti, H. Garuzzo, A. Toffoletto e A. Tita) c/ ATREP – AGENZIA PROVINCIALE PER LA PROTONTERAPIA (avv.ti G. Santi e D. Florenzano) e nei confronti della PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO (n.c.)

sulla distinzione tra concessione di costruzione e gestione e appalto pubblico misto

Contratti della P.A. – Qualificazione del contratto – Appalto pubblico misto e concessione di costruzione e gestione – Distinzione – Estremi – Fattispecie

Integra un appalto pubblico di natura mista, lo schema contrattuale in cui non sia ravvisabile un soggetto (concedente) che consegue un finale risultato, conseguendo, da una parte, la disponibilità ai propri fini delle strutture e, dall’altra, il pagamento di un corrispettivo da parte del gestore, ma, all’opposto, un soggetto (appaltante) che consegue un risultato (fornitura, lavoro e servizi) a fronte di un corrispettivo in denaro (il Collegio trentino esclude la qualificazione di concessione di costruzione e gestione in una fattispecie in cui il contraente privato si obbliga alla progettazione, fornitura, costruzione ed installazione delle apparecchiature di protonterapia; alla fornitura dell’infrastruttura clinica (imaging e diagnostica collegati alla terapia); alla progettazione e costruzione dell’edificio di contenimento (aree cliniche, tecnologiche e logistiche) e delle relative infrastrutture tecniche (cabine elettriche di trasformazione, sistema di raffreddamento); alla manutenzione ed operatività tecnica giornaliera per 15 anni dal positivo collaudo – con espressa esclusione dell’applicazione terapeutica, demandata alla struttura sanitaria pubblica -, verso il pagamento differito di un corrispettivo e nel quadro di una serie contrattuale strettamente connessa, che prevede anche la cessione in godimento e/o in disponibilità (noleggio e locazione) e, in un secondo tempo, l’esercizio dell’opzione d’acquisto ovvero la ritenzione dei beni realizzati sull’area di proprietà dell’appaltante).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
DEL TRENTINO-ALTO ADIGE – SEDE DI TRENTO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 195 del 2007 proposto da

ACCEL INSTRUMENTS GMBH, COLLINI IMPRESA COSTRUZIONI S.p.A. e EDILTIONE S.p.A. in proprio e per A.T.I., rappresentata e difesa dagli avv. ti Giuliano Berruti, Helga Garuzzo, Alberto Toffoletto e Antonio Tita ed elettivamente domiciliata nello studio di quest’ultimo in Trento, Via Lunelli, 48

CONTRO

ATREP – AGENZIA PROVINCIALE PER LA PROTONTERAPIA, in persona del Presidente della Giunta provinciale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giacomo Santi e Damiano Florenzano ed elettivamente domiciliata nello studio di quest’ultimo in Trento, Piazza Mostra, 15

e nei confronti

della PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, in persona del Presidente della Giunta provinciale pro tempore, non costituita in giudizio

per l’annullamento

dell’invito di cui alla nota in data 30 maggio 2007 alla presentazione della proposta iniziale, nell’ambito della procedura negoziata indetta da ATREP per l’affidamento dell’appalto per la fornitura ed istallazione di un sistema di protonterapia e per l’esecuzione dei lavori edilizi connessi;
dello schema di contratto in data 31 maggio 2007, allegato alla lettera di invito;
di tutti gli altri documenti necessari alla predisposizione dell’offerta allegati alla lettera di invito;
dei chiarimenti rilasciati dall’ATREP rispettivamente in data 17 luglio 2007 e 7 agosto 2007;
di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, anche non conosciuti, nonchè del bando di gara inviato alla GUCE il 25 settembre 2006

e per la condanna

dell’Amministrazione al risarcimento del danno patito dalle ricorrenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 13 marzo 2008 – relatore il consigliere Fiorenzo Tomaselli – l’avv. Antonio Tita per le ricorrenti, gli avv.ti Damiano Florenzano e Giacomo Santi per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con invio del relativo bando il 25.9.2006 alla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea per la successiva pubblicazione l’Agenzia provinciale per la prontonterapia (A.T.R.E.P.) ha dato inizio ad una procedura negoziata di cui all’art. 56 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 per l’affidamento dell’appalto per la fornitura e l’installazione di un sistema di protonterapia e per l’esecuzione delle connesse opere edilizie.
L’oggetto dell’appalto de quo consta delle seguenti prestazioni:
a) progettazione, fornitura, costruzione ed installazione delle apparecchiature di protonterapia (acceleratore, linee di trasporto e di selezione, camere rotanti, sistemi di deposito del fascio, sistemi di posizionamento del paziente, sistemi di controllo e di sicurezza)
b) fornitura dell’infrastruttura clinica (imaging e diagnostica collegati alla terapia);

c) progettazione e costruzione dell’edificio di contenimento (aree cliniche, tecnologiche e logistiche) e delle relative infrastrutture tecniche (cabine elettriche di trasformazione, sistema di raffreddamento);

d) manutenzione ed operatività tecnica giornaliera (non quella medico – clinica) per 15 anni dal positivo collaudo;

e) finanziamento per la fase di approntamento e costruzione ed almeno il finanziamento parziale per la fase di esercizio.

