Pres. AMIRANTE – Red. SILVESTRI

la finalità di assicurare il diritto inviolabile alla riservatezza della corrispondenza e di ogni altro mezzo di comunicazione, tutelato dagli artt. 2 e 15 Cost., cui deve aggiungersi uguale diritto fondamentale riguardante la vita privata dei cittadini nei suoi molteplici aspetti, non giustifica una eccessiva compressione dei diritti di difesa e di azione e del principio del giusto processo

Processo penale – Prove – Atti relativi ad intercettazioni illegali – Procedura per la distruzione – Art. 240, c. 3°, 4°, 5° e 6°, del codice di procedura penale, come sostituito dall’art. 1 del decreto legge 22/09/2006, n. 259, convertito in legge 20/11/2006, n. 281 – Udienza camerale fissata dal giudice per le indagini preliminari a seguito della richiesta del pubblico ministero di disporre la distruzione dei documenti formati attraverso la raccolta illegale di informazioni – Modalità di svolgimento – Previsione, all’esito dell’udienza, della immediata distruzione dei documenti illegalmente formati – Redazione di un verbale relativo alle operazioni di distruzione che non può contenere alcun riferimento al contenuto degli atti di cui è stata disposta la eliminazione – Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano e Vibo Valentia – illegittimità costituzionale parziale – Inammissibilità

La Corte:

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 240, commi 4 e 5, del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede, per la disciplina del contraddittorio, l’applicazione dell’art. 401, commi 1 e 2, dello stesso codice;

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 240, comma 6, cod. proc. pen., nella parte in cui non esclude dal divieto di fare riferimento al contenuto dei documenti, supporti e atti, nella redazione del verbale previsto dalla stessa norma, le circostanze inerenti l’attività di formazione, acquisizione e raccolta degli stessi documenti, supporti e atti;

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 240, commi 3, 4, 5 e 6, cod. proc. pen., sollevata dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Vibo Valentia, in riferimento agli artt. 24, 111, primo, secondo e quarto comma, e 112 della Costituzione, con l’ordinanza indicata in epigrafe (r.o. n. 50 del 2008);

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 240, commi 3, 4, 5 e 6, cod. proc. pen., sollevata dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, in riferimento agli artt. 24, primo e secondo comma, 111, primo, secondo e quarto comma, e 112 della Costituzione, con l’ordinanza indicata in epigrafe (r.o. n. 84 del 2008).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

#NOME? AMIRANTE Presidente

#NOME? DE SIERVO Giudice

#NOME? MADDALENA ”

#NOME? FINOCCHIARO ”

#NOME? QUARANTA ”

#NOME? GALLO ”

#NOME? MAZZELLA ”

#NOME? SILVESTRI ”

#NOME? CASSESE ”

#NOME? SAULLE ”

#NOME? TESAURO ”

#NOME? NAPOLITANO ”

#NOME? FRIGO ”

#NOME? CRISCUOLO ”

#NOME? GROSSI ”

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 240, commi 3, 4, 5 e 6, del codice di procedura penale, come modificato dall’art. 1 del decreto-legge 22 settembre 2006, n. 259 (Disposizioni urgenti per il riordino della normativa in tema di intercettazioni telefoniche), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2006, n. 281, promossi dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano con ordinanza del 30 marzo 2007, dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Vibo Valentia con ordinanza del 21 maggio 2007 e dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano con ordinanza del 13 dicembre 2007, rispettivamente iscritte al n. 508 del registro ordinanze 2007 ed ai nn. 50 e 84 del registro ordinanze 2008, pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 27, prima serie speciale, dell’anno 2007 e nn. 11 e 15, prima serie speciale, dell’anno 2008.

Udito nella camera di consiglio del 22 aprile 2009 il Giudice relatore Gaetano Silvestri.

1. – Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, con ordinanza del 30 marzo 2007 (r.o. n. 508 del 2007), ha sollevato – in riferimento agli artt. 24, primo e secondo comma, 111, primo, secondo e quarto comma, e 112 della Costituzione – questione di legittimità costituzionale dell’art. 240, commi 3, 4, 5 e 6, del codice di procedura penale, come modificato dall’art. 1 del decreto-legge 22 settembre 2006, n. 259 (Disposizioni urgenti per il riordino della normativa in tema di intercettazioni telefoniche), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2006, n. 281.

Il rimettente è investito del procedimento incidentale promosso dal pubblico ministero, in applicazione delle norme censurate, per la distruzione di supporti digitali recanti informazioni acquisite illegalmente, sequestrati e trattenuti dallo stesso pubblico ministero, con produzione per l’udienza di documenti cartacei che descrivono quanto in sequestro.

Il giudizio principale concerne il rapporto associativo asseritamente instaurato tra soggetti in diverse condizioni professionali: dirigenti e dipendenti di società riferibili ad un gruppo operante nel settore della telefonia, dirigenti e dipendenti di agenzie di investigazione privata, appartenenti o già appartenenti all’Arma dei Carabinieri, alla Guardia di Finanza, alla Polizia di Stato, al Sismi. Scopo dell’associazione criminosa sarebbe stata la raccolta illegale di informazioni riguardanti i più vari soggetti, con accesso a banche dati riservate per il tramite di pubblici funzionari corrotti o di dipendenti delle società di telefonia sopra citate. I dati sarebbero stati raccolti per conto dei responsabili delle agenzie di investigazione, in vista della remunerazione loro versata dai committenti delle attività investigative.

Le contestazioni elevate dal pubblico ministero – secondo quanto riferisce il rimettente – attengono al delitto previsto dall’art. 416 del codice penale, ed inoltre prospettano fatti di corruzione per atto contrario ai doveri dell’ufficio (art. 319 cod. pen.) e di rivelazione ed utilizzazione del segreto d’ufficio (art. 326 cod. pen.).

L’udienza camerale è stata promossa dal pubblico ministero con esclusivo riguardo ai documenti concernenti quattro delle numerose persone assoggettate ad illecite attività di indagine. Il giudice a quo riferisce che, in apertura dell’udienza medesima, questioni di legittimità costituzionale della disciplina concernente l’immediata distruzione dei supporti contenenti le informazioni acquisite illegalmente sono state prospettate dal rappresentante della pubblica accusa, dai difensori di tre delle quattro persone offese, ed anche dalla difesa di una delle persone soggette alle indagini.

1.1. – Allo scopo di motivare il proprio giudizio di rilevanza e non manifesta infondatezza delle questioni sollevate, il rimettente ricostruisce i tratti essenziali del procedimento regolato dal nuovo testo dell’art. 240 cod. proc. pen. In particolare, viene posto in luce come il pubblico ministero debba formulare richiesta di distruzione del materiale informativo entro quarantotto ore dall’acquisizione (comma 3), come il giudice debba fissare l’udienza camerale entro le successive quarantotto ore e non oltre il decimo giorno dalla richiesta (comma 4), come l’eventuale provvedimento di accoglimento debba essere deliberato e pronunciato nell’udienza medesima, con contestuale ed immediata esecuzione (comma 5).

Sebbene sia chiaro che la sequenza deve muovere da un accertamento ragionevolmente sicuro della peculiare qualità del materiale da distruggere, l’intera struttura del procedimento esprime, a parere del rimettente, il carattere precoce e preliminare dell’adempimento, in armonia del resto con la ratio della previsione, che mira ad elidere in radice il rischio della pubblicazione di notizie riservate ed acquisite in modo illecito.

Sarebbe evidente inoltre, sempre secondo il giudice a quo, come la procedura di distruzione debba essere avviata anche quando le informazioni riservate coincidano con l’oggetto dell’attività delittuosa cui si riferisce il procedimento principale (nel caso di specie, la rivelazione del segreto di ufficio concernente dette informazioni).

1.2. – Il Tribunale ritiene che le norme censurate contrastino, anzitutto, con il secondo comma dell’art. 24 Cost., data l’illegittima compressione che ne deriva circa il diritto di difesa del soggetto indagato o imputato nell’ambito del procedimento principale.

In particolare, il rito camerale disciplinato dall’art. 240 cod. proc. pen. – anche attraverso il richiamo al modello generale dell’art. 127 – non varrebbe ad assicurare garanzie adeguate rispetto alla funzione cui la procedura è deputata, cioè la produzione di una prova, con valenza dibattimentale, della provenienza illecita delle informazioni recate dal documento destinato alla distruzione. La sola possibilità per il giudice di approfondire aspetti del fatto, data anche la forzata celerità del procedimento, consisterebbe nell’audizione delle parti presenti, e detta presenza, d’altro canto, sarebbe del tutto facoltativa (anche per quanto concerne i difensori tecnici e lo stesso pubblico ministero). In altre parole, la precostituzione della prova d’accusa sarebbe rimessa ad un contraddittorio solo eventuale e comunque sommario, il che varrebbe ad integrare l’ulteriore violazione dell’art. 111, primo, secondo e quarto comma, Cost.

Il rimettente precisa che non intende mettere in discussione la scelta legislativa per una formazione anticipata della prova rispetto alla sede dibattimentale. Tuttavia tale anticipazione dovrebbe riguardare anche le forme dell’accertamento dibattimentale, come avviene per l’incidente probatorio, in guisa da garantire l’effettivo contraddittorio tra le parti e la pienezza del loro diritto alla prova.

Peraltro, secondo il Tribunale, il disposto costituzionale sarebbe comunque violato per effetto della disciplina che concerne il verbale cui resta rimessa – a norma del comma 1-bis dell’art. 512 cod. proc. pen. – la prova delle attività illecite connesse alla formazione od acquisizione del materiale da distruggere. È infatti prescritto (comma 6 dell’art. 240 cod. proc. pen.) che il giudice «dia atto» della condotta illecita riscontrata e delle relative modalità, ed elenchi le persone interessate, ma è precluso ogni riferimento «al contenuto» dei «documenti, supporti e atti», e dunque alle informazioni la cui acquisizione sarebbe stata illegittima.

Ciò comporta, secondo il rimettente, che il giudice del merito non possa prendere diretta cognizione della prova, e limita la possibilità per l’accusato di difendersi, ad esempio negando il carattere segreto della notizia raccolta o la sua acquisizione con modalità illecite. Il riscontro delle tesi in questione resterebbe precluso, infatti, dopo la distruzione del supporto. Inoltre, quand’anche fosse raggiunta la prova di colpevolezza, il giudice sarebbe privo di informazioni essenziali per una adeguata quantificazione della pena, che non potrebbe prescindere dalla natura delle informazioni acquisite.

In sostanza, a parere del giudice a quo, «la procedura di distruzione non è solo una modalità di anticipazione nella formazione della prova – pure realizzata con modalità che non garantiscono il diritto di difesa – ma anche di anticipata eliminazione definitiva della prova, con diretto pregiudizio del diritto di difesa».

1.3. – La disciplina censurata implicherebbe conseguenze negative, con specifica violazione del primo comma dell’art. 24 Cost., anche nei confronti della persona offesa dal reato integrato con l’illecita acquisizione delle informazioni. Il diritto al risarcimento del danno sarebbe pregiudicato, infatti, dalla dispersione della prova necessaria per documentarne la sussistenza e la rilevanza in termini quantitativi, che dipende anche dalla natura dell’informazione carpita. In breve – e considerato che la prova circa il fondamento della pretesa risarcitoria deve essere fornita da colui che l’avanza – sarebbe pregiudicato proprio quel diritto alla riservatezza che la legge censurata vorrebbe garantire con la massima efficacia.

1.4. – Il giudice a quo prospetta, ancora, una violazione dell’art. 112 Cost., perché la distruzione della prova pregiudicherebbe l’esercizio del potere-dovere di perseguire, da parte del pubblico ministero, i reati finalizzati all’acquisizione illegittima delle relative informazioni. Il verbale «sostitutivo» prescritto dal legislatore, per le ragioni già indicate, potrebbe infatti risultare insufficiente. La precocità della distruzione, rispetto allo stesso sviluppo delle investigazioni preliminari, varrebbe d’altra parte a pregiudicare l’identificazione e la punizione di tutti i responsabili del fatto accertato.

1.5. – L’ordinanza di rimessione prospetta, in conclusione, una «irragionevolezza di fondo della normativa in oggetto, in comparazione con i valori che essa vuole proteggere». In sostanza, il legislatore non avrebbe compiuto un corretto bilanciamento tra le esigenze contrapposte, sacrificando completamente, in favore del diritto alla riservatezza, i valori connessi all’accertamento del fatto, tra i quali primeggia, per altro, proprio la tutela (in chiave sanzionatoria) del diritto di riservatezza della persona offesa.

2. – Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Vibo Valentia, con ordinanza del 21 maggio 2007 (r.o. n. 50 del 2008), ha sollevato – in riferimento agli artt. 24, 111, primo, secondo e quarto comma, e 112 Cost. – questione di legittimità costituzionale dell’art. 240, commi 3, 4, 5 e 6, cod. proc. pen., come modificato dall’art. 1 del decreto-legge n. 259 del 2006, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 281 del 2006.

Il rimettente è investito del procedimento incidentale promosso dal pubblico ministero, in applicazione delle norme censurate, per la distruzione di materiali pertinenti ad informazioni acquisite illegalmente. Si tratta, nella specie, del supporto digitale contenente documenti sonori, asseritamente relativi a conversazioni intrattenute da una persona di sesso femminile nell’abitacolo della propria vettura. I colloqui, stando alle contestazioni elevate dal pubblico ministero, sarebbero stati captati mediante l’uso di una microspia collocata nel veicolo dal marito dell’interessata. Quest’ultimo avrebbe minacciato di diffondere pubblicamente il contenuto delle conversazioni registrate se la donna non avesse rinunciato al giudizio di separazione da lei promosso ed al versamento della somma mensile già assegnatale dalla competente autorità giudiziaria.

Nel giudizio principale si procede, quindi, per i delitti di cui all’art. 615-bis (Interferenze illecite nella vita privata) ed agli artt. 56 e 629 (Estorsione tentata) del codice penale. Il supporto digitale indicato è stato prodotto nel corso dell’udienza preliminare dalla persona offesa, cui l’imputato l’aveva fatto pervenire per mezzo di un intermediario. Dopo l’acquisizione, la polizia giudiziaria ne ha verificato il contenuto, comunicando che si tratta di conversazioni scarsamente intellegibili, anche tra più persone, con forti rumori di traffico sullo sfondo. Il pubblico ministero, di conseguenza, ha promosso il procedimento incidentale regolato dalle norme censurate.

Nel corso dell’udienza camerale, peraltro, lo stesso pubblico ministero ha chiesto sollevarsi una questione di legittimità costituzionale con riguardo alla procedura avviata, ed alla richiesta si sono sostanzialmente associati i difensori della persona offesa e dell’imputato.

2.1. – In punto di rilevanza il rimettente osserva, anzitutto, come il materiale del quale è richiesta la distruzione costituisca il corpo del reato di cui all’art. 615-bis cod. pen., oltre che il mezzo per l’esecuzione del tentato delitto di estorsione. Lo stesso rimettente, tuttavia, pone un diverso problema circa l’effettiva applicabilità dell’art. 240 cod. proc. pen. alla fattispecie oggetto del giudizio.

La questione nasce dal tenore della norma censurata, che prescrive la distruzione «dei documenti, dei supporti e degli atti concernenti dati e contenuti di conversazioni o comunicazioni, relativi a traffico telefonico e telematico, illegalmente formati o acquisiti». La lettera della legge, secondo il Tribunale, non comprende le comunicazioni tra presenti, e non potrebbe essere forzata fino al punto di ritenere che la specificazione circa l’uso di strumenti telefonici o telematici riguardi unicamente i «dati», con la conseguenza che il riferimento alle «conversazioni o comunicazioni» si estenderebbe anche ai casi di scambi comunicativi captati nell’ambiente in cui si svolgono.

Tuttavia, sempre a parere del Tribunale, la normativa sarebbe applicabile al caso di specie per il mezzo dell’analogia, che l’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile preclude per le sole leggi penali od eccezionali. Le previsioni censurate non sarebbero riconducibili ad alcuno dei due concetti. Per legge eccezionale, in particolare, dovrebbe intendersi una disposizione che, stante una disciplina generale per un dato fenomeno, introduce per alcune fattispecie una «interruzione della conseguenza logica» di tale disciplina. Nel caso in esame, secondo il rimettente, non esisterebbe una regola di portata generale rispetto alla quale le disposizioni censurate possano porsi in rapporto di deroga.

