Pres. I. Jarukaitis; Canc. A. Calot Escobar.Parsec Fondazione Parco della Scienza e della Cultura (Avv. A. Pontenani; I. Cecchi); contro Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Autorità  Nazionale Anticorruzione (A.N.A.C.) (Avvocatura Generale dello Stato); per la Commissione europea (G. Gattinara, P. Ondrusek; L. Haasbeek, in qualità  di agenti).

Sulla incompatibilità  della legislazione nazionale che limita la partecipazione ad una gara pubblica ai soli operatori economici costituiti in determinate forme giuridiche

1. Appalti – Procedure di gara – Affidamento di servizi di architettura e ingegneria – Considerando n. 14 della Direttiva n. 2014/24/UE e art. 46 del d.lgs. n. 50/2016 — Fondazione privata senza scopo di lucro – Incompatibilità  della legislazione nazionale che limita la partecipazione ad una gara d’appalto 

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Decima Sezione – Sentenza – 11/6/2020 n.C-219/19 proviene da Giustamm.

Bernardo Massari, Presidente, Estensore PARTI: OMISSIS, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Gilardoni contro Ufficio Territoriale del Governo Brescia, Ministero dell’Interno, ciascuno in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato,

Domande di protezione internazionale, di protezione sussidiaria e di protezione umanitaria: la causa petendi è differente.

Persona umana- stranieri – domande di protezione internazionale, di protezione sussidiaria e di protezione umanitaria- causa petendi – è differente.

Le domande di protezione internazionale, di protezione sussidiaria e di protezione umanitaria si fondano su differenti "causae petendi", atteso che la concessione della protezione umanitaria richiede la sussistenza di seri motivi, in particolare di carattere umanitario o risultanti da obblighi costituzionali o internazionali dello Stato italiano, i quali intanto acquistano rilievo, in quanto l’autorità  chiamata a decidere non accolga la domanda di protezione internazionale nelle altre forme previste.

Pubblicato il 11/06/2020

N. 00443/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00246/2020 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 246 del 2020, proposto da
Md Mintu Shekh, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Gilardoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ufficio Territoriale del Governo Brescia, Ministero dell’Interno, ciascuno in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria in Brescia, via S. Caterina, 6;

per l’annullamento

previa sospensione

del decreto del Prefetto di BRESCIA emesso in data 6.2.2020, Prot. n. 10089 non notificato, con il quale si dispone la revoca delle misure di accoglienza disposte in suo favore.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ufficio Territoriale del Governo Brescia e di Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 84 d.l. n. 18/2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2020 il dott. Bernardo Massari;

Premesso che:

– il ricorrente, cittadino del Bangladesh, presentava alla Questura di Brescia domanda per l’accertamento del diritto alla protezione internazionale/umanitaria, venendo inserito nel progetto di accoglienza per i rifugiati ed ospitato all’interno del CPA di Gambara (BS);

– all’esito dell’istruttoria disposta dalla Commissione territoriale istituita presso la Prefettura di Brescia, veniva adottato un provvedimento sfavorevole che l’interessato impugnava dinanzi al Tribunale di Brescia, limitatamente alla protezione umanitaria complementare;

– il Tribunale respingeva il ricorso con ordinanza depositata il giorno 08.11.2019 per l’annullamento della quale veniva proposto gravame alla Corte d’appello di Brescia che fissava la prima udienza per il 13.10.2020;

– frattanto, la Prefettura di Brescia in data 06.02.2020 notificava allo straniero il provvedimento in epigrafe recante la revoca delle misure di accoglienza nel presupposto che queste ultime cesserebbero con la definizione del procedimento avanti al Tribunale, salvo, nel caso di proposizione del ricorso per cassazione, che il ricorrente abbia ottenuto la sospensione dell’esecutorietà  della decisione impugnata;

considerato che:

– avverso tale atto proponeva ricorso il sig. Shekh chiedendone l’annullamento, previa sospensione, e censurandone la legittimità  sotto diversi profili;

– l’amministrazione intimata si costituiva in giudizio instando per la reiezione del gravame;

– nell’odierna camera di consiglio, sussistendone i presupposti, il ricorso è stato trattenuto per la decisione con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 84, co. 5, d.l. n. 18/2020;

rilevato che:

– preliminarmente va riaffermato che, ai sensi dell’ art. 23 comma 5, d.lgs. n. 142 del 2015, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto i provvedimenti amministrativi di revoca delle misure di accoglienza internazionale degli extracomunitari dal momento che il Prefetto con l’emanazione del provvedimento di revoca delle misure di accoglienza per migranti richiedenti protezione internazionale esercita un potere discrezionale, nei cui confronti il soggetto destinatario vanta una posizione giuridica di interesse legittimo (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 5 febbraio 2016, n. 244; T.A.R. Toscana, sez. II, 4 marzo 2016, n. 378; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 18 febbraio 2016, n. 928);

– nel merito, si palesa fondata la doglianza incentrata sull’errata applicazione dell’art. 35 bis del d.lgs. n. 25/2008 e del nuovo rito ivi disciplinato il quale ha obliterato la possibilità  del ricorso in appello del provvedimento del Tribunale in materia di riconoscimento dello status di rifugiato;

– secondo il decreto impugnato, avendo il ricorrente proposto, quale mezzo di gravame, l’appello anzichè il ricorso per cassazione (“L’ordinanza che definisce il giudizio non è appellabile“, ex art. 19 ter d.l.gs. n. 150/2011) per la riforma del decreto in data 11.11.18 con cui il Tribunale di Brescia ha ritenuto insussistenti i presupposti per il riconoscimento della protezione internazionale, il provvedimento della Commissione territoriale dovrebbe ritenersi definitivo; di qui l’applicazione dell’art. 14 d.lgs. n. 142/2015 che, in tale ipotesi, fa venir meno l’applicazione delle misure di accoglienza;

osservato che:

– con plurime pronunce la Corte di Cassazione ha chiarito che “La normativa introdotta con il D.L. n. 113 del 2018, convertito nella l. n. 132 del 2018, nella parte in cui ha modificato la preesistente disciplina del permesso di soggiorno per motivi umanitari dettata dall’art. 5, comma sesto, del d.lgs. n. 286 del 1998 e dalle disposizioni consequenziali, sostituendola con la previsione di casi speciali di permessi di soggiorno, non trova applicazione in relazione alle domande di riconoscimento di un permesso di soggiorno per motivi umanitari proposte prima della entrata in vigore (5.10.2018) della nuova legge, le quali saranno pertanto scrutinate sulla base della normativa esistente al momento della loro presentazione” (Cass. Civ., sez. I, 19 febbraio 2019, n. 4890; id. sez. I, ord., 08-05-2019, n. 12175);

– tale posizione trova giustificazione nel principio di cui all’art.11 delle preleggi ( “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo“) in relazione al quale la giurisprudenza, con orientamento del tutto costante, ha pìù volte affermato, in tema di successione di norme giuridiche nel tempo, che il principio di irretroattività  delle leggi “comporta che la norma sopravvenuta è inapplicabile, oltre che ai rapporti giuridici esauriti, anche a quelli ancora in vita alla data della sua entrata in vigore, ove tale applicazione si traduca nel disconoscimento di effetti già verificatisi ad opera del pregresso fatto generatore del rapporto, ovvero in una modifica della disciplina giuridica del fatto stesso” (ex multis Cass. Civ., 14 febbraio 2017, n. 3845);

– d’altro canto, le domande di protezione internazionale, di protezione sussidiaria e di protezione umanitaria si fondano su differenti "causae petendi", atteso che la concessione della protezione umanitaria richiede la sussistenza di seri motivi, in particolare di carattere umanitario o risultanti da obblighi costituzionali o internazionali dello Stato italiano, i quali intanto acquistano rilievo, in quanto l’autorità  chiamata a decidere non accolga la domanda di protezione internazionale nelle altre forme previste (Cass. civ., sez. I, 31/03/2020, n.7622);

– è incontestato che il ricorrente ha richiesto il riconoscimento della protezione internazionale ben prima dell’entrata in vigore della disciplina invocata dall’Amministrazione e, in ogni caso, avanti al Tribunale di Brescia, è stata formulata esclusivamente la domanda di protezione umanitaria in un periodo successivo all’entrata in vigore del d.l. n.132017, ma prima dell’introduzione del d.l. n. 113/18 in vigore dal 4.10.2018 conseguendone, come rilevato da plurime decisioni della Corte di Cassazione (e di recente con ordinanza n 12175.19 del 8.5.2019) che, qualora sia proposta la sola “domanda umanitaria”, il rito applicabile è quello sommario di cognizione e la decisione è suscettibile di appello e permane l’efficacia sospensiva del ricorso sino alla decisione definitiva, essendo le controversie in materia di riconoscimento della protezione umanitaria, disciplinate dall’articolo 32, comma 3, del decreto legislativo 28 gennaio 2008, n. 25, sottratte alle modifiche espressamente disposte per le controversie in tema di riconoscimento della protezione internazionale di cui art. 35 citato decreto;

ritenuto che:

– conseguentemente, assorbite le altre censure, il ricorso si palesa fondato e va accolto, compensando tuttavia le spese processuali in ragione della complessità  della questione trattata;

considerato altresì¬ che:

– il ricorrente ha proposto domanda di ammissione al patrocinio a spese dello Stato, venendo ammesso anticipatamente a fruirne in forza della decisione della Commissione istituita presso questo TAR (provvedimento n. 30 del 18 maggio 2020);

– la decisione va confermata, in quanto dalla documentazione versata a corredo dell’istanza consta che il ricorrente è munito delle condizioni reddituali stabilite dalla legge e che il suo patrocinatore risulta abilitato al gratuito patrocinio, essendo iscritto negli elenchi predisposti dall’Ordine forense di appartenenza per il processo amministrativo;

– l’art. 82, d.P.R. n. 115/2002 rimette all’autorità  giudiziaria la liquidazione dell’onorario e delle spese al difensore nei limiti dei “valori medi delle tariffe professionali vigenti“, tenuto conto “dell’impegno professionale“;

– l’art. 130, d.P.R. n. 115/2002, in relazione al gratuito patrocinio nel processo amministrativo, dimezza i compensi spettanti ai difensori, e tenuto conto che in questo processo non si è dato luogo a una specifica "fase decisionale" in quanto la presente sentenza viene resa all’esito della trattazione della domanda cautelare, si ritiene di dover determinare, in relazione alla natura della controversia ed all’impegno professionale richiesto, in complessivi euro 1.200,00 oltre spese generali, I.V.A. e C.A.P. la somma spettante al difensore a titolo di onorari, diritti e spese per il presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Spese compensate.

Liquida in favore del patrocinatore del ricorrente, ammesso al patrocinio a spese dello Stato, la somma di euro 1.200,00 oltre spese generali, I.V.A. e C.A.P. a titolo di onorari, diritti e spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in video conferenza da remoto nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:

Bernardo Massari, Presidente, Estensore

Mauro Pedron, Consigliere

Mara Bertagnolli, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Sentenza – 11/6/2020 n.443 proviene da Giustamm.

Maria Abbruzzese, Presidente, Olindo Di Popolo, Consigliere, Estensore

Ai sensi dell’art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 l’interesse alla riservatezza commerciale del know how aziendale è recessivo rispetto all’interesse alla tutela giurisdizionale.

Contratti della PA – accesso ex art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016- know how aziendale- riservatezza commerciale – è recessiva- interesse alla tutela giurisdizionale- è preminente.

Ai sensi dell’art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 l’interesse alla riservatezza commerciale del know how aziendale è recessivo rispetto all’interesse alla tutela giurisdizionale.

Pubblicato il 11/06/2020

N. 00653/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00418/2020 REG.RIC.

N. 00420/2020 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 418 del 2020, proposto da
Althea Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ASL Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Valerio Casilli, Emma Tortora, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, corso Vittorio Emanuele, 58;

nei confronti

Esaote S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Tommaso Matteo Ferrario, Andrea Castelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 420 del 2020, proposto da
Althea Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ASL Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Valerio Casilli, Emma Tortora, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, corso Vittorio Emanuele, 58;

nei confronti

Esaote S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Tommaso Matteo Ferrario, Andrea Castelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

della delibera del Direttore generale dell’ASL Salerno n. 157 del 13 febbraio 2020, recante l’aggiudicazione definitiva dei lotti n. 1 e n. 2, relativi alla fornitura di apparecchiature elettromedicali per l’adeguamento delle attrezzature sanitarie in attuazione della Linea 10 (“Maternità  e percorso nascita”) dell’Allegato 5 al DCA n. 91 dell’11 agosto 2014.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ASL Salerno, della Consip S.p.A. e della Esaote S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 60 cod. proc. amm. e art. 84 del d.l. n. 18/2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2020 il dott. Olindo Di Popolo;

Premesso che:

– con ricorsi iscritti a r.g. n. 418/2020 e n. 420/2020, la Althea Italia s.p.a. (in appresso, A.) impugnava, chiedendone l’annullamento, previa adozione di misure cautelari, i seguenti atti, inerenti alla procedura di appalto specifico (col criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa), indetta, ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. n. 50/2016, dall’ASL Salerno (delibera del Direttore generale n. 232 del 9 marzo 2018) nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione istituito dalla Consip s.p.a. (bando in GUUE n. S-115 del 16 giugno 2016 e in GURI, V Serie speciale, n. 70 del 20 giugno 2016) per la fornitura di apparecchiature elettromedicali, nonchè finalizzata all’adeguamento delle attrezzature sanitarie in attuazione della Linea 10 (“Maternità  e percorso nascita”) dell’Allegato 5 al DCA n. 91 dell’11 agosto 2014: — delibera del Direttore generale dell’ASL Salerno n. 157 del 13 febbraio 2020, con la quale era stata disposta, in favore della Esaote s.p.a. (in appresso, E.), l’aggiudicazione definitiva del lotto n. 1 (CIG: 739639416B: “ecotomografi ginecologici top di gamma”), quanto al ricorso iscritto a r.g. n. 418/2020, e n. 2 (CIG: 7396424A2A: “ecotomografi ginecologici di alta fascia”), quanto al ricorso iscritto a r.g. n. 420/2020; — i verbali di gara del 25 novembre 2019 e del 30 gennaio 2020, recanti la valutazione delle offerte tecniche; — ove occorrente, la lex specialis (laddove permissiva della presentazione di offerte incomplete), tutti gli atti relativi all’ammissione ed alla verifica di anomalia dell’offerta della E., e il provvedimento del 23 maggio 2018, prot. n. 126083, recante la nomina della Commissione giudicatrice;

– invocava, altresì¬, la declaratoria di inefficacia e il subentro nel contratto eventualmente stipulato con l’impresa aggiudicataria ovvero, in subordine, il risarcimento per equivalente monetario del danno derivante dall’operato asseritamente illegittimo della stazione appaltante;

– richiedeva, infine, l’esibizione in giudizio dell’offerta tecnica della E., in versione integrale, della documentazione inerente alle fasi di prequalifica della medesima E. e di verifica di anomalia della sua offerta;