A seguito dell’esperimento della fase di prequalificazione sono stati selezionati due concorrenti (tra cui il raggruppamento ricorrente) che, dalle dichiarazioni sostitutive presentate, hanno dimostrato il possesso dei requisiti richiesti dal bando.
Ai raggruppamenti selezionati è stato inviato in data 31 maggio 2007 l’invito alla presentazione della proposta iniziale, con conseguente accesso alla documentazione complementare comprensiva, fra l’altro, delle specifiche tecniche e dello schema di contratto, necessaria per la presentazione della vista proposta., quale primo atto della complessa procedura negoziata.
La società Accel Instruments GMBH congiuntamente a Collini Impresa Costruzioni S.p.A ed Ediltione S.p.A. in proprio ed anche a nome del costituendo R.T.I., hanno impugnato con ricorso notificato in data 19 – 25.9.2007 e depositato il 28.9.2007 detti provvedimenti, unitamente al bando di gara, deducendo a sostegno dell’introdotta domanda i seguenti motivi in diritto:
1) violazione di legge con riferimento al Capo I e III del D.Lgs. 163/2006 ed in particolare degli artt. 143 e ss., 156, 157, 158, 159 e 160 – Violazione dell’art. 1, commi 2 e 3 della direttiva 2004/18/CEE – eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti;
2) violazione dell’art. 2 del D.Lgs. 163/2006 e del principio di tipicità dei contratti di appalto pubblico.
Si è costituita in giudizio l’A.T.R.E.P., che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, allegandone comunque l’infondatezza e richiedendone nel merito la reiezione.
Alla camera di consiglio del 4.10.2007 l’istanza cautelare avanzata è stata respinta.
All’udienza pubblica del 13 marzo 2008 la causa, illustrate dalle parti le rispettive conclusioni, è stata spedita in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato nel merito, per cui può prescindersi dalla definizione dell’eccezione d’inammissibilità sollevata dalla resistente in relazione all’impugnazione del bando di gara nei cui confronti non sarebbero state dedotte censure ad hoc.
Nel merito gli istanti hanno contestato che con l’invito, lo schema di contratto e gli altri atti allegati l’Amministrazione avrebbe violato la lex specialis di gara per aver introdotto contenuti contrattuali tipici della concessione di lavori pubblici senza peraltro estenderne la relativa disciplina, violando così gli articoli 143 e ss., 156, 157, 158, 159 e 160 del D.lgs. n. 163/2006, nonchè il principio di tipicità.
1. La questione sottoposta a questo Tribunale con il primo motivo concerne dunque la controversa qualificazione giuridica del rapporto contrattuale oggetto di affidamento mediante la procedura di gara indetta da A.T.R.E.P.
Le ricorrenti affermano in proposito che si tratterebbe di una concessione di costruzione e gestione, come sarebbe dimostrato dal fatto che A.T.R.E.P., pur mantenendo formalmente il nomen iuris di appalto, avrebbe introdotto, successivamente alla fase di prequalificazione, tramite l’invito alla presentazione della proposta iniziale e con lo schema di contratto una disciplina del rapporto negoziale che presenterebbe, quanto al sinallagma contrattuale, gli elementi tipici della concessione di costruzione e gestione.
Per tale via sarebbe stato dunque surrettiziamente sostituito il modello contrattuale originariamente previsto, ponendo, in particolare, a carico del contraente privato l’obbligo di finanziare, almeno in parte, la fase di esercizio con la conseguente assunzione, da parte dello stesso, dei rischi di provvista finanziaria connessi con la gestione del Centro di Protonterapia; confermerebbe la detta ipotesi il previsto recupero della quota di prezzo non pagata al collaudo attraverso i corrispettivi di una allegata gestione, articolati in una serie di componenti e in specie nel canone di locazione, nel nolo dell’apparecchiatura, nel canone per arredi, apparecchiature tecniche per ufficio, infrastrutture cliniche.
Detto ordine d’idee è, tuttavia, a parere del Collegio infondato, dovendosi per contro rilevare che lo “Schema di contratto” enuclea un rapporto complesso con il quale, in sintesi, l’appaltatore s’impegna:
– a fornire l’impianto di protonterapia (artt. 2 e 4);
– a garantire la manutenzione e la conduzione tecnica del ridetto impianto per 15 anni dall’avvio dell’esercizio (artt. 2, 4, 33 e 41);
– a realizzare ed a cedere in godimento le strutture edilizie di contenimento e di fornire i relativi servizi di manutenzione per il medesimo periodo (artt. 2, 4, 19 e 20);
– a fornire l’intera apparecchiatura clinica e gli arredi (artt. 2, 4, 50 e 51).
A tale stregua, seppure la disciplina del rapporto de quo si caratterizzi per la sua peculiare articolazione, ruolo dirimente assume per l’interprete l’avvenuta indizione di una pubblica gara per l’individuazione del miglior offerente di un impianto estremamente sofisticato e tecnologicamente all’avanguardia nella cura del paziente oncologico.
In base alle disposizioni dello schema di contratto la fruizione degli impianti e dell’immobile di contenimento viene garantita, in un primo tempo, attraverso una serie contrattuale strettamente connessa che consente la cessione in godimento e/o in disponibilità (noleggio e locazione) e, in un secondo tempo, l’esercizio dell’opzione d’acquisto ovvero la ritenzione dei beni realizzati sull’area di proprietà della Provincia Autonoma di Trento.
In questo quadro la gestione del servizio si limita dunque alla conduzione tecnica giornaliera delle apparecchiature per 15 anni, essendo espressamente esclusa l’applicazione terapeutica che viene invece svolta nell’impianto dalla struttura sanitaria pubblica.
Quanto al rischio del recupero del finanziamento la previsione di cui al riportato punto e) del bando comporta sì per il contraente l’anticipo del costo dell’impianto, ma esso verrà poi integralmente corrisposto dall’Amministrazione nel corso dell’esecuzione del contratto; e ciò per una parte successivamente al positivo collaudo e per quella residua in ratei periodici e comunque prima dell’eventuale acquisizione della proprietà dell’intero centro e subordinatamente al funzionamento delle apparecchiature installate nel quindicennio.
Sotto un diverso profilo non sembra egualmente configurarsi alcuna obiettiva impossibilità per i ricorrenti di ottemperare sul piano economico – finanziario alle prescrizioni della lettera d’invito, dovendosi osservare che, se il prefigurato rapporto contrattuale produce indubbi vantaggi per l’appaltante, comportando una maggiore garanzia in ordine alla corretta realizzazione dell’opera, l’aggravamento degli impegni dell’aggiudicatario che ne consegue resta comunque relativamente contenuto e la percezione del corrispettivo pattuito non è in ogni caso subordinata al rischio d’impresa, ma esclusivamente all’incondizionato rispetto delle pattuizioni contrattuali.
Né una siffatta costruzione contrattuale può sotto alcun aspetto alterare il risultato della gara o violare il principio della par condicio fra le imprese partecipanti alla procedura negoziata, atteso che queste possono egualmente giovarsene secondo la logica di una valutazione ponderata che, in una pubblica gara pertinente un appalto misto, ha per oggetto la convenienza economica dell’appalto stesso alla luce dell’insieme delle previsioni contrattuali.
Neppure viene nella specie in rilievo un’eventuale compromissione dell’unitarietà dell’appalto, che è una caratteristica sostanziale e non solo formale dell’instaurando rapporto contrattuale, nel caso in cui il contraente sia integrato da un’associazione “verticale” di imprese, come ricorre in concreto. Se è vero, infatti, che in un tale raggruppamento ciascuno degli associati esegue una parte soltanto della prevista prestazione, in ragione della propria specifica qualificazione tecnico – professionale, non per ciò solo l’opus contrattuale si scinde in appalti autonomi e distinti quanti sono gli esecutori, restando esso disciplinato da un contratto unitario anche per quanto attiene alla corresponsabilità di tutti gli associati per l’eventuale inadempimento di uno solo di essi.
In definitiva, lo schema contrattuale di riferimento, laddove non sia ravvisabile un soggetto (concedente) che consegue un finale risultato, conseguendo, da una parte, la disponibilità ai propri fini delle strutture e, dall’altra, il pagamento di un corrispettivo da parte del gestore, ma all’opposto un soggetto (appaltante) che consegue un risultato (fornitura, lavoro e servizi) a fronte di un corrispettivo in denaro, non può che essere quello dell’appalto pubblico di natura mista.
2. Quanto all’allegata violazione del principio di tipicità delle figure contrattuali disciplinate dal codice dei contratti, va rilevato, sempre in base allo “schema di contratto“, che l’A.T.R.E.P., a fronte della fornitura dell’apparecchiatura di protonterapia, si impegna:
– ad accettare la fornitura se conforme alla progettazione e a seguito del positivo esito dei test di accettazione (art. 10);
– a noleggiare e locare, senza alcuna facoltà di recesso, i beni in questione per la durata di 15 anni dall’avvio dell’esercizio (artt. 2, 19, 20, 33, 36, 50, 51 e 67);
– a pagare anticipatamente l’indennizzo per l’esercizio del diritto di ritenzione ed il corrispettivo per il diritto di opzione sin dal momento in cui la fornitura risulti installata ed abbia superato i test di accettazione (artt. 2 e 6).
In tal modo, in stretta osservanza agli atti di gara ed in coerenza con il modello contrattuale prescelto (l’appalto pubblico) si è garantito che il contraente acquisisse, attraverso il contratto, il diritto a ricevere la controprestazione pattuita in termini monetari certi e determinati (indennizzo, corrispettivo per opzione e canoni).
In conclusione la prestazione principale è rappresentata dalla fornitura dell’apparecchiatura di protonterapia (punto II.1.5 lett. a) del bando e punto 2 lett. a) della lettera -invito), il che consente di escludere la denunciata difformità tra i punti indicati nel bando di gara e quelli riportati nella lettera – invito, che congiuntamente individuano un appalto di natura mista (fornitura, lavori e servizi) con pagamento differito.
La lettera – invito, per conseguenza, diversamente dalle prospettazioni avanzate dai ricorrenti, è coerente con i contenuti del bando e con le disposizioni di legge previste per la tipologia di appalto, considerazione valida anche per l’impugnato schema di contratto tipo.
3. Per le suesposte considerazioni resta confermata la legittimità dei provvedimenti impugnati e il ricorso deve essere respinto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nei termini seguenti:
le ricorrenti dovranno corrispondere alla parte resistente in giudizio le spese, i diritti e gli onorari del giudizio liquidati, tenuto conto del valore della causa e dell’entità dell’attività difensiva rispettivamente svolta in € 8.300,00 (ottomilatrecento) a favore dell’Amministrazione resistente, oltre ad I.V.A. ed a C.P.A.;
il contributo unificato resta a carico dei ricorrenti, ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