2.2. – Un primo profilo di illegittimità costituzionale è individuato dal giudice a quo nella violazione del diritto di difesa dell’indagato. Pur dovendo culminare la procedura camerale nella formazione di una prova circa l’illecita acquisizione dei dati, è adottato un modello procedimentale di forma semplificata, che non contempla accertamenti su iniziativa delle parti o del giudice e non prescrive la partecipazione necessaria del difensore dell’accusato. In sostanza, la procedura vorrebbe emulare quella dell’incidente probatorio, senza però riprodurne il carattere anticipatorio delle forme e delle garanzie dibattimentali, e dunque violando il secondo comma dell’art. 24 e l’art. 111, primo, secondo e quarto comma, Cost.

D’altra parte, il verbale la cui redazione è prescritta al giudice deve necessariamente omettere la descrizione delle informazioni acquisite illegalmente, ed è dunque inidoneo alla piena verifica dei fatti, che resta preclusa irrimediabilmente dopo la distruzione del supporto cui si riferisce il procedimento.

Proprio tale circostanza, secondo il rimettente, vale a documentare la violazione concomitante dell’art. 112 Cost., atteso che la precoce ed irrimediabile eliminazione della prova del reato contraddirebbe il principio del perseguimento obbligatorio del reato medesimo. In effetti la procedura regolata dalle norme censurate non è finalizzata ad accertare la responsabilità dell’indagato e, d’altra parte, nella sede deputata a tale accertamento, la prova necessaria non sarebbe più disponibile. La disciplina censurata, dunque, non varrebbe ad assicurare un ragionevole bilanciamento tra l’esigenza di protezione della riservatezza e l’interesse, di rango costituzionale, al perseguimento dei reati.

Infine, a parere del rimettente, sussiste una violazione del primo comma dell’art. 24 Cost. in relazione al diritto della persona offesa di ottenere un risarcimento per il torto subito, dato che la distruzione della prova pregiudica la possibilità di documentare in giudizio il fondamento della relativa pretesa. Giudizio che, nella specie, è lo stesso finalizzato alla verifica della responsabilità penale dell’imputato, posto che la vittima dell’illecita captazione si è costituita parte civile e si è opposta, non casualmente, all’applicazione di regole che pure dovrebbero tutelare il suo diritto alla riservatezza.

3. – Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, con ordinanza del 13 dicembre 2007 (r.o. n. 84 del 2008), ha sollevato – in riferimento agli artt. 24, primo e secondo comma, 111, primo, secondo e quarto comma, e 112 Cost. – questione di legittimità costituzionale dell’art. 240, commi 3, 4, 5 e 6, cod. proc. pen., come modificato dall’art. 1 del decreto-legge n. 259 del 2006, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 281 del 2006.

Il rimettente è investito della richiesta di archiviazione formulata dal pubblico ministero in un procedimento per falsa testimonianza (art. 372 cod. pen.), relativamente alle dichiarazioni rese, dal dirigente di una grande azienda multinazionale, nel giudizio civile che un dipendente della stessa azienda aveva promosso impugnando il proprio licenziamento. Tale dipendente, nell’opporsi ex art. 410 cod. proc. pen. all’accoglimento della richiesta di archiviazione, ha riferito tra l’altro di comportamenti vessatori dell’azienda, che si sarebbero spinti fino allo svolgimento di illecite attività di indagine sulla sua vita privata.

Secondo quanto riferito dal giudice a quo, le indagini in questione sarebbero state commissionate ad una delle agenzie investigative coinvolte nel procedimento ove è stata deliberata l’ordinanza r.o. n. 508 del 2007 (supra, § 1). Nel contesto di tale procedimento, sempre secondo il rimettente, sarebbe stato rinvenuto e sequestrato, tra gli altri, un incartamento relativo al dipendente poi licenziato.

Il Tribunale riferisce d’avere respinto una prima volta la richiesta di archiviazione, ordinando il compimento di ulteriori indagini, una delle quali consistente nell’acquisizione del dossier commissionato dalla società convenuta nella causa di lavoro cui già si è fatto cenno. Il pubblico ministero avrebbe dato corso alle altre richieste, facendo però constatare la giuridica impossibilità di procedere all’acquisizione dei documenti recanti le informazioni illegalmente raccolte con riguardo all’odierno opponente.

Tali informazioni infatti – sempre stando alle indicazioni poi riprese dal rimettente – sarebbero state acquisite mediante la corruzione di pubblici ufficiali. Il relativo materiale di supporto sarebbe dunque oggetto, a norma del comma 2 dell’art. 240 cod. proc. pen., di un divieto assoluto di utilizzazione e di riproduzione, ivi comprese le attività necessarie per «travasare» ed apprezzare gli elementi di prova nel procedimento in corso avanti al giudice rimettente.

Il Tribunale prosegue riferendo d’aver celebrato, a questo punto, una nuova udienza camerale, «per prendere cognizione della situazione», e che nel corso di tale udienza pubblico ministero ed indagato avrebbero insistito per l’accoglimento della richiesta di archiviazione, mentre la persona offesa avrebbe sollecitato un provvedimento di «imputazione coatta» con riguardo all’ipotizzato delitto di falsa testimonianza. Nessuna di tali soluzioni, però, risulterebbe «soddisfacente». Per un verso, infatti, la prova del dolo di falsa testimonianza non sarebbe allo stato adeguata. Essa potrebbe essere integrata, però, alla luce delle informazioni desumibili dal dossier (lo stesso rimettente riferisce, per altro, che il dirigente chiamato a testimoniare nella causa di lavoro, su circostanze pertinenti al rendimento del dipendente licenziato, era stato assunto dall’azienda in epoca successiva all’esaurimento delle «attività di spionaggio»).

A questo punto il giudice a quo, dato atto che nel procedimento concernente l’acquisizione illegale di informazioni (condotto da altro magistrato del suo stesso Ufficio) è stata sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 240 cod. proc. pen. (supra, § 1), assume che, nell’ambito del procedimento di archiviazione che lo riguarda, sarebbe «necessario muoversi nella medesima direzione».

3.1. – Le questioni di legittimità sono prospettate, in sostanza, attraverso una sintesi del petitum e degli argomenti che caratterizzano l’ordinanza r.o. n. 508 del 2007.

Venendo al caso per cui procede, il Tribunale evidenzia in particolare la compressione «dei diritti del denunziante e opponente alla richiesta di archiviazione». Infatti, il procedimento per falsa testimonianza sarebbe «collegato» a quello che concerne l’illecita raccolta delle informazioni, e la «testimonianza e l’atteggiamento soggettivo» dell’indagato potrebbero essere «illuminati e meglio compresi proprio disponendo di una conoscenza completa degli episodi assai inquietanti che l’avrebbero preceduta e cioè lo “spionaggio” illegale in danno del dipendente poi licenziato». La vittima delle illecite attività investigative potrebbe poi subire un pregiudizio, in vista della tutela della propria onorabilità, per la mancata conoscenza di dettaglio delle informazioni acquisite in suo danno, poiché il relativo supporto potrebbe essere stato riprodotto e distribuito a terzi prima dell’intervenuto sequestro.

Per tali ragioni la questione di legittimità dell’art. 240 cod. proc. pen. sarebbe rilevante anche nel giudizio a quo. In particolare, «pur apparendo di più diretta rilevanza, per le caratteristiche del caso in esame, con riferimento alla prospettabile violazione dell’art. 24 comma primo della Costituzione e quindi dei diritti delle persone offese», la questione dovrebbe essere sollevata per tutti i profili già evocati con l’ordinanza r.o. n. 508 del 2007, in forza di una loro asserita «inscindibilità».

1. – Con le tre ordinanze indicate in epigrafe, i Giudici per le indagini preliminari dei Tribunali di Milano e Vibo Valentia sollevano questioni di legittimità costituzionale dell’art. 240, commi 3, 4, 5 e 6, del codice di procedura penale, come modificato dall’art. 1 del decreto-legge 22 settembre 2006, n. 259 (Disposizioni urgenti per il riordino della normativa in tema di intercettazioni telefoniche), convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2006, n. 281.

Le disposizioni vengono censurate in quanto stabiliscono che i supporti recanti dati illegalmente acquisiti a proposito di comunicazioni telefoniche o telematiche, o informazioni illegalmente raccolte, debbano essere distrutti in esito ad una udienza camerale celebrata dal giudice per le indagini preliminari, e che in proposito debba essere redatto un verbale, nel quale si dia «atto dell’avvenuta intercettazione o detenzione o acquisizione illecita», nonché «delle modalità e dei mezzi usati oltre che dei soggetti interessati», e tuttavia venga omesso qualsiasi «riferimento al contenuto» dei documenti, supporti ed atti concernenti le informazioni raccolte.

Anzitutto la disciplina contrasterebbe con gli articoli 24, secondo comma, e 111, primo, secondo e quarto comma, della Costituzione. Infatti la procedura prescritta dalle norme censurate, pur essendo finalizzata alla distruzione del corpo del reato concernente l’illecita acquisizione dei dati, e pur dovendo culminare nella formazione di un verbale destinato alla lettura in sede dibattimentale, si svolge in forma camerale, alla presenza solo eventuale delle parti e dei difensori, senza possibilità di approfondimenti istruttori, e dunque con esercizio solo eventuale del diritto di difesa e del contraddittorio.

Gli stessi parametri costituzionali risulterebbero violati anche in una diversa prospettiva: la distruzione dei supporti recanti le informazioni acquisite illegalmente, e la concomitante assenza di riferimenti all’oggetto ed alla natura di tali informazioni nel verbale destinato alla lettura dibattimentale, sarebbero pregiudizievoli per il diritto di difesa ed il diritto alla prova del soggetto accusato dell’illecita raccolta, impedendo la verifica del carattere riservato delle informazioni e, comunque, della loro acquisizione mediante modalità illecite.

Viene prospettata, ancora, una violazione del primo comma dell’art. 24 Cost., poiché la distruzione dei supporti di cui si tratta, e la concomitante assenza di riferimenti all’oggetto ed alla natura delle informazioni illegalmente acquisite nel verbale destinato alla lettura dibattimentale, pregiudicherebbero il diritto della persona offesa di agire in giudizio per ottenere il risarcimento del danno subito.

Sarebbe infine vulnerato il principio sancito nell’art. 112 Cost., in quanto la soppressione della prova del reato connesso all’illecita acquisizione dei dati comprometterebbe l’efficace esercizio dell’azione penale in relazione a tale reato, anche con riferimento ai fattori che rilevano per la quantificazione della pena in caso di condanna.

2. – In via preliminare, data la sostanziale identità delle questioni proposte dai Giudici rimettenti, è opportuno disporre la riunione dei relativi giudizi.

3. – La questione sollevata dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Vibo Valentia (r.o. n. 50 del 2008) è inammissibile.

Il rimettente ha posto in adeguato rilievo la circostanza che, nel caso sottoposto alla sua valutazione, non si discute dell’intercettazione di comunicazioni telefoniche o telematiche, ma dell’illecita captazione di colloqui tra persone presenti (trascurando, per altro, il problema della qualificazione penalistica di intercettazioni effettuate da soggetti privati nell’abitacolo di veicoli, la cui considerazione come luoghi di privata dimora è da lungo tempo controversa). Lo stesso giudice a quo, in particolare, ha osservato come il secondo comma dell’art. 240 cod. proc. pen. – cioè la norma che delimita l’oggetto della procedura regolata dalle disposizioni immediatamente successive – si riferisca a «dati e contenuti» concernenti comunicazioni relative a «traffico telefonico e telematico», e ne ha dedotto che la previsione non comprende la captazione di conversazioni attuate senza l’ausilio di mezzi tecnici di teletrasmissione. Tale opinione, che trova riscontro nella lettera della norma censurata, è stata significativamente anticipata nel corso della discussione parlamentare culminata con l’approvazione della legge n. 281 del 2006 ed è condivisa, inoltre, da molti degli studiosi che hanno commentato la disciplina in esame.

Sennonché, proprio in aderenza alla conclusione cui perviene il rimettente, deve constatarsi l’irrilevanza della questione sollevata, posto che il materiale preso in esame nel giudizio a quo non è compreso nell’ambito dei documenti assoggettabili alla procedura di distruzione. Non può condividersi, in particolare, l’assunto secondo cui l’elencazione contenuta nel comma 2 dell’art. 240 cod. proc. pen. sarebbe suscettibile di estensione in via analogica, secondo il disposto dell’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile. L’interpretazione analogica è preclusa tra l’altro, a norma dell’art. 14 delle disposizioni appena citate, per le cosiddette leggi eccezionali. Si comprende facilmente, pur senza accedere ad una ricostruzione di dettaglio delle norme sull’utilizzazione processuale e sulla destinazione delle cose in sequestro, che la procedura di distruzione immediata dei materiali in discussione costituisce, per una molteplicità di profili, una deroga a disposizioni di carattere generale.

La durata del sequestro cosiddetto probatorio, quando non ricorrono i presupposti per la restituzione della cosa sequestrata all’avente diritto, coincide con la durata del relativo procedimento penale (art. 262 cod. proc. pen.), fatta eccezione per alcune ipotesi che, a loro volta, sono derogatorie d’una regola generale. Gli stessi documenti anonimi, alla cui disciplina il legislatore del 2006 ha voluto accostare la normativa censurata in questa sede, sono distrutti solo dopo cinque anni, sempre che non si tratti di corpo del reato e che non provengano comunque dall’imputato, nel qual caso sono acquisiti agli atti del procedimento (art. 240, comma 1, cod. proc. pen., e art. 5 del regolamento per l’esecuzione del codice di procedura penale, approvato con decreto ministeriale 30 settembre 1989, n. 334).

Si deve ribadire, dunque, che la disciplina censurata presenta carattere eccezionale e come tale va applicata secondo regole di stretta interpretazione. Da ciò deriva che il rimettente non è chiamato a fare applicazione delle norme da lui stesso sospettate di illegittimità costituzionale. La questione sollevata, di conseguenza, è inammissibile per difetto di rilevanza.

4. – Ad una conclusione analoga si deve pervenire con riguardo alla la questione sollevata dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano con l’ordinanza r.o. n. 84 del 2008.

Risulta infatti, con chiarezza, che il rimettente non deve fare alcuna applicazione delle norme oggetto di censura, non essendo giudice di una procedura incidentale regolata dai commi 3 e seguenti dell’art. 240 cod. proc. pen.

Le doglianze del rimettente si concentrano, in sostanza, sulla preclusione dell’accesso ad una prova raccolta in un diverso procedimento. Sennonché tale preclusione scaturisce, per il divieto di utilizzazione e comunque per l’impossibilità di formare copie del materiale sequestrato, dal secondo comma dell’art. 240 cod. proc. pen., norma che lo stesso rimettente non ha censurato. Egli ha inteso riprendere, piuttosto, rilievi concernenti la procedura finalizzata alla distruzione dei supporti recanti le indagini asseritamente compiute a carico dell’opponente, cioè disposizioni procedurali che, nella sua prospettiva, sono del tutto irrilevanti. La questione dei diritti e delle garanzie spettanti alla vittima della presunta acquisizione illegale di informazioni ha motivo di porsi solo nella procedura incidentale finalizzata alla distruzione dei relativi supporti, e questo vale per qualunque conseguenza possa derivare, in via di fatto, dall’accoglimento della relativa richiesta.

5. – La questione di legittimità costituzionale proposta dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano con l’ordinanza r.o. n. 508 del 2007 è fondata, nei limiti di seguito precisati.

5.1. – Le ragioni delle censure del rimettente nei confronti delle disposizioni oggetto del presente giudizio poggiano sulla ritenuta irragionevole sproporzione tra la tutela apprestata per il diritto alla riservatezza e quella assicurata al diritto di difesa, al diritto di azione ed ai principi del giusto processo e di obbligatorietà dell’azione penale. Nel bilanciamento tra i suddetti diritti e principi fondamentali, il legislatore avrebbe sacrificato pressoché interamente i secondi in favore del primo. Da questa considerazione il giudice a quo fa discendere il petitum dell’atto introduttivo, consistente nella richiesta di declaratoria di illegittimità costituzionale delle disposizioni censurate.

5.2. – L’assunto del rimettente può essere condiviso solo in parte, proprio per l’esigenza, dallo stesso sottolineata, di mantenere nella disciplina in materia un corretto equilibrio tra diritti e principi fondamentali.