– le suindicate domande erano proposte dalla A., in qualità  di incorporante della concorrente TBS Imaging s.p.a. (in appresso, T.), classificatasi al secondo posto sia della graduatoria di gara relativa al lotto n. 1, con un punteggio complessivo pari a 83,57 (di cui 54,25 e 1,5 punti attributi all’offerta tecnica con metodo, rispettivamente, tabellare e discrezionale e 27,82 punti attribuiti all’offerta economica con metodo tabellare), a fronte del punteggio complessivo pari a 91,63 (di cui 52,63 + 9 punti attributi all’offerta tecnica con metodo, rispettivamente, tabellare e discrezionale e 30 punti attribuiti all’offerta economica con metodo tabellare), riconosciuto alla E., sia della graduatoria di gara relativa al lotto n. 2, con un punteggio complessivo pari a 82,91 (di cui 52,75 + 1,5 punti attributi all’offerta tecnica con metodo, rispettivamente, tabellare e discrezionale e 28,66 punti attribuiti all’offerta economica con metodo tabellare), a fronte del punteggio complessivo pari a 91,63 (di cui 52,63 + 9 punti attributi all’offerta tecnica con metodo, rispettivamente, tabellare e discrezionale e 30 punti attribuiti all’offerta economica con metodo tabellare), riconosciuto alla medesima E.;

– nell’avversare, col ricorso iscritto a r.g. n. 418/2020, gli esiti della gara relativa al lotto n. 1 (CIG: 739639416B: “ecotomografi ginecologici top di gamma”) e, col ricorso iscritto a r.g. n. 420/2020, gli esiti della gara relativa al lotto n. 2 (CIG: 7396424A2A: “ecotomografi ginecologici di alta fascia”), la A., con omologhe censure, lamentava, in estrema sintesi, che: — le offerte tecniche della E. sarebbero risultate ellittiche e incomplete, irrimediabilmente esposte, come tali, alla sanzione espulsiva, laddove, in corrispondenza del sub-criterio valutativo “Investimenti in innovazione tecnologica (rapporto tra valore medio annuo/fatturato medio annuo degli ultimi tre anni) [€])”, previsto dal Capitolato tecnico sia per il lotto n. 1 sia per il lotto n. 2, avrebbero entrambe riportato una cifra (€ 12.900.000) inidonea a rappresentare la funzione lineare all’uopo richiesta; — in sede di assegnazione del punteggio discrezionale in rapporto ai sub-criteri di cui all’art. 9.1 del Capitolato d’oneri (“Numero e tipologia di software e algoritmi dedicati all’esecuzione di calcoli e misure in ambito ostetrico/ginecologico presenti in configurazione di offerta oltre quelli minimi richiesti”; “Prova pratica (interfaccia utente, caratteristiche consolle di comando, funzionalità  disponibili, semplicità  d’uso, risoluzione e definizione delle immagini, praticità  delle sonde, ecc.)”; “Durata della garanzia”), le offerte tecniche della T. sarebbero state erroneamente ed arbitrariamente sottovalutate (nonostante le elevate e performanti caratteristiche informatico-operative delle attrezzature proposte, e nonostante l’estensione temporale e quantitativa della garanzia indicata), mentre quelle della E. sarebbero state erroneamente ed arbitrariamente sopravvalutate;

– costituitesi in entrambi i giudizi introdotti dai ricorsi in epigrafe, sia l’intimata ASL Salerno sia la controinteressata E., eccepivano l’infondatezza delle domande proposte ex adverso;

– si costituiva, altresì¬, in resistenza la Consip s.p.a.;

– i ricorsi in parola venivano chiamati all’udienza del 6 maggio 2020 per la trattazione degli incidenti cautelari;

– nell’udienza camerale emergeva che le cause erano mature per la definizione immediata nel merito, essendo integro il contraddittorio, completa l’istruttoria in relazione al dedotto thema decidendum e sussistendo gli altri presupposti di legge;

Considerato, in limine, che le esigenze di ulteriore tutela giurisdizionale rappresentate dalla A. nell’opporsi all’emissione di una sentenza in forma semplificata non sono da reputarsi da quest’ultima precluse, restando, comunque, aperta alla proponente la strada dell’autonomo ricorso in caso di sopravvenuta conoscenza di atti e/o fatti potenzialmente lesivi, sempre nell’osservanza dei prescritti termini di impugnazione;

Considerato, ancora in limine, che:

– sono ravvisabili i presupposti per disporre, ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amn., la riunione dei giudizi instaurati con i ricorsi iscritti a r.g. n. 418/2020 e n. 420/2020;

– sono evidenti, infatti, le ragioni di connessione che giustificano la trattazione congiunta delle due cause: l’identità  delle parti (A., in veste di ricorrente, ASL Salerno, in veste di amministrazione resistente, E., in veste di controinteressata), la perfetta simmetria del petitum (annullamento in parte qua della delibera del Direttore generale dell’ASL Salerno n. 157 del 13 febbraio 2020 e connessa domanda risarcitoria) e della causa petendi (costituita dalle omologhe censure rivolte al provvedimento impugnato) e l’unicità  della vicenda sostanziale controversa, inerente alla procedura di appalto specifico espletata nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione per la per la fornitura di apparecchiature elettromedicali, nonchè finalizzata all’adeguamento delle attrezzature sanitarie in attuazione della Linea 10 dell’Allegato 5 al DCA n. 91 dell’11 agosto 2014);

Considerato, nel merito, innanzitutto, che:

– a dispetto degli assunti attorei, la denunciata erroneità  della compilazione della voce corrispondente al sub-criterio valutativo “Investimenti in innovazione tecnologica (rapporto tra valore medio annuo/fatturato medio annuo degli ultimi tre anni) [€])”, previsto dal Capitolato tecnico sia per il lotto n. 1 sia per il lotto n. 2, si rivela, di per sè, insuscettibile di infirmare l’intera offerta della E.;

– in argomento, giova rammentare che, per ius receptum, il principio di tassatività  delle cause di esclusione esige che le offerte tecniche debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul loro contenuto, ovvero in presenza di apposite clausole della legge di gara che tipizzino una simile situazione di incertezza assoluta (cfr., ex multis, Cons. Stato, ad plen., 25 febbraio 2014, n. 9; 30 luglio 2014, n. 16; sez. V, 27 marzo 2015, n. 1601; 22 febbraio 2018, n. 1137; 14 maggio 2018, n. 2853); e che, con specifico riguardo alla formulazione dell’offerta tecnica, le eventuali omissioni che non ne compromettano l’integrità , la determinatezza l’affidabilità  e la conformità  alle previsioni capitolari non comportano l’esclusione del concorrente dalla competizione, bensì¬ soltanto la mancata attribuzione del punteggio corrispondente alla voce pretermessa;

– ebbene, nel caso in esame, è da ritenersi che la stazione appaltante abbia fatto buon governo delle richiamate regole di enucleazione pretoria;

– ed invero, da un lato, nessuna clausola concorsuale commina, in via espressa e tassativa, la sanzione espulsiva per il caso di erronea compilazione della voce corrispondente al sub-criterio “Investimenti in innovazione tecnologica (rapporto tra valore medio annuo/fatturato medio annuo degli ultimi tre anni) [€])”, mentre, d’altro lato, il tenore del Capitolato tecnico risulta assegnare un ruolo tutt’altro che essenziale e indefettibile alla sottesa componente qualitativa dell’offerta tecnica;

– a tale ultimo riguardo, va, in particolare, osservato che – come efficacemente eccepito dall’amministrazione resistente – le colonne tabellari denominate “Valori ammessi” prevede la possibilità , per il concorrente, di indicare “0” e di ottenere un punteggio “base” (o “soglia”) pari a “0” in relazione al predetto parametro valutativo “Investimenti in innovazione tecnologica (rapporto tra valore medio annuo/fatturato medio annuo degli ultimi tre anni) [€])”, così¬ implicitamente codificando la natura opzionale dello stesso (anche perchè afferente ad una caratteristica soggettiva del concorrente, piuttosto che al contenuto qualitativo dell’offerta) e, di conseguenza, la sua suscettività  di sterilizzazione in caso di omessa o insufficiente indicazione;

– del superiore rilievo si rinviene, peraltro, perspicua, puntuale e definitiva conferma nella formula lineare semplice contemplata dal Capitolato tecnico per l’attribuzione del punteggio alla voce in parola; punteggio che, in dettaglio, “se soglia min”d S”d soglia”, sarebbe stato pari a Pmax x [(S – soglia min) : (soglia – soglia min)], “se S < soglia min”, sarebbe stato pari a 0, “se S > soglia”, sarebbe stato pari a Pmax; dove S sta per “sconto offerto dal concorrente”, Pmax sta per il punteggio massimo conseguibile (2,5), soglia = 0,2, soglia minima = 0;

– essendosi esclusa la portata infirmante imputata dalla ricorrente al dedotto vizio di formulazione dell’offerta aggiudicataria, e dovendosi in appresso ripudiare le censure rivolte all’apprezzamento discrezionale dei sub-elementi di cui all’art. 9.1 del Capitolato d’oneri, il Collegio può, a questo punto, esimersi dal verificare se la E. abbia in concreto errato o meno in sede di compilazione della voce corrispondente al sub-criterio “Investimenti in innovazione tecnologica (rapporto tra valore medio annuo/fatturato medio annuo degli ultimi tre anni) [€])”;

– ed invero, l’offerta della menzionata E. resterebbe, comunque, aggiudicataria sia del lotto n. 1 sia del lotto n. 2, anche se gli uguali punteggi complessivi rispettivamente conseguiti (91,63) fossero decurtati di quello massimo (2,5) previsto per il parametro valutativo anzidetto, cosicchè ogni contestazione che venga a concentrarsi sulla sola attribuzione di quest’ultimo giammai potrebbe superare la prova di resistenza circa l’utilità  di una pronuncia di accoglimento in merito ad essa;

Considerato, poi, che:

– in linea generale, la valutazione e la conseguente attribuzione dei punteggi ai vari elementi di un’offerta tecnica attiene all’espressione di un giudizio tecnico-discrezionale di competenza esclusiva della commissione all’uopo preposta: nelle gare pubbliche da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, l’amministrazione non applica, infatti, ‘scienze esatte’, che conducono ad un risultato certo e univoco, ma formula un giudizio tecnico-discrezionale di ordine sintetico-globale, connotato da un fisiologico margine di opinabilità , per sconfessare il quale non è sufficiente evidenziare la sua mera non condivisibilità  sotto profili parcellizzati, dovendosene, piuttosto, dimostrare la palese e complessiva inattendibilità , con la conseguenza che, ove non emergano travisamenti, pretestuosità  o irrazionalità , ma solo margini di opinabilità  e non condivisibilità  della valutazione operata dalla stazione appaltante, l’adito organo giurisdizionale non può sovrapporre a quest’ultima la propria, pena, altrimenti, il suo indebito sconfinamento nella sfera di potere riservata all’agere amministrativo (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2015, n. 3339; 5 aprile 2016, n. 1331; sez. III, 24 maggio 2017, n. 2452; sez. V, 24 luglio 2017, n. 3645; sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5934);

– ebbene, nella specie, la A. ha fornito una rappresentazione puramente unilaterale, autoreferenziale, ellittica ed esplorativa tanto della meritevolezza dell’offerta tecnica della T. quanto della non meritevolezza dell’offerta tecnica della E. con riferimento ai sub-elementi qualitativi di cui all’art. 9.1 del Capitolato d’oneri (“Numero e tipologia di software e algoritmi dedicati all’esecuzione di calcoli e misure in ambito ostetrico/ginecologico presenti in configurazione di offerta oltre quelli minimi richiesti”; “Prova pratica (interfaccia utente, caratteristiche consolle di comando, funzionalità  disponibili, semplicità  d’uso, risoluzione e definizione delle immagini, praticità  delle sonde, ecc.)”; “Durata della garanzia”);

Considerato, infine, che:

– ai sensi dell’art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, e per consolidata giurisprudenza, l’interesse alla riservatezza commerciale del know how aziendale è recessivo rispetto all’interesse alla tutela giurisdizionale (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 20 febbraio 2018, n. 614; 19 maggio 2018, n. 5583; TAR Toscana, Firenze, sez. I, 15 aprile 2019, n. 550; TAR Veneto, Venezia, sez. III, 26 luglio 2019, n. 894; TAR Molise, Campobasso, 10 ottobre 2019, n. 332);

– l’accesso difensivo contemplato dalla norma richiamata presuppone, in ogni caso, la ‘stretta indispensabilità ‘ della documentazione richiesta dal soggetto interessato rispetto alle sue esigenze di tutela giurisdizionale, nel senso che, ai fini del bilanciamento tra la salvaguardia dei segreti industriali e le garanzie informative procedimentali, occorre verificare la sussistenza del nesso strumentale tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate, con la conseguenza che l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità  incombe, secondo i principi generali del processo, su chi agisce (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 aprile 2017, n. 1692; sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083; sez. V, 12 novembre 2019, n. 7743; sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1451);

– alla luce di ciò, onde acconsentire all’accesso difensivo in presenza di segreto industriale è necessario «un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità  della documentazione richiesta ed, in conseguenza, il necessario preliminare espletamento della c.d. prova di resistenza nei confronti dell’offerta della ricorrente, allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità  tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso» (Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083);

– ebbene, nella specie, la A., allorquando ha – sia pure infondatamente – denunciato il divario tra il punteggio discrezionale attribuito all’offerta tecnica dell’incorporata T. ed all’offerta tecnica della controinteressata E., ha sufficientemente dimostrato la strumentalità  o stretta indispensabilità  della piena acquisizione cognitiva della seconda rispetto alle rappresentate esigenze di tutela giurisdizionale, in quanto suscettibile di fornire elementi potenzialmente incidenti sugli esiti della gara aggiudicata;

– non si ravvisano, poi, controindicazioni alla richiesta ostensione della documentazione inerente alle fasi di prequalificazione della medesima controinteressata e di eventuale verifica di anomalia, nemmeno essendo ipotizzabile, per essa, qualsivoglia lesione di segreti tecnici o commerciali;

Ritenuto, in conclusione, che:

– stante la loro acclarata infondatezza, le domande annullatorie e risarcitorie proposte con i ricorsi in epigrafe vanno respinte;

– essendosene, invece, ravvisata la fondatezza, le rassegnate domande di accesso in corso di causa vanno accolte;

– le spese di lite devono seguire la soccombenza quanto alle domande principali e, quindi, liquidarsi nell’importo indicato in dispositivo, che si intende equitativamente ridotto in ragione dell’accoglimento delle predette domande di accesso in corso di causa;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando:

– riunisce i ricorsi iscritti a r.g. n. 418/2020 e n. 420/2020;

– respinge le domande annullatorie e risarcitorie con essi proposte;

– accoglie le domande di accesso in corso di causa con essi formulate e, per l’effetto, ordina all’ASL Salerno l’esibizione della documentazione richiesta entro il termine di 10 giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notifica, della presente sentenza;

– condanna la Althea Italia s.p.a. al pagamento delle spese di lite, che si liquidano in complessivi € 6.000,00 (oltre oneri accessori, se dovuti), da ripartirsi nella misura di € 2.500,00 in favore, rispettivamente, dell’ASL Salerno e della Esaote s.p.a., nonchè nella misura di € 1.000,00 in favore della Consip s.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2020, svoltasi tramite collegamento telematico da remoto, ai sensi dell’art. 84, comma 6, del d.l. n. 18/2020, con l’intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese, Presidente

Olindo Di Popolo, Consigliere, Estensore

Igor Nobile, Referendario

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 11/6/2020 n.653 proviene da Giustamm.