P.Q.M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 195/2007, lo respinge.
Spese del giudizio a carico come da motivazione.

Così deciso in Trento, nella camera di consiglio del 13 marzo 2008, con l’intervento dei Magistrati:

dott. Francesco Mariuzzo – Presidente

dott. Lorenzo Stevanato – Consigliere

dott. Fiorenzo Tomaselli – Consigliere estensore

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 11 luglio 2008

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/7/2008 n.3507

Redazione Giustamm.it — Thu, 10 Jul 2008 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/7/2008 n.3507

Pres. Ruoppolo Est. Giovagnoli
Comune di Parma (Avv.ti G. Cugurra e S.A. Romano) c/ Monumenta (Avv. A. Allegri); Impresa Pizzarotti e C. S.p.a. (Avv.ti F. Bassi, M. Sanino) ed altri.

sulla legittimazione a ricorrere degli organismi portatori dell’interesse collettivo alla valorizzazione del patrimonio culturale

1. Processo amministrativo – Beni culturali – Associazioni – Ricorso – Legittimazione – Condizioni.
2. Autorizzazione e concessione – Beni culturali – Pubblica fruizione – Necessità – Gestione privata parziale – Ammissibilità.

1. In materia di beni culturali, sussiste la legittimazione degli organismi a ricorrere avverso provvedimenti lesivi dell’interesse collettivo di cui sono portatori – nella specie l’interesse alla valorizzazione del patrimonio storico, artistico e culturale – se lo statuto dell’ente prevede come fine istituzionale la protezione di un determinato bene a fruizione collettiva, se l’ente, per la sua organizzazione e struttura è in grado di realizzare le proprie finalità ed essere dotato di stabilità, se sussiste uno stabile collegamento territoriale tra l’area di afferenza dell’attività dell’ente e la zona in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso (criterio della c.d. vicinitas).
2. In tema di concessione di beni culturali, l’obbligo del concessionario di destinare il bene alla pubblica fruizione e all’espletamento di un servizio pubblico è da considerarsi compatibile con la gestione privata, da parte dello stesso concessionario, di una parte minoritaria del bene.

sulla legittimazione a ricorrere degli organismi portatori dell’interesse collettivo alla valorizzazione del patrimonio culturale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3507/08 Reg.Dec.
N. 261 Reg.Ric.
ANNO 2008
Disp.vo 340/2008

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 261/2008 proposto dal
COMUNE DI PARMA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof.ri Giorgio Cugurra e Salvatore Alberto Romano, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, Viale XXI Aprile n. 11;

contro

MONUMENTA – ASSOCIAZIONE PER LA SALVAGUARDIA DEL PATRIMONIO STORICO DI PARMA E PROVINCIA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Arrigo Allegri, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Massimo Colarizi, in Roma, via Panama, 12;
ALLEGRI ARRIGO, non costituito;

PICCININI ALBERTO, non costituito;

e nei confronti

dell’IMPRESA PIZZAROTTI & C. S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof.ri Franco Bassi e Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, viale Parioli, 180;

della PROVINCIA DI PARMA, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;
del MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi 12 ha legale domicilio;
per l’annullamento
della sentenza del T.a.r. Emilia Romagna, sezione di Parma, n. 618/2007, resa inter partes;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Associazione Monumenta; Provincia di Parma, dell’impresa Pizzarotti & C. s.p.a., dell’Avvocatura Generale dello Stato e controricorso con ricorso incidentale della I.C.I. s.r.l;
Viste le memorie depositate dalle parte a sostegno delle rispettive posizioni;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla udienza pubblica del 15 aprile 2008, il Consigliere Roberto Giovagnoli; uditi, altresì, gli avv.ti Cugurra, Allegri, Sanino, Bossi e l’avv. dello Stato Giannuzzi;
Visto l’art. 23-bis legge n. 1034/1971;

FATTO

1. Il Comune di Parma, al fine di destinare il complesso immobiliare del c.d. “Ospedale Vecchio” a sede operativa di un progetto culturale incentrato sui temi dei media e della comunicazione denominato “Cittadella della Carta e del Cinema”, disponeva una variante al piano operativo comunale – centro storico, e avviava l’iter di realizzazione dei relativi lavori a mezzo dello strumento operativo del project financing, per il quale veniva prescelta la proposta dell’a.t.i. Pizzarotti – Foglia.