Deve preliminarmente porsi in rilievo che la normativa oggetto della presente questione è stata approvata per porre rimedio ad un dilagante e preoccupante fenomeno di violazione della riservatezza, che deriva dalla incontrollata diffusione mediatica di dati e informazioni personali, sia provenienti da attività di raccolta e intercettazione legalmente autorizzate, sia – fatto più grave, che riguarda direttamente il presente giudizio – effettuate al di fuori dell’esercizio di ogni legittimo potere da pubblici ufficiali o da privati mossi da finalità diverse, che comunque non giustificano l’intrusione nella vita privata delle persone.

La preoccupazione del legislatore è stata quella di evitare che la doverosa osservanza delle norme che impongono la pubblicità degli atti del processo possa risolversi in un ulteriore danno per le vittime delle illecite interferenze, le quali, oltre ad aver subito indebite intrusioni nella propria sfera personale, rimarrebbero esposte, per un lungo periodo, al rischio che il frutto dell’attività illegale di informazione e intercettazione possa diventare strumento di campagne diffamatorie e delegittimanti nei loro riguardi. Il pericolo è apparso aumentato per la constatazione, di comune esperienza, che non è garantita, nelle condizioni normative ed organizzative attuali, una adeguata tenuta della segretezza degli atti custoditi negli uffici giudiziari, come purtroppo dimostrano le frequenti «fughe» di notizie e documenti.

L’intento di prevenire tali possibili abusi ha indotto lo stesso legislatore ad introdurre una disciplina derogatoria rispetto alla normativa ordinaria sulla conservazione del corpo di reato: i documenti, i supporti e gli atti concernenti dati e contenuti di conversazioni e comunicazioni, relativi a traffico telefonico e telematico, illegalmente formati e acquisiti, devono essere distrutti, per disposizione del giudice per le indagini preliminari, al più presto possibile, nell’ambito di un procedimento incidentale molto rapido, che deve precedere la chiusura delle indagini preliminari.

6. – Ritiene questa Corte che la finalità di assicurare il diritto inviolabile alla riservatezza della corrispondenza e di ogni altro mezzo di comunicazione, tutelato dagli artt. 2 e 15 Cost. (ex plurimis, sentenze n. 366 del 1991, n. 81 del 1993, n. 463 del 1994, n. 372 del 2006), cui deve aggiungersi uguale diritto fondamentale riguardante la vita privata dei cittadini nei suoi molteplici aspetti, non giustifichi una eccessiva compressione dei diritti di difesa e di azione e del principio del giusto processo. La limitazione in eccesso deriva dall’aver delineato il procedimento incidentale, volto alla distruzione del materiale sequestrato di cui sopra, secondo il modello processuale di cui all’art. 127 cod. proc. pen., nella parte in cui configura un contraddittorio solo eventuale.

Peraltro lo stesso comma 5 dell’art. 240 cod. proc. pen. fa riferimento all’obbligo per il giudice di sentire solo le parti «comparse» e rende in tal modo incontrovertibile il carattere tendenzialmente sommario della procedura.

A ciò si deve aggiungere che il provvedimento con cui il giudice ordina la distruzione del corpo di reato (a prescindere dalla sua discussa impugnabilità) determina, in forza dell’immediata esecuzione materiale, la conseguenza che qualunque violazione dei diritti delle parti, derivante dall’imperfezione del contraddittorio, diviene irreparabile.

6.1. – L’irreparabilità delle eventuali violazioni dei diritti delle parti non è compensata dalla sostituzione dei documenti, atti e supporti fisicamente eliminati con il verbale di cui al comma 6 dell’art. 240 cod. proc. pen., giacché il divieto di inserire nel verbale alcun riferimento al contenuto dei predetti documenti, supporti e atti e l’espressa limitazione della descrizione alle «modalità e ai mezzi» con cui il materiale è stato acquisito, determinano, nel seguito del procedimento, una condizione di estrema difficoltà nell’esercizio del diritto di difesa degli imputati, del diritto al risarcimento dei danni delle parti offese e nell’effettivo esercizio dell’azione penale, da parte del pubblico ministero.

Inoltre, una restrizione del contraddittorio nell’ambito di un procedimento che, per il fatto di culminare nella distruzione di corpi di reato, incide fortemente sullo svolgimento successivo del processo, costituisce, di per sé, una violazione dei principi del giusto processo, dettati dall’art. 111 Cost. La medesima restrizione produce pure, come conseguenza inevitabile della prima illegittimità, una eccessiva limitazione dei diritti di difesa e di azione e dell’efficiente esercizio dell’azione penale. Sulla base di questa considerazione, lo scrutinio di costituzionalità si deve appuntare sull’effetto combinato della norma che limita il contraddittorio nel procedimento incidentale de quo e di quella che prescrive la formazione di un verbale – come si vedrà meglio appresso – troppo povero di contenuti.

Nel corso dei lavori parlamentari, che hanno preceduto l’approvazione delle norme censurate, è stato sottolineato che, a causa del contenuto troppo limitato del verbale sostitutivo, si introduceva una «prova diabolica», che le parti non sarebbero state in grado di sostenere. A tal proposito, si deve ricordare che questa Corte ha affermato e ribadito nella propria giurisprudenza che non è sufficiente l’astratta previsione del diritto di difesa (e, più in generale, dei diritti delle parti nel processo), ma è necessario che sia garantito il suo effettivo esercizio (ex plurimis, sentenze n. 212 del 1997, n. 62 del 2008, n. 20 del 2009). La determinazione, per effetto di previsioni normative, di situazioni di grave difficoltà nel normale esercizio del diritto delle parti alla prova incide sulla sua effettività ed è, alla luce dei principi affermati dalla giurisprudenza citata, costituzionalmente inaccettabile.

6.2. – D’altra parte, la pressante esigenza di dare al diritto fondamentale alla riservatezza una tutela più intensa, rispetto a quella, rivelatasi insufficiente, del recente passato, induce a ritenere non irragionevoli particolari modalità di trattamento del materiale probatorio, che riescano a contemperare tutti i diritti e principi fondamentali coinvolti in questa delicata materia. Le modalità di bilanciamento tra i suddetti diritti e principi sono molteplici e non spetta a questa Corte, ma al legislatore, individuare possibili soluzioni nell’ambito della disciplina del processo penale. Nel presente giudizio le valutazioni che il giudice delle leggi è chiamato ad esprimere sono necessariamente limitate dall’oggetto della questione ed in questa cornice deve essere ricercato il punto di equilibrio tra le diverse e potenzialmente opposte esigenze, tutte costituzionalmente protette, che vengono in rilievo. Diversi e migliori equilibri possono essere individuati dal legislatore – dotato di poteri innovativi non istituzionalmente attribuiti a questa Corte – nel rispetto dei diritti e dei principi evocati nel presente giudizio.

Se si parte da questo presupposto, si deve escludere che la caducazione totale delle norme censurate dal rimettente possa essere idonea a restaurare l’equilibrio alterato dalle stesse. Ad uno squilibrio infatti se ne sostituirebbe un altro, giacché, come sopra detto, le regole del processo e l’insicurezza della tenuta del segreto degli atti custoditi negli uffici giudiziari esporrebbero le vittime ad un pericolo di divulgazione contrario alla misura minima di tutela della riservatezza delle persone in un ordinamento liberale e democratico, dove le ragioni di giustizia devono trovare adeguati strumenti processuali di realizzazione, senza però sacrificare eccessivamente ed inutilmente i diritti delle vittime incolpevoli di gravi interferenze nella loro vita privata, per di più con la motivazione che si vogliono tutelare proprio i loro interessi.

Ove fossero introdotte nell’ordinamento processuale precauzioni sufficienti ad impedire che la pubblicità del dibattimento determini inevitabilmente la pubblicazione di tutto il materiale probatorio, come, ad esempio, attualmente si verifica nei casi in cui il codice di rito prescrive l’udienza a porte chiuse; ove si avesse, inoltre, la ragionevole certezza che la custodia dei materiali relativi ad illecite interferenze nelle comunicazioni e nella vita privata fosse circondata da misure organizzative efficaci e presidiata da norme rigorose sulla tracciabilità dei percorsi dei materiali stessi e sull’individuazione dei soggetti istituzionalmente responsabili, anche a titolo di culpa in vigilando, allora drastiche misure di salvaguardia, come quelle introdotte dalle norme censurate, potrebbero non essere considerate indispensabili. Nell’attuale situazione di incertezza sull’effettività della tutela del diritto alla riservatezza, non è possibile cancellare, puramente e semplicemente, le norme che impongono la distruzione dei documenti, supporti e atti illecitamente acquisiti. Si devono invece ricondurre tali norme, nei limiti del possibile, al rispetto sia dell’equilibrio costituzionalmente necessario, sia della ratio emergente dalle medesime.

7. – Il risultato prima delineato si può conseguire recidendo il legame, istituito dal comma 4 dell’art. 240 cod. proc. pen., tra la procedura speciale di cui ai commi 3 e seguenti dello stesso articolo e l’art. 127 cod. proc. pen., nella misura in cui il richiamo a tale norma fa ricadere sulla procedura medesima le limitazioni del contraddittorio che connotano il modello generale del rito camerale. D’altronde, lo stesso legislatore ha manifestato in modo chiaro l’intenzione di dettare una normativa mirata alla formazione di una fonte di prova anticipata rispetto alle successive fasi del processo. Ne consegue che tale scopo deve essere perseguito nel rispetto dei principi del giusto processo, del diritto di difesa e di azione e dell’effettivo esercizio dell’azione penale, che si concretizzano in una rigorosa prescrizione del contraddittorio tra le parti, come quella contenuta nell’art. 401, commi 1 e 2, cod. proc. pen., che disciplina l’udienza relativa all’incidente probatorio. Tale ultima normativa deve naturalmente estendersi ad una fattispecie processuale, come quella oggetto del presente giudizio, per effetto dei principi costituzionali di cui agli artt. 24, primo e secondo comma, 111, primo, secondo e quarto comma, e 112 Cost.

Il contraddittorio è garanzia insostituibile nell’ordinamento processuale di uno Stato di diritto e i potenziali aggravi di lavoro – in presenza di procedimenti con molte parti – si devono fronteggiare con idonee misure organizzative e di gestione dei processi, non certo con la irragionevole compressione dei diritti garantiti dalla Costituzione.

8. – Il secondo fattore che contribuisce all’effetto combinato di illegittimità costituzionale – di cui s’è detto al paragrafo 6 – si deve individuare nella insufficiente attitudine del verbale sostitutivo, quale prefigurato dal censurato comma 6 dell’art. 240 cod. proc. pen., a rappresentare i fatti, dai quali il giudice del merito dovrà trarre le sue valutazioni. Il rimettente pone a base di uno dei motivi addotti per sostenere l’illegittimità costituzionale di tale norma la considerazione che la stessa introdurrebbe una sorta di giudizio anticipato, destinato a condizionare indebitamente la pronuncia del giudice del merito. Si deve osservare, in proposito, che la lettura della suddetta disposizione porta a conclusioni diverse.

La legge prescrive che nel verbale in questione si dia «atto dell’avvenuta intercettazione o detenzione o acquisizione illecita dei documenti, dei supporti e degli atti», anzitutto in considerazione del fatto che l’atto deve documentare le conclusioni delle parti. Il verbale non può esplicare alcuna efficacia valutativa che non sia strettamente circoscritta alla decisione di distruggere il materiale, e, nella propria funzione concomitante (e primaria) di prova «sostitutiva» del corpo di reato, non può esercitare alcun condizionamento sulla decisione da assumere nell’ambito del procedimento principale.

Proprio la necessaria natura descrittiva del verbale sostitutivo impone che lo stesso non si limiti a contenere i dati relativi alle «modalità e ai mezzi» usati ed ai soggetti interessati, ma debba altresì contenere tutte le indicazioni utili ad informare il giudice e le parti del successivo giudizio in merito alle circostanze da cui si possano trarre elementi di valutazione circa l’asserita illiceità dell’attività contestata agli imputati. La semplice descrizione delle modalità e dei mezzi utilizzati per raccogliere informazioni può non essere sufficiente a consentire un adeguato successivo controllo giudiziale, nel contraddittorio delle parti, sulla liceità o non della condotta degli imputati. Né questi ultimi, né le parti offese, né il pubblico ministero disporrebbero, nel giudizio di merito, di dati obiettivi sufficienti a suffragare le rispettive posizioni, difensive o accusatorie. Ecco perché è costituzionalmente necessario allargare le potenzialità rappresentative del verbale in questione, includendovi anche tutte le circostanze che hanno caratterizzato l’attività diretta all’intercettazione, alla detenzione ed all’acquisizione del materiale per il quale il pubblico ministero ha chiesto l’avvio del procedimento incidentale de quo. Il giudice del merito deve poter disporre di tutti gli elementi necessari per valutare, senza alcun condizionamento derivante dalla decisione presa nel procedimento incidentale, e nel contraddittorio tra le parti, se l’assunto accusatorio del pubblico ministero abbia o non fondamento.

L’inserimento nel verbale della descrizione delle circostanze relative all’attività asseritamente illecita di cui sopra comprende, ove sia necessario, soltanto i dati conoscitivi sulla natura e sulle caratteristiche formali dei documenti, supporti ed atti (con esclusione, ai sensi del comma 6, di ogni riferimento alle informazioni in essi contenute), da cui, in correlazione alle circostanze di luogo, di tempo e di contesto della loro acquisizione, si possono trarre elementi di giudizio sulla liceità dei comportamenti degli imputati.

La correttezza e l’obiettività del verbale sostitutivo sono garantite dalla formazione dello stesso nel contraddittorio tra le parti. Il rischio che nel corso di tale procedura possa verificarsi una illecita divulgazione delle notizie riservate, in ipotesi illegalmente acquisite, è attenuato dal divieto di effettuare copia in qualunque forma degli stessi, contenuto nel comma 2 dell’art. 240 cod. proc. pen.; sarà cura degli uffici giudiziari e dei responsabili degli stessi prevenire ogni violazione di tale divieto.

Per le ragioni sopra esposte, questa Corte ritiene di dover accogliere solo parzialmente la questione di legittimità costituzionale sollevata dal giudice rimettente, per ripristinare un corretto equilibrio tra i parametri costituzionali evocati. È appena il caso di ripetere che l’equilibrio così raggiunto non è l’unico in assoluto possibile, ma è l’unico realizzabile tenendo conto della legislazione data e dei limiti costituzionali di intervento del giudice delle leggi.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 240, commi 4 e 5, del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede, per la disciplina del contraddittorio, l’applicazione dell’art. 401, commi 1 e 2, dello stesso codice;

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 240, comma 6, cod. proc. pen., nella parte in cui non esclude dal divieto di fare riferimento al contenuto dei documenti, supporti e atti, nella redazione del verbale previsto dalla stessa norma, le circostanze inerenti l’attività di formazione, acquisizione e raccolta degli stessi documenti, supporti e atti;

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 240, commi 3, 4, 5 e 6, cod. proc. pen., sollevata dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Vibo Valentia, in riferimento agli artt. 24, 111, primo, secondo e quarto comma, e 112 della Costituzione, con l’ordinanza indicata in epigrafe (r.o. n. 50 del 2008);

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 240, commi 3, 4, 5 e 6, cod. proc. pen., sollevata dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano, in riferimento agli artt. 24, primo e secondo comma, 111, primo, secondo e quarto comma, e 112 della Costituzione, con l’ordinanza indicata in epigrafe (r.o. n. 84 del 2008).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 22 aprile 2009.


Depositata in Cancelleria l’11 giugno 2009.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 11/6/2009 n.173 proviene da Giustamm.