Salvatore Mezzacapo, Presidente, Antonio Andolfi, Consigliere, Estensore PARTI: Ferdinando Giovanni Giaquinto, rappresentato e difeso dall’avvocato Ilaria Ferrara contro Ministero dell’Interno, in persona del ministro p.t. non costituito in giudizio

Pubblici concorsi : la mancata impugnazione della graduatoria finale determina la improcedibilità  del ricorso rivolto avverso il provvedimento di esclusione dalla procedura

Pubblico impiego – Concorsi pubblici – graduatoria finale- mancata impugnazione – sopravvenuta carenza di interesse alla decisione- si determina.

In tema di pubblici concorsi, si deve ritenere che la mancata impugnazione della graduatoria finale determina la improcedibilità  del ricorso rivolto avverso il provvedimento di esclusione dalla procedura in quanto, per i pubblici concorsi, l’atto finale costituito dal decreto di approvazione della graduatoria, pur appartenendo alla stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto che determina la lesione del ricorrente, non ne costituisce conseguenza inevitabile, atteso che la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di una pluralità  di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine controverso, con la conseguenza che l’omessa impugnazione della graduatoria finale del concorso comporta la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, non potendo l’eventuale annullamento del provvedimento di esclusione di un candidato incidere su un atto, quale la graduatoria definitiva di merito, ormai divenuto inoppugnabile.

N. 06408/2020 REG.PROV.COLL.

N. 03563/2020 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3563 del 2020, proposto da
Ferdinando Giovanni Giaquinto, rappresentato e difeso dall’avvocato Ilaria Ferrara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno, in persona del ministro p.t. non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa separazione del giudizio sul ricorso proposto dall’attuale ricorrente da quello sulle impugnazioni proposte dai restanti ricorrenti (nrg 8446/2019), ai sensi dell’art. 103 c.p.c. e dell’art. 39 c.p.a. degli atti di esclusione dallo scorrimento della graduatoria del concorso pubblico a 893 posti di allievo agente della polizia di Stato e per la condanna al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 8 giugno 2020 il dott. Antonio Andolfi e presenti per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Si deve premettere che il ricorrente, nell’ambito del ricorso collettivo numero 8446 del 2019, notificato al Ministero dell’interno il 1 luglio 2019, ha impugnato il decreto del Capo della Polizia n. 333-B/12D.3.19/5429 del 13.03.2019, pubblicato nella G.U.R.I. del 15.03.2019, n. 21, con il quale è stato avviato il procedimento finalizzato all’assunzione di n. 1.851 allievi agenti della Polizia di Stato mediante scorrimento della graduatoria della prova scritta di esame del concorso pubblico per l’assunzione di 893 allievi agenti della Polizia di Stato, di cui all’art. 1, co. 1, lett a), del decreto del Capo della Polizia del 18.05.2017, pubblicato nella G.U.R.I. del 26.05.2017, n. 40 nonchè, specificamente, delle Tabelle A, B e C allegate al predetto decreto.

Ha impugnato, inoltre, il decreto del Capo della Polizia n. 333-B/12D.3.19 del 06.06.2019, pubblicato nella G.U.R.I. del 07.06.2019, n. 45, con il quale è stata disposta la convocazione agli accertamenti dell’efficienza fisica e dell’idoneità  fisica, psichica ed attitudinale di ulteriori soggetti ricompresi nella fascia di voto 8,750 – 8,250 decimi della predetta graduatoria della prova scritta del concorso pubblico per l’assunzione di 893 allievi agenti P.S., interessati al procedimento finalizzato all’assunzione di 1.851 allievi agenti P.S. nonchè, specificamente, degli elenchi di cui agli Allegati 1, 2 e 3 al predetto decreto.

Parte ricorrente, infine, ha chiesto l’accertamento del diritto all’ammissione alla procedura di assunzione e la condanna della controparte al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente.

Successivamente il ricorrente indicato in epigrafe si è costituito con un nuovo difensore, in sostituzione di quello originario.

Con ordinanza numero 5212 del 2020 il Collegio giudicante, dopo aver disposto, per ragioni di economia processuale, la separazione della causa proposta dall’attuale ricorrente, ai sensi dell’articolo 103 del codice di procedura civile e dell’articolo 39 del codice processuale amministrativo, ha sollevato, d’ufficio, la questione della possibile improcedibilità  dell’impugnazione proposta dal ricorrente, non risultando che lo stesso avesse impugnato, neppure mediante la proposizione di motivi aggiunti, il provvedimento pubblicato il 13 agosto 2019, decreto n. 333-B/12D.3.19/23922 del 12/08/2019 del Capo della Polizia Direttore Generale della Pubblica Sicurezza con il quale è stato approvato l’elenco generale degli aspiranti che sono risultati in possesso dei requisiti per l’assunzione; al fine di consentire alla parte interessata di difendersi sulla questione sollevata, il tribunale ha assegnato il termine di 10 giorni per presentare memorie al riguardo.

Con la memoria difensiva depositata il 21 maggio 2020 parte ricorrente, pur riconoscendo di non aver espressamente impugnato il decreto numero 333 del Capo della Polizia, pubblicato il 13 agosto 2019, eccepisce la natura conseguente e vincolata del predetto decreto sul quale l’eventuale accoglimento del ricorso introduttivo avrebbe un effetto caducante, travolgendo anche la graduatoria finale; essa, in quanto atto meramente confermativo, non avrebbe integrato nuove ragioni oltre quelle già censurate con il ricorso.

A giudizio del Collegio, le argomentazioni difensive della parte ricorrente sono prive di fondamento giuridico.

Aderendo a un costante e condivisibile orientamento giurisprudenziale in tema di pubblici concorsi, si deve ritenere che la mancata impugnazione della graduatoria finale determina la improcedibilità  del ricorso rivolto avverso il provvedimento di esclusione dalla procedura in quanto, per i pubblici concorsi, l’atto finale costituito dal decreto di approvazione della graduatoria, pur appartenendo alla stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto che determina la lesione del ricorrente, non ne costituisce conseguenza inevitabile, atteso che la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di una pluralità  di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine controverso, con la conseguenza che l’omessa impugnazione della graduatoria finale del concorso comporta la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, non potendo l’eventuale annullamento del provvedimento di esclusione di un candidato incidere su un atto, quale la graduatoria definitiva di merito, ormai divenuto inoppugnabile (giurisprudenza costante, confronta da ultimo T.A.R. Calabria, Catanzaro Sez. II, 23/01/2020, n. 143).

Di conseguenza, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, non potendo il ricorrente trarre alcuna utilità  dall’eventuale accoglimento del ricorso avverso l’esclusione dalla procedura di assunzione, essendo oramai inoppugnabile, nei suoi confronti, l’esito sfavorevole della procedura, sancito dalla graduatoria finale.

Anche la domanda risarcitoria non può essere scrutinata favorevolmente all’interessato, in applicazione dell’articolo 30, comma 2, del codice processuale amministrativo che esclude il risarcimento dei danni per la lesione di interessi legittimi che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti, nella fattispecie rappresentati dalla impugnazione del provvedimento finale, trascurata dalla parte ricorrente.

La domanda risarcitoria, pertanto, deve essere respinta.

Non essendosi costituita in giudizio la controparte, non vi è luogo a provvedere sulle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse.

Rigetta la domanda risarcitoria.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio da remoto del giorno 8 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Mariangela Caminiti, Consigliere

Antonio Andolfi, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 11/6/2020 n.6408 proviene da Giustamm.

Sergio Santoro, Presidente, Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore; PARTI: (Rai-Radiotelevisone Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Pandiscia, c. Comitato di Applicazione del Codice di Autoregolamentazione Tv e Minori, Autorità  per Le Garanzie nelle Comunicazioni non costituiti in giudizio)

Procedimenti sanzionatori dell’AGCOM: può dirsi perfezionato l’accertamento quando l’Autorità  procedente ha acquisito e valutato tutti i dati indispensabili ai fini della verifica dell’esistenza della violazione segnalata.

1.- Sanzioni amministrative – AGCOM – procedimento sanzionatorio – contestazione dell’infrazione – termini – decorrenza.

Con riferimento ai procedimenti sanzionatori di competenza dell’AGCOM, va affermato che può dirsi perfezionato l’accertamento quando l’Autorità  procedente ha acquisito e valutato tutti i dati indispensabili ai fini della verifica dell’esistenza della violazione segnalata. In altri termini, il termine per la contestazione dell’infrazione – non decorre dalla sua consumazione – ma dal completamento dell’attività  di verifica di tutti gli elementi dell’illecito, dovendosi considerare anche il tempo necessario all’Amministrazione per valutare e ponderare adeguatamente gli elementi acquisiti e gli atti preliminari per l’individuazione in fatto degli estremi di responsabilità  amministrativa.

Pubblicato il 11/06/2020

N. 03729/2020REG.PROV.COLL.

N. 04153/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4153 del 2018, proposto da Rai-Radiotelevisone Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Pandiscia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo Amilcare Ponchielli, n. 6;

contro

Comitato di Applicazione del Codice di Autoregolamentazione Tv e Minori, Autorità  per Le Garanzie nelle Comunicazioni non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 1960/2018.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2020 il Cons. Giordano Lamberti e dato atto che l’udienza si svolge ai sensi dell’art.84, comma 5, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario generale della Giustizia Amministrativa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Con il ricorso di primo grado la RAI ha impugnato la delibera dell’Agcom n. 824CSP, adottata su impulso del Comitato di applicazione del codice di autoregolamentazione TV e minori del 24 settembre 2003, recante l’irrogazione della sanzione amministrativa di 10.000 euro per violazione dell’art. 15 comma X della legge n. 223 del 1990, in relazione a scene ritenute particolarmente violente mandate in onda il 29 luglio 2003 alle ore 18,20 sul canale RAIDUE, nel corso del telefilm “Seven Days”.

In particolare, la trasmissione in questione conteneva sequenze in cui alcuni personaggi venivano “sottoposti, per intenzionali manipolazioni, alla pratica dell’elettroshock“.

2 – Con la sentenza n. 1960/2018, il T.A.R. per il Lazio ha respinto il ricorso.

3 – Avverso tale sentenza ha proposto appello l’originaria parte ricorrente per i motivi di seguito esaminati.

4 – Con la prima censura si deduce la violazione della l. 249/1997 e del regolamento concernente il funzionamento dell’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni di cui alla delibera 316/02/CONS, in quanto l’avvio del procedimento sanzionatorio non è stato disposto dall’Autorità  (come imporrebbe l’art. 1 della legge n. 249 del 1997), bensì¬ da uno dei suoi uffici, ovvero dal Dipartimento delle garanzie del contenzioso.

Secondo l’appellante, il T.A.R. avrebbe mal interpretato il disposto della norma, che attribuisce al Dipartimento la competenza all’esercizio delle sole attività  di indagine, istruttorie e preparatorie e non anche a quelle pìù penetranti volte all’avvio del procedimento con la contestazione dei fatti, nè con la richiesta di controdeduzioni.

4.1 – La doglianza non può essere accolta.

Sul punto, il T.A.R. ha già rilevato che il Dipartimento, ai sensi dell’art. 20 del Regolamento di organizzazione dell’Agcom n. 3162Cons, ben può esercitare le competenze istruttorie che sono ad esso demandate.

Oltre alla considerazioni già esposte dal giudice di primo grado, il Collegio osserva che anche volendo aderire alla prospettazione di parte appellante – secondo cui il combinato disposto dei commi 3 e 6 dell’art. 1 della legge n. 249/97 attribuisce la competenza ad avviare il procedimento sanzionatorio de quo alla Commissione per i servizi e i prodotti e non al Dipartimento delle garanzie e del contenzioso, mero ufficio interno privo, come tale, della legittimazione ad adottare atti a rilevanza esterna – non si sarebbe comunque al cospetto di una patologia invalidante del provvedimento nella forma del vizio di incompetenza come tradizionalmente inteso.

Ed invero, seguendo la tesi dell’appellante, il supposto vizio di incompetenza non sarebbe riferibile al provvedimento finale reso all’esito del procedimento, bensì¬ all’avviso di avvio del procedimento. Quest’ultimo, seppur atto a rilevanza esterna, non è idoneo ad incidere nella sfera giuridica del destinatario, avendo la mera funzione di notiziarlo dell’instaurazione di un procedimento a suo carico al fine di consentirne la partecipazione e, dunque, non pare poter inficiare il provvedimento finale il fatto che sia stato emesso da un soggetto – o meglio all’articolazione interna del medesimo organismo – diverso da quello individuato dalla norma.

Come detto, tale supposta irregolarità  non è comunque idonea ad incidere sulla legittimità  del provvedimento, trattandosi, se del caso, di una mera violazione della disciplina organizzativa interna dell’ente in questione che non arreca (e non ha arrecato) alcun pregiudizio alle facoltà  procedimentali dell’appellante, nè si è in alcun modo riflessa sull’esito del procedimento.

Pertanto, anche alla luce dell’art. 21 octies della l. 241/90, deve senza dubbio escludersi l’efficacia invalidante della supposta violazione.

5 – Con il secondo motivo di appello si deduce la violazione degli artt. 14 e 18 della l. 24 novembre 1981, n. 689, nonchè dell’art. 4 del “Regolamento in materia di procedure sanzionatorie” di cui alla delibera n. 425/01/CONS.

Sostanzialmente, l’appellante lamenta:

a) l’assoluta genericità  dell’atto di contestazione, in quanto non sarebbe dato rinvenire in esso i requisiti essenziali, tra i quali assume rilevanza decisiva la puntuale identificazione dei fatti oggetto della presunta violazione;

b) la violazione del principio dell’immediatezza della contestazione, che sarebbe avvenuta oltre il termine di 90 giorni previsto dall’art. 14 citato.

5.1 – La censura in entrambe le sue articolazioni è infondata.

Non è in discussione l’imprescindibile necessità  di una chiara e precisa descrizione del fatto contestato; ciò al fine di consentire all’accusato di identificare esattamente la violazione commessa, conseguendone, in difetto, lesione dei diritti di difesa di quest’ultimo.

L’art. 4, comma 1 del Regolamento in materia di procedure sanzionatorie dell’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni prevede che il procedimento sanzionatorio venga avviato “con l’atto di contestazione, che contiene una sommaria esposizione dei fatti, la violazione riscontrata (…)“.

Nel caso di specie, la contestazione è chiaramente individuabile nei propri fatti costituivi, avendo ad oggetto la trasmissione del telefilm “Seven Days”, andato in onda il 28 luglio 2003 su RaiDue alle ore 18:20, in riferimento alla presenza di scene violente consistenti nella sottoposizione di soggetti alla pratica dell’elettrochoc.