2. L’associazione non riconosciuta “Monumenta – Associazione per la salvaguardia del patrimonio storico e monumentale di Parma e Provincia”, ha impugnato innanzi al T.a.r. Emilia Romagna, sezione staccata di Parma sia la variante urbanistica, sia gli atti della procedura di project financing avviata dal Comune di Parma per la realizzazione del progetto.
3. Con la sentenza indicata in epigrafe il T.a.r. di Parma ha accolto il ricorso annullando gli atti impugnati.
Il T.a.r., riconosciuta la legittimazione ad agire dell’associazione “Monumenta”, ha accolto il ricorso ritenendo che il progetto di riqualificazione elaborato dall’A.ti. Pizzarotti-Foglia, e fatto proprio dal Comune, nella parte in cui prevede la stabile destinazione di una considerevole parte del complesso monumentale ad usi privati (uffici, residenza alberghiera, commercio), fosse incompatibile con l’obbligo, sancito dall’art. 101 d.lgs. n. 42/2004, di destinare i complessi monumentali alla “pubblica fruizione” e all’espletamento di un “servizio pubblico”.
4. Avverso tale sentenza ha proposto appello il Comune di Parma.
Si è costituita in giudizio l’Associazione Monumenta chiedendo il rigetto del gravame.
Si è costituita in giudizio, chiedendo invece l’accoglimento dell’appello, l’impresa Pizzarotti & C. s.p.a.
Si è costituita in giudizio anche l’Avvocatura dello Stato nell’interesse del Ministero per i Beni e le Attività Culturali.

5. All’udienza del 15 aprile 2008, la causa è stata trattenuta per la decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. L’appello merita accoglimento.

Risulta fondato, in particolare, il motivo di appello con il quale, in via pregiudiziale, il Comune di Parma, censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha riconosciuto la legittimazione ad agire dell’associazione Monumenta.
Il T.a.r. ha riconosciuto la legittimazione al ricorso ritenendo che Monumenta fosse un ente esponenziale deputato in maniera stabile e duratura alla tutela di un interesse superindividuale (quello alla tutela e alla valorizzazione del patrimonio storico, artistico e culturale, specie della Provincia di Parma).

2. Il T.a.r. ha desunto la stabilità e la rappresentatività dell’associazione Monumenta da una serie di indici sintomatici quali, in particolare: l’articolazione della struttura, il numero degli associati; le iniziative svolte a tutela degli interessi superindividuali; l’area di azione ricollegabile alla zona in cui è situato.

3. Il Collegio non condivide tali conclusioni.
4. Giova, al riguardo, premettere qualche breve considerazione di carattere generale sulla questione al centro, soprattutto in passato, di un acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale, della tutela giurisdizionale degli interessi superindividuali o diffusi.
4.1. Il problema di fondo che viene in rilievo è, come è noto, quello di coniugare l’interesse superindividuale con la posizione classica dell’interesse legittimo. Operazione questa particolarmente complessa, perché, come la dottrina non ha mancato di evidenziare, almeno in radice interesse legittimo e interesse ultraindividuale, nella sua forma per così dire primitiva di interesse diffuso, sono esattamente agli antipodi.
Infatti, mentre il primo riguarda una posizione di vantaggio personale e differenziata, il secondo è, al contrario, un interesse non individuale e non differenziato, poiché il soggetto singolo non vanta, con riferimento al bene specifico, aspettative specifiche rispetto ad altri soggetti. Egli, cioè, non è portatore di una posizione differenziata, visto che si trova nella stessa condizione in cui versano le persone che appartengono alla collettività, più o meno ampia, che è interessata al provvedimento amministrativo o al comportamento della p.a.
Ciò ha indotto la dottrina a qualificare tale interesse come adespota, perché privo di un titolare.

4.2. Partendo da questa profonda differenza strutturale, la giurisprudenza si è sforzata di individuare delle chiavi di lettura del nostro sistema di giustizia amministrativa volte ad elidere tale diversità, preoccupandosi di far combaciare l’interesse diffuso con l’interesse legittimo mediante l’individuazione di elementi di differenziazione e qualificazione di determinati soggetti portatori dell’interesse diffuso rispetto al gruppo sociale complessivamente inteso.
Questa opera ricostruttiva è stata compiuta dalla giurisprudenza sulla scorta della migliore dottrina, da un duplice angolo visuale, non solo ponendo mente alla figura dell’interesse diffuso per verificarne la compatibilità con l’interesse legittimo, ma anche avendo riguardo alla effettiva portata di quest’ultimo.
Si è giunti, in particolare, ad emancipare l’interesse legittimo dal carattere squisitamente individuale e personale, valorizzando, in quest’ottica, la previsione dell’art. 2 Cost. nella parte in cui dispone che “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”.
Si è quindi ritenuto che il concetto di interesse legittimo vada affrancato da una accezione puramente personalistica e vada riconosciuto anche in un ambito collettivo in cui il soggetto si trova ad operare e ad esplicare la propria personalità.

4.3. Ne discende che gli interessi diffusi (rectius collettivi) ben possono essere ricompresi, come specie, nel più ampio genere, dell’interesse legittimo, se di quest’ultimo si ha una visione più estesa di quella tradizionale, non circoscritta alla tutela delle situazioni soggettive di appartenenza esclusiva.
Tale nuova concezione dell’interesse legittimo, tuttavia, non era sufficiente per ricondurre l’interesse diffuso nel novero delle posizioni soggettive meritevoli di tutela giudiziale. Restava, infatti, da superare l’ostacolo principale frapposto alla tutelabilità giurisdizionale dell’interesse in questione, consistente, come riferito, nel suo carattere adespota.
A tal fine, come è noto, è stata elaborata la tesi della trasformazione dell’interesse diffuso in interesse collettivo, a tenore del quale il primo, se dotato di struttura, ha natura di interesse collettivo. Queste due situazioni soggettive, infatti, sebbene riconducibili entrambe alla categoria degli interessi superindividuali sono sostanzialmente diverse. L’interesse diffuso è un interesse privo di titolare, latente nella comunità e ancora allo stato fluido, in quanto comune a tutti gli individui di una formazione sociale non organizzata e non individuabile autonomamente. L’interesse collettivo, invece, è quell’interesse che fa capo a un ente esponenziale di un gruppo non occasionale, della più varia natura giuridica (si pensi alle associazioni riconosciute e non, ai comitati, agli ordini professionali), ma autonomamente individuabile. Questo interesse, in altre parole, sussiste quando una pluralità di interessi, riferibili ad una intera categoria di soggetti, si neutralizza per capo ad una collettività determinata ed organizzata. Si può pertanto sostenere che fino a quando gli interessi non si soggettivizzano si è in presenza di interessi diffusi.

4.4. Stante questa profonda differenza, la concentrazione dell’interesse diffuso in interesse collettivo si realizza proprio attraverso l’individuazione di soggetti qualificati, e quindi di organismi collettivi, che agiscano istituzionalmente e statutariamente per la sua tutela, e che di conseguenza, proprio per la particolarità del fine che perseguono, emergono dalla collettività indifferenziata e si fanno portatori delle istanze del gruppo sociale di cui sono esponenziali. Quindi, dall’interesse diffuso, in cui ciascun membro del gruppo, che fruisce del bene di uso collettivo è titolare di un interesse omogeneo rispetto a quello facente capo agli altri, si passa all’interesse collettivo, in cui emerge una organizzazione che agisce a tutela di quell’interesse e che diviene come tale portatrice di una posizione soggettiva giuridicamente rilevante che la legittima ad impugnare provvedimenti amministrativi o ad opporsi a comportamenti della p.a. che siano lesivi della posizione giuridica protetta.

