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T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 11/6/2012 n.212

Redazione Giustamm.it — Sun, 10 Jun 2012 22:00:00 +0000

T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 11/6/2012 n.212

Pres. C. Lamberti; Est. C. L. Cardoni
G.P. (Avv. M. Vaccari) c/ Comunita’ Montana – Associazione dei Comuni Trasimeno – Medio Tevere (Avv. S. scaleggi)

1. Connotazione di attività come “uso del territorio” – Competenza g.a. – Pure in presenza di sanzione amministrative pecuniarie

2. Lunga durata del procedimento – Violazione principi sul giusto procedimento – Solo in presenza di un’effettiva lesione degli interessi del cittadino

3. E’ inscusabile l’ignoranza della legge – Qualora i vincoli discendano direttamente dalla legge

1. Le Sezioni Unite della Cassazione (12 marzo 2008 n. 6525), disattendendo differenti orientamenti giurisprudenziali (per es. TAR Lazio, Latina n. 181/2007) hanno ritenuto che le attività della specie si connotino come “uso del territorio”, rientrando così nelle materie attribuite alla cognizione esclusiva del Giudice Amministrativo (ancorché l’infrazione sia sanzionata ex L. n. 689/1981) dall’art. 34 D.Lgs n. 80 / 1998, sostituito dall’art. 7 L. n. 2005/2000 ed ora dall’art. 133 lettera f, C.P.A.
L’affermata giurisdizione trova conforto anche nell’ultimo comma dell’art. 22 bis L. n. 689/1981 cit. che fa salve le competenze stabilite da specifiche disposizioni di legge, quali sono quelle ora menzionate.

2. Poiché la lunga durata del procedimento non ha provocato alcun danno al ricorrente, ma anzi ha differito, a suo vantaggio, il pagamento della sanzione non sono concretamente violati i principi sul giusto procedimento. Questi, per vero, possono essere utilmente invocati ove dall’aggravamento delle procedure derivi un’effettiva lesione degli interessi del cittadino.

3. Invero, trattandosi di un’infrazione amministrativa, non è richiesto un elemento soggettivo particolarmente qualificato al di là della mera volontarietà della condotta e della conoscenza dei fatti acquisita in base all’ordinaria diligenza. Inoltre incombe anche sull’esecutore dei lavori, oltre che sui soggetti che hanno la disponibilità del terreno, l’onere di informarsi sul regime giuridico del sito oggetto dell’intervento. Tanto rientra nell’ordinaria diligenza poc’anzi richiamata, prescindendo dal rammentare l’inescusabilità dell’ignoranza della legge (formale o sostanziale), allorché i vincoli discendano direttamente da essa.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 433 del 2009, proposto da:

Gerardo Passeri, rappresentato e difeso dall’avv. Marzio Vaccari, con domicilio eletto presso lo stesso in Perugia, via Baglioni, 10;

contro

Comunita’ Montana – Associazione dei Comuni Trasimeno – Medio Tevere, rappresentata e difesa dall’avv. Sonia Scaleggi, con domicilio eletto presso l’avv. Silvia Germini in Perugia, piazza IV Novembre, 36;

per l’annullamento

dell’ordinanza ingiunzione n. 35/2007 del Direttore Generale della Comunità Montana datata 16 aprile 2007 e notificata al ricorrente in data 20 agosto 2009 con la quale è stato ingiunto il pagamento della somma di Euro 8.543,33, oltre alle spese di Euro 500,00 nonché di qualunque ulteriore atto connesso, collegato e/o conseguente compreso il verbale di contestazione del Corpo Forestale dello Stato — Comando Stazione di Perugia – n. 58 del Registro della Stazione del 09 giugno 2005 e compreso il rapporto del Corpo Forestale dello Stato — Comando Stazione di Perugia del 10 gennaio 2006 conosciuto dal ricorrente solo a seguito dell’accesso effettuato in data 07.09.2009 .

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comunita’ Montana – Associazione dei Comuni Trasimeno – Medio Tevere;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 maggio 2012 il dott. Carlo Luigi Cardoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1- Con il provvedimento impugnato è stato ingiunto al ricorrente il pagamento di una sanzione pecuniaria per aver effettuato movimenti di terra in zona sottoposta al vincolo idrogeologico pur essendo privo di qualsiasi autorizzazione al riguardo.

Nel ricorso si formulano le censure di eccesso di potere e violazione di legge di seguito riassunte ed esaminate.

L’Amministrazione si è costituita in giudizio controdeducendo accuratamente.

2- Il Collegio, in primo luogo, concorda con l’attenta difesa del ricorrente allorché afferma la giurisdizione amministrativa.

Difatti, le Sezioni Unite della Cassazione (12 marzo 2008 n. 6525), disattendendo differenti orientamenti giurisprudenziali (per es. TAR Lazio, Latina n. 181/2007) hanno ritenuto che le attività della specie si connotino come “uso del territorio”, rientrando così nelle materie attribuite alla cognizione esclusiva del Giudice Amministrativo (ancorché l’infrazione sia sanzionata ex L. n. 689/1981) dall’art. 34 D.Lgs n. 80 / 1998, sostituito dall’art. 7 L. n. 2005/2000 ed ora dall’art. 133 lettera f, C.P.A.

Ciò, precisando che l’affermata giurisdizione trova conforto anche nell’ultimo comma dell’art. 22 bis L. n. 689/1981 cit. che fa salve le competenze stabilite da specifiche disposizioni di legge, quali sono quelle ora menzionate.

3- Tanto premesso, il Tribunale esamina il merito del ricorso e ritiene che non possa essere accolto.

Infatti, non si condivide la prima censura circa l’erronea indicazione (in virtù del riferimento all’art. 22 L. n. 689/1981) del Giudice Ordinario come competente per impugnare l’ordinanza di cui trattasi mentre la giurisdizione, come si è visto, spetta al Giudice Amministrativo.

Per vero, l’erronea indicazione dell’Autorità cui ricorrere non costituisce un vizio del provvedimento, ma una mera irregolarità che potrebbe giustificare l’eventuale remissione in termini, questione che qui non si pone.

4 – Anche la seconda censura non è fondata.

Difatti, la lunga durata del procedimento non ha provocato alcun danno al ricorrente, ma anzi ha differito, a suo vantaggio, il pagamento della sanzione per cui non sono concretamente violati i principi sul giusto procedimento.

Questi, per vero, possono essere utilmente invocati ove dall’aggravamento delle procedure derivi un’effettiva lesione degli interessi del cittadino.

5- Non sussiste nemmeno il difetto di motivazione per l’omessa esternazione delle valutazioni concernenti l’audizione del ricorrente e le sue controdeduzioni in sede procedimentale.

Si ritiene infatti che l’onere di motivazione sia stato assolto in forza del riferimento agli accertamenti del Corpo Forestale dello Stato (verbale n. 58 del 9 giugno 2005) nonché all’audizione ed al parere della Commissione per il Contenzioso Forestale in data 14 febbraio 2007.

Per vero, la motivazione ha essenzialmente la funzione garantistica di consentire al cittadino di tutelarsi in sede amministrativa o giudiziaria per cui egli deve essere edotto dell’iter logico giuridico seguito dall’Amministrazione.

Questo risulta qui evidente in forza dei suddetti riferimenti.

Peraltro è proficuo osservare, per mera completezza, che, la valutazione delle controdeduzioni attiene precipuamente al merito dell’azione amministrativa, per cui può anche non essere esternata, essendo sostanzialmente estranea alla sfera dell’impugnabilità.

6- Non si ravvisa nemmeno l’eccesso di potere per l’inadeguata considerazione della asserita buona fede del ricorrente.

Invero, trattandosi di un’infrazione amministrativa, non è richiesto un elemento soggettivo particolarmente qualificato al di là della mera volontarietà della condotta e della conoscenza dei fatti acquisita in base all’ordinaria diligenza.

Non esime poi dalla responsabilità la dedotta circostanza che altri avrebbero indotto il ricorrente in errore circa la sussistenza del vincolo riferendogli che l’area era liberamente utilizzabile.

Infatti, incombe anche sull’esecutore dei lavori, oltre che sui soggetti che hanno la disponibilità del terreno, l’onere di informarsi sul regime giuridico del sito oggetto dell’intervento.

Tanto rientra appunto nell’ordinaria diligenza poc’anzi richiamata, prescindendo dal rammentare l’inescusabilità dell’ignoranza della legge (formale o sostanziale), allorché i vincoli discendano direttamente da essa, come qui accade.

7- Per le ragioni sin qui esposte il ricorso deve essere respinto.

Sussistono tuttavia motivi sufficienti per compensare fra le parti le spese del giudizio anche in considerazione della particolarità della questione di giurisdizione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, definitivamente pronunciando:

rigetta il ricorso

compensa le spese del giudizio

ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/06/2012

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Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 11/6/2012 n.3402

Redazione Giustamm.it — Sun, 10 Jun 2012 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 11/6/2012 n.3402

Pres. D’Alessio – Est. Russo
Regione Lazio (Avv.ti R. Mazzei e R.M. Privitera) c/ Padana Everest S.r.l. (Avv.ti M. Colarizzi ed E. Coffrini), nei confronti di Sogesi S.p.a. (Avv.ti A. Zanetti e M. Brizzolari) ed altri

1. Giustizia amministrativa – Contratti pubblici – Legittimazione ed interesse al ricorso – Presupposti –Partecipazione alla gara – Necessità – Sussiste.

2. Giustizia amministrativa – Contratti pubblici – Clausole escludenti – Mancata presentazione domanda di partecipazione – Legittimazione ed interesse al ricorso – Sussiste – Ragioni – Capacità lesiva immediata.

3. Contratti della p.a. – Gara – Bando – Clausole escludenti – Immediata impugnazione – Onere – Sussiste.

4. Contratti della p.a. – Gara – Bando – Clausole escludenti – Immediata impugnazione – Presupposti – Analisi contenuto clausola – Onere prova effetto preclusivo – Necessità.

5. Contratti della p.a. – Gara – Bando – Esclusione ATI “sovrabbondante” – Rispetto canoni proporzionalità e ragionevolezza – Rispetto esigenze concorrenziali – Necessità.

6. Giustizia amministrativa – Legittimazione ed interesse al ricorso – Clausole escludenti – Sussiste – Presupposti – Dimostrazione capacità di offerta in sede di gara.

7. Giustizia amministrativa – Legittimazione e interesse al ricorso – Jus variandi – Sussiste –Impugnazione immediata – Ragioni – Capacità lesiva clausole – Effetto preclusivo sulla formazione dell’offerta – Onere partecipazione procedura – Non sussiste.

8. Contratti della p.a. – Gara – Bando – Jus variandi – Incapacità modificativa oggetto appalto – Variazione di natura quantitativa – Sussiste – Efficacia preclusiva formazione dell’offerta – Non sussiste – Ricorso – Inammissibile.

1. La legittimazione al ricorso avverso gli atti di una gara ad evidenza pubblica spetta a chi in modo regolare e legittimo partecipi alla gara stessa, poiché solo a siffatta qualità si connette la titolarità, nel procedimento concorsuale ed in via d’azione, di una posizione soggettiva sostanziale differenziata e meritevole di tutela.

2. E’ legittimato l’operatore economico, che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara, al ricorso avverso una o più clausole escludenti, poiché non è conforme alla piena esplicazione del diritto alla difesa ed alla liberta iniziativa economica privata, nonché del principio di libera concorrenza, subordinare la legittimazione dell’operatore, leso sostanzialmente in via immediata da una clausola che gli preclude la partecipazione alla gara, alla presentazione di una domanda che ne comporterebbe l’esclusione.

3. Onerano l’interessato alla loro immediata impugnazione soltanto le clausole che prescrivano in modo inequivoco requisiti d’ammissione o di partecipazione alla gara, con riguardo sia a requisiti soggettivi, sia a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina subito l’effetto escludente. La lesione in parola si verifica, inoltre, in tutte le ipotesi nelle quali la clausola, pur non apparendo escludente o quand’anche formulata in modo positivo, in realtà dissimuli una fattispecie di restrizione all’accesso alla gara e, quindi, alla conseguente tutela.