Pres. AMIRANTE – Red. DE SIERVO

«l’essenza del principio desumibile in materia dalla Costituzione, […] è la necessaria democraticità del processo politico referendario e l’esigenza che in esso sia offerta dal servizio pubblico televisivo la possibilità che i soggetti interessati, anche attraverso organizzazioni costituite in vista della consultazione referendaria, partecipino alla informazione e alla formazione dell’opinione pubblica»

Referendum – Campagne per i referendum abrogativi in materia elettorale indetti per i giorni 21 e 22 giugno 2009 – Conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sorto a seguito degli artt. 5, c. 4° e 7° e 7, c. 1° e 3°, della delibera del 14 maggio 2009 della Commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi – Deliberazione della Commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi recante disposizioni in materia di comunicazione politica, messaggi autogestiti, informazione e tribune della concessionaria del servizio radiotelevisivo pubblico – Disciplina della partecipazione alle trasmissioni da parte dei soggetti legittimati – Ricorso per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato proposto dai promotori e presentatori delle richieste referendarie – Denunciata mancata previsione che, nel consuntivo degli spazi di comunicazione, calcolato in relazione a ciascuna tipologia di trasmissione ed alla sua “importanza”, la concreta partecipazione dei rappresentanti del Comitato promotore sia equivalente a quella dei rappresentanti dei gruppi politici parlamentari favorevoli ai referendum – Violazione delle garanzie e attribuzioni del Comitato promotore – respinge il ricorso – improcedibile

La Corte:

dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso di cui in epigrafe, nella parte relativa all’adozione, da parte della Commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi, dell’art. 5, commi 4 e 7, della delibera approvata il 14 maggio 2009, recante: «Disposizioni in materia di comunicazione politica, messaggi autogestiti, informazione e tribune della concessionaria del servizio radiotelevisivo pubblico relativo alle campagne per i referendum popolari aventi ad oggetto l’abrogazione di alcune disposizioni del testo unico delle leggi sull’elezione della Camera dei deputati, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 30 marzo 1957, n. 361, e del testo unico delle leggi sull’elezione del Senato della Repubblica, approvato con decreto legislativo 20 dicembre 1993, n. 533, indetti per i giorni 21 e 22 giugno 2009 »;

dichiara che spettava alla Commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi adottare la disciplina contenuta nell’art. 7, commi 1 e 3, della medesima delibera approvata il 14 maggio 2009, in quanto da interpretare nei sensi di cui in motivazione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

#NOME? AMIRANTE Presidente

#NOME? DE SIERVO Giudice

#NOME? MADDALENA “

#NOME? FINOCCHIARO “

#NOME? QUARANTA “

#NOME? GALLO “

#NOME? MAZZELLA “

#NOME? SILVESTRI “

#NOME? CASSESE “

#NOME? SAULLE “

#NOME? TESAURO “

#NOME? NAPOLITANO “

#NOME? FRIGO “

#NOME? CRISCUOLO “

#NOME? GROSSI “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sorto a seguito dell’approvazione della delibera del 14 maggio 2009 della Commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi, recante: «Disposizioni in materia di comunicazione politica, messaggi autogestiti, informazione e tribune della concessionaria del servizio radiotelevisivo pubblico relativo alle campagne per i referendum popolari aventi ad oggetto l’abrogazione di alcune disposizioni del testo unico delle leggi sull’elezione della Camera dei deputati, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 30 marzo 1957, n. 361, e del testo unico delle leggi sull’elezione del Senato della Repubblica, approvato con decreto legislativo 20 dicembre 1993, n. 533, indetti per i giorni 21 e 22 giugno 2009», promosso da Giovanni Guzzetta, Mariotto Giovanni Battista Segni e Natale Maria Alfonso D’Amico, nella loro qualità di promotori e presentatori di tre richieste di referendum popolare, con ricorso notificato il 3 giugno 2009, depositato in cancelleria il 4 giugno 2009 ed iscritto al n. 6 del registro conflitti tra poteri dello Stato 2009, fase di merito.



Udito nella udienza pubblica del 9 giugno 2009 il Giudice relatore Ugo De Siervo;

uditi l’avvocato Francesco Saverio Marini per Giovanni Guzzetta, Mariotto Giovanni Battista Segni e Natale Maria Alfonso D’Amico e l’avvocato dello Stato Massimo Giannuzzi per la Commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi.

1. – I signori Giovanni Guzzetta, Mariotto Giovanni Battista Segni e Natale Maria Alfonso D’Amico, nella loro qualità di promotori e presentatori delle tre richieste di referendum elettorali indetti per i giorni 21 e 22 giugno 2009, hanno presentato ricorso per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato nei confronti della Commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi, per la dichiarazione che non spettava alla predetta Commissione adottare le disposizioni contenute negli artt. 5, commi 4 e 7, e 7, commi 1 e 3, della delibera del 14 maggio 2009 della medesima Commissione, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 115 del 20 maggio 2009, recante: «Disposizioni in materia di comunicazione politica, messaggi autogestiti, informazione e tribune della concessionaria del servizio radiotelevisivo pubblico relativo alle campagne per i referendum popolari aventi ad oggetto l’abrogazione di alcune disposizioni del testo unico delle leggi sull’elezione della Camera dei deputati, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 30 marzo 1957, n. 361, e del testo unico delle leggi sull’elezione del Senato della Repubblica, approvato con decreto legislativo 20 dicembre 1993, n. 533, indetti per i giorni 21 e 22 giugno 2009», in quanto lesiva delle attribuzioni costituzionali di cui agli articoli 21, 48 e 75 della Costituzione, come attuati dall’art. 4, comma 2, lettera d), della legge 22 febbraio 2000, n. 28 (Disposizioni per la parità di accesso ai mezzi di informazione durante le campagne elettorali e referendarie e per la comunicazione politica) in combinato disposto con l’art. 52, secondo comma, della legge 25 maggio 1970, n. 352 (Norme sui referendum previsti dalla Costituzione e sulla iniziativa legislativa del popolo).

I ricorrenti, in particolare, affermano che l’art. 5, commi 4 e 7, riguardante la disciplina delle tribune referendarie e le ulteriori trasmissioni di comunicazione politica diverse dalle tribune «eventualmente disposte dalla RAI», non prevederebbe la partecipazione di rappresentanti del Comitato promotore dei referendum, assicurandone e garantendone la presenza «soltanto nella eventualità in cui alla trasmissione prenda parte più di una persona per ciascuna delle indicazioni di voto».

I rappresentanti del Comitato promotore lamentano poi che l’art. 7, commi 1 e 3, concernente i notiziari diffusi dalla RAI e tutti gli altri programmi a contenuto informativo o di approfondimento, pur stabilendo il criterio della «parità di trattamento fra i diversi soggetti» politici, non contemplerebbe tra i soggetti beneficiari di siffatta parità di trattamento il Comitato promotore, prevedendo invece che «sia assicurato l’equilibrio e il contradditorio fra i soggetti favorevoli o contrari alla consultazione».

In particolare, i ricorrenti lamentano che i predetti articoli 5, commi 4 e 7, e 7, commi 1 e 3, violerebbero le attribuzioni costituzionali loro spettanti in base agli articoli 21, 48 e 75 Cost. e alle loro norme attuative, ovvero l’art. 4, comma 2, lettera d), della legge n. 28 del 2000 in combinato disposto con l’art. 52, secondo comma, della legge n. 352 del 1970.

La legge n. 28 del 2000 stabilisce, per quanto riguarda la comunicazione politica radiotelevisiva, che «per il referendum gli spazi sono ripartiti in misura uguale fra i favorevoli e i contrari al quesito referendario», mentre l’art. 52, secondo comma, legge n. 352 del 1970 prevederebbe, per la medesima comunicazione radiotelevisiva, che ai promotori del referendum debba essere riconosciuta una posizione pari a quella attribuita «ai partiti o gruppi politici rappresentati in Parlamento».

Le due norme attuative del principio del pluralismo dell’informazione determinerebbero una «indubbia posizione di garanzia» dei promotori del referendum nell’attività di comunicazione politico-referendaria. In particolare, l’art. 52, secondo comma, della legge n. 352 del 1970, secondo i rappresentanti del Comitato promotore, recherebbe una garanzia di accesso a spazi pari a quelli riservati ai rappresentanti dei gruppi parlamentari favorevoli al referendum, che non possono considerarsi idonei a sostituire i promotori dei referendum.

La delibera della Commissione parlamentare agli art. 5, commi 4 e 7 e 7, commi 1 e 3, sarebbe illegittima laddove non prevede che ai promotori del referendum debbano essere destinati spazi comunicativi e informativi uguali e della stessa importanza in termini di indici medi di ascolto rispetto a quelli che l’emittente attribuirà ad esponenti di gruppi politici favorevoli al referendum.

I ricorrenti non contestano la mancata previsione della contestualità della presenza dei rappresentanti dei gruppi e di quelli del Comitato promotore nell’ambito della stessa trasmissione, ma la mancanza nella delibera della Commissione della previsione di una concreta partecipazione dei rappresentanti del Comitato promotore che deve essere «almeno equivalente, sebbene non necessariamente contestuale, a quella dei rappresentanti dei gruppi politici parlamentari favorevoli al referendum».

La parità degli spazi da garantire ai rappresentanti del Comitato promotore rispetto agli esponenti politici deve essere intesa, secondo i ricorrenti e alla luce degli artt. 21, 48 e 75 Cost., in senso concreto e sostanziale e non già meramente formale; parità che non si raggiungerebbe con la previsione di un eguale numero di partecipazioni dei rappresentanti del Comitato promotore e di quelli dei gruppi politici favorevoli al referendum se gli spazi concessi fossero tutti «secondari», in termini di collocazione oraria nel palinsesto o di indici medi di ascolto. Parità di partecipazione che le disposizioni della delibera oggetto di conflitto non sarebbero in grado di garantire vista la mancanza di specifiche previsioni di dettaglio.

La parità di partecipazione e trattamento ai programmi televisivi di informazione e comunicazione politico-referendaria, nel senso sopra esposto, sarebbe da considerare, secondo i ricorrenti, puntuale attuazione dei principi di cui all’art. 75 Cost. che disciplina l’istituto referendario considerato «pressoché unanimamente» quale correttivo del sistema parlamentare.

I ricorrenti chiedono, quindi, che la Corte dichiari che non spettava alla Commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi adottare le disposizioni contenute negli artt. 5, commi 4 e 7, e 7, commi 1 e 3, della delibera adottata nella seduta del 14 maggio 2009 e che annulli conseguentemente le disposizioni impugnate, nella parte in cui esse non prevedono che ai promotori del referendum debbano essere complessivamente destinati i medesimi spazi comunicativi e informativi e della stessa importanza in termini di indici medi di ascolto, di quelli che l’emittente attribuirà ad esponenti di gruppi politici parlamentari favorevoli al referendum.

2. – Con ordinanza n. 172 del 2009 il conflitto è stato dichiarato ammissibile e l’udienza pubblica è stata fissata al 9 giugno 2009, previo riconoscimento della inapplicabilità dei termini processuali previsti dagli artt. 25 e 26 della legge 11 marzo 1953, n. 87, in quanto l’osservanza di essi avrebbe prodotto una irrimediabile lesione dei diritti costituzionali coinvolti.

3. – Si è costituita in giudizio la Commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi, chiedendo che il ricorso sia dichiarato improcedibile, quanto all’art. 5, commi 1 e 4, ed infondato, quanto all’art. 7, commi 1 e 3.

In ordine all’art. 5, la difesa della Commissione parlamentare osserva che il calendario delle tribune referendarie approvato dalla RAI assicura la presenza di un rappresentante del Comitato promotore a ciascuna di esse, sicché sarebbe venuto meno l’interesse dei ricorrenti a coltivare, per tale parte, il ricorso.

Quanto all’art. 7, la Commissione parlamentare ritiene che l’espressione «soggetti politici» che vi ricorre debba ritenersi riferita anche ai promotori del referendum, ai quali sarebbe perciò garantita parità di trattamento.

Infine, sarebbe priva di fondamento la pretesa dei ricorrenti di godere dei medesimi spazi assegnati ai gruppi parlamentari «anche nella programmazione destinata all’informazione e all’approfondimento dei temi cui si riferiscono i quesiti referendari».

L’art. 52 della legge n. 352 del 1970 avrebbe ad oggetto, infatti, i soli «spazi di propaganda», ovvero le tribune referendarie e i messaggi autogestiti, mentre i programmi disciplinati dall’art. 7 della delibera della Commissione parlamentare debbono uniformarsi al solo principio costituzionale inteso a realizzare il pluralismo delle fonti cui attingere conoscenze e notizie.

In assenza di disposizioni di legge, perciò, la Commissione parlamentare godrebbe di ampia discrezionalità in materia, nei limiti della idoneità e della congruità della scelta rispetto al fine da perseguire.

1. – Giovanni Guzzetta, Mariotto Giovanni Battista Segni e Natale Maria Alfonso D’Amico, quali promotori e presentatori delle tre richieste di referendum abrogativi indetti per i giorni 21 e 22 giugno 2009, hanno sollevato conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato nei confronti della Commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi, ai fini dell’annullamento degli artt. 5, commi 4 e 7, e 7, commi 1 e 3, della delibera del 14 maggio 2009, con cui la Commissione ha disciplinato forme e modi della programmazione radiotelevisiva della RAI dedicata alla campagna referendaria.

Tali disposizioni sono giudicate lesive delle attribuzioni costituzionali dei ricorrenti, di cui agli articoli 21, 48 e 75 della Costituzione, come attuati, a parere dei ricorrenti, dall’art. 4, comma 2, lettera d), della legge 22 febbraio 2000, n. 28 (Disposizioni per la parità di accesso ai mezzi di informazione durante le campagne elettorali e referendarie e per la comunicazione politica), in combinato disposto con l’art. 52, secondo comma, della legge 25 maggio 1970, n. 352 (Norme sui referendum previsti dalla Costituzione e sulla iniziativa legislativa del popolo), «nella parte in cui non prevedono che ai promotori del referendum debbano essere complessivamente destinati i medesimi spazi comunicativi e informativi e della stessa importanza in termini di indici medi di ascolto, di quelli che l’emittente attribuirà ad esponenti di gruppi politici parlamentari favorevoli al referendum».

2. – Preliminarmente va confermata l’ammissibilità del conflitto, già affermata in via di sommaria delibazione nell’ordinanza n. 172 del 2009.

Infatti, quanto al profilo soggettivo, va riconosciuta, anche in relazione alle attività preordinate all’esercizio del voto referendario, sia la competenza dei promotori della richiesta di referendum abrogativo a dichiarare definitivamente la volontà della frazione del corpo elettorale titolare del potere di iniziativa referendaria ex art. 75 Cost., sia la competenza della Commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi a dichiarare definitivamente, in materia che attiene agli indirizzi per l’informazione e la propaganda attraverso il servizio pubblico radiotelevisivo, la volontà della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica (sentenze n. 502 del 2000 e n. 49 del 1998).

Inoltre, deve ritenersi sussistente anche il profilo oggettivo del conflitto, poiché gli atti di indirizzo delle Camere nei confronti del servizio pubblico radiotelevisivo sono intesi ad assicurare, in tale servizio, la realizzazione del principio del pluralismo (sentenze n. 420 del 1994 e n. 112 del 1993) e sono pertanto espressione di una attribuzione costituzionale, sì che ogni limitazione della facoltà di partecipare ai programmi radiotelevisivi sui referendum che dovesse risultarne, potrebbe, in astratto, ledere l’integrità delle attribuzioni che spetta ai Comitati promotori tutelare.

3. – L’art. 5, comma 4, della delibera della Commissione parlamentare di cui si tratta stabilisce che «qualora alle tribune» referendarie «prenda parte più di una persona per ciascuna delle indicazioni di voto, una di quelle che sostengono l’indicazione di voto favorevole deve intervenire in rappresentanza di un Comitato promotore», mentre il comma 7 di tale disposizione estende quest’ultimo precetto alle «ulteriori trasmissioni di comunicazione politica».

I ricorrenti lamentano che, per effetto di ciò, essi avrebbero la garanzia di intervenire «soltanto nella eventualità in cui alla trasmissione prenda parte più di una persona per ciascuna delle indicazioni di voto», mentre, in caso contrario, sarebbe consentito alla RAI escludere i rappresentanti del Comitato promotore, riservando interamente ai gruppi parlamentari lo spazio che spetta alla parte favorevole all’approvazione dei quesiti referendari.

Nel costituirsi in giudizio, la Commissione parlamentare ha chiesto che il ricorso, per tale parte, sia dichiarato improcedibile, poiché il timore paventato dai ricorrenti si sarebbe rivelato smentito dai fatti: il calendario delle tribune referendarie approvato dalla RAI ha, infatti, previsto la presenza di un rappresentante del Comitato promotore in tutte tali tribune.

All’udienza pubblica la difesa dei ricorrenti ha aderito espressamente a tale richiesta, dichiarando che non persiste più il proprio interesse a contestare l’adozione, da parte della Commissione parlamentare, dell’art. 5, commi 4 e 7.

Pertanto, essendo venuto meno nella pendenza del giudizio l’interesse alla doglianza, questa Corte deve dichiarare improcedibile il ricorso, per la parte ad essa relativo.