4.5. Precisate le nozioni di interesse diffuso e di interesse collettivo, e individuati i relativi elementi discretivi, bisogna a questo punto accertare, per verificare la legittimazione ad agire dell’associazione “Monumenta”, quali sono i requisiti che gli organismi collettivi devono possedere perché possano essere legittimati a ricorrere avverso provvedimenti lesivi dell’interesse collettivo di cui sono portatori.

4.6. La suddetta problematica riguarda proprio gli enti esponenziali “spontanei” (come “Monumenta”), che si qualificano motu proprio come difensori di alcuni valori, per lo più di rango costituzionale (nella specie, “la tutela e la valorizzazione dei beni con valenza storica, artistica, culturale e paesaggistica”).
Può considerarsi indirizzo ormai consolidato quello secondo cui l’interesse diffuso si trasforma in interesse collettivo, e diventa, quindi, interesse legittimo tutelabile in giudizio, nel momento in cui, indipendentemente dalla sussistenza della personalità giuridica, l’ente dimostri la sua rappresentatività rispetto all’interesse che intende proteggere. Rappresentatività che deve essere desunta da una serie di indici elaborati, non senza contrasti, dalla giurisprudenza nel corso degli ultimi trent’anni.
4.6.1. Occorre anzitutto evidenziare che deve trattarsi di un ente il cui statuto preveda come fine istituzionale la protezione di un determinato bene a fruizione collettiva, cioè di un dato interesse diffuso o collettivo.

4.6.2. In secondo luogo, l’ente deve essere in grado, per la sua organizzazione e struttura, di realizzare le proprie finalità ed essere dotato di stabilità, nel senso che deve svolgere all’esterno la propria attività in via continuativa. L’azione, pertanto, deve assumere connotazioni tali da creare in capo all’ente una situazione sostanziale meritevole di tutela, al fine di escludere la legittimazione a ricorrere delle c.d. associazioni di comodo, la cui attività non riflette effettive esigenze collettive.

4.6.3. Infine, l’organismo collettivo deve essere portatore di un interesse localizzato, deve, cioè, sussistere uno stabile collegamento territoriale tra l’area di afferenza dell’attività dell’ente e la zona in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso (criterio della c.d. vicinitas).

5. Il Giudice di primo grado ha ritenuto sussistenti tutti i requisiti in questione rilevando che l’associazione Monumenta fosse un ente esponenziale che in maniera stabile e duratura persegue lo scopo statutario di tutela del patrimonio storico artistico e culturale e come tale certamente legittimato ad impugnare atti potenzialmente idonei a pregiudicare il “Vecchio Ospedale”, cioè un bene culturale a fruizione collettiva situato nel Comune di Parma e, quindi, nell’area in cui principalmente opera l’Associazione che ha sede in Parma.
6. Il Collegio non condivide tale conclusione, ritenendo che nel caso di specie difetti in capo all’associazione originaria ricorrente il requisito della effettiva rappresentatività.

6.1. Tale valutazione negativa si impone alla luce delle seguenti considerazioni:
– l’associazione è stata costituita il 10 giugno 2004, nemmeno un mese prima della proposizione del ricorso innanzi al T.a.r. (il ricorso è stato notificato l’8 luglio 2004);
– nello statuto, pur facendosi generico riferimento ad uno scopo di tutela e valorizzazione dei beni con valenza storica, culturale e paesaggistica, si fa più specifico riferimento all’impegno di “seguire il programmato intervento per l’Ospedale Vecchio”
– al momento della proposizione del ricorso, a differenza di quanto sostenuto dal giudice di primo grado, l’associazione non risulta avesse svolto attività significative da cui desumere l’esistenza di un’azione stabile e continuativa a sostegno del patrim
– non rileva neanche la circostanza che gli associati sono attualmente più di 250, atteso che, anche in tal caso, la maggior parte delle adesioni sono avvenute dopo la proposizione del ricorso giurisdizionale.

7. Alla luce delle considerazioni che precedono, deve quindi concludersi nel senso che, al momento della proposizione del ricorso innanzi al T.a.r. Parma, l’associazione Monumenta fosse priva di effettiva rappresentatività rispetto all’interesse che intendeva proteggere, in quanto la sua azione risultava carente di stabilità e continuità.
Risulta, al contrario, un’associazione nata con il fine principale perseguire l’azione giurisdizionale popolare in veste diversa.

8. Sotto tale profilo, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado deve essere dichiarato inammissibile.
9. Tutte le altre censure fatte valere con l’appello devono essere, di conseguenza, dichiarate assorbite.

10. Pare, tuttavia, opportuno precisare, anche in considerazione dell’importanza delle questioni di merito sollevate, che il ricorso di primo grado, risultava infondato anche nel merito.
La Sezione non condivide, invero, la conclusione cui è giunto il primo Giudice, secondo cui dall’obbligo di destinare il complesso monumentale alla pubblica fruizione e all’espletamento di un servizio pubblico deriverebbe l’assoluto divieto di dare temporaneamente in gestione, al concessionario, una parte di tale complesso da adibire ad attività recettive, ad esercizi commerciali e ad altri pubblici uffici.
Sarebbe, infatti, contraddittorio pensare che la legislazione in materia di beni culturali, da un lato, preveda l’istituto del project financing e, dall’altro, escluda, tuttavia, la possibilità di dare provvisoriamente in gestione al concessionario parte della struttura realizzata.
Al contrario, proprio la previsione del project financing dimostra che la fruizione pubblica può essere compatibile con la gestione privata di una parte (minoritaria) del bene culturale.

11. Le spese del giudizio possono essere interamente compensate fra le parti sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 15 aprile 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere

Roberto Giovagnoli Consigliere Est

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/07/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/7/2008 n.3436

Redazione Giustamm.it — Thu, 10 Jul 2008 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/7/2008 n.3436

Pres. Frascione – Est. Caringella
Regione Piemonte (avv.ti Pafundi, Scollo) c. Bureau Veritas Italia s.r.l.
(avv. prof. Clarizia, avv. prof. Di Chio), Conteco s.p.a. (avv.ti
Finocchiaro, Manzi), Qualiconsult ed altri (avv.ti Videtta, Plantade)

1. – Contratti p.a. – Appalto di lavori – Partecipazione alla gara – Raggruppamenti imprese – Impresa in possesso di certificazione per ambito specialistico delle costruzioni –Ammissibilità.

2. – Contratti p.a. – Commissione di gara – Modifica criteri di valutazione – Illegittimità.

3. – Giustizia amministrativa – Appello incidentale – Termini.

4. – Contratti p.a. – Annullamento giurisdizionale procedura – Ripetizione – Fissazione coefficiente valutazione – In presenza plichi aperti – Legittimo.