4. L’impugnazione avverso le clausole immediatamente lesive è subordinata ad un’accurata analisi della singola fattispecie che metta in luce, tra gli altri aspetti, pure il contenuto della clausola sospetta d’illegittimità, il tipo di vizio dedotto dalla parte ricorrente e l’interesse manifestato dall’operatore. Ne consegue che, affinché il bisogno di tutela non si trasmuti in una censura di diritto oggettivo o meramente emulativa, occorre fornire un serio principio di prova da cui evincasi, con pari rigore argomentativo, che l’effetto preclusivo dell’ATI “sovrabbondante” non corrisponda solo ad una generica difficoltà nell’offerta, ma impedisca la realizzazione di un progetto di affare economico.

5. La facoltà delle stazioni appaltanti di non ammettere l’ATI “sovrabbondante”, non essendo basata su norme imperative e non potendo esser statuita in via pretoria, resta soggetta agli ordinari canoni di proporzionalità e di ragionevolezza, sia in sé, sia con riguardo ed all’oggetto dell’appalto ed alla predetta utilità sperata. Ne consegue che elidere senz’altro la possibilità di partecipazione di tali aggregazioni, in assenza di motivate ragioni direttamente incidenti sulle esigenze concorrenziali della gara, potrebbe anche comprimere in modo eccessivo la facoltà dell’imprenditore per ragioni non basate sull’art. 41 Cost. ed anche non consentire quelle virtuose aggregazioni commisurate a tali esigenze reali.

6. In sede di ricorso rivolto nei confronti di una o più clausole escludenti, non basta predicare l’illegittimità delle stese, ma occorre dimostrare che l’interesse azionato sia non già di mero fatto ovvero basato su una mera ipotesi di possibile ed eventuale ATI “sovrabbondante” con terzi, ma occorre che sia qualificato dalla dimostrazione di una seria chance di offerta spendibile in quella gara e senza dover attendere l’eventuale rinnovazione di essa. Altrimenti, tale interesse non è diverso da quello di qualsiasi altro operatore del settore che non ha inteso partecipare alla gara stessa per i più diversi motivi e che, pur tuttavia, spera nella caducazione dell’intera selezione.

7. Sussiste la legittimazione al ricorso nei confronti di specifiche clausole che attribuiscono uno jus variandi in capo alle Aziende beneficiarie degli appalti, determinanti un effetto immediatamente preclusivo sull’esatto confezionamento dell’offerta impedendone la corretta e consapevole elaborazione, tali da impedire l’utile presentazione dell’offerta. Ne consegue la possibilità di contestare l’effetto lesivo di esse, subito e senza attendere l’esito della gara, ma soprattutto la non necessità di porre a carico di chi intenda contestarle un onere di partecipazione alla relativa procedura.

8. La facoltà di variazione riconosciuta alle Aziende beneficiare, non mutando in nulla l’oggetto dell’appalto ha un aspetto meramente quantitativo e, perciò, va valutata dall’impresa offerente secondo gli ordinari strumenti predittivi di convenienza dell’investimento e, di conseguenza, del tipo e dell’ammontare dell’offerta che si reputa competitiva. Ne consegue l’inammissibilità del ricorso di primo grado nei confronti del presunto effetto immediatamente preclusivo sull’esatto confezionamento dell’offerta.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 9661/2011 RG, proposto dalla REGIONE LAZIO, in persona del Presidente pro tempore della Giunta regionale, rappresentata e difesa dagli avvocati Rodolfo Mazzei e Rosa Maria Privitera, con domicilio eletto in Roma, via M. Colonna n. 27, presso l’Ufficio legale della Regione,

contro

la PADANA EVEREST s.r.l., corrente in Travagliato (BS), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Colarizi ed Ermes Coffrini, con domicilio eletto in Roma, via Panama n. 12 e

nei confronti di

– SOGESI s.p.a., corrente in Ponte S. Giovanni (PG), in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata ed appellante incidentale, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Zanetti e Maurizio Brizzolari, con domicilio eletto in Roma, via della Conciliazione n. 44,
– ASL Roma A, ASL Roma B, ASL Roma C, ASL Roma D, ASL Roma E, ASL Roma F, ASL Roma G, ASL Roma H, ASL Viterbo, ASL Frosinone, ASL Rieti, Azienda ospedaliera INMI L. Spallanzani, Azienda ospedaliera S. Filippo Neri, Azienda ospedaliera San
– Azienda Policlinico Umberto I, con sede in Roma, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paola Baglio, con domicilio eletto in Roma, viale del Policlinico n. 155

e con l’intervento di

ad opponendum:
– SERVIZI ITALIA s.p.a., corrente in Castellina di Soragna (PR), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Ermes Coffrini e Massimo Colarizi, con domicilio eletto in Roma, via Panama n. 12;
– Società Lavanderie Industriali – LAVIN s.p.a., corrente in Pomezia (RM), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. Fabio Francario, con domicilio eletto presso in Roma, via della Mercede n. 11 e
– Lavanderia Industriale ZBM s.p.a., con sede in Arco (TN), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Piazza, Aldo Fera e Paolo Sansone, con domicilio eletto in Roma, via L. Robecchi Brichetti n.

per la riforma

della sentenza del TAR Lazio – Roma, sez. III-quater n. 8267/2011, resa tra le parti e concernente l’affidamento del servizio di lavanolo per le Aziende sanitarie della Regione Lazio;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di PADANA EVEREST s.r.l., di SOGESI s.p.a. e dell’Azienda Policlinico Umberto I di Roma, nonché delle società interventrici ad opponendum;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, c. 10, c.p.a.;

Relatore all’udienza pubblica del 25 maggio 2012 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì. per le parti costituite, gli avvocati Mazzei, Coffrini, Colarizi, Zanetti, Baglio, Francario, Sansone e Fera;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con determinazione dirigenziale n. B4202 del 24 maggio 2011, la Regione Lazio ha indetto una procedura aperta europea, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento quadriennale del servizio di lavanolo della biancheria piana e confezionata, dei materassi, dei guanciali del vestiario e delle divise per il personale di tutte le ASL e delle Aziende ospedaliere regionali, diviso in otto lotti e per un complessivo importo a base d’asta pari a € 109.429.579,00, oltre IVA.

La Regione Lazio, odierna appellante, rende noto di porsi con l’appalto in esame quale centrale di committenza per le Aziende sanitarie regionali, in base a quanto stabilito dall’art. 1, c. 455 della l. 27 dicembre 2006 n. 296. Sicché essa diventa centrale acquisti regionale per il servizio de quo, ai sensi dell’art. 1, c. 68 , lett. c) della l. reg. Lazio 11 agosto 2008 n. 14, anche ai fini d’attuazione del piano di rientro dal disavanzo regionale sanitario.

La Regione fa presente altresì che il bando di gara prevede, tra l’altro, la possibilità di proporre offerte in ATI, con esclusione, però, di quelle tra le imprese in grado, già singolarmente, di soddisfare i requisiti economici e tecnici di partecipazione. In virtù dell’art. 5 del disciplinare di gara e dell’art. 5 del Capitolato tecnico, è posta, in capo alle Aziende beneficiarie di tal appalto —peraltro obbligate a contrarre con l’impresa o l’ATI aggiudicataria definitiva, a seconda del o dei lotti aggiudicati—, una facoltà di jus variandi, ossia la possibilità di ampliare o ridurre «… il servizio sulla base di nuove esigenze e di una diversa organizzazione dello stesso…». Tali variazioni, derivanti in via dinamica dall’evoluzione organizzativa nel tempo delle strutture sanitarie nel territorio regionale, «… rispetto alle previsioni del capitolato (saranno)…, a prescindere dal motivo per cui si siano originate, … contenute entro il quinto dell’importo contrattuale…», giusta quanto al riguardo indicato nell’all. C) al Capitolato tecnico per ciascuna azienda e per ciascun presidio.

Avverso tale lex specialis di gara sono stati proposti vari gravami innanzi al TAR Lazio, tra cui il ricorso n. 5756/2011 RG, presentato appunto contro le testé citate clausole dalla PADANA EVEREST s.r.l., corrente in Travagliato (BS). Detta Società, che non ha presentato la domanda di partecipazione alla gara, contesta in particolare le regole d’ammissione per le ATI c.d. “sovrabbondanti”, affermandone l’effetto immediatamente preclusivo in quanto, sebbene in possesso dei requisiti d’ammissione, risultava impossibilitata a costituire un’ATI con altra impresa di pari natura. Il TAR adito, con sentenza semplificata n. 8267 del 27 ottobre 2011, ha accolto per intero la pretesa attorea, annullando perciò gli atti impugnati.

Appella allora la Regione Lazio, che conclude per l’inammissibilità dell’impugnazione di primo grado per carenza di legittimazione in capo alla PADANA EVEREST s.r.l. (a causa della mancata partecipazione alla gara stessa) e per mancata intimazione delle Aziende sanitarie ed ospedaliere del Lazio e, nel merito, ripropone tutte le eccezioni d’infondatezza del ricorso innanzi al TAR. Propone appello incidentale autonomo la SOGESI s.p.a., corrente in Ponte S. Giovanni (PG) e nella qualità di unica impresa partecipante a detta gara —in esito alla quale è divenuta aggiudicataria di cinque lotti tra quelli appaltati—, concludendo anch’essa per l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso di primo grado, nonché degli interventi ad opponendum in questa sede. Resiste in giudizio la PADANA EVEREST s.p.a., contestando in toto entrambi gli appelli e concludendo per l’integrale conferma della sentenza n. 8267/2011. S’è costituita in giudizio, tra tutte le Aziende sanitarie ed ospedaliere intimate, solo l’Azienda Policlinico Umberto I di Roma, chiedendo l’accoglimento degli appelli in epigrafe.

Infine, intervengono ad opponendum la SERVIZI ITALIA s.p.a., corrente in Castellina di Soragna (PR), la Società Lavanderie Industriali – LAVIN s.p.a., corrente in Pomezia (RM) e la Lavanderia Industriale ZBM s.p.a., corrente in Arco (TN) che, quali imprese ricorrenti innanzi al TAR contro la medesima gara regionale con gravami non ancora decisi in quella sede, evidenziano criticità della relativa lex specialis, anche di natura diversa di quelle per cui è causa, inferendo da ciò, a supporto della tesi dell’appellata, la complessiva illegittimità delle scelte della Regione in materia.

Alla pubblica udienza del 25 maggio 2011, su conforme richiesta delle parti costituite, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. – Come già accennato nelle premesse in fatto, la Regione Lazio (appellante principale) e la SOGESI s.p.a. (appellante incidentale autonoma, nella sua qualità di unica impresa partecipante alla gara per cui è causa e poi aggiudicataria definitiva di cinque degli otto lotti in cui era suddiviso il servizio appaltando) impugnano la sentenza con cui il TAR Lazio ha accolto il ricorso che la PADANA EVEREST s.r.l., in possesso dei requisiti tecnici ed economici per proporre offerta, ma senza presentare domanda di partecipazione alla gara per l’affidamento del servizio di lavanolo presso tutte le Aziende sanitarie ed ospedaliere della Regione, ha impugnato la lex specialis con particolar riguardo a due aspetti, da essa ritenuti aventi efficacia preclusiva immediata (art. 12 del disciplinare di gara: divieto di partecipazione alle ATI c.d. “sovrabbondanti”; art. 5 del disciplinare: jus variandi, in più o in meno e nei limiti del quinto d’obbligo, dell’espletamento del servizio stesso in base alla dinamica organizzativa delle strutture sanitarie coinvolte).

2. – In via preliminare, vanno disattese le eccezioni d’inammissibilità degli interventi ad opponendum, in quanto gli argomenti addotti dalle imprese interventrici sono del tutto dipendenti dalla tesi della Società odierna appellata e, quindi, gli interessi da loro manifestati in questa sede non esulano dai limiti all’uopo indicati dall’art. 97 c.p.a.