Gli estremi del programma ed il suo specifico collocamento temporale appaiono assolutamente sufficienti ad identificare compiutamente la violazione, consistente nella presenza delle scene violente parimenti descritte nell’atto di contestazione, non potendosi esigere la specificazione di ogni singolo fotogramma.

Del resto, avuto riguardo allo scopo a cui tende la necessaria compiuta specificazione della violazione, già il T.A.R. ha evidenziato come l’appellante ha potuto agevolmente controdedurre per iscritto sin dalla fase procedimentale all’addebito di cui era accusata.

6 – Quanto alla dedotta violazione del principio di immediatezza della contestazione, diversamente da quanto prospettato dall’appellante, la giurisprudenza della Sezione ha già chiarito che “l’arco di tempo entro il quale l’Autorità  deve provvedere alla notifica della contestazione, ai sensi dell’art. 14 della legge n. 689 cit., è collegato non già alla data di commissione della violazione, ma al tempo di accertamento dell’infrazione, da intendersi in una prospettiva teleologicamente orientata e quindi non già alla notizia del fatto sanzionabile nella sua materialità , ma all’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita, implicante il riscontro dell’esistenza e della consistenza della infrazione e dei suoi effetti [&] Di conseguenza, il termine di novanta giorni previsto dal comma 2 dell’art. 14, l. n. 689/1981 cit. inizia a decorrere solo dal momento in cui è compiuta o si sarebbe dovuta ragionevolmente compiere, anche in relazione alla complessità  della fattispecie l’attività  amministrativa intesa a verificare l’esistenza dell’infrazione, comprensiva delle indagini intese a riscontrare la sussistenza di tutti gli elementi soggettivi e oggettivi dell’infrazione stessa” (Consiglio di Stato, sez. VI, 21 gennaio 2020, n. 512).

Con specifico riferimento ai procedimenti sanzionatori di competenza dell’AGCOM, parimenti, si è osservato che “può dirsi perfezionato l’accertamento quando l’autorità  procedente ha acquisito e valutato tutti i dati indispensabili ai fini della verifica dell’esistenza della violazione segnalata. In altri termini, il termine per la contestazione dell’infrazione – non decorre dalla sua consumazione – ma dal completamento dell’attività  di verifica di tutti gli elementi dell’illecito, dovendosi considerare anche il tempo necessario all’amministrazione per valutare e ponderare adeguatamente gli elementi acquisiti e gli atti preliminari per l’individuazione in fatto degli estremi di responsabilità  amministrativa” (Consiglio di Stato, sez. VI, 8 ottobre 2019, n. 6854).

6.1 – Nel caso si specie, l’Autorità  ha ricevuto notizia dei fatti da parte del Comitato di applicazione del Codice di autoregolamentazione TV e minori in data 10 novembre 2003 e siccome, in conformità  ai principi innanzi ricordati, è da tale data che deve farsi decorre il termine di cui all’art. 14 citato, la notifica della contestazione del 26 gennaio 2004 risulta tempestiva.

Invero, deve ribadirsi che il termine per la contestazione dell’infrazione decorre solo dal completamento dell’attività  di verifica di tutti gli elementi dell’illecito, dovendosi considerare anche il tempo necessario all’amministrazione per valutare e ponderare adeguatamente gli elementi acquisiti e gli atti preliminari per l’individuazione in fatto degli estremi di responsabilità  amministrativa.

La giurisprudenza ha altresì¬ precisato che compete al giudice valutare la congruità  del tempo utilizzato per l’accertamento stesso, in relazione alla maggiore o minore difficoltà  del caso (cfr. Corte Cass. 18 aprile 2007, n. 9311; Corte Cass. 21 aprile 2009, n. 9454; Corte Cass. 13 dicembre 2011, n. 26734).

Sotto tale profilo, seppure la violazione contestata non sembra implicare complesse attività  di indagine, la tempistica dell’accertamento appare comunque congrua, non avendo oltretutto l’appellante fornito alcun principio di prova dell’inutilità  dei passaggi procedimentali effettuati in relazione alla concreta fattispecie considerata.

7 – Con il terzo motivo di appello si deduce la violazione dell’art.15 della l. 6 agosto 1990, n. 223, in quanto i fatti contestati non potrebbero essere qualificati come violativi del disposto di cui all’art. 15 citato.

Secondo l’appellante, dalla visione dell’opera incriminata non sarebbe dato rinvenire scene gratuitamente violente e capaci di compromettere un sereno sviluppo psichico o morale del minore.

A tal fine, si allega che: a) il programma oggetto di censura faceva parte di una serie televisiva di fantascienza denominata “omissis” da tempo diffusa ogni pomeriggio su RaiDue; b) l’idea su cui è costruita la serie è rappresentata dalla possibilità  per il protagonista di viaggiare nel tempo, entro il limite massimo di sette giorni; c) questi è un eroe, che con le sue azioni positive contribuisce a salvare l’umanità ; b) le trame sono basate sull’azione, con toni brillanti e sempre a lieto fine.

7.1 – Anche tale censura è infondata.

Il provvedimento sanzionatorio si basa sull’assunto che il telefilm in questione “per le rappresentazioni di elettromanipolazioni cerebrali particolarmente scioccanti, risulta inadatto ad un pubblico non adulto“.

In particolare, nella puntata del 29 luglio 2003, il protagonista si vede impegnato a sventare un gesto inconsulto di un uomo – appena uscito da nosocomio ed indottrinato da un esaltato astrofisico della NASA – intento a causare la cecità  di molti giovani presenti ad un concerto musicale. Nel corso della puntata si assiste ad una scena in cui viene effettuato un elettroshock.

L’art. 15, comma 10 della l. n. 223/90 dispone che “è vietata la trasmissione di programmi che possano nuocere allo sviluppo psichico o morale dei minori, che contengano scene di violenza gratuita o pornografiche, che inducano ad atteggiamenti di intolleranza basati su differenze di razza, sesso, religione o nazionalità “.

In linea teorica, giova ricordare che si è al cospetto di un illecito amministrativo di pericolo, giacchè, secondo la previsione legislativa, alla realizzazione della condotta vietata si accompagna, tipicamente, la messa in pericolo del bene protetto, ovvero l’integrità  fisica e morale dei minori, che il legislatore, ponendo il divieto assoluto di trasmissione di programmi aventi un determinato contenuto, ha inteso tutelare.

Non può inoltre dimenticarsi che il giudizio dell’AGCOM, per cui la diffusione di determinate scene sia idonea, a cagione della loro inesperienza, a pregiudicare il percorso di crescita fisica e morale dei minori “costituisce un profilo di valutazione discrezionale che il giudice amministrativo può sindacare nei soli limiti della manifesta irragionevolezza ed illogicità ” (Cons. St. n. 5982 del 2018).

Deve convenirsi con l’appellante che tale norma non debba essere interpretata “in senso restrittivo e tassativo”, anche al fine di consentirne il bilanciamento con il diritto di espressione garantito dall’art. 21 della Costituzione, ma come disposizione diretta a prevenire lesioni agli interessi (morali, etici, di corretto sviluppo psichico) degli spettatori.

In sintonia con tale precisazione, la valutazione dell’Autorità  non pare tuttavia aver travalicato i limiti della discrezionalità  che gli è propria nei termini innanzi precisati e l’accertamento dell’illecito, nel caso di specie, non si risolve affatto in una indebita compromissione della libertà  di espressione.

Invero, la scena trasmessa consente al telespettatore minorenne di ricostruire una dinamica degli eventi che si caratterizza per l’uso della violenza ai fini della limitazione dell’altrui libertà , attraverso modalità  inconsuete (l’elettroshock è inferto mediante una sorta di comune cuffia per ascoltare la musica), ma che conferiscono un certo carattere di verosimiglianza alla scena, ed anche per tale motivo ragionevolmente idonea ad impressionare il pubblico minorenne.

7.2 – Non inficia tale valutazione il contesto in cui si colloca la serie televisiva in questione e lo spirito positivo che la contraddistingue.

Non appaiono invero condivisibili gli argomenti dell’appellante che presuppongono che la stessa sia seguita da un pubblico fidelizzato, in grado di comprendere la singola scena nel pìù ampio messaggio che la serie si propone di trasmettere.

Tenuto anche conto dell’orario pomeridiano in cui la serie è trasmessa, non può trascurarsi come le scene ivi rappresentate ben possano essere percepite anche da fruitori occasionali del programma, o finanche fortuitamente da parte di un pubblico minorenne, che, pertanto, ne potrebbe essere “gratuitamente” impressionato, senza aver potuto sviluppare quelle cognizioni e quella capacità  di discernimento, nella suggerita distinzione tra contesti di fantasia e contesti reali, derivanti, secondo l’appellante, dalla visione complessiva delle puntate.

Ed in questo senso perde di consistenza anche la disquisizione relativa al fatto che la norma richiami solo la violenza gratuita, dovendosi infatti ritenere che ciò rileva ai sensi della prima della disposizione violata e conformemente ad una interpretazione teleologica della stessa, sia l’idoneità  della scena ad influire negativamente sulla psiche di un minore.

7.3 – Le considerazioni che precedono appaiono in sintonia con i precedenti della Sezione citati dalla stessa appellante (cfr. Cons. St. nn. 2299/20 e 2300/20), dovendosi peraltro precisare che il differente esito della valutazione circa la portata offensiva delle rispettive condotte risente delle specificità  di ogni singola trasmissione, nonchè dell’orario in cui sono andate in onda. Al riguardo, a differenza dei precedenti citati, deve ricordarsi che nel caso in esame il programma contestato è andato in onda nella cd. fascia protetta e non in orario serale nella fascia cd. “televisione per tutti”.

8 – In definitiva, l’appello non deve trovare accoglimento.

Non è necessario provvedere sulle spese di lite, stante la mancata costituzione in giudizio della parte appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Andrea Pannone, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore

Stefano Toschei, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/6/2020 n.3729 proviene da Giustamm.

Fabio Taormina, Presidente, Francesco Frigida, Consigliere, Estensore; PARTI: (Tributi Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giancarlo Viglione, c. il Comune di Pescara, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paola Di Marco)

Soggetti privati abilitati alla riscossione dei tributi: le conseguenze della cancellazione dall’albo .

1.- Tributi – soggetti privati abilitati alla riscossione dei tributi – cancellazione dall’albo – conseguenze.

La cancellazione dall’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività  di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi, ai sensi dell’articolo 11, comma 3, del decreto ministeriale (del Ministero delle finanze) n. 289 dell’11 settembre 2000 comporta, ai sensi del successivo articolo 14, commi 1 e 2, la decadenza da tutte le gestioni ri-guardanti il servizio di accertamento e riscossione dei tributi, nonchè l’obbligo in capo all’ente concedente di diffidare il gestore decaduto a non effettuare alcuna ulteriore attività  inerente il servizio e di procedere “all’immediata acquisizione della documentazione riguardante la ge-stione, redigendo apposito verbale in contraddittorio : trattasi di un obbligo legale correlato peraltro al preminente interesse pubblico all’accertamento e alla riscossione delle imposte che ha rilievo prevalente nell’ordinamento essendo collegato alla salus rei publicae, anche laddove riguardi gli enti locali.

”

Pubblicato il 11/06/2020

N. 03719/2020REG.PROV.COLL.

N. 03762/2011 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3762 del 2011, proposto dalla società  Tributi Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giancarlo Viglione, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ovidio, n. 32;

contro

il Comune di Pescara, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paola Di Marco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Quirino D’Angelo in Roma, via Paolo Emilio, n. 34;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, n. 68/2011, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pescara;

visti tutti gli atti della causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2020, il consigliere Francesco Frigida;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con contratto del 1° dicembre 2004, il Comune di Pescara ha affidato in concessione alla Gestor s.p.a., per il periodo dal 1° gennaio 2005 al 31 dicembre 20013, il servizio di accertamento e riscossione delle imposte comunali sulla pubblicità , dei diritti sulle pubbliche affissioni e del canone per l’occupazione del suolo pubblico e delle aree pubbliche.

Con contratto del 21 novembre 2008, la Tributi Italia s.p.a. è subentrata alla Gestor s.p.a. nel suddetto rapporto negoziale.

2. Successivamente la Tributi Italia s.p.a. è stata cancellata dall’Albo degli agenti della riscossione con deliberazione del 14 febbraio 2009 dell’apposita Commissione e, pertanto, è stata dichiarata decaduta dalla gestione del servizio di accertamento e riscossione per conto del Comune di Pescara, tramite atto sindacale del 15 dicembre 2009 e deliberazione della Giunta comunale n. 1156 del 16 dicembre 2009.

2.1. La Tributi Italia s.p.a. ha proposto un ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio avverso la cancellazione dall’Albo, che è stato respinto con sentenza n. 1009 del 2010, la cui esecutività  è stata inizialmente sospesa in appello dal Consiglio di Stato, ma poi la pronuncia di primo grado è stata confermata con sentenza n. 8687 del 9 dicembre 2010; pertanto è definitiva la cancellazione della Tributi Italia s.p.a. dall’Albo dei soggetti abilitati alla riscossione dei tributi e delle altre entrate degli enti locali.

2.2. In virt๠di siffatta decisione cautelare, la Tributi Italia s.p.a. ha continuato nella gestione del servizio di accertamento e riscossione per conto del Comune di Pescara, ma dopo una diffida del 23 dicembre 2009 al rispetto degli obblighi contrattuali (costituzione di apposita cauzione nelle forme previste dall’art. 6 del disciplinare tecnico, invio dell’attestazione della regolarità  contributiva INPS ed INAIL per i trimestri dell’anno 2009), la Giunta comunale di Pescara, con deliberazione n. 146 del 22 febbraio 2010, ha disposto la risoluzione anticipata del contratto per inadempimento e, con deliberazione n. 147 del 22 febbraio 2010, ha affidato in concessione, con decorrenza immediata e sino al 31 dicembre 2013, il servizio di accertamento e riscossione ad altra società , seconda classificata nella gara pubblica a suo tempo espletata ed alle stesse condizioni di cui al precedente contratto con la società  Gestor s.p.a..

2.3. Conseguentemente il Comune di Pescara, con atto del 23 febbraio 2010, ricevuto dall’interessata il 25 febbraio 2010, ha diffidato la società  Tributi Italia s.p.a. dal continuare il servizio e l’ha invitata a consegnare tutta la documentazione e le banche dati informatiche inerenti al servizio stesso, in quanto indispensabili per il prosieguo della gestione delle operazioni di accertamento e di riscossione.

2.4. La Tributi Italia s.p.a., dopo una iniziale comunicazione di disponibilità , si è rifiutata di consegnare la documentazione, contestando l’intervenuta risoluzione del contratto per inadempimento; essa ha dunque impugnato la deliberazione della Giunta comunale di Pescara n. 146 del 2010 mediante un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto il 16 giugno 2010; il Consiglio di Stato, sezione II, con parere de-finitivo n. 4478/2013 del 5 novembre 2013 ha dichiarato il ricorso straordinario inammissibile per carenza di interesse a causa della cancellazione, divenuta definitiva, della società  dall’Albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività  di liquidazione, accerta-mento e riscossione dei tributi.