4. – L’art. 7, comma 1, della delibera della Commissione parlamentare stabilisce che «nel periodo di vigenza del presente provvedimento i notiziari diffusi dalla RAI e tutti gli altri programmi a contenuto informativo o di approfondimento si conformano con particolare rigore, per quanto riguarda i temi oggetto dei quesiti referendari, ai criteri di tutela del pluralismo, dell’imparzialità, dell’indipendenza, della completezza, dell’obiettività e della parità di trattamento fra i diversi soggetti politici».

I ricorrenti ritengono che le proprie attribuzioni siano menomate, poiché non vi sarebbe modo di ricomprendere i promotori del referendum tra i «soggetti politici» cui tale disposizione assicura «parità di trattamento».

Tale convincimento parrebbe basarsi sul testo dell’art. 3 della delibera in questione, che espressamente distingue il Comitato promotore dai «soggetti politici che costituiscano gruppo» parlamentare. Tuttavia, questa interpretazione è priva di fondamento ove si consideri il complessivo quadro normativo, essenzialmente caratterizzato dalla legge n. 28 del 2000.

Infatti, l’art. 1 di questa legge, che promuove e disciplina l’accesso ai mezzi di informazione garantendo parità di trattamento «a tutti i soggetti politici», anche con riguardo alle campagne referendarie (art. 1, comma 2, della legge n. 28 del 2000), si riferisce espressamente ai Comitati referendari come naturali protagonisti di esse (ciò è reso evidente nell’art. 4 della legge n. 28 del 2000).

Inoltre, questa Corte ha già affermato che «l’essenza del principio desumibile in materia dalla Costituzione, […] è la necessaria democraticità del processo politico referendario e l’esigenza che in esso sia offerta dal servizio pubblico televisivo la possibilità che i soggetti interessati, anche attraverso organizzazioni costituite in vista della consultazione referendaria, partecipino alla informazione e alla formazione dell’opinione pubblica» (sentenza n. 49 del 1998).

Pertanto, in difetto di un’espressa previsione contraria, non vi è modo per contestare la qualità politica dell’azione esercitata dai Comitati promotori, in quanto finalizzata alla promozione dei quesiti presso il corpo elettorale.

Si deve conseguentemente ritenere che la Commissione parlamentare all’art. 7, comma 1, della delibera si sia uniformata al linguaggio del legislatore, includendo i Comitati promotori del referendum tra i «soggetti politici», cui spetta parità di trattamento.

Così interpretato l’art. 7, comma 1, della delibera della Commissione non reca alcuna menomazione delle attribuzioni dei ricorrenti.

«Quanto poi all’art. 7, comma 3, questa disposizione prevede la possibilità anche di programmi imperniati sull’esposizione di valutazioni ed opinioni»: in questo caso, si prescrive che vi «sia assicurato l’equilibrio ed il contradditorio fra i soggetti favorevoli o contrari alla consultazione, includendo fra questi ultimi anche coloro che si esprimono per l’astensione o per la non partecipazione al voto».

La scelta in tal modo operata dalla Commissione parlamentare non può peraltro consentire che tali programmi di “approfondimento” sfuggano alla applicazione delle regole ispirate al principio del pluralismo informativo, concernenti l’accesso alle trasmissioni anche dei diversi soggetti di cui all’art. 3 della delibera parlamentare, salva solo la possibile limitazione del numero dei partecipanti al dibattito (art. 7, parte finale del comma 3 della delibera).

Non solo il comma 3 dell’art. 7 deve interpretarsi, in accordo con quanto stabilito in via generale nel precedente comma 1, nel senso che tra i “soggetti” ivi indicati siano ricompresi i Comitati promotori del referendum, ma resta fermo, anche per tali programmi di approfondimento, che i Comitati non possono essere discriminati rispetto agli altri soggetti di cui all’art. 3 della delibera parlamentare.

Ove, pertanto, i particolari programmi disciplinati dall’art. 7, comma 3, della delibera siano caratterizzati dalle «esposizioni e valutazioni», i responsabili di tali programmi, devono operare in modo tale che i rappresentanti dei Comitati promotori non ne siano esclusi sistematicamente.

In questo senso, l’adozione da parte della Commissione parlamentare dell’art. 7, commi 1 e 3, non ha dato luogo ad alcuna lesione delle attribuzioni costituzionali dei promotori dei referendum.

5. – I ricorrenti hanno chiesto che questa Corte dichiari che non spettava alla Commissione adottare gli artt. 5, commi 4 e 7, e 7, commi 1 e 3, della delibera del 14 maggio 2009, «nella parte in cui non prevedono che ai promotori del referendum debbano essere complessivamente destinati i medesimi spazi comunicativi e informativi e della stessa importanza in termini di indici medi di ascolto, di quelli che l’emittente attribuirà ad esponenti di gruppi politici parlamentari favorevoli al referendum».

In altri termini, le attribuzioni dei promotori sarebbero state menomate, in quanto la Commissione parlamentare non avrebbe garantito loro che «la concreta partecipazione dei rappresentanti del Comitato promotore debba essere almeno equivalente, sebbene non necessariamente contestuale, a quella dei rappresentanti dei gruppi politici parlamentari favorevoli al referendum».

Questa Corte ha peraltro già sottolineato, quanto al referendum abrogativo, «la complessa posizione che l’istituto assume nel sistema costituzionale: da un lato, manifestazione di sovranità popolare non mediata che, in quanto tale, postula un dibattito aperto nella società civile nel quale abbiano voce, oltre ai promotori, di norma favorevoli all’abrogazione, anche i soggetti che si organizzino per esprimere un orientamento contrario; dall’altro, deliberazione su una legge, che investe, cioè, un prodotto della rappresentanza politica e che non può pertanto vedere esclusi dal dibattito pubblico i gruppi parlamentari, riflesso istituzionale del pluralismo politico, che del sistema rappresentativo costituiscono struttura portante» (sentenze n. 502 del 2000 e n. 49 del 1998).

In conclusione, le censure dei ricorrenti sono in parte palesemente infondate, là dove auspicano anche rigide predeterminazioni degli orari di trasmissione, ed in parte venute meno per sopravvenuta carenza di interesse con riguardo all’art. 5. Quanto, invece, all’art. 7 le censure si fondano su un erroneo presupposto interpretativo, da cui discenderebbe la pretesa difformità dell’art. 7, commi 1 e 3, della delibera della Commissione parlamentare dal disegno costituzionale in tema di pluralismo informativo.

Una volta dimostratasi infondata tale premessa, viene a mancare ogni motivazione idonea ad illustrare e comprovare la denunciata menomazione delle attribuzioni dei promotori.

PER QUESTI MOTIVI



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso di cui in epigrafe, nella parte relativa all’adozione, da parte della Commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi, dell’art. 5, commi 4 e 7, della delibera approvata il 14 maggio 2009, recante: «Disposizioni in materia di comunicazione politica, messaggi autogestiti, informazione e tribune della concessionaria del servizio radiotelevisivo pubblico relativo alle campagne per i referendum popolari aventi ad oggetto l’abrogazione di alcune disposizioni del testo unico delle leggi sull’elezione della Camera dei deputati, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 30 marzo 1957, n. 361, e del testo unico delle leggi sull’elezione del Senato della Repubblica, approvato con decreto legislativo 20 dicembre 1993, n. 533, indetti per i giorni 21 e 22 giugno 2009 »;

dichiara che spettava alla Commissione parlamentare per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi adottare la disciplina contenuta nell’art. 7, commi 1 e 3, della medesima delibera approvata il 14 maggio 2009, in quanto da interpretare nei sensi di cui in motivazione.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 10 giugno 2009.

Depositata in Cancelleria l’11 giugno 2009.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 11/6/2009 n.174 proviene da Giustamm.

Pres. M.E. MARTINS RIBEIRO Rel. N. WAHL

relativa all’aiuto di Stato relativo alle esenzioni fiscali e prestiti agevolati concessi dall’Italia in favore di imprese di servizi pubblici a prevalente capitale pubblico

1. Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 87 Trattato CE – Aiuti di Stato – Regime di aiuti concessi alle autorità italiane ad imprese di servizi pubblici – Decisione di incompatibilità con il mercato comune – Aiuti esistente – Configurabilità – Esclusione.

2. Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 87 Trattato CE – Aiuti di Stato – Regime di aiuti concessi alle autorità italiane ad imprese di servizi pubblici – Decisione di incompatibilità con il mercato comune – Aiuti esistente – Configurabilità – Esclusione – Art. 86, n. 2, CE – Esclusione.

1. Le misure dirette ad istituire o a modificare aiuti esistenti costituiscono aiuti nuovi. In particolare quando la modifica incide sul regime iniziale proprio a livello dei suoi contenuti, questo regime si trova trasformato in un nuovo regime di aiuti. Tuttavia, non può parlarsi di una siffatta modifica sostanziale qualora l’elemento nuovo sia chiaramente separabile dal regime iniziale. Se uno Stato membro estende, come nel caso di specie, agevolazioni già esistenti per altri enti ad una nuova categoria di beneficiari, il provvedimento costituisce un aiuto nuovo.

2. Perché possa essere invocata la deroga prevista all’art. 86, n. 2, CE occorre da un lato, che l’impresa beneficiaria sia effettivamente incaricata dell’adempimento di obblighi di servizio pubblico, dall’altro lato, che siano soddisfatti i principi di definizione ed attribuzione di pubblico servizio ed il principio di proporzionalità. Nel caso di specie l’unico argomento addotto dalla Repubblica italiana è che le imprese costituite in osservanza della legge 142/90 esercitano un’attività di interesse economico pubblico senza che siano soddisfatti i presupposti concernenti i principi di definizione ed attribuzione di funzioni di pubblico servizio.

Nella causa T 222/04,

Repubblica italiana, rappresentata inizialmente dal sig. I.M. Braguglia, successivamente dal sig. R. Adam e dalla sig.ra I. Bruni, in qualità di agenti, assistiti dall’avv. M. Fiorilli, avvocato dello Stato,

ricorrente,

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal sig. V. Di Bucci, in qualità di agente,

convenuta,

avente ad oggetto una domanda di annullamento dell’art. 2 della decisione della Commissione 5 giugno 2002, 2003/193/CE, relativa all’aiuto di Stato relativo alle esenzioni fiscali e prestiti agevolati concessi dall’Italia in favore di imprese di servizi pubblici a prevalente capitale pubblico (GU 2003, L 77, pag. 21),

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Ottava Sezione ampliata),

composto dalla sig.ra M.E. Martins Ribeiro, presidente, dai sigg. D. Šváby, S. Papasavvas, N. Wahl (relatore) e A. Dittrich, giudici,

cancelliere: sig. J. Palacio González, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 16 aprile 2008,

ha pronunciato la seguente

1. Il contesto normativo nazionale

1 La legge italiana 8 giugno 1990, n. 142, [sull’]ordinamento delle autonomie locali (GURI n. 135, del 12 giugno 1990; in prosieguo: la «legge n. 142/90»), ha introdotto in Italia una riforma degli strumenti giuridici organizzativi offerti ai comuni per la gestione dei servizi pubblici, in particolare nei settori della distribuzione dell’acqua, del gas, dell’elettricità e dei trasporti. L’art. 22 della detta legge, nella versione modificata, ha previsto la facoltà, per i comuni, di costituire società utilizzando differenti forme giuridiche per fornire servizi pubblici. In tale contesto è prevista la costituzione di società commerciali o di società a responsabilità limitata a partecipazione maggioritaria pubblica (in prosieguo: le «società ex lege n. 142/90»).

2 In tale cornice, in forza dell’art. 9 bis della legge 9 agosto 1986, n. 488, recante conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 1° luglio 1986, n. 318, recante provvedimenti urgenti per la finanza locale (GURI n. 190, del 18 agosto 1986), sono stati concessi prestiti a tassi agevolati presso la Cassa Depositi e Prestiti (in prosieguo: la «CDDPP»), tra il 1994 e il 1998, a talune società ex lege n. 142/90 che prestavano servizi pubblici (in prosieguo: i «prestiti della CDDPP»).

3 Inoltre, in forza del combinato disposto dell’art. 3, nn. 69 e 70, della legge 28 dicembre 1995, n. 549, misure di razionalizzazione della finanza pubblica (supplemento ordinario alla GURI n. 302, del 29 dicembre 1995; in prosieguo: la «legge n. 549/95»), e del decreto legge 30 agosto 1993, n. 331, recante armonizzazione delle disposizioni in materia di imposte sugli oli minerali, sull’alcole, sulle bevande alcoliche, sui tabacchi lavorati e in materia di IVA con quelle recate da direttive CEE e modificazioni conseguenti a detta armonizzazione, nonché disposizioni concernenti la disciplina dei centri autorizzati di assistenza fiscale, le procedure dei rimborsi di imposta, l’esclusione dall’ILOR dei redditi di impresa fino all’ammontare corrispondente al contributo diretto lavorativo, l’istituzione per il 1993 di un’imposta erariale straordinaria su taluni beni ed altre disposizioni tributarie (GURI n. 203, del 30 agosto 1993; in prosieguo: il «decreto legge n. 331/93»), sono state introdotte le seguenti misure a favore delle società ex lege n. 142/90:

– l’esenzione da tutte le tasse sui conferimenti relativi alla trasformazione di aziende speciali e di aziende municipalizzate in società ex lege n. 142/90 (in prosieguo: l’«esenzione dalle tasse sui conferimenti»);

– l’esenzione totale triennale dall’imposta sul reddito d’impresa (imposta sul reddito delle persone giuridiche e imposta locale sul reddito), non oltre l’anno fiscale 1999 (in prosieguo: l’«esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa»).

2. Procedimento amministrativo

4 In seguito ad una denuncia riguardante le misure in questione, la Commissione, con lettere del 12 maggio, 16 giugno e 21 novembre 1997, ha domandato alle autorità italiane una serie di informazioni.

5 Con lettera datata 17 dicembre 1997, le autorità italiane hanno fornito una parte delle informazioni richieste. Peraltro, su domanda delle autorità italiane, si è svolta una riunione in data 19 gennaio 1998.

6 Con lettera del 17 maggio 1999, la Commissione ha comunicato all’Italia la decisione di avviare il procedimento di cui all’art. 88, n. 2, CE. Questa decisione è stata pubblicata sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee (GU C 220, pag. 14).

7 Dopo aver ricevuto osservazioni da terzi interessati e dalle autorità italiane, la Commissione ha chiesto più volte a queste ultime la trasmissione di informazioni ulteriori. La Commissione ha inoltre incontrato le autorità italiane ed i terzi interessati intervenuti nel procedimento.

8 Alcune società ex lege n. 142/90, come la ACEA SpA, la AEM SpA e l’Azienda Mediterranea Gas e Acqua SpA (in prosieguo: l’«AMGA»), che, peraltro, hanno presentato ricorsi di annullamento della decisione che è oggetto della presente causa (rispettivamente, cause T 297/02, T 301/02 e T 300/02), hanno sostenuto, in particolare, che le tre categorie di misure in questione non costituivano aiuti di Stato.

9 Le autorità italiane e la Confederazione Nazionale dei Servizi (in prosieguo: la «Confservizi»), confederazione cui aderiscono, segnatamente, le società ex lege n. 142/90 e le aziende speciali comunali in Italia, hanno sostanzialmente aderito a tale tesi.

10 Viceversa, il Bundesverband der deutschen Industrie eV (in prosieguo: il «BDI»), associazione tedesca degli industriali e dei prestatori di servizi e affini, ha osservato che le misure di cui trattasi potrebbero provocare distorsioni di concorrenza non solo in Italia, ma anche in Germania.

11 Analogamente, la Gas it, associazione italiana di operatori privati del settore della distribuzione del gas, ha osservato che le misure di cui trattasi, in particolare l’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa, costituivano aiuti di Stato.

12 In data 5 giugno 2002 la Commissione ha adottato la decisione 2003/193/CE, relativa all’aiuto di Stato relativo alle esenzioni fiscali e prestiti agevolati concessi dall’Italia in favore di società ex lege n. 142/90 (GU 2003, L 77, pag. 21; in prosieguo: la «decisione controversa»).