2.1. – Entrambe le appellanti lamentano l’erroneità della sentenza del TAR laddove non ha ritenuto inammissibile il ricorso di primo grado per carenza d’interesse e di legittimazione in capo alla PADANA EVEREST s.r.l., che ha impugnato l’art. 12 del citato disciplinare, senza neppur proporre domanda di partecipazione alla gara.

La doglianza è fondata e va accolta, nei limiti e con le precisazioni qui di seguito indicate.

2.2. – È ben noto che (arg. ex Cons. St., ad. plen., 7 aprile 2011 n. 4), di regola, la legittimazione al ricorso avverso gli atti d’una gara ad evidenza pubblica, salvo puntuali eccezioni, spetta a chi in modo regolare e legittimo partecipi alla gara stessa, ché solo a siffatta qualità si connette la titolarità, nel procedimento concorsuale ed in via d’azione, di una posizione soggettiva sostanziale differenziata e meritevole di tutela.

Poiché la legittimazione al ricorso va collegata necessariamente ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla gara, solo tre sono le varianti a tal regola, ciascuna delle quali connotata da valori giuridici di pari rango a quelli testé affermati dalla giurisprudenza. Tra queste, ai presenti fini, spicca il caso della legittimazione dell’operatore economico che si rivolge nei confronti d’una o più clausole escludenti.

In tal caso, ossia ove la clausola è di tenore tale da precludere la partecipazione alla gara, ben si comprende come adempimento inutile, se non mero formalismo, s’appalesi la presentazione della domanda di partecipazione quale prova di legittimazione dell’operatore, con conseguente appesantimento della tutela di questi, obbligato ad aspettare l’esclusione dalla gara, onde impugnare pure tal provvedimento, in realtà meramente confermativo della lesione prodottasi con la clausola stessa (arg. ex Cons. St., V, 5 ottobre 2011 n. 5454). Non sfugge d’altronde al Collegio come non sia conforme alla piena esplicazione del diritto alla difesa e del diritto di libertà d’iniziativa economica privata, nonché del principio di libera concorrenza, subordinare la legittimazione dell’operatore, leso sostanzialmente in via immediata da una clausola che gli preclude la partecipazione alla gara, la presentazione d’una domanda che ne comporterebbe l’ esclusione (cfr. Cons. St., V, 20 aprile 2012 n. 2339). Né il Collegio è alieno dal considerare, anzitutto, che onerano l’interessato alla loro immediata impugnazione soltanto le clausole che prescrivano in modo inequivoco requisiti d’ammissione o di partecipazione alla gara, con riguardo sia a requisiti soggettivi, sia a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina subito l’effetto escludente (cfr. Cons. St., VI, 8 luglio 2010 n. 4437; id., V, 19 settembre 2011 n. 5323). Per altro verso, la lesione de qua si verifica non solo nel caso, per vero alquanto raro, di clausola discriminatoria, ma pure in tutti quelli in cui la clausola, pur non apparendo escludente o quand’anche formulata in modo positivo, in realtà dissimuli una fattispecie di (indebita, irrazionale, sproporzionata, ecc.) restrizione all’accesso alla gara e, quindi, alla conseguente tutela.

2.3. – Avverte nondimeno la giurisprudenza (arg. ex Cons. St., VI, 18 settembre 2009 n. 5626) che, fermo l’onere d’impugnazione avverso le clausole immediatamente lesive, quest’ultima è pur sempre subordinata ad un’accurata analisi della singola fattispecie che metta in luce, tra gli altri aspetti, pure il contenuto della clausola sospetta d’illegittimità, il tipo di vizio dedotto dalla parte ricorrente e l’ interesse manifestato dall’operatore.

Ebbene, è vero che l’accesso alla tutela (recte, alle procedure di ricorso in tema di appalti pubblici), come ben evincesi dall’art. 1, § 3) della dir. n. 66/2007/CE, è consentito anche solo a fronte del rischio della lesione, ma ciò serve, e di questo la giurisprudenza ed il Collegio sono consapevoli, essenzialmente ad ammettere l’immediata impugnazione del bando nei casi discriminatori.

Tra questi ultimi rientrano pure le situazioni in cui la clausola sia, come nel caso in esame, escludente non in sé, né per categorie predefinite di soggetti, ma secondo la prospettazione di taluni di questi soggetti che, pur godendo in linea di principio dei requisiti per l’ammissione alla gara, non vi possano accedere in concreto per l’effetto restrittivo che la clausola determina verso alcune scelte economiche che essi vorrebbero introdurre nella procedura di gara. Ma se la clausola è asserita discriminatoria o restrittiva secondo l’assunto dell’operatore o, il che è lo stesso, con riguardo ad un aspetto peculiare della stessa, non vien meno per ciò solo la delibazione del concreto interesse differenziato, ossia sul bisogno giuridico di partecipazione alla gara in quello ed in quel solo peculiare modo. Poiché quest’ultimo è ontologicamente diverso dal vizio dedotto, ossia dalla erroneità oggettiva della clausola che si assume lesiva, affinché il bisogno di tutela non trasmuti in una censura di diritto oggettivo o meramente emulativa, occorre fornire un serio principio di prova da cui evincasi, con pari rigore argomentativo, che l’effetto preclusivo dell’ATI “sovrabbondante” non corrisponda solo ad una generica difficoltà nell’offerta, ma impedisca la realizzazione d’un progetto di affare economico (purpose of business).

2.4. – Nella specie l’appellata ha allegato, nel ricorso di primo grado e quale motivo per chiedere l’esercizio dell’autotutela da parte della Regione, di «… essere primaria azienda, con capacità economiche … e che opera da anni nel settore del lavanolo ospedaliero…» e di essere «… fortemente interessata alla gara di che trattasi…», ritenendo tuttavia preclusa la possibilità di partecipazione alla gara dalla clausola escludente le ATI c.d. “sovrabbondanti”. Come si vede, tal assunto non è che una, per vero assai generica, affermazione di dispiacere verso la clausola stessa, non già un, sia pur succinto, argomento dimostrativo dell’esistenza o della concreta probabilità di un progetto di ATI e di offerta conseguente.

Non ha fornito l’appellata, in primo grado, alcun serio di principio di prova che, ai fini d’una ragionevole probabilità d’offerta competitiva, che quest’ultima potesse scaturire soltanto da un’ATI “sovrabbondante” con una o più imprese parimenti qualificate e diversamente allocate nel territorio, sì da pervenire ad assetti economici soddisfacenti.

E tal esigenza di dimostrazione d’un progetto d’offerta, atto a qualificare l’interesse vantato quale necessario prius logico rispetto alla valutazione dell’eventuale illegittimità della clausola, s’appalesa ancor più significativa, se si considera la complessità, oggettiva e territoriale, del servizio da rendere, che avrebbe dovuto per vero indurre ogni impresa a dire la ragione per cui a tal fine sarebbe dovuta occorrere, tra le possibili opzioni economiche, un’ATI “sovrabbondante”.

Non a caso, l’appellata s’è posta, come d’altra parte e per altre e parimenti significative ragioni hanno fatto altre imprese comunque interessate alla gara stessa (come l’interventrice LAVIN s.p.a.), il problema d’una più approfondita ed accurata allegazione in ordine all’interesse ad agire. Queste ultime hanno affermato, senza indicare per forza il contenuto di un’offerta vera e propria, di aver sottoposto al Giudice adito una bozza di offerta realmente concorrenziale, se del caso o elaborando documenti provenienti dalle Aziende sanitarie del Lazio o dimostrando come dall’eventuale ATI “sovrabbondante” con una o più imprese allocate od operanti nella medesima Regione potesse scaturire un progetto d’offerta efficace ed appetibile.

Solo con la memoria depositata l’11 gennaio 2012, l’appellata ha indicato, per la prima volta ed in appello, l’intenzione di costituire un’ATI con la controllante SERVIZI ITALIA s.r.l., anch’essa autonomamente qualificabile alla gara, per proporre un’offerta in linea di principio efficace e competitiva. Ma ciò dimostra che tal allegazione, in disparte la sua sufficienza in sé, non fu fornita nell’opportuna sede e che non può esser utilizzata solo qui, in sede di appello.

2.5. – Come si vede, non è in discussione l’erroneità in sé, o meno, della scelta di non ammettere ATI “sovarabbondanti” alla gara in questione, né tampoco se una stazione appaltante abbia, da sola, titolo legittimo ad assumere regole più o meno pro-competitive nell’ambito d’una singola procedura ad evidenza pubblica, ma come valore assoluto e senza alcun collegamento, logico e/o giuridico, con l’utilità sperata dall’esecuzione dell’appalto.

Invero, si può anche ritenere che una scelta siffatta, ossia la limitazione a priori alle imprese della facoltà d’un tipo di ATI per ragioni antitrust, non risponda di per sé sola ad alcuna reale esigenza sottesa all’evidenza pubblica, soprattutto se meramente astratta, non proporzionata al concreto oggetto dell’appalto e non suffragata da gravi indizi di intese di cartello tra le imprese. È, questo, il caso indicato da Cons. St., VI, 19 giugno 2009 n. 4145, richiamato da Cons. St., VI, 18 gennaio 2011 n. 351 (ord.za) per provocare la pronuncia di Ad. plen. n. 4/2011, fermo, al riguardo, restando anche l’ormai risalente parere dell’AGCM del 2003 sulle limitazioni delle ATI “sovrabbondanti” alle gare ad evidenza pubblica.

Pare tuttavia al Collegio che, a tutto concedere, la facoltà delle stazioni appaltanti di non ammettere queste ultime alle gare, non essendo basata su norme imperative (arg. ex CGA, 4 luglio 2011 n. 474) e non potendo esser statuita in via pretoria (cfr. Cons. St., VI, 20 febbraio 2008 n. 588), resta allora soggetta agli ordinari canoni di proporzionalità e di ragionevolezza, sia in sé, sia con riguardo ed all’oggetto dell’appalto ed alla predetta utilità sperata.

Sicché, assodato che la tutela della concorrenza nell’evidenza pubblica va governata all’interno della gara e per il conseguimento del risultato economico che il soggetto aggiudicatore si prefigge, non si può ritenere collusiva un’ATI “sovrabbondante” per il sol fatto che si presenti ad una gara pubblica. L’accordo associativo per tali ATI, come ogni rapporto tra privati, in realtà è neutro e, come tale, soggiace alle ordinarie regole sulla liceità e la meritevolezza della causa e non può dirsi di per sé contrario al confronto concorrenziale proprio dell’evidenza pubblica. Insomma, elidere senz’altro la possibilità di ATI “sovrabbondante”, in assenza di motivate ragioni direttamente incidenti sulle esigenze concorrenziali della gara, soprattutto in gare, come quella per cui è causa, complesse ed articolate, potrebbe anche comprimere in modo eccessivo facoltà dell’imprenditore per ragioni non basate sull’art. 41 Cost. ed anche non consentire quelle virtuose aggregazioni commisurate a tali esigenze reali.

3. – Ma, se tutto questo può giustificare una censura sulla scelta operata dalla lex specialis, da esso non si può direttamente inferire null’altro che l’immediata impugnabilità della clausola, non certo la prova sulla differenziazione dell’interesse del soggetto che l’impugna.

Non basta predicare l’illegittimità, ma occorre dar contezza che l’interesse azionato sia non già di mero fatto o, il che è in pratica lo stesso, basato su una mera ipotesi di possibile ed eventuale ATI “sovrabbondante” con terzi. Occorre che l’interesse sia qualificato dalla dimostrazione d’una seria chance di offerta spendibile in quella gara coeteris paribus e senza dover attendere l’eventuale rinnovazione di essa. Altrimenti, tal interesse non è diverso da quello di qualsiasi altro operatore del settore che non ha inteso partecipare alla gara stessa per i più diversi motivi e che, pur tuttavia, spera nella caducazione dell’intera selezione.