3. Preso atto del suddetto rifiuto della società , il Comune di Pescara ha proposto il ricorso di primo grado n. 296 del 2010, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, sede di Pescara, con cui ha chiesto la condanna della Tributi Italia s.p.a.:

a) alla consegna, in conseguenza dell’intervenuta risoluzione per inadempimento del contratto di concessione del servizio, della documentazione e delle banche dati necessarie alla sua prosecuzione da parte della subentrante concessionaria, essendo in tal senso obbligata la Tributi Italia s.p.a. sin dal 25 febbraio 2010, data di ricezione dell’atto di risoluzione, ai sensi del decreto ministeriale (del Ministero delle finanze) n. 289 dell’11 settembre 2000;

b) al risarcimento del danno arrecato all’amministrazione comunale a causa della mancata consegna della suddetta documentazione, complessivamente quantificato in euro 2.100.000, salva diversa determinazione equitativa del giudice amministrativo.

3.1. Il T.a.r. per l’Abruzzo, sede di Pescara, con ordinanza n. 166 del 29 luglio 2010, ha accolto la domanda cautelare proposta con il ricorso, intimando, per l’effetto, alla Tributi Italia s.p.a. di consegnare al Comune di Pescara, entro trenta giorni dalla notifica dell’ordinanza stessa, tutta la documentazione e le banche dati informatiche richieste dall’ente locale.

3.2. Medio tempore, in applicazione del decreto-legge n. 40 del 2010 convertito in legge n. 73 del 2010 e su domanda della Tributi Italia s.p.a. del 18 maggio 2010, il Ministero per lo sviluppo economico, con decreto del 18 giugno 2010, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale n.159 del 10 luglio 2010, ha ammesso la predetta società  alla procedura straordinaria di cui al decreto-legge n. 347 del 2003 convertito in legge n. 34 del 2004, nominando un commissario straordinario, e il Tribunale di Roma, con sentenza n. 312 del 27 luglio 2010 n.312, ne ha dichiarato lo stato di insolvenza.

3.3. Il Consiglio di Stato, sezione V, con ordinanza n. 5165 del 10 novembre 2010, ha accolto l’appello cautelare al solo fine di un’urgente fissazione dell’udienza di merito in primo grado.

3.4. La Tributi Italia s.p.a., in persona del commissario straordinario, si è costituita nel giudizio di primo grado con atto depositato il 10 dicembre 2010, eccependo la “improcedibilità ” del ricorso per “incompetenza” del giudice amministrativo, poichè, a seguito dell’avvenuta ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria con il decreto 18 giugno 2010, ai sensi degli articoli 2, comma 2-bis, del decreto legislativo n. 347 del 2003, 48 del decreto legislativo n. 270 del 1999, sussistere il divieto di avviare o di proseguire azioni esecutive sul patrimonio della società , dovendo le domande del Comune di Pescara di rivendicazione o restituzione di beni mobili essere effettuate ai sensi degli articoli 87-bis e 92 e seguenti della legge fallimentare.

4. Con l’impugnata sentenza n. 68 del 10 gennaio 2011, notificata il 9 marzo 2011, il T.a.r. per l’Abruzzo, sede di Pescara, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha condannato la Tributi Italia s.p.a. a consegnare al Comune di Pescara, entro trenta giorni dalla notifica della sentenza, tutta la documentazione e le banche dati informatiche relative ai servizi oggetto del contratto di concessione stipulato il 1° dicembre 2004; il collegio di primo grado ha inoltre respinto la domanda di risarcimento dei danni, in quanto questi non sono stati adeguatamente provati nella loro effettività  e nel loro rapporto di causalità  con il comportamento omissivo della società , e ha compensato tra le parti le spese di lite.

5. Con ricorso ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 9/17 maggio 2011 e in data 15 maggio 2011 -, la Tributi Italia s.p.a. ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza, articolando il seguente unico motivo: «Erronea motivazione della sentenza in ordine alla corretta applicazione dell’art. 48 del decreto legislativo n. 270 dell’8 luglio 2010 e travisamento dei fatti».

6. Il Comune di Pescara si è costituito in giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello e senza proporre appello incidentale sul capo di sentenza relativo al risarcimento dei danni, che, pertanto, è passato in giudicato.

7. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 9 giugno 2020.

8. L’appello è infondato e deve essere respinto alla stregua delle seguenti considerazioni in fatto e in diritto.

9. Tramite l’unico motivo di impugnazione, la parte privata ha lamentato una violazione dell’articolo 48 del decreto legislativo n. 270 del 1999 (erroneamente indicato dall’appellante come del 2010), che non consente l’inizio o la prosecuzione di azioni esecutive individuali, anche speciali, sui beni dei soggetti ammessi alla procedura di amministrazione straordinaria.

Al riguardo il T.a.r. ha affermato che la rivendicazione effettuata con il ricorso di primo grado dal Comune di Pescara per « l’immediata consegna di tutta la documentazione e delle banche dati inerenti il servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità , dei diritti sulle pubbliche affissioni e del canone per l’occupazione del suolo pubblico e delle aree pubbliche nel territorio comunale”” (& )non è affatto equiparabile ad una procedura esecutiva diretta alla soddisfazione di un credito o alla rivendicazione di un bene mobile in danno del patrimonio della società  resistente, perchè la documentazione di che trattasi non ha alcun intrinseco valore economico di mercato ed è, peraltro, fotocopiabile o duplicabile senza che di essa la società  ne resti definitivamente priva.

Si tratta, pìù correttamente, dell’adempimento di un obbligo non patrimoniale, ma meramente informativo-documentale essenziale per la prosecuzione del servizio da parte del Comune stesso e, quindi, del subentrato concessionario, ed a cui la società  è effettivamente tenuta ai sensi del D.M. 26 aprile 2004 a causa dell’avvenuta risoluzione del rapporto e di conseguenza, va anche ritenuta la giurisdizione del Tribunale amministrativo ai sensi dell’art. 5, I comma, della legge n.1034/1971, come ripristinato dalla sentenza della Corte costituzionale n.204/2004, ed ora dell’art. 133, I comma, lett. c), del D.Lgs. n.104/2010.

La preliminare domanda del Comune di Pescara va, dunque, accolta».

Orbene, posto che sono definitive sia la cancellazione dall’Albo (respinto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica) e sia la risoluzione del contratto (respinti ricorsi dinanzi al T.a.r. e al Consiglio di Stato), il Collegio ritiene che l’obbligo di restituzione non sia eludibile tramite il richiamo alle norme sulla procedura di amministrazione straordinaria (e peraltro, forse, vi sarebbe da dubitare del persistente interesse della società  appellante alla prosecuzione dell’odierno giudizio, se non in ottica meramente risarcitoria de futuro).

In ogni caso, si rileva che la cancellazione dall’albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività  di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi, ai sensi dell’articolo 11, comma 3, del decreto ministeriale (del Ministero delle finanze) n. 289 dell’11 settembre 2000 comporta, ai sensi del successivo articolo 14, commi 1 e 2, la decadenza da tutte le gestioni ri-guardanti il servizio di accertamento e riscossione dei tributi, nonchè l’obbligo in capo all’ente concedente di diffidare il gestore decaduto a non effettuare alcuna ulteriore attività  inerente il servizio e di procedere “”all’immediata acquisizione della documentazione riguardante la ge-stione, redigendo apposito verbale in contraddittorio“”. Trattasi, dunque, di un obbligo legale correlato peraltro al preminente interesse pubblico all’accertamento e alla riscossione delle imposte che ha rilievo prevalente nell’ordinamento essendo collegato alla salus rei publicae, anche laddove riguardi gli enti locali.

Nel caso di specie va altresì¬ evidenziato che il Comune di Pescara, prima di richiedere l’acquisizione della documentazione, aveva già disposto la risoluzione del contratto (confermata dal Consiglio di Stato), sicchè la società  non aveva pìù alcuna potestà  di tipo impositivo e coattivo.

Va inoltre evidenziato che il citato divieto di cui al suddetto articolo 48 e le previsioni di cui all’articolo 2, comma 2-bis, del decreto legislativo n. 347 del 2003 perseguono la finalità  di preservare l’unità  del patrimonio del debitore in vi-sta dell’eventuale tentativo di conservazione dell’attività  di impresa.

Tuttavia nel caso di specie la richiesta di acquisizione dei dati non incide minimamente su tale finalità , poichè non si tratta di ottenere beni appartenenti al patrimonio dell’impresa, bensì¬ di riottenere documentazione e banche dati appartenenti all’ente concedente il servizio pubblico, indispensabili per l’esercizio della potestà  impositiva indisponibile ed irrinunciabile tornata in ca-po al Comune (ente impositore), a causa dell’intervenuta risoluzione contrattuale e, comunque, della definitiva cancellazione della Tributi Italia s.p.a. dall’albo dei concessionari.

Pertanto, con riferimento alla restituzione di banche dati fiscali, documenti e prodotti informatici, che rappresentano strumenti per l’esercizio della potestà  impositiva degli enti locali e che il gestore decaduto non può pìù utilizzare per cogente disposizione di legge, nessun pregiudizio può, nemmeno astrattamente, configurarsi in relazione all’integrità  operativa dei complessi aziendali e alla conservazione in vi-ta dell’impresa in crisi.

È del tutto infondata anche la tesi, sostenuta dall’appellante, per cui l’azione proposta dal Comune di Pescara rientrerebbe tra quelle “”esecutive individuali speciali“”, anch’esse vietate dal su citato articolo 48, in quanto siffatte azioni esecutive speciali sono quelle finalizzate alla soddisfazione dei crediti derivanti dalle imposte dirette e quelle tese all’esecuzione sui beni ipotecati a garanzia del credito fondiario e non quelle dirette ad ottenere la consegna di dati correlati all’accertamento e all’imposizione fiscale.

10. In conclusione l’appello va respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

11. In applicazione del principio della soccombenza, al rigetto dell’appello segue la condanna dell’appellante al pagamento, in favore dell’amministrazione appellata, delle spese di lite del presente grado di giudizio, che, tenuto conto dei parametri stabiliti dal D.M. 10 marzo 2014, n. 55 e dall’articolo 26, comma 1, c.p.a., si liquidano in euro 4.000 (quattromila), oltre accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali), se dovuti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione seconda, definitivamente pronunciando sull’appello n. 3762 del 2011, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata; condanna la società  appellante al pagamento, in favore dell’appellato Comune di Pescara, delle spese di lite del presente giudizio, liquidate in euro 4.000 (quattromila), oltre accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali), se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso dalla seconda sezione del Consiglio di Stato con sede in Roma, nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2020, convocata con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:

Fabio Taormina, Presidente

Giancarlo Luttazi, Consigliere

Italo Volpe, Consigliere

Francesco Frigida, Consigliere, Estensore

Antonella Manzione, Consigliere

“

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 11/6/2020 n.3719 proviene da Giustamm.

Francesco Riccio, Presidente , Marina Perrelli, Consigliere, Estensore PARTI: Isola Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Mantini e Fabrizio Esposito; contro Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi D’Ottavi, nei confronti la società  Servizi Integrati a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio

In tema di suddivisione in lotti

Contratti della pa- aggiudicazione- suddivisione in lotti- partecipazione delle piccole e medie imprese ex art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 – favor- è realizzato- libera concorrenza e la massima partecipazione- è assicurata.

La suddivisione in lotti e la volontà  della Stazione appaltante di aggiudicarne non pìù di uno a ciascun operatore economico trova la propria giustificazione non solo nella notoria esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese ex art. 51 del d.lgs. n. 50/2016, ma anche in quella, altrettanto meritevole di tutela, di assicurare realmente la libera concorrenza e la massima partecipazione non solo al momento dell’effettuazione della gara, ma anche in relazione a tutto il periodo successivo di svolgimento del rapporto.

Pubblicato il 11/06/2020

N. 06430/2020 REG.PROV.COLL.

N. 15258/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15258 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Isola Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Mantini e Fabrizio Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Giustiniani in Roma, via Bocca di Leone n. 78;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi D’Ottavi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’Avvocatura civica in Roma, via del Tempio di Giove, 21; 

nei confronti

la società  Servizi Integrati a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; 

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo: 

– della comunicazione, inviata il giorno 12.11.2019 ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. 50/2016, di “aggiudicazione definitiva dei lotti dal n. 1 al n. 15”, prot. n. SU 17589/2019;

– della determinazione dirigenziale n. 1856 del 5.11.2019, protocollata in pari data al numero 60529, con cui è stato aggiudicato “il lotto 14 dell’appalto del servizio di ristorazione scolastica & alla società  Servizi Integrati S.r.L., sede legale Via Sistina 121, (00187) Roma, p.iva 07988341009”;

– ove occorrer possa, della risposta alla richiesta di chiarimento n. 52;

– ove occorrer possa, dell’art. II.1.6 del bando di gara nonchè della sezione 9 del disciplinare di gara;

– del contratto d’appalto conseguente l’aggiudicazione del lotto n. 14, ove stipulato;

– di ogni altro atto e/o provvedimento prodromico, collegato, conseguenziale e/o successivo;

quanto ai motivi aggiunti depositati il 27.1.2020: 

– della determinazione n. 2090/2019, iscritta al numero di protocollo QM67633 del 27.12.2019 e resa disponibile allo scarico sul sito internet istituzionale di Gara in data 30.12.2019, di “affidamento ed esecuzione d’urgenza ai sensi dell’art. 32, commi 8 e 13 del d.lgs. 50/2019 e ss.mm.ii. del servizio di ristorazione scolastica a ridotto impatto ambientale nei nidi capitolini, nelle sezioni ponte, nelle scuole dell’infanzia capitoline e statali, primari e secondarie di primo grado site nel territorio di Roma Capitale, in conformità  ai parametri di sostenibilità  ambientale di cui al D.M. 25 luglio 2011, in seguito all’aggiudicazione dei n. 15 lotti prestazionali e territoriali n.ro Gara 6857988-periodo 01 gennaio 2020-31 luglio 2020”;

– del contratto d’appalto conseguente l’affidamento in via d’urgenza, ove stipulato;

– del contratto d’appalto conseguente l’aggiudicazione del lotto n. 14, ove stipulato;

– di ogni altro atto e/o provvedimento prodromico, collegato, conseguenziale e/o

successivo. 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2020 la dott.ssa Marina Perrelli e trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Società  ricorrente ha esposto: a) di aver partecipato alla “procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica a ridotto impatto ambientale nei nidi capitolini, nelle sezioni ponte, nelle scuole dell’infanzia comunali e statali, primarie e secondarie di primo grado site nel territorio, per la durata di tre anni”, bandita il 22.9.2019 dal Dipartimento Servizi Educativi e Scolastici, Politiche della Famiglia e dell’Infanzia -Direzione Servizi di Supporto al Sistema Educativo Scolastico di Roma Capitale e suddivisa in 15 lotti; b) di aver preso parte alla suddetta procedura in qualità  di mandante dei costituendi raggruppamenti tra imprese per il lotto n. 12 con la società  Dussmann Service a r.l., per il lotto n. 13 con le società  Dussmann Service a r.l. e Vegezio a r.l, per il lotto n. 14 con le società  Dussmann Service a r.l. e Food Service a r.l., per il lotto n. 15 con le società  Dussmann Service a r.l. e Danny Kaye Coop. Sociale; c) di avere ricevuto la nota SU 17589 del 12.11.2019 con la quale l’Amministrazione ha comunicato, ai sensi dell’art. 76 d.lgs. 50/2016, le risultanze delle determinazioni dirigenziali “con le quali si è disposta l’aggiudicazione definitiva dei lotti dal n. 1 al n. 15” e di non essere risultata aggiudicataria di alcun lotto.