3. La decisione controversa

13 La Commissione sottolinea anzitutto che la sua inchiesta verte solo su regimi di aiuto di portata generale istituiti con le misure controverse e non su misure individuali di aiuto concesse alle singole imprese, cosicché l’analisi contenuta nella decisione controversa è generale e astratta. Al riguardo, tale istituzione dichiara che la Repubblica italiana «non ha concesso vantaggi fiscali su base individuale e non ha notificato alla Commissione alcun caso individuale di aiuto fornendole tutte le informazioni necessarie per poterlo valutare». Di conseguenza la Commissione si considera obbligata a procedere a un esame generale ed astratto dei regimi di cui trattasi sia in ordine alla loro qualificazione, sia in ordine alla questione della loro compatibilità con il mercato comune (punti 42 45 della decisione controversa).

14 Secondo la Commissione, i prestiti della CDDPP e l’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa (in prosieguo, globalmente: le «misure controverse») costituiscono aiuti di Stato. Infatti, la concessione, mediante risorse dello Stato, di vantaggi di tal genere alle società ex lege n. 142/90 produce l’effetto di rafforzare la loro posizione concorrenziale rispetto a tutte le altre imprese che intendano fornire gli stessi servizi (punti 48 75 della decisione controversa). Le misure controverse sono incompatibili con il mercato comune, in quanto non rispettano né i presupposti ex art. 87, nn. 2 e 3, CE, né quelli ex art. 86, n. 2, CE e violano, inoltre, l’art. 43 CE (punti 94 122 della decisione controversa).

15 Viceversa, secondo la Commissione, l’esenzione dalle tasse sui conferimenti non costituisce un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE, dato che tali tributi sono dovuti all’atto della costituzione di una nuova entità economica o in occasione di trasferimenti patrimoniali tra differenti entità economiche. Orbene, sotto il profilo sostanziale, le imprese municipalizzate, da un lato, e le società ex lege n. 142/90, dall’altro, fanno parte di una stessa entità economica. Pertanto, l’esenzione di tali imprese dalle dette tasse è giustificata dalla natura o dalla struttura del sistema (punti 76 81 della decisione controversa).

16 Il dispositivo della decisione controversa è così formulato:

«Articolo 1

L’esenzione dalle tasse sui conferimenti (…), non costituisce aiuto ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, [CE].

Articolo 2

L’esenzione triennale dall’imposta sul reddito [d’impresa] (…) e i vantaggi derivanti dai prestiti [della CDDPP] (…) costituiscono aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, [CE].

Detti aiuti non sono compatibili con il mercato comune.

Articolo 3

L’Italia prende tutti i provvedimenti necessari per recuperare presso i beneficiari l’aiuto concesso in virtù dei regimi di cui all’articolo 2, già posti illegittimamente a loro disposizione.

Il recupero viene eseguito senza indugio e secondo le procedure del diritto nazionale, sempreché queste consentano l’esecuzione immediata ed effettiva della decisione.

L’aiuto da recuperare è produttivo di interessi, decorrenti dalla data in cui l’aiuto è stato posto a disposizione dei beneficiari fino alla data di effettivo recupero, calcolati sulla base del tasso di riferimento utilizzato per il calcolo dell’equivalente sovvenzione nell’ambito degli aiuti a finalità regionale.

(…)».

17 In data 8 agosto 2002, la Repubblica italiana ha presentato dinanzi alla Corte un ricorso di annullamento della decisione controversa, iscritto a ruolo con il numero C 290/02. La Corte ha constatato che quest’ultimo ricorso e quelli presentati nelle cause T 292/02, T 297/02, T 300/02, T 301/02 e T 309/02 vertevano sullo stesso oggetto, vale a dire l’annullamento della decisione controversa, e che erano connessi, poiché i motivi in ciascuna di queste cause coincidevano ampiamente. Con ordinanza 10 giugno 2003, la Corte ha sospeso il procedimento nella causa C 290/02, conformemente all’art. 54, terzo comma, del proprio Statuto, fino alla pronunzia della sentenza del Tribunale nelle cause T 292/02, T 297/02, T 300/02, T 301/02 e T 309/02.

18 Con ordinanza 8 giugno 2004, la Corte ha deciso di rinviare la causa C 290/02 dinanzi al Tribunale, che è divenuto competente a decidere sui ricorsi proposti dagli Stati membri contro la Commissione, conformemente al disposto dell’art. 2 della decisione del Consiglio 26 aprile 2004, 2004/407/CE, Euratom, che modifica gli articoli 51 e 54 del protocollo sullo statuto della Corte di giustizia (GU L 132, pag. 5). Tale causa è stata pertanto iscritta sul ruolo del Tribunale con il numero T 222/04.

19 In forza dell’art. 14 del regolamento di procedura del Tribunale e su proposta dell’Ottava Sezione, il Tribunale ha deciso, sentite le parti in conformità all’art. 51 del citato regolamento, di rinviare la causa dinanzi ad un collegio giudicante ampliato.

20 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Ottava Sezione ampliata) ha deciso di aprire la fase orale.

21 Con ordinanza 13 marzo 2008 il presidente dell’Ottava Sezione ampliata ha riunito le cause T 292/02, T 297/02, T 300/02, T 301/02, T 309/02, T 189/03 e T 222/04 ai fini della fase orale, conformemente all’art. 50 del regolamento di procedura.

22 Le parti hanno svolto le loro difese orali e hanno risposto ai quesiti posti dal Tribunale all’udienza del 16 aprile 2008.

23 La Repubblica italiana chiede che il Tribunale voglia:

– annullare l’art. 2 della decisione controversa.

24 La Commissione chiede che il Tribunale voglia:

– respingere il ricorso;

– condannare la Repubblica italiana alle spese.

25 A sostegno del proprio ricorso, la Repubblica italiana deduce sostanzialmente diversi motivi, che è opportuno raggruppare ed esaminare nel modo seguente:

– violazione dell’art. 87, n. 1, CE, per quanto concerne la qualificazione sia dell’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa, sia dei prestiti della CDDPP come aiuti di Stato, nonché difetto di motivazione;

– errore in sede di qualificazione dei provvedimenti in questione come aiuti nuovi, nonché violazione, a tale proposito, dell’art. 88, n.1, CE;

– errata applicazione dell’art. 86, n. 2, CE;

– violazione delle norme di procedura a causa del carattere incompleto dell’istruttoria.

1. Sul primo motivo, attinente ad una violazione dell’art. 87, n. 1, CE, con riferimento alla qualificazione sia dell’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa, sia dei prestiti della CDDPP come aiuti di Stato

26 Con tale motivo, la Repubblica italiana fa valere che i provvedimenti in questione non costituiscono aiuti di Stato. Il motivo si articola in tre parti, di cui la prima si riferisce all’assenza di concorrenza e di incidenza sugli scambi tra Stati membri, la seconda all’assenza di carattere selettivo, e la terza ad un difetto di motivazione.

Argomenti delle parti

Sulla prima parte del motivo, relativa all’assenza di concorrenza e di incidenza sugli scambi tra Stati membri

27 La Repubblica italiana deduce che, in linea di principio, le società ex lege n. 142/90 possono operare soltanto nell’ambito dei servizi pubblici, settore sottratto alla concorrenza. Infatti, le aziende speciali e le società ex lege n. 142/90 avrebbero un monopolio di diritto o di fatto per quanto riguarda la gestione dei servizi pubblici nel loro comune di appartenenza. D’altra parte, detti servizi pubblici avrebbero necessariamente carattere locale.

28 L’oggetto sociale delle società ex lege n. 142/90 sarebbe stabilito dalla legge e tali società sarebbero state costituite per provvedere alla gestione di uno o più servizi riconducibili alla sfera di attribuzione dell’ente locale di riferimento. Pertanto, la capacità di diritto privato di tali società sarebbe necessariamente funzionale agli scopi istituzionali e sarebbe destinata alla gestione di servizi pubblici. Ne conseguirebbe che le società a partecipazione pubblica destinate alla gestione di servizi pubblici, come le società ex lege n. 142/90, devono limitarsi a svolgere attività di servizio pubblico.

29 Da ciò emergerebbe, secondo la Repubblica italiana, che le società ex lege n. 142/90 sono soggette, di norma, a limitazioni per materia e per territorio. La possibilità che tali società operino al di fuori del territorio comunale di appartenenza sarebbe subordinata alla sussistenza di due rigorose condizioni e cioè, da una parte, all’esistenza di una intesa o di una convenzione preventiva tra i comuni o le province interessate, e, dall’altra, all’esistenza di un collegamento funzionale tra l’attività extraterritoriale e le esigenze del comune di appartenenza. L’assegnazione di servizi pubblici locali all’interno di altri comuni nonché l’ampliamento della sfera di attività delle società ex lege n. 142/90 ad altri settori costituirebbero dunque mere eventualità. Orbene, la decisione controversa non fornirebbe nessun esempio o prova del fatto che le società in parola avessero ampliato il proprio campo di attività. Solamente in due occasioni una o più società ex lege n. 142/90 avrebbero partecipato ad una gara per l’attribuzione di una concessione riguardante la fornitura di servizi pubblici in territori diversi dai rispettivi comuni di appartenenza. Si tratterebbe, peraltro, di appalti di scarsa importanza.

30 La Repubblica italiana sottolinea che i servizi figuranti nell’elenco di cui all’art. 1 della legge 29 marzo 1903, n. 103, sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni (GURI del 29 marzo 1903), sono forniti in regime di monopolio o di gestione diretta, mentre gli altri servizi devono essere forniti in regime di concorrenza. La legge n. 142/90 non avrebbe mutato tale prospettiva.

31 Dopo aver ricordato che la Commissione è tenuta a identificare e valutare gli elementi di fatto idonei a dimostrare la capacità di un aiuto di influenzare negativamente la concorrenza e gli scambi, la Repubblica italiana osserva che un aiuto finanziario può alterare il commercio intracomunitario soltanto se l’impresa beneficiaria opera su un mercato contrassegnato da una concorrenza intensa. Ora, tale presupposto mancherebbe nel caso di specie.

32 La Commissione critica gli argomenti della Repubblica italiana.

Sulla seconda parte del motivo, relativa all’assenza di carattere selettivo

33 La Repubblica italiana asserisce che dalle misure di cui trattasi non deriva nessun vantaggio ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE.

34 Per quanto concerne l’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa, la Repubblica italiana sostiene che tale misura non è selettiva, poiché lo stesso regime giuridico si applica, sostanzialmente, anche alle aziende municipalizzate.

35 Quanto ai prestiti della CDDPP, la Repubblica italiana fa valere che non vi è stata alcuna agevolazione nella fattispecie, giacché il tasso massimo praticato dalla CDDPP non è inferiore al tasso massimo di riferimento. Ad ogni modo, le imprese beneficiarie dei prestiti della CDDPP, il cui capitale è detenuto prevalentemente da enti pubblici che svolgono attività economiche assai stabili, come la prestazione di servizi pubblici, sarebbero mutuatari particolarmente affidabili. Per di più, i prestiti della CDDPP sarebbero stati concessi a tasso fisso e a lungo termine, condizione che, in un periodo in cui i tassi erano in continuo aumento, avrebbe condotto in prospettiva ad ottenere tassi più favorevoli rispetto ai tassi variabili o a breve termine. In considerazione di tutti i suesposti elementi, sarebbe normale applicare alle società ex lege n. 142/90 un tasso inferiore a quello applicato ad imprese cosiddette «normali». Ne deriverebbe che si tratta sostanzialmente dei tassi di mercato.

36 La Commissione critica la tesi della Repubblica italiana.

Sulla terza parte del motivo, relativa ad un difetto di motivazione

37 La Repubblica italiana afferma sostanzialmente che, al fine di adempiere correttamente all’obbligo di motivazione, la Commissione non può prescindere da un esame, anche solo parziale, dell’attività dei destinatari delle misure controverse e della loro importanza all’interno del mercato nazionale e comunitario. In tale contesto essa sostiene parimenti che le affermazioni contenute nella decisione controversa circa il carattere concorrenziale dei mercati interessati e l’incidenza dell’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa sugli scambi intracomunitari non corrispondono alla realtà. Inoltre, non sarebbe dato riscontrare, nella decisione controversa, nessun riferimento alle condizioni esistenti negli altri Stati membri né ai mercati in cui operano le imprese beneficiarie della detta esenzione.

38 La Commissione ritiene che la decisione controversa sia sufficientemente motivata

Giudizio del Tribunale

39 Si deve rammentare preliminarmente che, ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE, per qualificare un provvedimento come aiuto è necessario che tutti i presupposti previsti da tale disposizione siano soddisfatti. In primo luogo, deve trattarsi di un intervento dello Stato o effettuato mediante risorse statali. In secondo luogo, tale intervento deve poter incidere sugli scambi tra Stati membri. In terzo luogo, deve concedere un vantaggio selettivo. In quarto luogo, deve falsare o minacciare di falsare la concorrenza (v. sentenze della Corte 24 luglio 2003, causa C 280/00, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, Racc. pag. I 7747, in prosieguo: la «sentenza Altmark», punti 74 e 75, e giurisprudenza ivi citata, e 3 marzo 2005, causa C 172/03, Heiser, Racc. pag. I 1627, punto 27).

40 Nel caso di specie, è giocoforza constatare che la Repubblica italiana sostiene che tre dei quattro presupposti da soddisfare per qualificare un provvedimento come aiuto di Stato, ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE, ossia quelli relativi all’incidenza tanto sugli scambi intracomunitari quanto sulla concorrenza, nonché all’esistenza di un vantaggio selettivo, non sono soddisfatti nel caso di specie.

Sulla presunta assenza di concorrenza e di incidenza sugli scambi tra Stati membri

41 Per quanto concerne il secondo e il quarto presupposto di cui al precedente punto 39, per giurisprudenza consolidata la Commissione, in sede di valutazione di tali due presupposti, non è tenuta a dimostrare un’incidenza effettiva degli aiuti sugli scambi tra Stati membri e un’effettiva distorsione della concorrenza, ma deve solamente esaminare se i detti aiuti siano idonei a incidere su tali scambi e a falsare la concorrenza (v. sentenza della Corte 15 dicembre 2005, causa C 148/04, Unicredito Italiano, Racc. pag. I 11137, punto 54, e giurisprudenza ivi citata).

42 Occorre parimenti ricordare che, nel caso di un programma di aiuti, la Commissione può limitarsi a studiare le caratteristiche del programma di cui trattasi per valutare, nella motivazione della sua decisione, se, in base alle modalità previste da tale programma, questo sia tale da giovare essenzialmente a imprese che partecipano agli scambi tra Stati membri (sentenza della Corte 7 marzo 2002, causa C 310/99, Italia/Commissione, Racc. pag. I 2289).

43 Va peraltro ricordato che qualsiasi aiuto concesso ad un’impresa che eserciti le sue attività sul mercato comunitario è idoneo a causare distorsioni di concorrenza e ad incidere sugli scambi fra Stati membri (v. sentenza del Tribunale 6 marzo 2002, cause riunite T 92/00 e T 103/00, Diputación Foral de Álava/Commissione, Racc. pag. II 1385, punto 72, e giurisprudenza ivi citata).

44 Inoltre, non esiste un livello o una percentuale al di sotto dei quali si possa ritenere che gli scambi tra Stati membri non siano stati alterati. Infatti, l’entità relativamente esigua di un aiuto o le dimensioni relativamente modeste dell’impresa beneficiaria non escludono a priori un’eventuale alterazione degli scambi tra Stati membri (sentenze della Corte 21 marzo 1990, causa C 142/87, Belgio/Commissione, detta «Tubemeuse», Racc. pag. I 959, punto 43; 14 settembre 1994, cause riunite da C 278/92 a C 280/92, Spagna/Commissione, Racc. pag. I 4103, punto 42, e sentenza Altmark, citata nel precedente punto 39, punto 81).

45 La Corte ha sottolineato inoltre che non è affatto escluso che una sovvenzione pubblica, concessa a un’impresa attiva solo nella gestione di servizi di trasporto locale o regionale e non di servizi di trasporto al di fuori del suo Stato d’origine, possa incidere nondimeno sugli scambi tra Stati membri ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE. Infatti, quando uno Stato membro concede una sovvenzione pubblica a un’impresa, la fornitura di servizi di trasporto da parte della suddetta impresa può risultarne invariata o incrementata, con la conseguenza che le opportunità delle imprese aventi sede in altri Stati membri di fornire i loro servizi di trasporto sul mercato di tale Stato membro ne risultano diminuite (sentenza Altmark, citata nel precedente punto 39, punti 77 e 78).