4. – Tutto ciò rende irrilevante la richiesta di rimessione di siffatta questione alla Corte di giustizia UE o di deferimento all’Adunanza plenaria, giacché, come s’è visto, lo snodo essenziale della presente lite è l’ammissibilità in sé non già delle ATI “sovrabbondanti”, bensì dell’interesse azionato in primo grado.

5.1. – A conclusione alquanto diversa reputa il Collegio di pervenire, invece, per quanto attiene alla clausola ex art. 5 del disciplinare di gara, ossia sul c.d. jus variandi.

In particolare, l’appalto in esame è regolato e gestito dalla Regione Lazio quale centrale di committenza ex art. dall’art. 1, c. 455 della l. 27 dicembre 2006 n. 296 a favore di tutte le Aziende sanitarie od ospedaliere laziali, per cui essa diventa centrale acquisti regionale per il servizio de quo, ai sensi dell’art. 1, c. 68 , lett. c) della l. reg. Lazio 11 agosto 2008 n. 14. In esito alla gara, le Aziende beneficiarie di tal appalto sono poi obbligate a contrarre con l’impresa o con l’ATI aggiudicataria definitiva, a seconda del o dei lotti assegnati. A loro, peraltro, il combinato disposto dell’art. 5 del disciplinare di gara e dell’art. 5 del Capitolato tecnico attribuisce una facoltà di jus variandi, ossia la possibilità di ampliare o ridurre «… il servizio sulla base di nuove esigenze e di una diversa organizzazione dello stesso…». Tali variazioni, derivanti in via dinamica dall’evoluzione organizzativa nel tempo delle strutture sanitarie nel territorio regionale, «… rispetto alle previsioni del capitolato (saranno)…, a prescindere dal motivo per cui si siano originate, … contenute entro il quinto dell’importo contrattuale…», giusta quanto al riguardo indicato nell’all. C) al Capitolato tecnico per ciascuna azienda e per ciascun presidio.

Questo essendo il quadro di riferimento, la censura della PADANA EVEREST s.r.l. è sicuramente ammissibile, senz’uopo di previa presentazione dell’istanza di partecipazione, laddove predica, in linea di principio, l’effetto immediatamente preclusivo sull’esatto confezionamento dell’offerta. In tal caso, la formulazione o il significato della clausola incide direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione, donde non solo la possibilità di contestare l’effetto lesivo di essa, subito e senza attendere l’esito della gara, ma soprattutto la non necessità di porre a carico di colui che intenda contestarla un onere di partecipazione alla relativa procedura. La ragione è evidente: il soggetto pone in discussione specifiche disposizioni della lex specialis di gara, ch’egli correttamente, se e nella misura in cui risultino poi viziate, ritiene tali da impedirgli l’utile presentazione dell’offerta e, dunque, risultano sostanzialmente impeditive della sua partecipazione alla gara (arg. ex Cons. St., IV, 26 novembre 2009 n. 7442; id., III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

5.2. – Ma, per quanto ammissibile tal censura, nel merito va condiviso l’argomento delle appellanti in ordine all’infondatezza di essa.

La lettura della lex specialis evidenzia, per un verso, la fissazione degli elementi necessari alla corretta ed esauriente confezione dell’offerta e, per altro verso, un jus variandi come limitato al 20% del valore del singolo appalto inerente alla struttura sanitaria che ne eserciti la facoltà a seguito di sua ristrutturazione organizzativa.

Ebbene, si può forse discettare se e in qual misura quest’ultima possa modificare il luogo dell’adempimento, a causa delle vicende organizzatorie del servizio sanitario regionale discendenti dall’evoluzione della domanda sociale e territoriale di salute. Ma la facoltà di variazione, non mutando in nulla l’oggetto dell’appalto, che è e resta soltanto il servizio di lavanolo, ha allora un aspetto meramente quantitativo e, perciò, va valutata dall’impresa offerente secondo gli ordinari strumenti predittivi di convenienza dell’investimento e, di conseguenza, del tipo e dell’ammontare dell’offerta che si reputa competitiva. Rettamente, quindi, le appellanti si dolgono della tesi dell’appellata e del TAR, laddove essa pecca per astrattezza e non calibra come, in concreto e caso per caso, il jus variandi sia in grado di modificare, o no l’assetto dato all’atto del bando con specifico riguardo alle singole Aziende ed ai presidi.

Al riguardo, l’argomento dei problemi di logistica, derivanti dalle variazioni territoriali del servizio, è suggestivo, ma non convince, non solo per il limite del quinto d’obbligo entro cui il jus variandi è esercitabile.

Quel che più rileva, allora e non solo per la logistica, ma più in generale per la struttura stessa dell’offerta, è che quest’ultima deve tener in debito conto sia dell’obiettiva complessità del servizio foss’anche per un solo lotto, sia della durata dell’appalto (48 mesi) che di per sé impone una meditata previsione (per presidi e territori implicati) della continua alimentazione del servizio offerto, sia della natura della remunerazione di quest’ultimo. In particolare questa è a misura e non a corpo e da essa, in base alla clausola in oggetto, sono esclusi solo gli indennizzi ulteriori nei limiti del quinto d’obbligo, ove mai e nella misura in cui intervenisse la variazione colà prevista. Né basta: una volta ancorato il servizio alla dinamica organizzativa delle Aziende beneficiarie, non si riscontra nella clausola stessa alcuno scostamento dall’art. 311, c. 3 del DPR 5 ottobre 2010 n. 207, perché le variazioni de quibus non modificano l’oggetto dell’appalto e si riferiscono ad eventi organizzativi possibili, al limite probabili, ma comunque incerti an ed incerti quando.

Anzi, la regola del medesimo art. 5 del disciplinare, secondo cui tutti i dati tecnici oggetto di gara sono quantificati in via presuntiva ed indicativa, rinvia al sopralluogo obbligatorio, ad esclusivo onere delle imprese offerenti, non certo per rendere più difficoltosa la partecipazione alla procedura, ma per rammentare loro la serietà dell’impegno a fronte d’un servizio articolato e complesso e per consentire loro di formulare l’offerta in modo coerente con i dati di fatto da loro stesse apprezzati.

6.1. – Da respingere sono altresì i motivi del ricorso di primo grado, assorbiti dal TAR e riproposti dalla PADANA EVEREST s.r.l. con la memoria depositata l’11 gennaio 2012 e, in particolare, quello sull’art. 7 del capitolato tecnico in tema di materasseria.

Si duole detta Società della mancanza di ogni indicazione circa la frequenza degli utilizzi della materasseria d’altro tipo che eventualmente sostituisca un materasso normale, visto che il relativo prezzo dovrà esser decurtato dal prezzo unitario per giornata di degenza.

Ebbene, giova rammentare che, al momento della stipulazione del contratto, a questo sarà allegato un elenco prezzi unitari dei materiali adoperati per il servizio, per tutte le evenienze che possano intervenire in fase d’esecuzione dell’appalto. In questo elenco, quindi, sono da indicare, tra gli altri, pure il costo del materasso normale, affinché esso sia assunto a base di calcolo, in contraddittorio tra le parti dell’appalto ed ove mai il materasso sia da sostituire con uno di altro tipo, per pervenire alla riduzione del relativo prezzo da quello per il servizio effettuato a favore dell’Azienda. È vero che la valutazione ex ante d’una tal vicenda è una stima, ma non è per forza arbitraria o impossibile, perché è di natura simile a tutte le operazioni predittive che l’impresa effettua, partendo dai costi veri e propri, per calcolare la remunerazione ritraibile dall’appalto.

6.2. – Va rigettata pure la censura d’indeterminatezza della clausola ex art. 11 del disciplinare tecnico, in tema di locali da adibire a magazzini e guardaroba.

A tal riguardo, è previsto l’obbligo dell’impresa, su specifica richiesta della singola Azienda beneficiaria, d’istituire ed organizzare un servizio di guardaroba e/o un centro di smistamento, all’uopo adoperando appositi locali messi a disposizione da ciascuna Azienda, indicati all’impresa stessa al momento dell’effettuazione del sopralluogo. È materialmente vero che l’istituzione del servizio in parola è soggetta alla specifica richiesta dell’Azienda, ma ciò riguarda l’an della relativa prestazione, non già il quantum ed il quomodo, invece facilmente calcolabili. Anzi, l’obbligatorietà del sopralluogo serve all’impresa per assumere tutti gli elementi materiali occorrenti per una seria e precisa confezione dell’offerta anche sul punto.

7. – Non convince per contro il primo mezzo dell’appello principale, con cui si censura la sentenza impugnata laddove avrebbe pronunciato ultra petita l’intero travolgimento del bando di gara.

In realtà, il TAR ha limitato la sua pronuncia ai soli aspetti della lex specialis oggetto d’impugnazione (sopra evidenziati), cioè il divieto di ATI “sovrabbondanti” e il jus variandi. Ciò, di per sé solo, non implica per forza un annullamento dell’intera procedura, salvo diverso avviso della stazione appaltante in sede di riemanazione, che la stessa avrebbe potuto emendare soltanto per quelle parti della lex specialis direttamente coinvolte dalla pronuncia senza per il resto innovare la struttura della gara. A tal conclusione ben si può pervenire dalla serena lettura congiunta della parte motiva e del dispositivo, da cui evincesi che l’annullamento è disposto nei sensi di cui in motivazione e, perciò, solo con riguardo ai predetti due vizi espressamente censurati.

È appena da osservare che, dopo la sentenza del TAR ed a seguito della sospensione di questa per effetto della misura cautelare emanata dalla Sezione, la procedura è ripresa e, quindi, è intervenuta l’aggiudicazione dei citati cinque lotti a favore dell’odierna appellante incidentale, unica offerente in gara, per cui al più l’eventuale attività di riemanazione avrebbe dovuto tener conto di questo quid novi materiale che, però, non è un portato della sentenza stessa.

8. – Non convince neppure la censura sull’omessa notificazione del ricorso di primo grado alle Aziende sanitarie ed ospedaliere del Lazio, ritenute a guisa di controinteressate.

S’è già detto che la Regione Lazio ha indetto l’appalto in esame in qualità di centrale acquisti regionale ex art. 1, c. 68 , lett. c) della l. r. 14/2008, in forza della quale le predette Aziende le delegano per legge gli acquisti di determinati beni e servizi, come individuati dal decreto del Commissario ad acta per il rientro dal disavanzo sanitario regionale. La norma prevede dunque un caso particolare, finalizzato anche a tal rientro, di centrale di committenza, le cui regole di funzionamento integrano l’art. 3, c. 34 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163. Poiché tali regole fissano, da un lato, la delega irrevocabile alla Regione come centrale acquisti e, per altro verso, quest’ultima è in questa veste competente in via esclusiva all’indizione, alla regolazione ed alla gestione della gara, essa ne è altresì l’unica e diretta responsabile. Nel disegno della l.r. 14/2008, le Aziende assumono, dopo l’aggiudicazione, l’obbligo di contrarre con l’aggiudicataria del o dei lotti in cui si articola l’appalto, obbligo che sostituisce, nella presente vicenda, l’accettazione della stipulazione a favore di terzo, il cui schema essenziale è assunto dalla legge.

5. – Gli appelli sono dunque da accogliere nei sensi fin qui esaminati, ma la complessità delle questioni e giusti motivi suggeriscono l’integrale compensazione, tra tutte le parti, delle spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. III), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie e, in integrale riforma della sentenza impugnata, in parte dichiara inammissibile il ricorso di primo grado e lo respinge per la restante parte.