.2. Parte ricorrente ha, quindi, impugnato il predetto provvedimento, unitamente agli atti presupposti e conseguenziali, specificamente indicati in epigrafe, muovendo dall’assunto dell’erroneità  dell’interpretazione seguita dalla S.A. in relazione ai concetti di “operatore economico” – “concorrente” e di “raggruppamenti” onde evidenziarne, nel primo caso, l’equivalenza (“operatore economico” – “concorrente”) e, nel secondo (“raggruppamenti”),la diversità  laddove a mutare siano le singole imprese che costituiscono il R.T.I., nonchè dell’illogicità  del limite di aggiudicazione non in senso assoluto, ma per come declinato in concreto in atti dalla Stazione Appaltante.

1.3. Secondo la prospettazione della ricorrente, al mutare di una delle imprese “raggruppate” muterebbe “l’intero raggruppamento” e, conseguentemente, cambierebbe il “concorrente”. Ciò posto, nella fattispecie in esame sia il bando sia il disciplinare hanno consentito ai partecipanti di concorrere per tutti i lotti, ma hanno contestualmente imposto il divieto di affidamento di pìù di un lotto tra quelli messi a concorso Ne discende che la lex di gara limiterebbe all’unità  i lotti aggiudicabili da uno stesso “concorrente” – per usare la nomenclatura del bando – ovvero “operatore economico” – se, si fa riferimento all’indicazione contenuta in disciplinare. Ad avviso della ricorrente rispetto all’apposizione del limite dei lotti affidabili, Roma Capitale avrebbe offerto una lettura illegittimamente innovativa della lex di gara sia in sede di chiarimenti che all’atto della adozione della determina gravata, ritenendo omologhi i due concorrenti – R.T.I. Isola- Dussmann-Food Service e R.T.I. Dussmann – Vegezio, sul presupposto che la società  sia risultata “prima in graduatoria” nel lotto n. 14, ma non sia ugualmente meritevole di affidamento poichè in concorso con la società  Dussmann Service a r.l. già aggiudicataria del lotto n. 1 in raggruppamento con Vegezio a r.l..

1.4. La società  ricorrente, premessa la sua legittimazione ad agire e il suo interesse al ricorso, deduce l’illegittimità  della determinazione dirigenziale n.1856 del 5.11.2019, prot. n. 60529/2019 con cui è stato aggiudicato il lotto n.14 dell’appalto del servizio di ristorazione scolastica per violazione di legge degli artt. 3, comma 1 lett. p) e lett. c), e 47 comma 2 lett. d) del D.lgs. n. 50/2016, in quanto Roma Capitale avrebbe errato nel considerare identici due operatori economici unicamente per la comune presenza di una o pìù imprese, nonostante l’art. 45 del citato D.lgs. non operi una distinzione di “forma” tra le varie categorie di operatori economici, bensì¬ di “sostanza”.

Pertanto il concorrente “raggruppamento”, ex art. 45 comma 2 lett. d), formato dalle imprese (A e B) non assumerebbe semplicemente “forma” diversa se alcune tra le società  che lo costituiscono partecipano ad altro raggruppamento (B e C), ma dovrebbe intendersi, nella “sostanza”, quale operatore economico distinto. Appare evidente, ad avviso di parte ricorrente, che la sezione 9 del disciplinare non solo non vieta che concorrenti diversi possano aggiudicarsi lotti distinti, ma neppure chiarisce -come erroneamente ritenuto dalla Stazione Appaltante – che un “raggruppamento” non possa essere affidatario di un lotto per il solo fatto che talune delle società  che vi partecipano abbiano costituito – ovvero si siano impegnate a costituire -, a loro volta, un ulteriore raggruppamento e quest’ultimo R.T.I. si sia aggiudicato altro e diverso lotto. L’art. II.1.6 del bando e la sezione 9 del disciplinare, ove interpretati nel senso “escludente” dall’aggiudicazione dal lotto n. 14, sarebbero illegittimi anche per violazione dell’art. 51, comma 3, del D.lgs. 50/2016 e del principio di “massima partecipazione alle gare”.

2. Con motivi aggiunti, depositati il 27.1.2020, la società  ricorrente ha impugnato anche la determina n. 2090/2019, iscritta al numero di protocollo QM67633 del 27.12.2019, di affidamento ed esecuzione d’urgenza, ai sensi dell’art. 32, commi 8 e 13, del D.lgs. 50/2019 del servizio di ristorazione scolastica, in seguito all’aggiudicazione dei 15 lotti prestazionali e territoriali.

2.1. La società  ricorrente deduce l’illegittimità  anche della predetta determina in quanto l’amministrazione resistente non avrebbe potuto avviare la procedura del “cambio appalto”, visto l’espresso divieto sancito dal “termine di stallo processuale”. Roma Capitale non avrebbe, inoltre, indicato nel provvedimento gravato la fondamentale circostanza che il lotto n. 14 sia stato oggetto di ricorso, con correlata domanda di sospensione cautelare degli effetti. La circostanza non rileverebbe solo su un piano formale, ma anche sostanziale in quanto sarebbe del tutto assente la ponderazione in ambito di applicazione dei canoni di proporzionalità  e trasparenza dell’agere amministrativo, degli effetti in grado di riverberarsi sulla ricorrente, titolare di una posizione meritevole di tutela effettiva. Nè sarebbe dato riscontrare, se non limitatamente ad un mero richiamo per relationem, quali sarebbero i presupposti di fatto per l’adozione dell’atto, ai sensi degli artt. 32, commi 8 e 13, del D.lgs. n. 50/2016 dal momento che la procedura di selezione, oggetto di controversia, è stata bandita nel 2017, ha avuto durata fino al mese di novembre 2019, per poi manifestare una del tutto sorprendente accelerazione procedimentale dopo la pubblicazione dei provvedimenti di aggiudicazione del 5.11.2019.

3. Roma Capitale, costituita in giudizio, ha ribadito la legittimità  del proprio operato evidenziando che la gara oggetto di ricorso è una procedura “ponte” per consentire di svolgere, con la prossima gara ad evidenza pubblica di rilievo comunitario, l’accentramento del servizio in capo al competente Dipartimento riallineando le commesse svolte fino ad oggi a cura dei singoli Municipi. 3.1. L’amministrazione ha affermato che la gara in questione risponde all’applicazione di una nuova filosofia progettuale, tesa ad inserire una innovativa modalità  di ristorazione concentrata sulle esigenze scolastiche degli utenti, anche quale formazione ad una corretta cultura dell’alimentazione, nonchè sulla rispondenza alle c.d. clausole ambientali in termini di ridotto consumo energetico e di qualità  della ristorazione. In conformità  all’art. 51 del D.lgs. n.50/2016 la gara privilegia la distribuzione dei lotti ed il collegamento tra i medesimi per consentire la partecipazione, accanto ai “giganti della ristorazione”, anche delle piccole e medie imprese, introducendo dei criteri idonei a ad aprire il mercato alla predetta platea di operatori e che su tale ratio poggiano le clausole della lex specialis implicanti l’impossibilità  per gli operatori economici individuati di ottenere l’aggiudicazione di pìù di un lotto.

3.2. Tanto premesso, Roma Capitale ha eccepito, in via preliminare, l’irricevibilità  anche parziale delle doglianze sui criteri previsti dal bando dal momento che le regole di gara sarebbero state accettate dagli operatori economici al momento della formulazione dell’offerta.

Nel merito l’amministrazione ha evidenziato che in forza dell’art. 3, lettera p), del D. Lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale per “operatore economico” si intende un soggetto costituito in forma singola o raggruppata che partecipa ad una gara (“una persona fisica o giuridica, (…), un raggruppamento di tali persone (…), compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, (…) che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”) è stato ritenuto che al mutare di una delle imprese raggruppate, muta l’intero raggruppamento e dunque muta il concorrente. Tale assunto sarebbe confermato anche dall’art. 48, comma 7, del Codice che vieta la partecipazione alla gara “in pìù di un raggruppamento temporaneo”, ovvero “anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento”.

Sulla scorta di tali argomentazioni Roma Capitale ha concluso per la reiezione del ricorso.

4. La controinteressata società  Servizi Integrati a r.l., benchè ritualmente citata, non si è costituita in giudizio.

5. Con l’ordinanza n. 59 del 10.1.2020 la Sezione ha respinto la domanda cautelare sul presupposto che “a prescindere da ogni ulteriore e pìù approfondita valutazione demandata al merito in ordine all’identità  o meno dell'”operatore economico”, se partecipante in forma singola o raggruppata alla gara, e delle conseguenze sul vincolo di aggiudicazione, in questa fase, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, deve ritenersi prevalente l’interesse pubblico alla continuità  del servizio”.

6. All’udienza del 20.5.2020, preso atto delle memorie e delle repliche ex art. 73 c.p.a. depositate dalle parti costituite, la causa è stata trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18/2020.

7. Occorre, in via preliminare, esaminare l’eccezione di Roma Capitale di improcedibilità  del ricorso per carenza di interesse alla luce della sospensione dei contratti a causa dell’emergenza Covid -19.

7.1. L’eccezione, a prescindere da ogni ulteriore considerazione sulla tempestività  del deposito della memoria di Roma Capitale avvenuto dopo le ore 12.00 del 4.5.2020, è infondata in quanto, come correttamente affermato da parte ricorrente, l’emergenza sanitaria dovuta al diffondersi del virus Covid-19 ha impedito all’amministrazione e agli operatori economici aggiudicatari di avviare le attività  finalizzate alla sottoscrizione dei contratti d’appalto, ma ha anche arrestato le operazioni propedeutiche all’indizione della gara di ristorazione, con conseguente persistenza dell’interesse alla decisione delle questioni sottoposte all’esame del Tribunale nell’ottica sia di un eventuale subentro per la prosecuzione del servizio interrotto, quando verrà  ripreso, sia della successiva gara, laddove l’amministrazione intendesse reiterare il vincolo di aggiudicazione e, nello specifico, l’interpretazione data al predetto vincolo.

. Nel merito il ricorso principale non è fondato e va respinto per le seguenti ragioni. 

8.1. Parte ricorrente non contesta la legittimità  del vincolo di aggiudicazione in generale, trattandosi di istituto espressamente disciplinato dal Codice dei contratti, ma contesta, invece, l’interpretazione seguita dalla Stazione appaltante nei provvedimenti gravati che non sarebbero conformi alle prescrizioni della lex di gara licenziata dalla stessa P.A. al momento della pubblicazione del relativo bando.

8.2. In particolare, ad avviso di parte ricorrente, sarebbe illegittima e in palese violazione del Codice dei contratti la previsione che qualsiasi operatore economico in qualsiasi forma partecipi (singolo, in associazione temporanea di imprese, ovvero in forma consortile) possa concorrere per uno, pìù lotti o per tutti i lotti, ma non essere aggiudicatario di pìù di un lotto. Sulla scorta della predetta interpretazione del vincolo di aggiudicazione e in applicazione dei criteri di assegnazione, previsti dalla sezione 9 del Disciplinare, l’O.E. “RTI Dussmann Service s.r.l. con Food Service s.r.l. con Isola Cooperativa Sociale, pur essendo risultato primo nella graduatoria del lotto 14, non ne ha ottenuto l’aggiudicazione in quanto lo stesso O.E. “RTI Dussmann Service s.r.l. con Vegezio s.r.l.” è risultato aggiudicatario del lotto 1 avendo riportato un maggior punteggio tecnico. 

.3. E’ infondata e da disattendere la censura di violazione degli artt. 3, comma 1 lett. p) e lett. c), e 47, comma 2 lett. d), del D.lgs. n. 50/2016: secondo la rammentata prospettazione di parte ricorrente Roma Capitale avrebbe errato nel considerare identici due operatori economici unicamente per la comune presenza di una o pìù imprese, nonostante l’art. 45 del citato D.lgs. non operi una distinzione di “forma” tra le varie categorie di operatori economici, bensì¬ di “sostanza”.

8.4. Al riguardo la Sezione ritiene di dover ribadire quanto già affermato in una recentissima sentenza in cui è stata contestata per ragioni speculari a quelle dedotte da parte ricorrente una legge di gara della medesima Stazione appaltante recante prescrizioni similari a quelle oggetto del presente giudizio (cfr. TAR Lazio, Roma, II n. 3948 del 16.4.2020). 

8.4. Nella citata sentenza, avente ad oggetto il bando di Roma Capitale per la stipula di accordi quadro della durata di tre anni relativi all’affidamento del “Servizio Educativo per l’Autonomia degli alunni con disabilità  frequentanti le scuole dell’infanzia comunali e statali, primarie e secondarie di primo grado statali”, era stata dedotta l’illegittimità  della lex specialis anche laddove prescriveva per l’aggiudicazione dei lotti dell’accordo quadro che “i concorrenti possono presentare offerta per uno, pìù lotti o la totalità  dei lotti ma non potranno essere aggiudicatari di pìù di un lotto, sia se partecipino singolarmente, sia in raggruppamento temporaneo d’imprese, sia in forma consortile ai sensi dell’art. 51, comma 2, del Codice”.

Anche nel presente giudizio il punto II.1.6 del bando di gara prevede che i concorrenti possono presentare offerta per uno, pìù lotti o per tutti i lotti e non potranno essere aggiudicatari di pìù di un lotto. In particolare, come specificato dalla sezione 9 del disciplinare, ai sensi dell’art 48, comma 7, del D. lgs. n. 50/2016, una stessa impresa non può concorrere da sola, in raggruppamento con altre ovvero in forma consortile nel medesimo lotto.

8.5. Tanto premesso, la Sezione in relazione alla suddetta prescrizione della lex di gara ha affermato che ” condivisibilmente ed in linea con i principi emergenti dal Codice dei Contratti (art.51), l’amministrazione ha ritenuto di garantire la massima partecipazione e di attribuire la medesima opportunità  a tutti gli operatori del settore, facendoli concorrere per uno o pìù lotti, ma non consentendo agli stessi di essere aggiudicatari di pìù di un lotto, sia se partecipino singolarmente, sia se concorrano in RTI ovvero in forma consortile. La previsione guarda al dato sostanziale e vuole impedire che un medesimo soggetto, singolarmente oppure in forma aggregata, possa conseguire l’aggiudicazione di pìù di un lotto”. In particolare, la Sezione ha ritenuto che non fossero “pertinenti le argomentazioni difensive proposte dalla parte esponente, laddove ricorda che un RTI è operatore ai sensi dell’art. 3 del Codice e dunque va inteso come un soggetto che partecipa ad una gara al pari degli altri, ma diverso da una persona fisica o giuridica. Altro è ritenere un RTI operatore economico, altro è ritenere l’identità  sostanziale, in termini di ottenimento di vantaggi competitivi ed economici, di un concorrente che agisca una volta in forma singola ed una volta in forma aggregata, ottenendo due volte il corrispettivo dell’affidamento. Per altro, l’ATI, come noto, non ha autonoma soggettività  giuridica; pertanto, anche da un punto di vista formale e di imputazione degli effetti giuridici, il singolo che partecipa ad un RTI ottiene direttamente i vantaggi della commessa (due volte dunque se anche aggiudicatario, come singolo, anche di un altro lotto)” (cfr. in termini TAR Lazio, Roma, II n. 3948 del 16.4.2020).