46 Nel caso di specie, per quanto concerne, in primo luogo, il presupposto riguardante l’incidenza sulla concorrenza, occorre constatare anzitutto che il regime di aiuti in questione concerne una specifica categoria di imprese, ossia le società ex lege n. 142/90.

47 Tuttavia la Repubblica italiana deduce che i provvedimenti in questione non alterano la concorrenza, dal momento che le società ex lege n. 142/90 opererebbero nell’ambito dei servizi pubblici, settore sottratto alla concorrenza.

48 Se si guarda al contesto in cui sono state istituite le società ex lege n. 142/90, i settori cui erano principalmente destinate le misure in questione sono, come si ricava dal punto 32 della decisione controversa, quelli dei servizi pubblici locali, quali la distribuzione e depurazione dell’acqua, i trasporti pubblici, la distribuzione del gas, dell’elettricità, lo smaltimento dei rifiuti, la vendita al dettaglio dei prodotti farmaceutici.

49 Orbene, occorre evidenziare che, come indicato dalla Commissione nei punti 73 e 84 della decisione controversa, alcuni dei settori interessati, quali quelli della vendita al dettaglio dei prodotti farmaceutici, dei rifiuti, del gas e dell’acqua, erano contrassegnati da un certo grado di concorrenza all’epoca dell’entrata in vigore delle misure in questione.

50 Va rilevato inoltre, come fatto dalla Commissione, che, nei settori di attività delle società ex lege n. 142/90, le imprese concorrono per aggiudicarsi le concessioni di servizi pubblici locali nei diversi comuni e che il mercato delle dette concessioni è un mercato aperto alla concorrenza (punti 67 e 68 della decisione controversa).

51 L’argomento della Repubblica italiana, secondo il quale non esisterebbe nessuna concorrenza nel settore dei servizi pubblici locali, dato che questi ultimi sarebbero attribuiti intuitu personae, dev’essere respinto. Da un lato, l’attribuzione intuitu personae non inficia la constatazione effettuata nei punti precedenti, secondo la quale il mercato di cui trattasi era contrassegnato quanto meno da un certo grado di concorrenza. Dall’altro, l’argomento tenderebbe piuttosto a dimostrare gli effetti restrittivi del provvedimento in questione sulla concorrenza e non la mancanza di concorrenza sul mercato interessato. Infatti, come sottolinea la Commissione nel punto 71 della decisione controversa, non si può escludere che l’esistenza stessa dell’aiuto in favore delle società ex lege n. 142/90 abbia creato un incentivo per i comuni ad affidare loro direttamente i servizi anziché rilasciare concessioni mediante gare d’appalto.

52 Per quanto riguarda specificamente la questione della possibilità che il provvedimento in questione abbia falsato o rischiato di falsare il grado di concorrenza esistente sul mercato, va constatato che la misura di cui trattasi ha rafforzato la posizione concorrenziale delle società ex lege n. 142/90 rispetto a tutte le altre imprese italiane o straniere operanti sul mercato interessato. Come rileva giustamente la Commissione nel punto 62 della decisione controversa, le imprese la cui forma giuridica non sia quella di società per azioni, e il cui capitale non sia maggioritariamente detenuto da enti locali, si trovano in posizione svantaggiata qualora intendano gareggiare per l’aggiudicazione della fornitura di un determinato servizio in un certo territorio.

53 Inoltre, i provvedimenti in questione possono facilitare l’espansione delle società ex lege n. 142/90 su altri mercati aperti alla concorrenza, producendo così effetti distorsivi pure in settori diversi da quelli dei servizi pubblici locali. In tale contesto, dalla legge n. 142/90, nell’interpretazione datane dalla Corte suprema di cassazione con sentenza 6 maggio 1995, n. 4989, e dal Consiglio di Stato con sentenza 3 settembre 2001, n. 4586, si evince che le società ex lege n. 142/90 hanno facoltà di operare in zone diverse sia in Italia che all’estero e in ambiti diversi da quelli dei servizi pubblici indicati dal loro statuto, salvo il caso in cui ciò distolga risorse e mezzi in misura apprezzabile e tale da recar danno alla collettività di riferimento. Del resto, dagli articoli di stampa allegati al controricorso risulta che almeno talune delle società ex lege n. 142/90 hanno esercitato attività diverse da quelle di pubblico servizio indicate nel loro statuto, e ciò in zone diverse dal loro comune di riferimento.

54 Da quanto precede risulta che le misure controverse falsano o minacciano di falsare la concorrenza ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE.

55 Per quanto concerne il presupposto relativo all’incidenza sugli scambi interstatali, occorre ricordare anzitutto che la circostanza che le società ex lege n. 142/90 operino soltanto sul loro mercato nazionale o sul loro territorio di origine non è determinante. Infatti, gli scambi interstatali sono alterati dal provvedimento in questione quando le opportunità delle imprese con sede in altri Stati membri, di fornire i loro servizi sul mercato italiano, si trovano ridotte (v. il precedente punto 45).

56 Pertanto, la Commissione ha constatato giustamente, nel punto 70 della decisione controversa, che il provvedimento in questione poteva creare un ostacolo alle imprese straniere che intendessero installarsi o vendere i loro servizi in Italia e quindi incideva sugli scambi intracomunitari, ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE.

57 Infatti, da un lato, le misure in esame danneggiano le imprese straniere partecipanti a gare per concessioni locali di servizi pubblici in Italia, dato che le imprese pubbliche beneficiarie del regime in oggetto possono concorrere a prezzi più competitivi rispetto ai loro concorrenti nazionali o comunitari che non ne beneficiano. Dall’altro, i provvedimenti in questione rendono meno attraente per le imprese di altri Stati membri investire nel settore dei servizi pubblici locali in Italia (ad esempio, mediante acquisto di una partecipazione di maggioranza), poiché le aziende eventualmente acquisite non potrebbero beneficiare (o potrebbero perdere i benefici) del regime di cui trattasi, in conseguenza della natura dei nuovi azionisti (v. il punto 69 della decisione controversa).

58 Da quanto precede risulta che la Commissione non ha commesso errori, ritenendo che i presupposti relativi all’incidenza sugli scambi e alla distorsione della concorrenza fossero soddisfatti nel caso di specie. Di conseguenza, la prima parte del primo motivo dev’essere respinta.

Sul vantaggio selettivo delle misure controverse

59 L’art. 87, n. 1, CE vieta gli aiuti che «favor[iscano] talune imprese o talune produzioni», vale a dire gli aiuti selettivi (v. sentenza della Corte 15 dicembre 2005, causa C 66/02, Italia/Commissione, Racc. pag. I 10901, punto 94).

60 In merito alla valutazione del requisito della selettività, che è un elemento costitutivo della nozione di aiuto di Stato, da una giurisprudenza costante risulta che l’art. 87, n. 1, CE richiede di stabilire se, nell’ambito di un dato regime giuridico, un provvedimento statale sia tale da favorire talune imprese o talune produzioni rispetto ad altre che si trovino in una situazione di fatto e di diritto analoga, tenuto conto dell’obiettivo perseguito dal detto regime (v. sentenza della Corte 6 settembre 2006, causa C 88/03, Portogallo/Commissione, Racc. pag. I 7115, punto 54, e giurisprudenza ivi citata).

61 Inoltre, secondo giurisprudenza costante, la nozione di aiuto comprende tutti gli interventi che, in forme diverse, riducono i costi che normalmente gravano sul bilancio di un’impresa e che pertanto, pur senza essere sovvenzioni in senso proprio, hanno la medesima natura e producono effetti identici (sentenza della Corte 15 marzo 1994, causa C 387/92, Banco Exterior de España, Racc. pag. I 877, punti 13 e 14).

a) Sull’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa

62 Nel caso di specie, uno dei provvedimenti in questione consiste in un’esenzione totale dall’imposta sul reddito d’impresa di durata triennale, valida comunque non oltre l’esercizio 1999, a favore di tutte le società ex lege n. 142/90.

63 È innegabile che l’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa riduce i costi che normalmente gravano sul bilancio di un’impresa e attribuisce di conseguenza un vantaggio economico ai suoi beneficiari rispetto alle imprese normalmente soggette all’imposta.

64 A questo proposito, dal regime fiscale italiano applicabile alle società di capitali si evince che l’applicazione normale di tale regime comporta che l’imposta sui redditi è dovuta da tutte le imprese operanti sul mercato, e che l’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa rappresenta una deroga al detto regime. Dato che solo le società ex lege n. 142/90 godevano di queste esenzioni fiscali, che non sono state concesse né alle imprese di altri settori o ad altre imprese del medesimo settore, né alle imprese i cui azionisti fossero principalmente soggetti privati, si può considerare dimostrato il carattere selettivo delle citate esenzioni.

65 Inoltre, dalla natura e dalla durata limitata, pari a tre anni dall’acquisizione dello status di persona giuridica o al massimo sino alla fine dell’esercizio fiscale 1999, dell’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa risulta in modo manifesto che quest’ultima non è giustificata dalla natura e dall’economia del sistema tributario di cui trattasi.

66 Infine, l’argomento della Repubblica italiana, secondo il quale si tratta del medesimo regime giuridico applicabile sostanzialmente alle aziende municipalizzate, non rimette in discussione la natura selettiva dell’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa. A questo proposito occorre rilevare che la natura selettiva di un provvedimento si valuta rispetto alla totalità delle imprese, e non nei confronti delle imprese beneficiarie di una medesima agevolazione all’interno di un medesimo gruppo. Infatti, anche ipotizzando che le aziende municipalizzate abbiano goduto pure loro del provvedimento in questione, ciò nondimeno il provvedimento fiscale avrebbe avvantaggiato solo un determinato gruppo di imprese e risulta pertanto selettivo.

b) Sui prestiti della CDDPP

67 Tra i provvedimenti menzionati nel precedente punto 61 compaiono i prestiti concessi dallo Stato, o da un ente controllato dallo Stato, a un’impresa e che consentono a quest’ultima di godere di condizioni più vantaggiose di quelle che esse avrebbe ottenuto sul mercato dei capitali. Se ciò fosse vero si tratterebbe, al pari di un prestito a tasso ridotto, di un vantaggio economico ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE.

68 La Repubblica italiana nega che i prestiti in questione attribuiscano un vantaggio alle imprese che ne hanno beneficiato, in quanto i tassi della CDDPP corrispondono a quelli di mercato.

69 Dai punti 56 e 57 della decisione controversa si evince che la Commissione, per stabilire se i prestiti concessi dalla CDDPP alle società ex lege n. 142/90 potessero favorirle, ha raffrontato i tassi d’interesse applicati dalla CDDPP ai tassi d’interesse che dette imprese avrebbero ottenuto nello stesso arco di tempo sul mercato dei capitali.

70 Infatti, la Commissione ha adottato come tasso di riferimento quello stabilito per la valutazione dei regimi di aiuto a finalità regionale, pubblicato periodicamente sulla Gazzetta ufficiale. Come rilevato dalla Commissione, si tratta di tassi di favore, applicabili ad imprese sane, che sarebbero stati utilizzati per determinare l’esistenza di elementi di aiuto qualora il regime controverso fosse stato notificato. Questa linea di condotta deve ritenersi legittima (v., in tal senso,sentenze della Corte 3 luglio 2003, causa C 457/00, Belgio/Commissione, Racc. pag. I 6931, punto 72, e 29 aprile 2004, causa C 278/00, Grecia/Commissione, Racc. pag. I 3997, punto 62). Per di più, ciò non è stato criticato dalla Repubblica italiana.

71 Per lo stesso motivo, occorre ritenere che i tassi proposti dalle autorità italiane non possono essere considerati come tassi di riferimento. Come affermato dalla Repubblica italiana, si tratta di tassi minimi stabiliti con decreto del Ministero del Tesoro per i prestiti bancari agli enti pubblici territoriali. Come evidenziato dalla Commissione, questi tassi non vengono stabiliti conformemente alle condizioni del mercato, poiché sono determinati in funzione di altri criteri stabiliti dall’autorità pubblica. Inoltre, dato che gli enti pubblici territoriali presentano un rischio inferiore rispetto a un’impresa, non sembra corretto adottare questi tassi come tassi di riferimento per paragonarli con quelli della CDDPP.

72 Ad ogni modo va rilevato che, per gran parte del periodo preso in considerazione, i tassi della CDDPP erano inferiori ai tassi bancari massimi applicabili agli enti locali.

73 La tesi della Repubblica italiana secondo la quale, dato che i prestiti della CDDPP sono prestiti a lungo termine, è probabile che, nella prospettiva di un abbassamento generalizzato dei tassi d’interesse, quelli applicati dalle banche dovessero situarsi a un livello inferiore a quello massimo autorizzato dalla legge, dev’essere respinto. A questo riguardo, la Repubblica italiana non ha suffragato questa tesi con prove concernenti il periodo rilevante (1994-1998).

74 Di conseguenza, la Commissione poteva giustamente concludere che i prestiti della CDDPP concessi a un tasso ridotto rispetto a quello di riferimento procuravano un vantaggio economico per le società ex lege n. 142/90, ossia per talune imprese, ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE.

75 Da quanto sin qui esposto si evince che la seconda parte del primo motivo dev’essere respinta.

Sull’osservanza dell’obbligo di motivazione

76 Occorre rammentare anzitutto che l’obbligo di motivazione previsto dall’art. 253 CE costituisce una formalità sostanziale, che va tenuta distinta dalla questione della fondatezza della motivazione, che concerne la legittimità sostanziale dell’atto controverso. In questa prospettiva, la motivazione prescritta dall’art. 253 CE dev’essere adeguata alla natura dell’atto e deve fare apparire in forma chiara e inequivocabile l’iter logico seguito dall’istituzione da cui esso promana, in modo da consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato e permettere al giudice competente di esercitare il proprio controllo (sentenze della Corte 22 marzo 2001, causa C 17/99, Francia/Commissione, Racc. pag. I 2481, punto 35, e Italia/Commissione, citata nel precedente punto 42, punto 48).

77 È importante precisare poi che l’obbligo di motivazione dev’essere valutato in funzione delle circostanze del caso di specie, in particolare del contenuto dell’atto, della natura dei motivi esposti e dell’interesse che i destinatari dell’atto o qualsiasi altra persona, che detto atto riguardi direttamente e individualmente, possano avere a ricevere spiegazioni. La motivazione non deve necessariamente specificare tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti, in quanto per decidere se la motivazione di un atto soddisfi le prescrizioni di cui all’art. 253 CE si devono tener presenti non solo il suo tenore, ma anche il suo contesto ed il complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia (v. sentenza Francia/Commissione, citata nel precedente punto 76, punto 36, e sentenza Italia/Commissione, citata nel precedente punto 42, punto 48).

78 Si deve ricordare infine che, benché nella motivazione della sua decisione la Commissione debba quanto meno menzionare le circostanze nelle quali un aiuto è stato concesso, ove esse permettano di dimostrare che l’aiuto è atto a incidere sul commercio intracomunitario (sentenza della Corte 14 ottobre 1987, causa 248/84, Germania/Commissione, Racc. pag. 4013, punto 18), essa non è tenuta a dimostrare l’effetto reale degli aiuti già concessi. Se così fosse, infatti, questo requisito finirebbe col favorire gli Stati membri che versano aiuti violando il dovere di notifica previsto dall’art. 88, n. 3, CE, a detrimento di quelli che notificano il piano di aiuti (v., in tal senso, sentenza della Corte 14 febbraio 1990, causa C 301/87, Francia/Commissione, detta «Boussac», Racc. pag. I 307, punto 33).

79 Nel caso in esame, è sufficiente osservare in merito che la decisione controversa indica chiaramente ed applica al caso di specie i criteri che una misura deve soddisfare per costituire un aiuto di Stato.

80 Anzitutto, nei punti 61-75 della decisione controversa la Commissione ha spiegato in termini generali per quali ragioni i provvedimenti in questione fossero tali da alterare la concorrenza e da incidere sugli scambi intracomunitari.

81 Per l’esattezza, nei punti 66-68 della decisione controversa la Commissione ha sottolineato che, nel caso di specie, si trattava dei settori dei servizi pubblici locali, spesso contrassegnati dalla possibilità di essere forniti in regime di esclusiva e per i quali, pertanto, le imprese concorrevano soprattutto per aggiudicarsi le concessioni nei diversi comuni.