Spese compensate.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 25 maggio 2012, con l’intervento dei sigg. Magistrati:

Dante D’Alessio, Presidente FF

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/06/2012

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/6/2012 n.3400

Redazione Giustamm.it — Sun, 10 Jun 2012 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/6/2012 n.3400

Pres. Baccarini – Est. Saltelli
C.M. e L.L. (Avv.ti G. Pesce, M. Bucello, S. Viola e R. D’Andrea) c/ Ufficio Centrale Regionale presso la Corte d’Appello di Milano (Avv. Stato) e altri

sulla sospensione del giudizio amministrativo in attesa della decisione del g.o. sulla querela di falso e sulla conoscenza legale della sentenza della Corte costituzionale ai fini della riassunzione del giudizio sospeso a causa di un incidente di costituzionalità

1. Processo amministrativo – Incidente di costituzionalità – Sospensione del giudizio – Riassunzione – Sentenza Corte costituzionale – Pubblicazione Gazzetta Ufficiale – Conoscenza legale – Insufficienza – Comunicazione cancelleria giudice a quo – Necessità.

2. Processo amministrativo – Incidente di costituzionalità – Sospensione del giudizio – Riassunzione – Sentenza Corte costituzionale – Conoscenza legale – Comunicazione cancelleria giudice a quo – Omissione – Istanza riassunzione – Pubblicazione Gazzetta Ufficiale – Decorrenza termine – Individuazione.

3. Processo amministrativo – Incidente di costituzionalità – Sospensione del giudizio – Riassunzione – Sentenza Corte costituzionale – Conoscenza legale – Lettura dispositivo – Irrilevanza – Ragioni.

4. Elezioni – Liste elettorali – Sottoscrizioni – Autenticazione – Natura – Attestazioni di verità – Ipotesi di falso – Responsabilità penale – Sussiste.

5. Processo amministrativo – Querela di falso – Giudice ordinario – Giudizio amministrativo – Sospensione – Necessità.

1. In tema di prosecuzione del giudizio sospeso a causa di un incidente di costituzionalità, la pubblicità legale prevista con la pubblicazione delle sentenze della Corte costituzionale sulla Gazzetta Ufficiale, pur essendo diretta a rendere generalmente conoscibili le decisioni della Corte, non è tuttavia sufficiente ad assicurarne la conoscenza legale da parte dei soggetti interessati alla prosecuzione del giudizio, conoscenza legale che si ricollega esclusivamente alla comunicazione da parte della cancelleria del giudice che ha disposto la sospensione, comunicazione che individua il dies a quo per la istanza di riassunzione.

2. In tema di prosecuzione del giudizio sospeso a causa di un incidente di costituzionalità, qualora la segreteria del giudice a quo non provveda ad effettuare la comunicazione dell’avvenuta pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale alla parte ricorrente ovvero appellante del giudizio sospeso, giacché questi non era parte del processo costituzionale, l’istanza di prosecuzione del giudizio, depositata nel termine dimezzato di 45 giorni (per effetto del combinato disposto degli artt. 80, comma 1, e 130, comma 10, c.p.a.) dalla pubblicazione della decisione della Corte costituzionale, è da ritenersi tempestiva, poiché solo a tale pubblicazione si può ricollegare l’effetto di conoscenza legale.

3. In tema di prosecuzione del giudizio sospeso a causa di un incidente di costituzionalità, è del tutto irrilevante la lettura in udienza del dispositivo della sentenza ai fini della sua conoscenza legale, in quanto, com’è noto, il dispositivo per la sua stessa natura non contiene la motivazione della decisione e non può pertanto neppure considerarsi come elemento di conoscenza (legale) della decisione.

4. In tema di ammissibilità alla competizione elettorale, l’autenticazione delle sottoscrizioni per la presentazione delle liste non rientra nel novero delle manifestazioni di volontà, bensì in quello delle attestazioni di verità, vincolate dalla osservanza di formalità garantistiche e soggette a rigorosa responsabilità penale nella ipotesi di falso.

5. Il giudizio amministrativo deve essere sospeso, ai sensi del combinato disposto degli art. 39, comma 1, e 77 c.p.a. e dell’art. 295 c.p.c., in attesa della decisione sulla querela di falso proposta innanzi al giudice civile.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 495 del 2011, proposto da

CAPPATO MARCO e LIPPARINI LORENZO, rappresentati e difesi dagli avv. Giovanni Pesce, Mario Bucello, Simona Viola e Renato D’Andrea, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Pesce in Roma, p.zza Borghese, n. 3;

contro

UFFICIO CENTRALE REGIONALE PRESSO LA CORTE D’APPELLO DI MILANO, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Beniamino Caravita Di Toritto, Maria Emilia Moretti, Dario Vivone e Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso l’avv. Beniamino Caravita Di Toritto in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6;

nei confronti di

GIANCARLO ABELLI, ALESSANDRO ALFIERI, AGOSTINO ALLONI, MARIO BARBONI, CARLO BORGHETTI, ENRICO BRAMBILLA, GIULIO CAVALLI, ARIANNA CAVICCHIOLI, GIUSEPPE CIVATI, ANGELO COSTANZO, ELISABETTA FATUZZO, GIANBATTISTA FERRARI, LUCA GAFFURI, GIAN ANTONIO GIRELLI, MAURIZIO MARTINA, FRANCESCO PATITUCCI, GIOVANNI PAVESI, FILIPPO LUIGI PENATI, FABIO PIZZUL, FRANCESCO PRINA, FABRIZIO SANTANTONIO, GABRIELE SOLA, CARLO SPREAFICO, STEFANO TOSI, SARA VALMAGGI, GIUSEPPE VILLANI, STEFANO ZAMPONI, CHIARA CREMONESI, FRANCO MIRABELLI, CARLO MACCARI, MASSIMO PONZONI, GIORGIO POZZI, non costituiti in giudizio;
ROBERTO FORMIGONI, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Collevecchio, Domenico Ielo, con domicilio eletto presso l’avv. Marcello Collevecchio in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6;
ROBERTO ALBONI, RIENZO AZZI, GIULIO BOSCAGLI, MASSSIMO BUSCEMI, STEFANO CARUGO, RAFFAELE CATTANEO, ALESSANDRO COLUCCI, GIUSEPPE ANGELO GIAMMARIO, ROMANO MARIA LA RUSSA, STEFANO MAULLU, NICOLE MINETTI, FRANCO NICOLI CRISTIANI, MAURO PAROLINI, VITTORIO PESATO, MARGHERITA PERONI, GIORGIO PURICELLI, MARCELLO RAIMONDI, GIANLUCA RINALDIN, DORIANO RIPARBELLI, GIOVANNI ROSSINI, CARLO SAFFIOTI, MARIO SALA, PAOLO VALENTINI PUCCITELLI, DOMENICO ZAMBETTI, SANTE ZUFFADA, rappresentati e difesi dagli avv. Ernesto Stajano, Elisabetta Cicigoi, Luca Giuliante, Bruno Santamaria, con domicilio eletto presso l’avv. Ernesto Stajano in Roma, via di Villa Albani, n. 12/A;
DANIELE BELOTTI, DARIO BIANCHI, DAVIDE BONI, RENZO BOSSI, CLAUDIO BOTTARI, CESARE BOSSETTI, FABRIZIO CECCHETTI, ANGELO CIOCCA, JARI COLLA, GIOSUE’ FROSIO, ANDREA GIBELLI, STEFANO GALLI, GIANGIACOMO LONGONI, ALESSANDRO MARELLI, MASSIMILIANO ORSATTI, ROBERTO PEDRETTI, UGO PAROLO, LUCIANA RUFFINELLI, MASSIMILIANO ROMEO, PIERLUIGI TOSCANI, rappresentati e difesi dagli avv. Stefano Sutti e Stefano Marzano, con domicilio eletto presso l’avv. Stefano Marzano in Roma, via Fulceri Paulucci Dè Calboli, n. 60;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: Sez. IV, n. 7592 del 20 dicembre 2010, resa tra le parti, concernente DISAMINA LISTE ELETTORALI E PROCLAMAZIONE ELETTI – ELEZIONI REGIONALI LOMBARDIA;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Centrale Regionale presso la Corte d’Appello di Milano, della Regione Lombardia, di Roberto Formigoni, Roberto Alboni, Rienzo Azzi, Giulio Boscagli, Masssimo Buscemi, Stefano Carugo, Raffaele Cattaneo, Alessandro Colucci, Giuseppe Angelo Giammario, Romano Maria La Russa, Stefano Maullu, Nicole Minetti, Franco Nicoli Cristiani, Mauro Parolini, Vittorio Pesato, Margherita Peroni, Giorgio Puricelli, Marcello Raimondi, Gianluca Rinaldin, Doriano Riparbelli, Giovanni Rossini, Carlo Saffioti, Mario Sala, Paolo Valentini Puccitelli, Domenico Zambetti, Sante Zuffada, Daniele Belotti, Dario Bianchi, Davide Boni, Renzo Bossi, Claudio Bottari, Cesare Bossetti, Fabrizio Cecchetti, Angelo Ciocca, Jari Colla, Giosue’ Frosio, Andrea Gibelli, Stefano Galli, Giangiacomo Longoni, Alessandro Marelli, Massimiliano Orsatti, Roberto Pedretti, Ugo Parolo, Luciana Ruffinelli, Massimiliano Romeo e Pierluigi Toscani;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2012 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Mario Bucello, Giovanni Pesce, Simona Viola, Beniamino Caravita Di Toritto, Pierluigi Giammarian su delega dell’avvocato Ernesto Stajano, Bruno Santamaria e Stefano Marzano;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. IV, con la sentenza n. 7592 del 20 dicembre 2010, nella resistenza della Regione Lombardia, dell’Ufficio Centrale Regionale presso la Corte di Appello di Milano e dei signori Giancarlo Abelli, Alessandro Alfieri, Agostino Alloni, Mario Barboni, Carlo Borghetti, Enrico Brambilla, Giulio Cavalli, Arianna Cavicchioli, Giuseppe Civati, Angelo Costanzo, Chiara Cremonesi, Elisabetta Fatuzzo, Giambattista Ferrari, Luca Gaffuri, Giuseppe Angelo, Gian Antonio Girelli, Maurizio Martina, Franco Mirabelli, Francesco Patitucci, Giovanni Pavese, Filippo Penati, Fabio Pizzul, Francesco Prina, Luciana Ruffinelli, Fabrizio Santantonio, Gabriele Sola, Carlo Spreafico, Stefano Tosi, Sara Valmaggi, Giuseppe Villani, Stefano Zamponi, Sante Zuffada e Roberto Alboni; Rienzo Azzi, Giulio Boscagli, Masssimo Buscemi, Stefano Carugo, Raffaele Cattaneo, Alessandro Colucci, Romano Maria La Russa, Carlo Maccari, Stefano Maullu, Nicole Minetti, Franco Nicoli Cristiani, Mauro Parolini, Margherita Peroni, Massimo Ponzoni, Giorgio Pozzi, Giorgio Puricelli, Marcello Raimondi, Gianluca Rinaldin, Doriano Riparbelli, Giovanni Rossoni, Carlo Saffioti, Mario Sala, Paolo Valentini Puccitelli, Domenico Zambetti, Giuseppe Angelo Giammario e Vittorio Pesato; Danile Belotti, Dario Bianchi, Davide Boni, Cesare Bossetti, Renzo Bossi, Claudio Bottari, Fabrizio Cecchetti, Angelo Ciocca, Jari Colla, Giosue’ Frosio, Stefano Galli, Giangiacomo Longoni, Alessandro Marelli, Massimiliano Orsatti, Massimiliano Romeo e Pierluigi Toscani; Valerio Bettoni, Enrico Marcora e Gianmarco Quadrini, nonché Roberto Formigoni, Ugo Parolo e Roberto Pedretti, Carlo Saffioti; definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dai signori Marco Cappato e Lorenzo Lipparini per l’annullamento dell’atto di proclamazione degli eletti per le elezioni per il rinnovo dell’Amministrazione regionale della Lombardia svoltesi il 28 e 29 marzo 2010, nonché del verbale delle operazioni espletate il 27 e 28 febbraio 2010 dall’Ufficio Centrale Regionale presso la Corte d’Appello di Milano, relativamente alla disamina e all’ammissione alle elezioni della lista “Per la Lombardia” e di ogni altro atto presupposto o connesso, ha dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo del giudizio e irricevibili i motivi aggiunti.