8.6. Il Collegio osserva che l’art. 51 del D.lgs. n. 50/2016 stabilisce non solo che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali & in conformità  alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture”, ma anche che “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità  di partecipazione da parte delle micro imprese, piccole e medie imprese”.

L’art. 83, comma 2, del D. lgs. n. 50/2016 prevede, inoltre, che i requisiti di idoneità  professionale e le capacità  economica e finanziaria e tecniche – professionali sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il pìù ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

E, indubbiamente, un ulteriore impulso all’apertura dei mercati attraverso la partecipazione alle gare e la possibile aggiudicazione delle stesse da parte del pìù alto numero di imprese possibile – le quali in tal modo, in un circolo “virtuoso”, potrebbero acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre maggiore di gare – è dato dal c.d. vincolo di aggiudicazione, vale a dire dalla facoltà  della stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente.

8.7. Alla luce dei principi enunciati dalle citate disposizioni emerge che nel caso di specie, a differenza di quanto sostenuto da parte ricorrente, l’amministrazione resistente ha fatto buon uso del vincolo di aggiudicazione, previsto dalla lex di gara, interpretandolo correttamente e legittimamente quale strumento proconcorrenziale idoneo ad impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità  di lotti (non importa se in forma singola o associata) e ad aumentare le possibilità  di successo delle piccole e medie imprese, pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato. 

8.8. Va, infine, osservato che nel caso di specie la suddivisione in lotti e la volontà  della Stazione appaltante di aggiudicarne non pìù di uno a ciascun operatore economico trova la propria giustificazione non solo nella notoria esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese ex art. 51 del d.lgs. n. 50/2016, ma anche in quella, altrettanto meritevole di tutela, di assicurare realmente la libera concorrenza e la massima partecipazione non solo al momento dell’effettuazione della gara, ma anche in relazione a tutto il periodo successivo di svolgimento del rapporto (cfr. (cfr. Consiglio di Stato, III, 22.2.2018 n. 1138; Consiglio di Stato, III, 26.9.2018, n. 5534).

9. Per le suesposte ragioni il ricorso principale deve essere respinto.

10.Anche i motivi aggiunti, depositati il 27.1.2020, con i quali parte ricorrente ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 2090 del 27.12.2019 di affidamento in via d’urgenza del servizio di ristorazione scolastica all’aggiudicataria, devono essere respinti per le seguenti ragioni.

11. Parte ricorrente deduce l’illegittimità  della suddetta determina in quanto l’amministrazione resistente non avrebbe potuto avviare la procedura del “cambio appalto”, visto l’espresso divieto sancito dal termine distand still.

11.1. Al riguardo osserva il Collegio che l’esecuzione anticipata ovvero la violazione della clausola distand still, quand’anche fosse stata illegittimamente disposta, non incide, in ogni caso, sulla legittimità  dell’aggiudicazione definitiva, unico atto conclusivo del procedimento e definitivamente lesivo, potendo rilevare ai fini della valutazione della responsabilità , anche risarcitoria, solo nel caso in cui l’aggiudicazione sia illegittima per vizi propri. Circostanze che non ricorrono nel caso di specie in quanto l’aggiudicazione è esente dai vizi sollevati da parte ricorrente con il ricorso principale.

11.2. Il rigetto del ricorso principale proposto avverso la determina di aggiudicazione comporta, infine, il venire meno dell’interesse alla decisione sulla dedotta violazione dell’art. 32, commi 8 e 13, del D.lgs. n. 50/2016 concernente i presupposti per l’affidamento in via d’urgenza, affidamento peraltro fondato, come si legge nella determina gravata, sull’essenzialità  del servizio di ristorazione scolastica in quanto rivolto a minori, nonchè “sull’opportunità  di utilizzare l’interruzione delle attività  didattiche, coincidente con le chiusure del periodo di Natale, per lo svolgimento delle operazioni di avvio del nuovo appalto che dovrebbero altrimenti essere differite in periodi di frequenza da parte degli alunni”.

14.Per le suesposte ragioni anche i motivi aggiunti devono essere respinti.

15. Le spese di lite seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso principale e i motivi aggiunti, depositati il 27.1.2020.

Condanna la ricorrente alla rifusione in favore dell’amministrazione resistente delle spese processuali, liquidate in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge. 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

Giovanna Vigliotti, Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 11/6/2020 n.6430 proviene da Giustamm.

Francesco Riccio, Presidente, Marina Perrelli, Consigliere, Estensore PARTI: società  Food Service a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Mantini e Fabrizio Esposito, contro Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi D’Ottavi nei confronti Gemeaz Elior S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Anania

Operatore economico ex art. 3, lettera p), del D. Lgs. n. 50/2016 : caratteristiche e natura.

Contratti della pa- Raggruppamenti temporanei di imprese ( RTI) – operatore economico ex art. 3, lettera p), del D. Lgs. n. 50/2016 – caratteristiche e natura.

In forza dell’art. 3, lettera p), del D. Lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale per “operatore economico” si intende un soggetto costituito in forma singola o raggruppata che partecipa ad una gara (“una persona fisica o giuridica, (…), un raggruppamento di tali persone (…), compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, (…) che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”) si ritiene che al mutare di una delle imprese raggruppate, muta l’intero raggruppamento e dunque muta il concorrente. Tale assunto sarebbe confermato anche dall’art. 48, comma 7, del Codice degli Appalti che vieta la partecipazione alla gara in pìù di un raggruppamento temporaneo, ovvero anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento.

Pubblicato il 11/06/2020

N. 06426/2020 REG.PROV.COLL.

N. 15253/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15253 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società  Food Service a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Mantini e Fabrizio Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Marco Giustiniani in Roma, via Bocca di Leone n. 78; 

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi D’Ottavi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’Avvocatura civica in Roma, via del Tempio di Giove, 21; 

nei confronti

Gemeaz Elior S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Anania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza del Popolo 18; 

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo: 

– della comunicazione, inviata il giorno 12.11.2019 ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. 50/2016, di “aggiudicazione definitiva dei lotti dal n. 1 al n. 15”, prot. n. SU 17589/2019;

– della determinazione dirigenziale n. 1852 del 5.11.2019, protocollata in pari data al numero 60518, con cui è stato aggiudicato “il lotto 6 dell’appalto del servizio di ristorazione scolastica & alla società  Gemeaz Elior S.p.A., Via Venezia Giulia, 5/A, (20157) Milano, p.iva/c.f. 05351490965”;

– ove occorrer possa, della risposta alla richiesta di chiarimento n. 52;

– ove occorrer possa, dell’art. II.1.6 del bando di gara nonchè della sezione 9 del disciplinare di gara;

– del contratto d’appalto conseguente l’aggiudicazione del lotto n. 6, ove stipulato;

– di ogni altro atto e/o provvedimento prodromico, collegato, conseguenziale e/o successivo;

quanto ai motivi aggiunti, depositati il 27.1.2020: 

– della determinazione n. 2090/2019, iscritta al numero di protocollo QM67633 del 27.12.2019 e resa disponibile allo scarico sul sito internet istituzionale di Gara in data 30.12.2019, di “affidamento ed esecuzione d’urgenza ai sensi dell’art. 32, commi 8 e 13 del d.lgs. 50/2019 e ss.mm.ii. del servizio di ristorazione scolastica a ridotto impatto ambientale nei nidi capitolini, nelle sezioni ponte, nelle scuole dell’infanzia capitoline e statali, primari e secondarie di primo grado site nel territorio di Roma Capitale, in conformità  ai parametri di sostenibilità  ambientale di cui al D.M. 25 luglio 2011, in seguito all’aggiudicazione dei n. 15 lotti prestazionali e territoriali n.ro Gara 6857988-periodo 01 gennaio 2020-31 luglio 2020”;

– del contratto d’appalto conseguente l’affidamento in via d’urgenza, ove stipulato;

– del contratto d’appalto conseguente l’aggiudicazione del lotto n. 6, ove stipulato;

– di ogni altro atto e/o provvedimento prodromico, collegato, conseguenziale e/o

successivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e della società  Gemeaz Elior S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2020 la dott.ssa Marina Perrelli e trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Società  ricorrente ha esposto: a) di aver partecipato alla “procedura aperta per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica a ridotto impatto ambientale nei nidi capitolini, nelle sezioni ponte, nelle scuole dell’infanzia comunali e statali, primarie e secondarie di primo grado site nel territorio, per la durata di tre anni”, bandita il 22.9.2019 dal Dipartimento Servizi Educativi e Scolastici, Politiche della Famiglia e dell’Infanzia -Direzione Servizi di Supporto al Sistema Educativo Scolastico di Roma Capitale e suddivisa in 15 lotti; b) di aver preso parte alla suddetta procedura in qualità  di mandante dei costituendi raggruppamenti tra imprese per il lotto n. 3 con la società  Dussmann Service a r.l., per il lotto n. 6 con le società  Dussmann Service a r.l. e Vegezio a r.l., per il lotto n. 9 con le imprese Dussmann Service a r.l. e Danny Kaye Cooperativa Sociale, per il lotto n. 10 con le imprese Dussmann Service s.r.l. e Cosec Società  Cooperativa, per il lotto n. 14 con le società  Dussmann Service a r.l. e Isola Cooperativa Sociale; c) di avere ricevuto la nota SU 17589 del 12.11.2019 con la quale l’Amministrazione ha comunicato, ai sensi dell’art. 76 d.lgs. 50/2016, le risultanze delle determinazioni dirigenziali “con le quali si è disposta l’aggiudicazione definitiva dei lotti dal n. 1 al n. 15” e di non essere risultata aggiudicataria di alcun lotto.

1.2. Parte ricorrente ha, quindi, impugnato il predetto provvedimento, unitamente agli atti presupposti e conseguenziali, specificamente indicati in epigrafe, muovendo dall’assunto dell’erroneità  dell’interpretazione seguita dalla S.A. in relazione ai concetti di “operatore economico” – “concorrente” e di “raggruppamenti” onde evidenziarne, nel primo caso, l’equivalenza (“operatore economico” – “concorrente”) e, nel secondo (“raggruppamenti”),la diversità  laddove a mutare siano le singole imprese che costituiscono il R.T.I., nonchè dell’illogicità  del limite di aggiudicazione non in senso assoluto, ma per come declinato in concreto in atti dalla Stazione Appaltante.

1.3. Secondo la prospettazione della ricorrente, al mutare di una delle imprese “raggruppate” muterebbe “l’intero raggruppamento” e, conseguentemente, cambierebbe il “concorrente”. Ciò posto, nella fattispecie in esame sia il bando sia il disciplinare hanno consentito ai partecipanti di concorrere per tutti i lotti, ma hanno contestualmente imposto il divieto di affidamento di pìù di un lotto tra quelli messi a concorso Ne discende che la lex di gara limiterebbe all’unità  i lotti aggiudicabili da uno stesso “concorrente” – per usare la nomenclatura del bando – ovvero “operatore economico” – se, si fa riferimento all’indicazione contenuta in disciplinare. Ad avviso della ricorrente rispetto all’apposizione del limite dei lotti affidabili, Roma Capitale avrebbe offerto una lettura illegittimamente innovativa della lex di gara sia in sede di chiarimenti che all’atto della adozione della determina gravata, ritenendo omologhi i due concorrenti, RTI Dussmann Service s.r.l. con Vegezio e con Food Service s.r.l. e RTI Dussmann con Vegezio s.r.l., sul presupposto che la società  sia risultata “prima in graduatoria” nel lotto n. 6, ma non sia ugualmente meritevole di affidamento poichè in concorso con la ditta Dussmann Service s.r.l. già aggiudicataria del lotto n. 1 in raggruppamento con Vegezio s.r.l..

1.4. La società  ricorrente, premessa la sua legittimazione ad agire e il suo interesse al ricorso, deduce l’illegittimità  della determinazione dirigenziale n. 1852 del 5.11.2019, protocollata in pari data al numero 60518, con cui è stato aggiudicato il lotto 6 dell’appalto del servizio di ristorazione scolastica alla controinteressata per violazione di legge degli artt. 3, comma 1 lett. p) e lett. c), e 47 comma 2 lett. d) del D.lgs. n. 50/2016, in quanto Roma Capitale avrebbe errato nel considerare identici due operatori economici unicamente per la comune presenza di una o pìù imprese, nonostante l’art. 45 del citato D.lgs. non operi una distinzione di “forma” tra le varie categorie di operatori economici, bensì¬ di “sostanza”.

Pertanto il concorrente “raggruppamento”, ex art. 45 comma 2 lett. d), formato dalle imprese (A e B) non assumerebbe semplicemente “forma” diversa se alcune tra le società  che lo costituiscono partecipano ad altro raggruppamento (B e C), ma dovrebbe intendersi, nella “sostanza”, quale operatore economico distinto. Appare evidente, ad avviso di parte ricorrente, che la sezione 9 del disciplinare non solo non vieta che concorrenti diversi possano aggiudicarsi lotti distinti, ma neppure chiarisce -come erroneamente ritenuto dalla Stazione Appaltante – che un “raggruppamento” non possa essere affidatario di un lotto per il solo fatto che talune delle società  che vi partecipano abbiano costituito – ovvero si siano impegnate a costituire -, a loro volta, un ulteriore raggruppamento e quest’ultimo R.T.I. si sia aggiudicato altro e diverso lotto. L’art. II.1.6 del bando e la sezione 9 del disciplinare, ove interpretati nel senso “escludente” dall’aggiudicazione dal lotto n. 6, sarebbero illegittimi anche per violazione dell’art. 51, comma 3, del D.lgs. 50/2016 e del principio di “massima partecipazione alle gare”.

2. Con motivi aggiunti, depositati il 27.1.2020, la società  ricorrente ha impugnato anche la determina n. 2090/2019, iscritta al numero di protocollo QM67633 del 27.12.2019, di affidamento ed esecuzione d’urgenza, ai sensi dell’art. 32, commi 8 e 13, del D.lgs. 50/2019 del servizio di ristorazione scolastica, in seguito all’aggiudicazione dei 15 lotti prestazionali e territoriali.