5. – Contratti p.a. – Gara con più lotti – Offerte identiche – Valutazioni difformi in base ai lotti – Condizioni.

6. – Contratti p.a. – Gara – Valutazione offerte – Attribuzione punteggio numerico – Forcella prestabilita – Sufficienza.

1. – Una società che sia in possesso di una certificazione per ambiti specialistici nell’ambito delle costruzioni è legittimata a partecipare ad una gara di appalto di lavori, ove faccia parte di un Raggruppamento che nel suo complesso sia qualificato con riguardo all’oggetto complessivo dell’appalto.

2. – Illegittimamente la commissione di gara predispone prospetti con l’indicazione dei punteggi assegnabili a ciascun elemento di valutazione, anziché individuare un coefficiente variabile da zero ad uno determinato mediante un metodo adottato prima dell’apertura dei plichi, come previsto dalla normativa di gara.

3. – L’appello incidentale deve essere proposto negli stessi termini di quello principale quando è diretto avverso capi della sentenza autonomi da quelli investiti dall’appello principale, considerando come autonomi anche quelli che si incentrano su un medesimo provvedimento e si riferiscono ad aspetti interconnessi tra loro.
4. – A seguito di un annullamento giurisdizionale di una procedura di gara, è ammissibile la ripetizione della procedura con la fissazione di un coefficiente di valutazione anche se i plichi sono già stati aperti, in ragione della fisiologica soggiacenza della riedizione dell’azione amministrativa, a seguito del giudicato di annullamento, ad un affievolimento dei connotati della procedura originaria.

5. – Quando due lotti di una gara sono diversamente articolati, è legittimo che identiche offerte di uno stesso concorrente siano valutate differentemente in relazione ai lotti cui si riferiscono.

6. – Confrontando il punteggio numerico attribuito e la forcella prestabilita per ciascun elemento, è ricavabile il percorso logico seguito dalla Commissione per la formazione della graduatoria, senza che rilevi la mancata specificazione degli elementi in base ai quali si siano valutati il minimo e il massimo di accettabilità delle singole componenti.

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T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 11/7/2008 n.1371

Redazione Giustamm.it — Thu, 10 Jul 2008 22:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 11/7/2008 n.1371

Pres. Atzeni, est. Manca

Contratti della P.A. – Gare – Partecipazione – Società miste – Art. 13 D.L. 223/2006 smi – Limiti

Le società miste che hanno come oggetto sociale le attività indicate nel comma 1 dell’art. 13 D.L. 223/2006 smi non possono partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici. Inoltre anche le società miste che hanno per oggetto la gestione dei servizi pubblici locali, pur non rientrando in via diretta nell’ambito di applicazione del secondo comma dell’art. 13, devono avere oggetto sociale esclusivo. Se, infatti, sono assoggettate a tale prescrizione le società di cui al comma 1, ossia le società che svolgono (attività di produzione di beni e) servizi strumentali, le quali pertanto non possono comprendere nel loro oggetto sociale lo svolgimento di servizi pubblici locali, ne deriva come conseguenza che anche le società miste, le quali intendano dedicarsi alla gestione di questi ultimi, devono prevedere quale loro oggetto sociale esclusivo la gestione dei servizi pubblici locali.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 136/2008 proposto da

CPL CONCORDIA SOCIETA’ COOPERATIVA, capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con la PEA s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Massa e Marcello Vignolo, con domicilio eletto in CAGLIARI, Piazza del Carmine n. 22, presso lo studio legale dei medesimi avvocati;

contro

– l’ORGANISMO di BACINO n. 24, con sede in Villacidro, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Avino Murgia, con domicilio eletto in Cagliari, via Ariosto n. 11, presso lo studio legale del medesimo;
– il COMUNE DI VILLACIDRO;
– il COMUNE DI ARBUS;
– COMUNE DI GONNOSFANADIGA
– COMUNE DI GUSPINI
– COMUNE DI PABILLONIS
– COMUNE DI BUGGERRU
– COMUNE DI FLUMINIMAGGIORE, tutti non costituiti in giudizio;

e nei confronti di

– AIMAG S.p.A., in persona del legale rappresentante, in proprio e nella qualità cxapogruppo mandataria della costituenda A.T.I., unitamente a AMSC S.p.A. e COSEAM S.p.A., in persona dei legali rappresentanti, società tutte rappresentate e difese dagli avvocati Corrado ORIENTI e Alessandra PRADELLA, con domicilio eletto in Cagliari, Via Maddalena n. 40, presso lo studio dell’avv. Enrico SALONE;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