In particolare, secondo il predetto tribunale, l’unico articolato motivo del ricorso principale era generico, come eccepito dagli intimati, essendosi i ricorrenti limitati a dedurre pretesi vizi nelle operazioni di raccolta delle firme di presentazione della lista “Per la Lombardia”, senza fornire al riguardo alcuna allegazione di nullità, né alcuna prova e tanto meno indizio delle dedotte irregolarità (a nulla rilevando che la fondatezza degli asseriti vizi fosse ricavabile dal provvedimento del 1° marzo 2010 dell’Ufficio Centrale Regionale presso la Corte di Appello di Milano, trattandosi di atto annullato dallo stesso Tribunale amministrativo regionale di Milano, sez. IV, con le sentenze n. 559 e 560 del 9 marzo 2010, passate in giudicato, la prima addirittura in quanto confermata dalla decisione del Consiglio di Stato, sez. V, n. 1640 del 13 marzo 2010); le censure spiegate con i motivi aggiunti erano poi tardive, in quanto non traevano origine da fatti e documenti conosciuti dopo la proposizione del ricorso, ma da fatti e documenti ben noti ai ricorrenti, esponenti della lista “Marco Pannella” fin dal febbraio 2010.

Di conseguenza il tribunale ha respinto anche la richiesta di sospensione del giudizio in attesa dell’esito dei processi pendenti davanti all’autorità giudiziaria ordinaria per la dedotta falsità delle firme in questione”.

2. Con rituale e tempestivo atto di appello i predetti signori Marco Cappato e Lorenzo Lipparini hanno chiesto la riforma della predetta sentenza, lamentando “Erroneità del capo III.A. della sentenza, relativo alla inammissibilità del ricorso introduttivo per presunta mancanza di un principio di prova” ed “Erroneità del capo II.B. della sentenza, relativo alla irricevibilità dei motivi aggiunti per tardività”, con cui hanno contestato la correttezza della declaratoria di inammissibilità del ricorso e di irricevibilità dei motivi aggiunti, riproponendo poi tutti i motivi di censura spiegati in primo grado col ricorso introduttivo del giudizio e con i motivi aggiunti e chiedendo la previa sospensione del giudizio ai sensi dell’art. 77 c.p.a. per l’incidente di falso.

Si sono costituiti in giudizio la Regione Lombardia nonché i signori Roberto Formigoni (difeso dagli avvocati Domenico Ielo e Marcello Collevecchio), Roberto Alboni, Rienzo Azzi, Giulio Boscagli, Massimo Buscemi, Stefano Carugo, Raffaele Cattaneo, Alessandro Colucci, Giuseppe Angelo Gianmario, Romano Maria La Russa, Stefano Maullu, Nicole Minetti, Franco Nicoli Cristiani, Mauro Parolini, Vittorio Pesato, Margherita Peroni, Giorgio Puricelli, Marcello Raimondi, Gianluca Rinaldin, Doriano Riparbelli, Giovanni Rossoni, Carlo Saffioti, Mario Sala Paolo Valentini Puccitelli, Domenico Zambetti, Sante Zuffada (difesi dagli avvocati prof. Ernesto Stajano, Bruno Santamaria, Elisabetta Cicigo e Luca Giuliante), Pierluigi Toscani, Daniele Belotti, Dario Bianchi, Davide Boni, Cesare Bossetti, Renzo Bossi, Claudio Bottari, Fabrizio Cecchetti, Angelo Ciocca, Jari Colla, Giosuè Frosio, Stefano Galli, Andrea Gibelli, Giangiacomo Longoni, Alessandro Marelli, Massimiliano Orsatti, Ugo Parolo, Roberto Pedretti, Massimiliano Romeo, Luciana Ruffinelli (difesi dagli avvocati Stefano Sutti e Stefano Marzano), che tutti hanno dedotto la inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso gravame, chiedendone il rigetto anche richiamando tutte le eccezioni e difese svolte negli atti difensivi di primo grado.

Ha resistito al gravame anche l’Ufficio Centrale Regionale presso la Corte d’Appello di Milano

3. Con sentenza non definitiva n. 5345 del 22 settembre 2011 questa Quinta Sezione del Consiglio di Stato, accogliendo l’appello, ha riformando la predetta sentenza, dichiarando innanzitutto ammissibile il ricorso proposto in primo grado e tempestivi e ricevibili i motivi aggiunti, quindi, pronunciando sui motivi di censura spiegati in primo grado, li ha respinti tutti in quanto infondati, eccezione fatta per quello relativo alla falsità delle firme di presentazione della lista “Per la Lombardia”, in relazione al quale ha sospeso, con separata ordinanza, il processo in attesa della decisione della Corte Costituzionale sulla questione di costituzionalità delle norme che non consentono al giudice amministrativo l’accertamento della falsità di un documento, sollevata dalla stessa Sezione Quinta in controversia analoga con la ordinanza n. 1000 del 16 febbraio 2011.

4. La Corte costituzionale con la sentenza n. 304 dell’11 novembre 2011 ha dichiarato non fondata la predetta questione di legittimità costituzionale (degli articoli 8, comma 2, 77, 126, 127, 128, 129, 130 e 131 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104; dell’articolo 7 del regio decreto 30 dicembre 1923, n. 2840; degli articoli 41, 42 e 43 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642; degli articoli 28, terzo comma, e 30, secondo comma, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054; degli articoli 7, terzo comma, ultima parte, e 8 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034; nonché dell’articolo 2700 del codice civile, sollevata con riferimento agli articoli 24, 76, 97, 103, 111, 113 e 117 della Costituzione).

E’ da aggiungere, per completezza e con specifico riferimento al presente giudizio, che la Corte costituzionale, con ordinanza letta all’udienza del 4 ottobre 2011 e depositata il successivo 11 novembre 2011, ha dichiarato inammissibile l’intervento della Regione Lombardia nel giudizio di legittimità costituzionale conclusosi con la ricordata sentenza n. 304 dell’11 novembre 2011.

5. I signori Marco Cappato e Lorenzo Lipparini con istanza in data 24 novembre 2011, depositata il successivo 5 dicembre 2011, essendo venuta meno, ai sensi dell’art. 80 c.p.a., la causa di sospensione del giudizio per l’intervenuta sentenza della Corte costituzionale, hanno chiesto la fissazione della nuova udienza di discussione del ricorso.

La Regione Lombardia, con memoria in data 9 marzo 2012, ricordato di aver proposto ricorso per cassazione avverso la predetta sentenza non definitiva, ritenendola viziata sotto svariati profili, ha eccepito innanzitutto la tardività del deposito dell’istanza di prosecuzione del processo, deposito avvenuto il 5 dicembre 2011, atteso che il termine di 45 giorni (dovendo intendersi dimezzato quello ordinaria di 90 giorni previsto dall’art. 80 c.p.a., in virtù di quanto disposto dall’art. 130, comma 10, c.p.a.) decorreva dal 5 ottobre 2011, data di deposito del dispositivo della pronuncia della Corte costituzionale (come risultava dal sito intranet), non essendo gli appellanti parti di quel giudizio di legittimità costituzionale; in via subordinata, poi, ha chiesto la sospensione del giudizio, ai sensi dell’art. 77 c.p.a., in attesa della definizione del giudizio di querela di falso pendente innanzi al Tribunale civile di Milano (il tutto previa valutazione anche dell’opportunità di sospensione ex art. 295 c.p.c. del giudizio in attesa della pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione sulla ricordata sentenza non definitiva della Sezione n. 5345 del 22 settembre 2011); quanto al merito ha insistito nella infondatezza della censura concernente la dedotta falsità delle sottoscrizioni, rilevando anche “il plausibile difetto di interesse degli appellanti in ordine alla stessa”, per l’assoluta carenza di prova sia circa la effettiva falsità delle firme sia circa il numero di quelle false, in relazione alla c.d. prova di resistenza.

Il signor Roberto Alboni e gli altri suoi litisconsorti con memoria in data 9 marzo 2012 hanno insistito, anche in considerazione della intervenuta sentenza della Corte costituzionale, per la conferma della sentenza impugnata, sostenendo l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso di primo grado, nonché per la declaratoria del difetto di giurisdizione dell’appello per la parte in cui non era stata ancora respinto il ricorso di primo grado.

Con memoria in data 16 marzo 2012 gli appellanti hanno replicato alle avverse deduzioni, evidenziando, per un verso, l’assoluta tempestività dell’istanza di prosecuzione del giudizio e insistendo, per altro verso, per l’accoglimento dell’ultimo motivo di appello da scrutinare concernente la falsità delle firme di presentazione della lista “Per la Lombardia”, in quanto, a loro avviso, l’autenticazione delle firme non sarebbe assistita dalla fede privilegiata di cui all’art. 2700 C.C., tanto più che la finalità dell’autenticazione delle firme di presentazione di una lista sarebbe quella di assicurare il corretto svolgimento dello svolgimento della competizione elettorale nel rispetto dei principi stabiliti dalla legge, il che renderebbe ultronea e richiesta la sospensione del giudizio in attesa della decisione del giudice civile sulla querela di falso; inoltre, sempre secondo gli appellanti, era destituita di fondamento anche l’eccezione di inammissibilità dell’appello con riferimento alla c.d. prova di resistenza.

Anche la Regione Lombardia ha depositato una memoria di replica, insistendo nelle proprie richieste e conclusioni.

6. Alla pubblica udienza del 27 marzo 2012, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. Diversamente da quanto sostenuto dall’appellata Regione Lombardia, l’istanza di prosecuzione del giudizio in questione, proposta dagli appellanti con atto in data 24 novembre 2012, depositato il 5 dicembre 2011, è rituale e tempestiva.

In tema di prosecuzione del giudizio sospeso a causa di un incidente di costituzionalità, la giurisprudenza ha avuto modo di rilevare che la pubblicità legale prevista con la pubblicazione delle sentenze della Corte costituzionale sulla Gazzetta Ufficiale, pur essendo diretta a rendere generalmente conoscibili le decisioni della Corte, non è tuttavia sufficiente ad assicurarne la conoscenza legale da parte dei soggetti interessati alla prosecuzione del giudizio, conoscenza legale che si ricollega esclusivamente alla comunicazione da parte della cancelleria del giudice che ha disposto la sospensione, comunicazione che individua il dies a quo per la istanza di riassunzione (Cass. civ., sez. I, 7 febbraio 2006, n. 2616;, in ossequio a quanto disposto dall’art. 29 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (così anche C.G.A., sez. cons., 3 giugno 1999, n. 213, secondo cui “in caso di sospensione del processo amministrativo in presenza di un giudizio incidentale di legittimità costituzionale, in mancanza di specifiche norme di legge, si applicano quelle previste dagli artt. 295 ss. c.p.c., che si riferiscono al caso in cui il processo sia stato sospeso in attesa di sentenza di altro giudice civile o amministrativo; pertanto il termine per la riassunzione del ricorso decorre dalla data di effettiva conoscenza e non dalla pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale”.

Nel caso in esame, non essendoci stata alcuna comunicazione da parte della segreteria del giudice a quo agli appellanti, giacché questi non era neppure parte del relativo processo, l’istanza di prosecuzione del giudizio, depositata in data 5 dicembre 2011, nel termine dimezzato di 45 giorni (per effetto del combinato disposto degli artt. 80, comma 1, e 130, comma 10, c.p.a.) dalla pubblicazione della decisione della Corte costituzionale, è da ritenersi tempestiva, solo a tale pubblicazione potendo ricollegarsi l’effetto di conoscenza legale per chi come gli appellanti non era neppure parte del giudizio (condizione che, sotto altro concorrente profilo, rende del tutto irrilevante la lettura in udienza del dispositivo della sentenza ai fini della sua conoscenza legale, ciò senza contare che, com’è noto, il dispositivo per la sua stessa natura non contiene la motivazione della decisione e non può pertanto neppure considerarsi come elemento di conoscenza (legale) della decisione).