2.1. La società  ricorrente deduce l’illegittimità  anche della predetta determina in quanto l’amministrazione resistente non avrebbe potuto avviare la procedura del “cambio appalto”, visto l’espresso divieto sancito dal “termine di stallo processuale”. Roma Capitale non avrebbe, inoltre, indicato nel provvedimento gravato la fondamentale circostanza che il lotto n. 6 sia stato oggetto di ricorso, con correlata domanda di sospensione cautelare degli effetti. La circostanza non rileverebbe solo su un piano formale, ma anche sostanziale in quanto sarebbe del tutto assente la ponderazione in ambito di applicazione dei canoni di proporzionalità  e trasparenza dell’agere amministrativo, degli effetti in grado di riverberarsi sulla ricorrente, titolare di una posizione meritevole di tutela effettiva. Nè sarebbe dato riscontrare, se non limitatamente ad un mero richiamo per relationem, quali sarebbero i presupposti di fatto per l’adozione dell’atto, ai sensi degli artt. 32, commi 8 e 13, del D.lgs. n. 50/2016 dal momento che la procedura di selezione, oggetto di controversia, è stata bandita nel 2017, ha avuto durata fino al mese di novembre 2019, per poi manifestare una del tutto sorprendente accelerazione procedimentale dopo la pubblicazione dei provvedimenti di aggiudicazione del 5.11.2019.

3. Roma Capitale, costituita in giudizio, ha ribadito la legittimità  del proprio operato evidenziando che la gara oggetto di ricorso è una procedura “ponte” per consentire di svolgere, con la prossima gara ad evidenza pubblica di rilievo comunitario, l’accentramento del servizio in capo al competente Dipartimento riallineando le commesse svolte fino ad oggi a cura dei singoli Municipi. 3.1. L’amministrazione ha affermato che la gara in questione risponde all’applicazione di una nuova filosofia progettuale, tesa ad inserire una innovativa modalità  di ristorazione concentrata sulle esigenze scolastiche degli utenti, anche quale formazione ad una corretta cultura dell’alimentazione, nonchè sulla rispondenza alle c.d. clausole ambientali in termini di ridotto consumo energetico e di qualità  della ristorazione. In conformità  all’art. 51 del D.lgs. n.50/2016 la gara privilegia la distribuzione dei lotti ed il collegamento tra i medesimi per consentire la partecipazione, accanto ai “giganti della ristorazione”, anche delle piccole e medie imprese, introducendo dei criteri idonei a ad aprire il mercato alla predetta platea di operatori e che su tale ratio poggiano le clausole della lex specialis implicanti l’impossibilità  per gli operatori economici individuati di ottenere l’aggiudicazione di pìù di un lotto.

3.2. Tanto premesso, Roma Capitale ha eccepito, in via preliminare, l’irricevibilità  anche parziale delle doglianze sui criteri previsti dal bando dal momento che le regole di gara sarebbero state accettate dagli operatori economici al momento della formulazione dell’offerta.

Nel merito l’amministrazione ha evidenziato che in forza dell’art. 3, lettera p), del D. Lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale per “operatore economico” si intende un soggetto costituito in forma singola o raggruppata che partecipa ad una gara (“una persona fisica o giuridica, (…), un raggruppamento di tali persone (…), compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, (…) che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”) è stato ritenuto che al mutare di una delle imprese raggruppate, muta l’intero raggruppamento e dunque muta il concorrente. Tale assunto sarebbe confermato anche dall’art. 48, comma 7, del Codice che vieta la partecipazione alla gara “in pìù di un raggruppamento temporaneo”, ovvero “anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento”.

3.3. Sulla scorta di tali argomentazioni Roma Capitale ha concluso per la reiezione del ricorso.

4. La controinteressata Gemeaz Elior s.p.a., costituita in giudizio ha concluso per l’inammissibilità  e per l’infondatezza del gravame in quanto la possibilità  per un operatore di partecipare ai lotti in diversa composizione ed aggiudicarsi anche tutti i lotti comporterebbe la vanificazione del limite posto dalla lex specialis e consentirebbe un’indebita concentrazione dei servizi oggetto di gara nelle mani di un unico soggetto, nella specie la società  mandataria.

5. Con l’ordinanza n. 61 del 10.1.2020 la Sezione ha respinto la domanda cautelare sul presupposto che “a prescindere da ogni ulteriore e pìù approfondita valutazione demandata al merito in ordine all’identità  o meno dell'”operatore economico”, se partecipante in forma singola o raggruppata alla gara, e delle conseguenze sul vincolo di aggiudicazione, in questa fase, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, deve ritenersi prevalente l’interesse pubblico alla continuità  del servizio”.

6. All’udienza del 20.5.2020, preso atto delle memorie e delle repliche ex art. 73 c.p.a. depositate dalle parti costituite, la causa è stata trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L. n. 18/2020.

7. Occorre, in via preliminare, esaminare l’eccezione di Roma Capitale di improcedibilità  del ricorso per carenza di interesse alla luce della sospensione dei contratti a causa dell’emergenza Covid -19.

7.1. L’eccezione, a prescindere da ogni ulteriore considerazione sulla tempestività  del deposito della memoria di Roma Capitale avvenuto dopo le ore 12.00 del 4.5.2020, è infondata in quanto, come correttamente affermato da parte ricorrente, l’emergenza sanitaria dovuta al diffondersi del virus Covid-19 ha impedito all’amministrazione e agli operatori economici aggiudicatari di avviare le attività  finalizzate alla sottoscrizione dei contratti d’appalto, ma ha anche arrestato le operazioni propedeutiche all’indizione della gara di ristorazione, con conseguente persistenza dell’interesse alla decisione delle questioni sottoposte all’esame del Tribunale nell’ottica sia di un eventuale subentro per la prosecuzione del servizio interrotto, quando verrà  ripreso, sia della successiva gara, laddove l’amministrazione intendesse reiterare il vincolo di aggiudicazione e, nello specifico, l’interpretazione data al predetto vincolo.

8. Nel merito il ricorso principale non è fondato e va respinto per le seguenti ragioni. 

8.1. Parte ricorrente non contesta la legittimità  del vincolo di aggiudicazione in generale, trattandosi di istituto espressamente disciplinato dal Codice dei contratti, ma contesta, invece, l’interpretazione seguita dalla Stazione appaltante nei provvedimenti gravati che non sarebbero conformi alle prescrizioni della lex di gara licenziata dalla stessa P.A. al momento della pubblicazione del relativo bando.

8.2. In particolare, ad avviso di parte ricorrente, sarebbe illegittima e in palese violazione del Codice dei contratti la previsione che qualsiasi operatore economico in qualsiasi forma partecipi (singolo, in associazione temporanea di imprese, ovvero in forma consortile) possa concorrere per uno, pìù lotti o per tutti i lotti, ma non essere aggiudicatario di pìù di un lotto. Sulla scorta della predetta interpretazione del vincolo di aggiudicazione e in applicazione dei criteri di assegnazione, previsti dalla sezione 9 del Disciplinare, l’O.E. “RTI Dussmann Service s.r.l. con Vegezio e con Food Service s.r.l.” pur essendo risultato primo nella graduatoria del lotto 6, non ne ha ottenuto l’aggiudicazione in quanto lo stesso O.E. “RTI Dussmann Service s.r.l. con Vegezio s.r.l.” è risultato aggiudicatario del lotto 1 avendo riportato un maggior punteggio tecnico.

8.3. E’ infondata e da disattendere la censura di violazione degli artt. 3, comma 1 lett. p) e lett. c), e 47, comma 2 lett. d), del D.lgs. n. 50/2016: secondo la rammentata prospettazione di parte ricorrente Roma Capitale avrebbe errato nel considerare identici due operatori economici unicamente per la comune presenza di una o pìù imprese, nonostante l’art. 45 del citato D.lgs. non operi una distinzione di “forma” tra le varie categorie di operatori economici, bensì¬ di “sostanza”.

8.4. Al riguardo la Sezione ritiene di dover ribadire quanto già affermato in una recentissima sentenza in cui è stata contestata per ragioni speculari a quelle dedotte da parte ricorrente una legge di gara della medesima Stazione appaltante recante prescrizioni similari a quelle oggetto del presente giudizio (cfr. TAR Lazio, Roma, II n. 3948 del 16.4.2020). 

8.4. Nella citata sentenza, avente ad oggetto il bando di Roma Capitale per la stipula di accordi quadro della durata di tre anni relativi all’affidamento del “Servizio Educativo per l’Autonomia degli alunni con disabilità  frequentanti le scuole dell’infanzia comunali e statali, primarie e secondarie di primo grado statali”, era stata dedotta l’illegittimità  della lex specialis anche laddove prescriveva per l’aggiudicazione dei lotti dell’accordo quadro che “i concorrenti possono presentare offerta per uno, pìù lotti o la totalità  dei lotti ma non potranno essere aggiudicatari di pìù di un lotto, sia se partecipino singolarmente, sia in raggruppamento temporaneo d’imprese, sia in forma consortile ai sensi dell’art. 51, comma 2, del Codice”.

Anche nel presente giudizio il punto II.1.6 del bando di gara prevede che i concorrenti possono presentare offerta per uno, pìù lotti o per tutti i lotti e non potranno essere aggiudicatari di pìù di un lotto. In particolare, come specificato dalla sezione 9 del disciplinare, ai sensi dell’art 48, comma 7, del D. lgs. n. 50/2016, una stessa impresa non può concorrere da sola, in raggruppamento con altre ovvero in forma consortile nel medesimo lotto.

8.5. Tanto premesso, la Sezione in relazione alla suddetta prescrizione della lex di gara ha affermato che ” condivisibilmente ed in linea con i principi emergenti dal Codice dei Contratti (art.51), l’amministrazione ha ritenuto di garantire la massima partecipazione e di attribuire la medesima opportunità  a tutti gli operatori del settore, facendoli concorrere per uno o pìù lotti, ma non consentendo agli stessi di essere aggiudicatari di pìù di un lotto, sia se partecipino singolarmente, sia se concorrano in RTI ovvero in forma consortile. La previsione guarda al dato sostanziale e vuole impedire che un medesimo soggetto, singolarmente oppure in forma aggregata, possa conseguire l’aggiudicazione di pìù di un lotto”. In particolare, la Sezione ha ritenuto che non fossero “pertinenti le argomentazioni difensive proposte dalla parte esponente, laddove ricorda che un RTI è operatore ai sensi dell’art. 3 del Codice e dunque va inteso come un soggetto che partecipa ad una gara al pari degli altri, ma diverso da una persona fisica o giuridica. Altro è ritenere un RTI operatore economico, altro è ritenere l’identità  sostanziale, in termini di ottenimento di vantaggi competitivi ed economici, di un concorrente che agisca una volta in forma singola ed una volta in forma aggregata, ottenendo due volte il corrispettivo dell’affidamento. Per altro, l’ATI, come noto, non ha autonoma soggettività  giuridica; pertanto, anche da un punto di vista formale e di imputazione degli effetti giuridici, il singolo che partecipa ad un RTI ottiene direttamente i vantaggi della commessa (due volte dunque se anche aggiudicatario, come singolo, anche di un altro lotto)” (cfr. in termini TAR Lazio, Roma, II n. 3948 del 16.4.2020).

8.6. Il Collegio rammenta che l’art. 51 del D.lgs. n. 50/2016 stabilisce non solo che, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali & in conformità  alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture”, ma anche che “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità  di partecipazione da parte delle micro imprese, piccole e medie imprese”.

L’art. 83, comma 2, del D. lgs. n. 50/2016 prevede, inoltre, che i requisiti di idoneità  professionale e le capacità  economica e finanziaria e tecniche – professionali sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il pìù ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.

E, indubbiamente, un ulteriore impulso all’apertura dei mercati attraverso la partecipazione alle gare e la possibile aggiudicazione delle stesse da parte del pìù alto numero di imprese possibile – le quali in tal modo, in un circolo “virtuoso”, potrebbero acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre maggiore di gare – è dato dal c.d. vincolo di aggiudicazione, vale a dire dalla facoltà  della stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente.

8.7. Alla luce dei principi enunciati dalle citate disposizioni emerge che nel caso di specie, a differenza di quanto sostenuto da parte ricorrente, l’amministrazione resistente ha fatto buon uso del vincolo di aggiudicazione, previsto dalla lex di gara, interpretandolo correttamente e legittimamente quale strumento proconcorrenziale idoneo ad impedire ad uno stesso soggetto di essere aggiudicatario di una pluralità  di lotti (non importa se in forma singola o associata) e ad aumentare le possibilità  di successo delle piccole e medie imprese, pur in presenza di aziende meglio posizionate sul mercato. 

8.8. Va, infine, osservato che nel caso di specie la suddivisione in lotti e la volontà  della Stazione appaltante di aggiudicarne non pìù di uno a ciascun operatore economico trova la propria giustificazione non solo nella notoria esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese ex art. 51 del d.lgs. n. 50/2016, ma anche in quella, altrettanto meritevole di tutela, di assicurare realmente la libera concorrenza e la massima partecipazione non solo al momento dell’effettuazione della gara, ma anche in relazione a tutto il periodo successivo di svolgimento del rapporto (cfr. (cfr. Consiglio di Stato, III, 22.2.2018 n. 1138; Consiglio di Stato, III, 26.9.2018, n. 5534).

9. Per le suesposte ragioni il ricorso principale deve essere respinto.

10.Anche i motivi aggiunti, depositati il 27.1.2020, con i quali parte ricorrente ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 2090 del 27.12.2019 di affidamento in via d’urgenza del servizio di ristorazione scolastica all’aggiudicataria, devono essere respinti per le seguenti ragioni.

11. Parte ricorrente deduce l’illegittimità  della suddetta determina in quanto l’amministrazione resistente non avrebbe potuto avviare la procedura del “cambio appalto”, visto l’espresso divieto sancito dal termine distand still.

11.1. Al riguardo osserva il Collegio che l’esecuzione anticipata ovvero la violazione della clausola distand still, quand’anche fosse stata illegittimamente disposta, non incide, in ogni caso, sulla legittimità  dell’aggiudicazione definitiva, unico atto conclusivo del procedimento e definitivamente lesivo, potendo rilevare ai fini della valutazione della responsabilità , anche risarcitoria, solo nel caso in cui l’aggiudicazione sia illegittima per vizi propri. Circostanze che non ricorrono nel caso di specie in quanto l’aggiudicazione è esente dai vizi sollevati da parte ricorrente con il ricorso principale.

11.2. Il rigetto del ricorso principale proposto avverso la determina di aggiudicazione comporta, infine, il venire meno dell’interesse alla decisione sulla dedotta violazione dell’art. 32, commi 8 e 13, del D.lgs. n. 50/2016 concernente i presupposti per l’affidamento in via d’urgenza, affidamento peraltro fondato, come si legge nella determina gravata, sull’essenzialità  del servizio di ristorazione scolastica in quanto rivolto a minori, nonchè “sull’opportunità  di utilizzare l’interruzione delle attività  didattiche, coincidente con le chiusure del periodo di Natale, per lo svolgimento delle operazioni di avvio del nuovo appalto che dovrebbero altrimenti essere differite in periodi di frequenza da parte degli alunni”.

14.Per le suesposte ragioni anche i motivi aggiunti devono essere respinti.

15. Le spese di lite seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso principale e i motivi aggiunti, depositati il 27.1.2020.

Condanna la ricorrente alla rifusione in favore dell’amministrazione resistente e della controinteressata delle spese processuali, liquidate in complessivi euro 6.000,00 (seimila/00), in ragione di euro 3.000,00 (tremila/00) per ciascuna, oltre accessori di legge. 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

Giovanna Vigliotti, Referendario

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