– della deliberazione n. 3 del 21/11/2007 dell’assemblea dei sindaci dell’Organismo di bacino n. 24 della Sardegna, con la quale sono stati approvati gli atti del gruppo di valutazione che ha esaminato le proposte per la scelta del promoter per la realizzazione e gestione delle reti di gas metano nel bacino n. 24 ed è stato individuato come promoter l’ATI guidata dalla AIMAG;
– di tutti gli atti del gruppo di valutazione delle offerte e, segnatamente, del verbale n. 1 dell’11/7/2007, n. 2 del 7/9/2007, n. 3 del 25/9/2007, n. 4 del 3/10/2007, n. 5 del 12/10/2007, n. 6 del 16/10/2007, n. 7 del 18/10/2007, n. 8 del 23/10/2007, n.
– dell’atto del responsabile del procedimento, privo di data e di numero di protocollo, allegato al verbale del 3/10/2007, con il quale si è stabilito di non escludere dalla procedura l’ATI guidata dalla società AIMAG;
– della nota di comunicazione del R.U.P. n. 24749/2007 del 28/11/2007;
– di ogni altro atto presupposto, collegato e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e delle società controinteressate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 14 maggio 2008 il referendario Giorgio Manca e uditi gli avvocati delle parti, come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. – La società cooperativa CPL Concordia, anche quale capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo con la mandante PEA s.r.l. (d’ora in avanti: ATI CPL Concordia), ha partecipato alla procedura per l’individuazione del soggetto promotore di una proposta di project financing, indetta ai sensi dell’art. 153 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), dall’Organismo di Bacino n. 24 costituito per lo sviluppo della rete di distribuzione del metano in Sardegna, ai sensi della delibera di Giunta Regionale n. 54/28 del 22 novembre 2005. Oggetto dell’intervento è la realizzazione della rete gas metano e del cavidotto multiservizi nei centri abitati, nelle aree commerciali e nelle aree produttive di sei dei sette comuni facenti parte del bacino n. 24. Hanno partecipato alla procedura anche la società FIAMMA 2000 s.p.a. e l’A.T.I. costituenda tra AIMAG s.p.a. (mandataria), AMSC s.p.a. e COSEAM s.p.a. in qualità di imprese mandanti (d’ora in avanti: ATI AIMAG).
Nominato un gruppo di valutazione, al termine dei lavori è stata redatta una relazione conclusiva nella quale la proposta dell’ATI AIMAG è stata indicata come la più idonea e rispondente al pubblico interesse.
Con deliberazione n. 3 del 21 novembre 2007, l’assemblea dei Sindaci dell’Organismo di Bacino n. 24 ha individuato la proposta dell’ATI AIMAG come «l’unica idonea e rispondente (al pubblico interesse) in termini progettuali, economico finanziari, di funzionalità e di fruibilità dell’opera».
2. – Con il ricorso, regolarmente notificato e depositato, l’ATI CPL Concordia chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto.
A) Vizi relativi alla mancata esclusione dell’offerta dell’ATI AIMAG:
1° Violazione e falsa applicazione dell’art. 13, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006 n. 223, convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 248, in base al quale la società AIMAG doveva essere esclusa dalla procedura in quanto società a capitale prevalentemente pubblico, costituita e partecipata da amministrazione comunali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti.
2° Violazione e falsa applicazione dell’art. 13, commi 2, 3 e 4, del decreto-legge 4 luglio 2006 n. 223, convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 248; norme che, imponendo alle società a capitale misto pubblico-privato, quale la AIMAG, di avere oggetto sociale esclusivo (comma 2) e prevedendo che i contratti conclusi dalle predette società «dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli», mentre «restano validi, fatte salve le prescrizioni di cui al comma 3, i contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, ma in esito a procedure di aggiudicazione bandite prima della predetta data» (comma 4), comportano l’esclusione dalle gare delle società componenti l’ATI AIMAG, aventi oggetto sociale promiscuo, fino alla modifica di tale oggetto, in quanto i contratti eventualmente conclusi sarebbero nulli.
3° Violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 13 del decreto-legge 4 luglio 2006 n. 223, convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 248, interpretato nel senso (accolto da TAR Lombardia n. 1373/2007) che il divieto di partecipare alle gare, riguardante le società miste, opera anche nei confronti dell’oggetto della gara, che deve essere limitato ai servizi pubblici locali, mentre nel caso di specie il promotore finanziario deve eseguire anche i lavori di costruzione della rete gas.
4° Violazione dell’art. 14, comma 5, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 e falsa applicazione dell’art. 15, commi 5, 7 e 10, del medesimo d.lgs., il quale esclude dalla partecipazione alle gare per l’individuazione del soggetto gestore del servizio di distribuzione del gas le società, come la AIMAG e la AMSC, che gestiscono servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica.
5° Eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione, in quanto il gruppo di valutazione non ha motivato in ordine alla dovuta dimostrazione da parte dell’ATI AIMAG dell’assenza di un conflitto tra l’impegno connesso alla gara e il vincolo funzionale nei confronti degli enti pubblici che controllano l’AIMAG e la AMSC.
B) Vizi relativi alla procedura di valutazione delle offerte:
6° Difetto di motivazione e contraddittorietà tra giudizi.
7° Eccesso di potere sotto diversi profili.
3. – Per resistere al ricorso si sono costituiti sia l’Organismo di Bacino n. 24 sia l’ATI AIMAG che, con articolate memorie, hanno chiesto che il ricorso sia respinto in quanto infondato.
4. – Con ordinanza di questa Sezione n. 126 del 12 marzo 2008, è stata fissata, ai sensi dell’art. 23 bis della legge n. 1034/1971, l’udienza di discussione del merito.
5. – In vista dell’udienza di discussione, le controparti hanno depositato ulteriori scritti difensivi con i quali hanno illustrato le rispettive posizioni.
6. – All’udienza pubblica del 14 maggio 2008 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Con i primi tre motivi, la ricorrente ATI CPL Concordia deduce la violazione dell’art. 13 del decreto-legge 4 luglio 2006 n. 223, convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 248, sotto diversi profili. Si giustifica, pertanto, una loro trattazione comune che muova dai contenuti normativi ricavabili dalla lettura della disposizione in questione.
1.1. – Secondo il comma 1 dell’art. 13 cit. «le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali (…) devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, nè in affidamento diretto nè con gara (…)». Il divieto trova un completamento, sul piano della disciplina, nel comma 2 dell’art. 13, che impone alle medesime società di prevedere un oggetto sociale esclusivo; e una sanzione specifica nella previsione del comma 4 dell’art. 13, che qualifica nulli i contratti conclusi dalle società di cui trattasi in violazione delle norme appena riassunte (facendo salvi solo quei «contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto … in esito a procedure di aggiudicazione bandite prima della predetta data»).
Da una lettura congiunta delle disposizioni dell’art. 13 cit., sembra sufficientemente chiaro che le società miste che hanno come oggetto sociale le attività indicate nel comma 1 dell’art. 13 non possono partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici.
Si deve inoltre ritenere che anche le società miste che hanno per oggetto la gestione dei servizi pubblici locali, pur non rientrando in via diretta nell’ambito di applicazione del secondo comma dell’art. 13, devono avere oggetto sociale esclusivo. Se, infatti, sono assoggettate a tale prescrizione le società di cui al comma 1, ossia le società che svolgono (attività di produzione di beni e) servizi strumentali, le quali pertanto non possono comprendere nel loro oggetto sociale lo svolgimento di servizi pubblici locali, ne deriva come conseguenza che anche le società miste, le quali intendano dedicarsi alla gestione di questi ultimi, devono prevedere quale loro oggetto sociale esclusivo la gestione dei servizi pubblici locali.
Del resto, ove non si ritenga condivisibile tale soluzione interpretativa, occorrerebbe ammettere che il divieto introdotto dal comma 1 dell’art. 13 sarebbe inapplicabile in tutte le ipotesi di società miste che nel loro oggetto sociale abbiano incluso sia servizi strumentali che servizi pubblici locali. In tale prospettiva, la semplice presenza di tale ultima attività renderebbe operante l’eccezione al divieto (di cui all’inciso «con esclusione dei servizi pubblici locali»).
Ma questa appare una lettura inaccettabile poiché priva la disposizione in esame di qualsiasi significato normativo, mentre un noto principio in tema di interpretazione delle leggi impone all’interprete, prima di giungere ad una tale soluzione, di ricercare (anche attraverso gli argomenti dell’interpretazione secondo le intenzioni del legislatore, dell’interpretazione teleologica e dell’interpretazione sistematica) un significato dell’enunciato che gli attribuisca un contenuto normativo. In tal senso, l’interpretazione secondo la quale alle procedure di gara pubbliche (indette da soggetti diversi da «gli enti costituenti o partecipanti o affidanti») non possono partecipare né le società miste che hanno come oggetto sociale (esclusivo) i servizi strumentali (sulla cui nozione si condivide quanto precisato in T.A.R. Lazio, sez. II, 5 giugno 2007, n. 5192) né le società miste che hanno come oggetto sociale sia servizi strumentali che servizi pubblici locali, trova sostegno nell’argomento teleologico (ossia dei fini che la disposizione legislativa intende perseguire, e che la medesima disposizione espressamente indica). Le società in questione, in effetti, per il fatto della presenza di soggetti pubblici nella struttura della partecipazione societaria, sono ritenute in grado di provocare quelle «alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di (alterare) la parità degli operatori», che le norme di cui all’art. 13, commi 1 e 2, citt., intendono evitare.
1.2. – Nel caso di specie, come risulta dagli atti acquisiti al giudizio, sia l’AIMAG che l’AMSC svolgono entrambe le attività. Limitandosi all’esame dell’oggetto sociale della AIMAG, emerge come in esso siano previste – accanto allo svolgimento di servizi pubblici locali (quale quello della distribuzione del gas) – anche altre attività che hanno natura diversa: i “servizi informatici, con particolare riferimento alla informatica territoriale”; le “ attività di consulenza tecnica, amministrativa, gestionale, progettazioni e studi di fattibilità, direzione lavori connesse al profilo delle competenze aziendali”; le “fasi di progettazione, costruzione ed esercizio degli impianti sia propri che di terzi”.
Inoltre, sussiste l’altro elemento richiesto dall’art. 13, vale a dire la partecipazione pubblica al capitale sociale, che nel caso della AIMAG si concreta nella titolarità delle azioni, in misura maggioritaria, da parte di numerose amministrazioni locali.
In conclusione, la situazione societaria della AIMAG rientra nell’ambito di applicazione del divieto previsto dal più volte citato art. 13, con la conseguenza che la stazione appaltante ha illegittimamente ammesso la proposta presentata dall’ATI AIMAG.