8. La Sezione osserva poi che non può accogliersi la tesi degli appellanti, secondo cui potrebbe in ogni caso procedersi all’esame dell’ultimo motivo di gravame, concernente la ammissibilità alla competizione elettorale della lista “Per la Lombardia” e la questione della falsità delle relative firme di presentazione, in quanto l’autenticazione non potrebbe essere considerata alla stregua di un documento o atto pubblico assistito di fede privilegiata anche in ragione della sua peculiare finalità, meramente strumentale e circoscritta alla sola regolarità del procedimento elettorale, con conseguente irrilevanza ed ultroneità della proposizione della querela di falso: dal che deriverebbe, secondo la prospettazione degli appellanti, la non necessità di attendere la definizione del procedimento di querela di falso già instaurato.

E’ appena il caso di rilevare al riguardo che l’autenticazione delle sottoscrizioni non rientra nel novero delle manifestazioni di volontà, bensì in quello delle attestazioni di verità, vincolate dalla osservanza di formalità garantistiche e soggette a rigorosa responsabilità penale nella ipotesi di falso (C.d.S., sez. V, 7 novembre 2007, n. 5745) e che il bene giuridico tutelato dalle norme in materia di procedimento elettorale non è soltanto il corretto svolgimento della competizione elettorale, ma anche e soprattutto la genuinità della volontà dei cittadini sulla scelta di sostenere determinate liste di candidati e, ancor prima, sulla effettività e genuinità delle candidature e dei loro presentatori (C.d.S., sez. V, 29 aprile 2011, n. 2552).

9. Il giudizio de quo deve pertanto essere sospeso ai sensi del combinato disposto degli articoli 39, comma 1, e 77 c.p.a. e dell’art. 295. c.p.c., in attesa della decisione sulla querela di falso proposta innanzi al giudice civile,riservata ogni ulteriore statuizione nel merito e sulle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, non definitivamente pronunciando sull’appello proposto dai signori Marco Cappato e Lorenzo Lipparini avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione IV, n. 7592 del 20 dicembre 2010, dichiara rituale e tempestiva l’istanza degli appellanti di prosecuzione del giudizio in data 24 novembre 2011, depositata il successivo 5 dicembre 2011 e, per il resto, sospende il giudizio, ai sensi del combinato disposto degli articoli 39, comma 1, e 77 c.p.a. e dell’art. 295. c.p.c., in attesa della decisione sulla querela di falso proposta innanzi al giudice civile, riservata ogni ulteriore statuizione nel merito e sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/06/2012

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/6/2012 n.3398

Redazione Giustamm.it — Sun, 10 Jun 2012 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/6/2012 n.3398

Pres. Branca – Est. Lotti
Lattanzi Srl (Avv. R. Di Tarsia Di Belmonte) c/ Comune di Castellammare di Stabia (Avv.ti D. Cancello, C. De Simone)

in tema di accesso agli atti della fase esecutiva dell’appalto di lavori della seconda in graduatoria

Accesso gli atti amministrativi – Appalto di lavori – Atti della fase esecutiva – Seconda in graduatoria – Interesse all’accesso – Non sussiste – Ragioni – Estraneità al rapporto contrattuale

Non sussiste l’interesse diretto concreto ed attuale della seconda in graduatoria all’accesso agli atti relativi alla fase esecutiva dei lavori oggetto di appalto motivata dall’esigenza di verificare la correttezza o meno dell’esecuzione contrattuale dell’aggiudicataria in assenza di una prospettiva di risoluzione del rapporto e in assenza di un interesse al subentro, attesa la sua estraneità al rapporto contrattuale in essere e ai possibili esiti della sua esecuzione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1628 del 2012, proposto da:

Lattanzi Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaella Di Tarsia Di Belmonte, con domicilio eletto presso la medesima in Roma, via Guido D’Arezzo, 2;

contro

Comune di Castellammare di Stabia, rappresentato e difeso dagli avv. Donatangelo Cancello e Catello De Simone, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, p.zza Capo di Ferro, 13;

nei confronti di

Brancaccio Costruzioni Spa;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VI n. 05502/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO ACCESSO AGLI ATTI RELATIVI ALL’AFFIDAMENTO LAVORI DI RESTAURO ANTICHE TERME DI STABIA.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Castellammare di Stabia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2012 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e uditi per le parti gli avvocati Raffaella Di Tarsia Di Belmonte;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, sez. VI, con la sentenza n. 5502 del 23 novembre 2011, ha respinto il ricorso proposti dall’odierna parte appellante per l’annullamento del diniego di accesso agli atti opposto dal Comune di Castellamare di Stabia con nota del 17 maggio 2011, prot. 185/URB.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando sinteticamente che, con riferimento alla domanda di accesso agli atti di gara, la ricorrente non aveva contestato l’affermazione, contenuta nel provvedimento gravato, secondo la quale su tali atti l’accesso avrebbe avuto luogo nell’ambito della procedura n. 44533 in data 5 luglio 2006.

Con riferimento agli atti ulteriori, attinenti alla fase esecutiva del rapporto, per il TAR la ricorrente non vanta quell’interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, il quale ai sensi dell’art. 22 della legge 241-90, legittima la pretesa all’ostensione.

L’appellante contestava la sentenza del TAR chiedendo l’accoglimento dell’appello.

Si costituiva il Comune chiedendo il rigetto dell’appello.

Alla Camera di consiglio del 5 giugno 2012 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Rileva il Collegio che nel presente processo viene fatto valere il diritto dell’appellante ad ottenere copia della documentazione inerente l’appalto integrato per il restauro e il consolidamento dell’edificio e degli impianti del sistema di captazione e distribuzione delle acque del parco e relative pertinenze dell’intero complesso termale delle Antiche Terme di Stabia, indetto dal Comune di Castellamare di Stabia, Provincia di Napoli, 5° Settore Urbanistica.

L’impresa appellante, partecipante alla gara, si è classificata seconda in graduatoria e afferma che l’appalto citato sarebbe affetto da varie irregolarità della documentazione del primo classificato, trasposte nel derivato e successivo rapporto contrattuale.

Secondo l’appellante, l’istanza di accesso avrebbe avuto origine da precise informative pervenute ufficialmente dall’Amministrazione comunale che, dopo l’assegnazione dei lavori alla impresa Brancaccio, aveva convocato l’appellante sul cantiere e gli aveva rappresentato l’intenzione di revocare l’aggiudicazione e annullare e/o rescindere il contratto di appalto per irregolarità.

Rileva il Collegio, tuttavia, che quantunque tale intenzione fosse stata manifestata, il Comune ha proceduto ad un componimento bonario della lite, volto ad evitare una vertenza con la aggiudicataria (cfr. nota del Comune del 30 marzo 2011, all. 4); nei fatti, dunque, l’intenzione di risolvere il rapporto è stata del tutto superata dalla legittima facoltà, prevista dagli artt. 239 e ss. Codice appalti, di comporre la lite transattivamente, come è, infatti, avvenuto.

In relazione a tale circostanza, appare chiaro al Collegio che l’istanza formulata dall’appellante di accedere al contratto stipulato con l’aggiudicataria, alla progettazione esecutiva, agli atti aggiuntivi, alle perizie di variante, agli atti di sottomissione, ai verbali di sospensione e ripresa lavori, ai verbali di collaudo in corso d’opera, agli stati avanzamento lavori e agli ordini di servizio, così come a tutti gli altri atti citati sia del tutto carente di interesse, non evidenziando né l’istanza, né il ricorso, né l’atto d’appello quale interesse sorregga la richiesta di ostensione.

Come è noto, la richiesta di accesso non può mai configurarsi quale forma di preventivo e generalizzato controllo dell’intera attività dell’Amministrazione (cfr., ex multis, le sentenze del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 1351-09 e n. 24-10, applicando più generali principi messi in luce da precedenti sentenze), ma deve essere correlato ad uno specifico interesse anche non funzionalmente connesso ad una immediata tutela in via giudiziale, purché concreto ed attuale.

Nel caso di specie, l’interesse azionato che fonderebbe l’accesso non risulta concreto, poiché non ne viene precisata e specificata la natura; la circostanza di essere il secondo graduato nella procedura di gara per l’affidamento del contratto, non giustifica certo una richiesta generalizzata di accesso di tutti gli atti attinenti alla fase esecutiva, tanto più nel caso di specie, ove la lite tra l’affidatario e l’Amministrazione è stata composta bonariamente.

Né tale interesse risulta attuale, poiché l’interesse all’affidamento del contratto ovvero l’interesse risarcitorio è ormai superato dall’intervenuta decadenza per farli valere in giudizio.

Le eventuali irregolarità potranno, pertanto, essere soltanto più denunciate agli organi competenti (Procura delle Repubblica e della Corte dei Conti, ove se ne ravvisino gli estremi), ma non possono certo sorreggere una richiesta di acceso come quella in esame.

Né, infine, può sostenersi ragionevolmente che, attraverso l’accordo bonario citato sarebbe avvenuta una rinegoziazione del contratto, atteso che tale accordo ha funzioni transattive e costituisce facoltà legittima dell’Amministrazione come detto, in nulla sovrapponendosi con il divieto di rinegoziazione dei contratti che è fattispecie ontologicamente e strutturalmente diversa.

Il Collegio deve, conclusivamente, precisare che, con riferimento agli atti attinenti alla fase esecutiva del rapporto, manca in radice un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, come correttamente ha evidenziato il TAR, in palese assenza di una prospettiva di risoluzione del rapporto e in assenza di un interesse al subentro, peraltro neppure rappresentabile in termini di certezza (trattandosi di facoltà discrezionale rimessa alla stazione appaltante stessa); ciò esclude la configurabilità di un interesse della seconda classificata a conoscere la correttezza o meno dell’esecuzione contrattuale da parte dell’aggiudicatario della gara, attesa la sua estraneità al rapporto contrattuale in essere e ai possibili esiti della sua esecuzione (ex art. 1372 c.c.).

Con riferimento alla domanda di accesso agli atti di gara, la ricorrente non ha contestato l’affermazione secondo la quale su tali atti l’accesso avrebbe avuto luogo nell’ambito della procedura n. 44533 in data 5 luglio 2006; pertanto, per tali atti non è possibile accordare l’accesso, in quanto già avvenuto; in ogni caso, come detto, relativamente a tali atti l’interesse all’affidamento del contratto ovvero l’interesse risarcitorio è ormai superato dall’intervenuta decadenza per farli valere in giudizio.

Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto, in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte appellante alla rifusione delle spese di lite del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 3000,00, oltre accessori di legge, in favore della parte costituita in appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente FF

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Nicola Gaviano, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/06/2012

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Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 11/6/2012 n.548

Redazione Giustamm.it — Sun, 10 Jun 2012 22:00:00 +0000

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 11/6/2012 n.548

Pres. Virgilio – Est. Corbino
Noto Vacanze s.r.l. (Avv. E. Di Luciano) c/ Comune di Noto (Avv. G. Franza)

sul differente regime previsto in tema di corresponsione dei contributi di costruzione per opere o impianti non destinati alla residenza secondo che il permesso di costruzione riguardi strutture artigianali e industriali piuttosto che turistiche e commerciali

1. Edilizia ed urbanistica – Attività industriali e artigianali – Permesso di costruire – Rilascio – Oneri di urbanizzazione – Corresponsione – Sufficienza – Attività turistiche e commerciali – Permesso di costruire – Rilascio – Oneri di urbanizzazione e costi di costruzione – Corresponsione – Necessità

2. Edilizia ed urbanistica – Contributo di costruzione per opere o impianti non destinati alla residenza – Derminazione – Previsione di criteri diversi – Natura di beneficio – Esclusione – Ragione – Conseguenze

1. In tema di determinazione degli oneri di urbanizzazione e dei costi di costruzione, non vi è dubbio che le attività costruttive per opere o impianti non destinati alla residenza sono esposte a un diverso regime, secondo che esse siano relative ad attività industriali e artigianali, da un lato, o ad attività turistiche, commerciali, direzionali o di svolgimento di servizi, dall’altro. Per le prime vale il regime del dell’art. 19, co. 1, T.U. 380/2001, per le seconde quelle del successivo co. 2. Il punto di differenza sta in particolare nel fatto che mentre per le prime si richiede la corresponsione solo delle somme dovute a titolo di corrispettivo per oneri di urbanizzazione, per le seconde si richiede la corresponsione, con quelle, anche di quelle stabilite a titolo di tributo per l’incremento della ricchezza edilizia conseguente alla edificazione (costi di costruzione).