2. – Con il quarto motivo si censurano i provvedimenti impugnati per la violazione dell’art. 14, comma 5, e dell’art. 15, commi 5, 7 e 10, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164.
Il motivo è fondato.
2.1. – L’art. 14, dopo aver stabilito (al comma 1) che «L’attività di distribuzione di gas naturale è attività di servizio pubblico. Il servizio è affidato esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni» , al comma 5 prevede che alle procedure di affidamento del servizio non possano partecipare le «società (…) che, in Italia o in altri Paesi dell’Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica». L’art. 15, comma 10, del d.lgs. n. 164/2000, consente la partecipazione alle gare delle predette società solo nel corso del periodo transitorio disciplinato dai commi 5 e 7, del citato art. 15. Periodo che, salve le ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), del comma 7 dell’art. 15 cit., si è concluso alla data del 31 dicembre 2005.
Pertanto, scaduto il periodo transitorio, la prescrizione contenuta nel comma 5 dell’art. 14 riprende interamente la sua estensione, imponendo l’esclusione dalle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas delle società che gestiscono servizi pubblici locali affidati con procedure non ad evidenza pubblica.
2.2. – Applicando le regole appena esposte alla fattispecie concreta, di cui al ricorso in esame, dalla documentazione versata in atti deve rilevarsi che la società AIMAG, al momento della indizione della procedura di project financing da parte dell’Organismo di Bacino n. 24, era titolare di contratti per lo svolgimento di servizi pubblici locali affidati senza una previa gara pubblica, e dunque per affidamento diretto. In particolare, la società risultava affidataria del servizio di distribuzione del gas e del servizio idrico integrato del Comune di Carpi (cfr. deliberazioni del Consiglio Comunale di Carpi, n. 373 e 374 del 6 dicembre 2000, nonché la deliberazione della Giunta Comunale di Carpi del 27 novembre 2003, n. 248). Trattandosi di affidamenti diretti di servizi pubblici locali intervenuti dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 164/2000, non trova applicazione il regime transitorio cui si è fatto cenno sopra.
Pertanto, l’ammissione alla procedura di che trattasi dell’ATI AIMAG è illegittima anche sotto il profilo della violazione del divieto di partecipazione previsto dall’art. 14, comma 5, del d.lgs. n. 164/2000.
2.3. – La difesa dell’ATI AIMAG, con la memoria depositata il 6 maggio 2008, contesta tali conclusioni sotto due profili. In primo luogo, il divieto di cui all’art. 14, comma 5, sarebbe riferibile esclusivamente alle gare in senso proprio e non anche alle procedure di selezione della proposta del promotore finanziario, quale quella oggetto del ricorso in esame. In secondo luogo, il divieto di partecipazione riguarderebbe solo le gare di affidamento dei servizi pubblici, non le procedure di concessione e gestione, in cui la gestione del servizio costituisce il corrispettivo per la realizzazione delle opere necessarie alla erogazione delle prestazioni ma non è l’oggetto del contratto.
Gli argomenti esposti non sono condivisibili. Per quanto concerne il primo di essi, deve osservarsi che anche il sistema del project financing ha come esito finale la individuazione del contraente, e, sotto questo profilo, non si differenzia dagli altri sistemi di selezione e di affidamento di contratti pubblici.
Inoltre, l’art. 14, comma 5, cit. – al pari dell’art. 13 del d.l. n. 223/2006 – ha come finalità la tutela della concorrenza, segnatamente nel settore di mercato della distribuzione del gas. Non detta semplicemente una regola di disciplina del procedimento di aggiudicazione del servizio, ma – attraverso il divieto di partecipazione, il quale è solo lo specifico mezzo formale tipicamente idoneo ad assicurare il risultato finale perseguito – vuole conseguire l’effetto di evitare la costituzione di posizioni dominanti da parte di società che, beneficiando di affidamenti senza gara, partono da una indubbia posizione di vantaggio rispetto agli altri soggetti economici.
Quest’ultima considerazione vale anche nei confronti dell’altro rilievo sollevato dalla difesa della controinteressata. La circostanza che, nel caso di specie, si tratti di una procedura che si conclude con la stipula di una concessione che ha per oggetto sia la costruzione che la gestione, non è decisiva poiché il risultato finale cui si perviene è rappresentato dall’affidamento del servizio a società che gestisce servizi pubblici locali in virtù di affidamenti diretti. Il che, come già rilevato, è in contrasto con l’art. 14, comma 5, del d.lgs. n. 164/2000.

3. – L’accoglimento delle censure sinora esaminate, tenuto conto di quanto precisato dalla ricorrente ATI CPL Concordia, sull’interesse precipuo della stessa all’esclusione dell’unica offerta risultata idonea (quella della controinteressata ATI AIMAG), giustifica il conseguente assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso.

4. – Il ricorso, in definitiva, è fondato, con il conseguente annullamento degli atti impugnati. Le spese del giudizio seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

PER QUESTI MOTIVI

Il Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna l’Organismo di Bacino n. 24 e le società AIMAG s.p.a., AMSC s.p.a. e COSEAM s.p.a. al pagamento, a favore della società ricorrente, delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 10.000,00 (eurodiecimila), di cui € 5.000,00 a carico dell’Organismo e € 5.000,00 a carico delle società controinteressate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio del 14 maggio 2008, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, con l’intervento dei signori:

Paolo Numerico – Presidente

Silvio Ignazio Silvestri – Consigliere

Giorgio Manca – Referendario – estensore.

Depositata in segreteria oggi: 11/07/2008

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 11/7/2008 n.1371 proviene da Giustamm.