2. In tema di determinazione degli oneri di urbanizzazione e dei costi di costruzione, le determinazioni di cui all’art. 19, T.U. 380/2001, non costituiscono in nessuna misura “benefici” in favore delle tipologie di attività costruttive ivi previste, ma solo determinazione speciale dei contributi dovuti, in relazione alle finalità dell’attività edilizia, distinta nell’insieme dall’essere non destinata alla residenza e, all’interno di questa, dal fatto di essere più in particolare diretta a creare manufatti strumentali alle attività industriali/artigianali ovvero turistico/commerciali (o anche direzionali o di servizio). Il fatto perciò che per le attività industriali (e assimilate) si prevedano contributi di urbanizzazione determinati con criteri diversi da quelli generali e non si prevedano “costi di costruzione” non costituisce “beneficio”, ma solo determinazione, con criteri “propri”, del dovuto, che si ritiene di dovere circoscrivere in particolare a quello giustificato dalla incidenza che hanno per tali attività gli “oneri di urbanizzazione” e, lo stesso, deve dirsi per le attività turistiche (e assimilate). Solo che per esse la specialità non esclude, questa volta, i cd. costi di costruzione, ma ne prevede solo una misura diversa da quella generale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 1247/2011 proposto da

NOTO VACANZE s.r.l.,

in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Di Luciano ed elettivamente domiciliata in Palermo, via G. Di Giovanni n. 14, presso lo studio dell’avv. Cesare Montante;

contro

il COMUNE DI NOTO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gregorio Franza ed elettivamente domiciliato in Palermo, via G. Cusmano n. 19, presso lo studio dell’avv. Donatella Parla;

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sezione prima) – n. 485 del 28 febbraio 2011;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. G. Franza per il Comune di Noto;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Consigliere Alessandro Corbino;
Uditi, altresì, alla pubblica udienza del 29 marzo 2012 l’avv. C. Montante, su delega dell’avv. E. Di Luciano per la società appellante e l’avv. B.R. Marotta, su delega dell’avv. G. Franza per per il Comune appellato;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

L’appello è rivolto alla riforma della decisione n. 485/11 del TAR per la Sicilia, sezione di Catania, con la quale sono stati respinti i ricorsi proposti per l’annullamento, quanto al ricorso introduttivo, del provvedimento prot. n. 10193/2005 del Comune di Noto, nella parte in cui ha determinato il contributo relativo al costo di costruzione nella misura di euro 47.406,50 e, quanto al ricorso per motivi aggiunti, del provvedimento prot. n. 15292/2008 di escussione della garanzia presso la società Aurora Assicurazioni.

Del primo provvedimento il ricorrente chiedeva l’annullamento per: a) violazione e mancata applicazione della disposizione contenuta nel comma 4° dell’art. 7 della l. 155/2001, così come recepito dalla l.r. 2/2002 in combinato disposto con l’art. 10 della l. 10/1977; b) eccesso di potere per disparità di trattamento e violazione dei principi contenuti negli artt. 3, 41 e 53 della Costituzione. Del secondo, per illegittimità derivata. Con riferimento alle norme applicate, sollevava anche questione di legittimità costituzionale, asserendo che l’applicazione dell’esenzione del costo di costruzione solo nei confronti nel settore industriale comporterebbe un’ingiustificata disparità di trattamento tra imprese, basata solo sulla diversa qualificazione dell’attività svolta.

Il TAR ha ritenuto infondate tutte le censure proposte.

La decisione viene ora impugnata dall’appellante, che ripropone i motivi già sottoposti al Giudice di primo grado, ivi compresa la questione di costituzionalità.

DIRITTO

L’appello è infondato.
La questione sottoposta concerne la misura degli oneri di urbanizzazione e dei costi di costruzione ai quali sono esposte le imprese turistiche.
Ritiene l’appellante che – per effetto del combinato disposto degli artt. 7 comma 4 della legge 135/2001 (come recepito dall’art. 42 LR 2/2002) e 19 DPR 380/2001 (nel quale sono state trasfuse le disposizioni già degli artt. 1 e 3 della legge 10/1977) – il permesso di costruire comporterebbe per le imprese turistiche, quale è quella della società appellante, lo stesso trattamento riservato alle attività industriali per effetto appunto dell’estensione alle stesse dei “benefici” generalmente previsti per gli impianti industriali.
La interpretazione proposta della normativa in oggetto non è condivisibile.
Il punto di partenza della esegesi richiesta è costituito dal disposto dell’art. 19, commi 1 e 2 del T.U. 380/2001 (nei quali sono stati trasfusi i precedenti articoli 1 e 3 della legge 10/1977).
A tenore di tale disposto: «1. Il permesso di costruire relativo a costruzioni o impianti destinati ad attività industriali o artigianali dirette alla trasformazione di beni ed alla prestazione di servizi comporta la corresponsione di un contributo pari alla incidenza delle opere di urbanizzazione, di quelle necessarie al trattamento e allo smaltimento dei rifiuti solidi, liquidi e gassosi e di quelle necessarie alla sistemazione dei luoghi ove ne siano alterate le caratteristiche. La incidenza di tali opere è stabilita con deliberazione del consiglio comunale in base a parametri che la regione definisce con i criteri di cui al comma 4, lettere a) e b) dell’articolo 16, nonché in relazione ai tipi di attività produttiva. 2. Il permesso di costruire relativo a costruzioni o impianti destinati ad attività turistiche, commerciali e direzionali o allo svolgimento di servizi comporta la corresponsione di un contributo pari all’incidenza delle opere di urbanizzazione, determinata ai sensi dell’articolo 16, nonché una quota non superiore al 10 per cento del costo documentato di costruzione da stabilirsi, in relazione ai diversi tipi di attività, con deliberazione del consiglio comunale».
Non vi è dubbio dunque che le attività costruttive per opere o impianti non destinati alla residenza sono esposte a un diverso regime, secondo che esse siano relative ad attività industriali e artigianali, da un lato, o ad attività turistiche, commerciali, direzionali o di svolgimento di servizi, dall’altro. Per le prime vale il regime del comma 1, per le seconde quelle del comma 2.

Il punto di differenza sta in particolare nel fatto che mentre per le prime si richiede la corresponsione solo delle somme dovute a titolo di corrispettivo per oneri di urbanizzazione, per le seconde si richiede la corresponsione, con quelle, anche di quelle stabilite a titolo di tributo per l’incremento della ricchezza edilizia conseguente alla edificazione (costi di costruzione).

La disciplina in questione costituisce – per espressa disposizione dell’art. 19, che vi fa richiamo in entrambi i commi in discussione – disciplina speciale rispetto alla disciplina generale dettata, per la materia, nel precedente art. 16, il quale definisce i criteri di determinazione delle somme dovute ai due titoli per ottenere la concessione. In tale art. 16, si prevedono, in particolare (comma 9), infatti sia i criteri per la determinazione degli oneri di ubanizzazione e dei costi di costruzioni, sia, per questi secondi, il range entro il quale le regioni possono fissare in concreto il contributo dovuto, stabilito tra un minimo del 5 e un massimo del 20 per cento.
Appare dunque evidente che le determinazioni di cui all’art. 19 non costituiscono in nessuna misura “benefici” in favore delle tipologie di attività costruttive ivi previste, ma solo determinazione speciale dei contributi dovuti, in relazione alle finalità dell’attività edilizia, distinta nell’insieme dall’essere non destinata alla residenza e, all’interno di questa, dal fatto di essere più in particolare diretta a creare manufatti strumentali alle attività industriali/artigianali ovvero turistico/commerciali (o anche direzionali o di servizio).
Il fatto perciò che per le attività industriali (e assimilate) si prevedano contributi di urbanizzazione determinati con criteri diversi da quelli generali e non si prevedano “costi di costruzione” non costituisce “beneficio”, ma solo determinazione, con criteri “propri”, del dovuto, che si ritiene di dovere circoscrivere in particolare – nella specie – a quello giustificato dalla incidenza che hanno per tali attività gli “oneri di urbanizzazione”.
Lo stesso deve dirsi per le attività turistiche (e assimilate). Solo che per esse la specialità non esclude, questa volta, i cd. costi di costruzione, ma ne prevede solo una misura diversa da quella generale. Per esse, le regioni possono infatti scendere – a differenza che per l’edilizia residenziale – al di sotto del 5 per cento, ma non possono superare – a differenza di quanto potrebbero per la residenziale – il limite del 10 per cento.

La ratio del diverso trattamento “interno” alle due tipologie appare per altro chiara: mentre le attività in questione (sia industriali che turistiche) determinano in ogni caso necessità di infrastrutture (sicché appare insuperabile il fatto che esse contribuiscano ai relativi oneri, sia pure con determinazione della loro misura secondo criteri non in tutto corrispondenti a quelli previsti per la edificazione per attività residenziali, come rende palese il raccordo normativo previsto con il precedente art. 16), l’incremento di valore che le aree occupate subiscono per effetto della loro utilizzazione alla edificazione appare significativo (e dunque meritevole di determinare un costo) solo per le attività turistiche (e assimilate), sicché solo per queste è apparso al legislatore giustificato imporre il relativo tributo, anche qui tuttavia in una misura diversa da quello dovuto quando la edificazione ha finalità residenziali (e dunque una superiore potenzialità di incrementare il valore dell’area). Ed è proprio perché tali determinazioni non possono avvenire in astratto – e secondo criteri generali ed uniformi che non tengano conto delle situazioni di contesto – che è rimessa alle regioni la valutazione di quale sia la concreta incidenza delle attività turistiche (e assimilate) realizzate sul valore dell’area edificata (donde anche qui la fissazione di un parametro, come nell’art. 16, ma dentro un range diverso da quello fissato per le attività aventi finalità residenziale).

Consegue da tali premesse, che non possa in alcun modo vedersi nella disciplina dell’art. 19 del TU 380/2001 un “beneficio” rivolto ad incentivare o favorire determinate attività. Essa è rivolta solo a “calibrare” appropriatamente la disciplina in oggetto alle peculiari caratteristiche dell’attività edilizia, con attenta valutazione delle relative differenze e dunque della opportunità di realizzare una più equilibrata disciplina complessiva dei contributi previsti per il rilascio del permesso di costruire.

Cade dunque ogni possibilità di riferire alla medesima la disciplina di cui all’art. 7 comma 4 della legge 135/2001 (come recepito dall’art. 42 LR 2/2002). Le due normative sono perfettamente integrate in quanto aventi ad oggetto fatti diversi e perciò tra loro pienamente compatibili nel loro dettato letterale (il che ne spiega pienamente anche la successione nel tempo: l’art. 19 è stato introdotto quando l’art. 7 era già vigente).

Corretta appare in conseguenza la statuizione impugnata ed infondate perciò le doglianze dell’appellante. Come corretta è anche la dichiarata manifesta infondatezza della questione di costituzionalità sollevata, in considerazione della evidente diversità di ratio che, come si è prima evidenziato e come non aveva mancato di evidenziare anche il Giudice di primo grado, sta a fondamento della diversità delle discipline di cui è questione.

Per tali premesse, l’appello deve essere respinto.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello. Condanna l’appellante alle spese del giudizio che liquida in € 3.000 (tremila), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Palermo il 29 marzo 2012 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei Signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Ermanno de Francisco, Pietro Ciani, Alessandro Corbino, estensore, Componenti.

Depositata in Segreteria

11 giugno 2012

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