82 Inoltre, dopo aver sottolineato, nel punto 68 della decisione controversa, che il mercato delle concessioni dei servizi pubblici locali è un mercato aperto alla concorrenza comunitaria e soggetto alle norme del Trattato CE, nel punto 69 della decisione controversa la Commissione ha illustrato per quali ragioni i provvedimenti in questione potevano alterare il commercio intracomunitario, citando a titolo di esempio il fatto che le imprese pubbliche beneficiarie del regime di cui trattasi potevano proporre prezzi più competitivi dei loro concorrenti nazionali o comunitari, che non profittavano del detto regime. Inoltre, nei punti 73 e 74 della decisione controversa la Commissione ha dichiarato che i provvedimenti in questione potevano incidere parimenti sugli scambi intracomunitari per ragioni diverse da quelle esposte.

83 Infine, per quanto riguarda il presunto difetto di motivazione riguardante il vantaggio derivante dall’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa, basti rilevare che la Commissione ha spiegato in modo sufficiente, nei punti 52-54 della decisione controversa, le ragioni per le quali questo provvedimento poteva rafforzare la posizione dei beneficiari rispetto ai loro concorrenti e l’effetto che la medesima misura poteva produrre sul mercato.

84 Pertanto, alla luce dei criteri ricavabili dalla giurisprudenza, non risulta che la Commissione sia venuta meno, nel caso di specie, all’obbligo di motivare sufficientemente la decisione controversa per quanto concerne il vantaggio derivante dall’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa e l’incidenza sulla concorrenza e sugli scambi tra Stati membri.

85 In considerazione di ciò, anche la terza parte del primo motivo dev’essere respinta.

86 Ne consegue che il primo motivo va integralmente respinto.

2. Sul secondo motivo, relativo ad un errore nella qualificazione dei provvedimenti in questione come aiuti nuovi

Argomenti delle parti

87 Con il presente motivo, la Repubblica italiana sostiene che l’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa è un aiuto esistente e che, di conseguenza, con la decisione controversa la Commissione ha violato l’art. 88, n. 1, CE. Essa sostiene che la gestione in regime di monopolio dei servizi di interesse pubblico da parte dei comuni e delle aziende municipalizzate è stata esentata da imposta sin dall’entrata in vigore della legge 6 agosto 1954, n. 603 (GURI n. 182, dell’11 agosto 1954) e che il contenuto del regime iniziale, malgrado i mutamenti avvenuti nel frattempo in seguito all’adozione di numerosi testi legislativi, non è stato sostanzialmente modificato. La Repubblica italiana critica l’affermazione contenuta nella decisione controversa secondo la quale, poiché una nuova normativa ha esteso l’oggetto dei beneficiari del regime nonché i loro settori e territori di attività, al caso di specie non andrebbe applicato il principio stabilito dalla sentenza della Corte 9 agosto 1994, causa C 44/93, Namur-Les assurances du crédit (Racc. pag. I 3829, in prosieguo: la «sentenza Namur»).

88 Inoltre la Repubblica italiana, senza fare espresso riferimento all’art. 1, lett. b), v), del regolamento (CE) del Consiglio 22 marzo 1999, n. 659, recante modalità di applicazione dell’articolo [88 CE](GU L 83, pag. 1), sostiene che la qualificazione dell’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa come aiuto esistente discende parimenti dalla circostanza che, all’atto dell’introduzione della detta esenzione, i mercati erano sottratti alla concorrenza. Inoltre, essa sostiene che il medesimo ragionamento vale per i prestiti della CDDPP.

89 La Commissione, facendo rinvio ai punti 86-91 della decisione controversa, sostiene che nessuna delle due condizioni enunciate nella sentenza Namur, citata nel precedente punto 87, è soddisfatta nel caso di specie.

Giudizio del Tribunale

90 Nel punto 13 della sua sentenza Namur, citata nel precedente punto 87, la Corte ha dichiarato che emerge sia dalla lettera sia dalla finalità delle disposizioni dell’art. 88 CE che devono essere considerati aiuti esistenti ai sensi dell’art. 88, n. 1, CE gli aiuti che esistevano prima della data di entrata in vigore del Trattato CE e quelli cui sia stata regolarmente data esecuzione alle condizioni previste dall’art. 88, n. 3, CE, ivi compresi quelli risultanti dall’interpretazione data a tale articolo dalla Corte nella sentenza 11 dicembre 1973, causa 120/73, Lorenz (Racc. pag. 1471, punti 4 6), mentre devono considerarsi aiuti nuovi, soggetti all’obbligo di notifica previsto da quest’ultima disposizione, i provvedimenti diretti ad istituire o modificare aiuti, con la precisazione che le modifiche possono vertere vuoi su aiuti esistenti, vuoi su progetti iniziali notificati alla Commissione.

91 Per quanto concerne gli aiuti esistenti, l’art. 1, lett. b), del regolamento n. 659/1999 ha ripreso e sancito le norme fissate dalla giurisprudenza.

92 Ai sensi di questa disposizione, costituisce aiuto esistente:

i) qualsiasi aiuto esistente nello Stato membro interessato prima dell’entrata in vigore del Trattato CE;

ii) qualsiasi aiuto autorizzato, ossia i regimi di aiuti e gli aiuti individuali che siano stati autorizzati dalla Commissione o dal Consiglio;

iii) qualsiasi aiuto che si possa considerare autorizzato in caso di mancata adozione, da parte della Commissione, di una decisione entro il termine di due mesi, in linea di principio decorrenti dal giorno successivo a quello del ricevimento della sua notificazione completa, e di cui la Commissione dispone al fine di effettuare un esame preliminare;

iv) qualsiasi aiuto nei confronti del quale sia scaduto il termine di prescrizione decennale in materia di recupero;

v) qualsiasi aiuto considerato esistente in quanto possa essere dimostrato che al momento della sua attuazione non costituiva aiuto, ma lo sia diventato successivamente a causa dell’evoluzione del mercato comune e senza aver subito modifiche da parte dello Stato membro. Qualora alcune misure diventino aiuti in seguito alla liberalizzazione di un’attività da parte del diritto comunitario, dette misure non sono considerate aiuti esistenti dopo la data fissata per la liberalizzazione.

93 Inoltre, ai sensi dell’art. 1, lett. c), del detto regolamento, qualsiasi modifica di un aiuto esistente dev’essere considerata come aiuto nuovo.

94 In sostanza, le misure dirette a istituire aiuti o a modificare aiuti esistenti costituiscono aiuti nuovi. In particolare, quando la modifica incide sul regime iniziale proprio a livello dei suoi contenuti, questo regime si trova trasformato in un nuovo regime di aiuti. Tuttavia, non può parlarsi di una siffatta modifica sostanziale qualora l’elemento nuovo sia chiaramente separabile dal regime iniziale (sentenza del Tribunale 30 aprile 2002, cause riunite T 195/01 e T 207/01, Government of Gibraltar, Racc. pag. II 2309, punti 109 111).

95 Nel caso di specie, è pacifico che i provvedimenti in questione non rientrano nella seconda, terza e quarta ipotesi previste dall’art. 1, lett. b), del regolamento n. 659/1999, le quali consentono di considerare un provvedimento di aiuti come aiuto esistente. Per di più, queste ultime non sono state richiamate dalla Repubblica italiana.

96 Per quanto riguarda la prima ipotesi prevista dall’art. 1, lett. b), del regolamento n. 659/1999, occorre rilevare anzitutto che l’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa è stata istituita mediante il decreto legge n. 331/93 e mediante la legge n. 549/95. Nel 1990, quando la legge n. 142/90 ha varato una riforma degli enti giuridici a disposizione dei comuni al fine di gestire i servizi pubblici locali, che comprendeva la facoltà di istituire società a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico, per queste società non è stata prevista nessuna esenzione dall’imposta sul reddito d’impresa.

97 Infatti, tutte le società ex lege n. 142/90 costituite tra il 1990 e l’entrata in vigore, il 30 agosto 1993, dell’art. 66 del decreto legge n. 331/93 erano soggette all’imposta sui redditi.

98 Di conseguenza, come giustamente sostenuto dalla Commissione nel punto 91 della decisione controversa, per estendere alle società ex lege n. 142/90 il regime fiscale applicabile agli enti locali, il legislatore italiano ha dovuto adottare una nuova legislazione vari decenni dopo l’entrata in vigore del Trattato CE.

99 Inoltre, anche ipotizzando che l’esenzione dalle imposte per le imprese municipalizzate sia stata introdotta prima dell’entrata in vigore del Trattato CE e che essa sia rimasta in vigore sino al 1995, resta pur vero che le società ex lege n. 142/90 si distinguono sostanzialmente dalle imprese municipalizzate. Ebbene, l’estensione delle agevolazioni fiscali esistenti per le imprese municipalizzate e speciali a una nuova categoria di beneficiari, quali le società ex lege n. 142/90, costituisce una modifica separabile dal regime iniziale. Infatti, come rilevato nella sentenza del Consiglio di Stato 3 settembre 2001, n. 4586, esistono differenze giuridiche tra le società ex lege n. 142/90 e le imprese municipalizzate dovute al fatto che, in particolare, le prime non sono soggette alla rigorosa limitazione territoriale imposta alle seconde e che la sfera d’attività delle prime è molto più estesa. Infatti, come già sottolineato nel precedente punto 53, le società ex lege n. 142/90 hanno la facoltà di operare al di fuori del territorio di riferimento, sia in Italia che all’estero, e in ambiti diversi da quello del servizio pubblico previsto dal loro statuto, a meno che ciò non sottragga risorse e mezzi in misura rilevante e tale da recar danno alla collettività di riferimento.

100 Di conseguenza, come spiegato dalla Commissione nel punto 92 della decisione controversa, anche se le società ex lege n. 142/90 sono subentrate nei diritti e nei doveri delle imprese municipalizzate, la normativa che stabilisce la loro sfera di attività materiale e geografica è mutata a livello sostanziale.

101 Di conseguenza, è giocoforza concludere che l’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa, istituita dal combinato disposto degli artt. 3, n. 70, della legge n. 549/95, e 66, comma 14, del decreto legge n. 331/93 non rientra nella sfera dell’art. 1, lett. b), i), del regolamento n. 659/1999.

102 Per quanto concerne i prestiti della CDDPP, occorre ricordare che la decisione impugnata riguarda unicamente i prestiti concessi alle società ex lege n. 142/90. Inoltre, per i motivi già illustrati, se uno Stato membro estende agevolazioni già esistenti per altri enti a una nuova categoria di beneficiari, il provvedimento costituisce un aiuto nuovo. Nel caso di specie, dato che la possibilità di godere dei prestiti della CDDPP (agevolazioni in precedenza concesse ai comuni, alle aziende municipali e alle società speciali) è stata estesa alle società ex lege n. 142/90, si tratta di un aiuto nuovo.

103 Quanto alla seconda tesi della Repubblica italiana, basata sull’art. 1, lett. b), v), del regolamento n. 659/1999, occorre rilevare che questa disposizione può applicarsi solo a provvedimenti che non costituivano aiuti all’atto della loro introduzione. A questo proposito basti rilevare, come spiegato dalla Commissione nei punti 83-85 della decisione impugnata, che le misure in questione sono state introdotte in un momento in cui i mercati erano comunque aperti alla concorrenza, anche se assai verosimilmente a diversi livelli. Di conseguenza, occorre giudicare che l’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa non ricade nell’ambito dell’art. 1, lett. b), v), del regolamento n. 659/1999.

104 Alla luce di quanto sin qui esposto, occorre giudicare che i provvedimenti in questione non costituiscono un aiuto esistente. Di conseguenza, il secondo motivo dev’essere respinto.

3. Sul terzo motivo, attinente ad un’errata applicazione dell’art. 86, n. 2, CE

Argomenti delle parti

105 Con questo motivo la Repubblica italiana sostiene essenzialmente che i beneficiari dei provvedimenti in questione svolgono un’attività di interesse economico generale e che, di conseguenza, è loro applicabile la deroga prevista dall’art. 86, n. 2, CE.

106 La Commissione fa rilevare che il versamento di un aiuto può sfuggire al divieto previsto dall’art. 87 CE, applicando l’art. 86, n. 2, CE, a condizione, in particolare, che l’aiuto di cui trattasi abbia l’unico scopo di compensare i costi supplementari generati dall’adempimento della funzione di interesse economico generale, e che la sua concessione risulti necessaria affinché la suddetta impresa possa garantire il rispetto degli obblighi di servizio pubblico ad essa imposti in condizioni di equilibrio economico. La Repubblica italiana non avrebbe dimostrato, né durante il procedimento amministrativo né in occasione del presente giudizio, che questo fosse il caso dei provvedimenti in questione.

Giudizio del Tribunale

107 È importante anzitutto sottolineare che, nel caso di specie, si dibatte su un regime di aiuti. Di conseguenza, occorre dimostrare che questo regime soddisfa di per sé tutti i presupposti o per poter sfuggire alla qualificazione di aiuto di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE, o per poter godere della deroga prevista dall’art. 86, n. 2, CE.

108 A questo proposito occorre ricordare che un intervento statale, il quale costituisca una compensazione diretta a rappresentare la contropartita delle prestazioni effettuate dalle imprese beneficiarie per assolvere obblighi di servizio pubblico, tale che le dette imprese non traggano, in realtà, un vantaggio finanziario e che il suddetto intervento non abbia quindi l’effetto di collocarle in una posizione concorrenziale più favorevole rispetto a quelle che fanno loro concorrenza, non rappresenta, in linea di principio, un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE (v., in tal senso, sentenza Altmark, citata nel precedente punto 39, punto 87).

109 Tuttavia, affinché una siffatta compensazione possa sottrarsi alla qualificazione di aiuto di Stato, devono ricorrere cumulativamente taluni presupposti. Di questi fa parte la condizione secondo cui l’impresa beneficiaria dev’essere effettivamente incaricata dell’adempimento di obblighi di servizio pubblico, che devono essere definiti in modo chiaro (sentenza Altmark, citata nel precedente punto 39, punto 89), nonché quella che impone che la compensazione non può eccedere quanto necessario per coprire interamente o in parte i costi originati dall’adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto dei relativi introiti nonché di un margine di utile ragionevole per il suddetto adempimento (sentenza Altmark, cit., punto 92).

110 Occorre rilevare che l’adozione della decisione controversa è precedente alla pronuncia della sentenza Altmark, citata nel precedente punto 39. Tuttavia, i criteri enunciati nella detta sentenza, risultanti da un’interpretazione dell’art. 87, n. 1, CE, sono pienamente applicabili alla situazione di fatto e di diritto della presente fattispecie quale si presentava alla Commissione allorché ha adottato la decisione controversa (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 12 febbraio 2008, causa T 289/03, BUPA e a./Commissione, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 158).

111 La prima condizione enunciata nella sentenza Altmark, citata nel precedente punto 39, secondo cui l’impresa beneficiaria dev’essere effettivamente incaricata dell’adempimento di obblighi di servizio pubblico, si applica parimenti nel caso in cui si invochi la deroga prevista dall’art. 86, n. 2, CE.

112 In entrambi i casi, un provvedimento deve comunque soddisfare, da un lato, i principi di definizione ed attribuzione di pubblico servizio e, dall’altro, il principio di proporzionalità (v., in tal senso, sentenza BUPA e a./Commissione, citata nel precedente punto 110, punto 160).

113 A questo proposito occorre rilevare che la Repubblica italiana non ha fornito nessuna precisazione né per quanto riguarda i presupposti enunciati nella sentenza Altmark, citata nel precedente punto 39, né per quanto riguarda le condizioni per l’applicazione dell’art. 86, n. 2, CE. Infatti, l’unico argomento dedotto dalla Repubblica italiana è che le imprese costituite in osservanza della legge n. 142/90 esercitano un’attività di interesse economico pubblico e, di conseguenza, che le norme in materia di aiuti di Stato non dovrebbero essere loro applicabili.

114 Occorre parimenti constatare, alla luce della struttura del regime di aiuti in questione, che la legge n. 142/90 non può essere qualificata come atto di pubblica potestà, recante istituzione e definizione di una misura particolare, consistente nella prestazione di servizi pubblici locali nel rispetto di obblighi specificamente indicati. Inoltre questa legge non definisce, in modo chiaro e preciso, gli obblighi di servizio pubblico che sarebbero in discussione.

115 Di conseguenza, si deve concludere che il presupposto concernente i principi di definizione ed attribuzione di funzioni di pubblico servizio non è soddisfatto.

116 Ne discende che il terzo motivo non può essere accolto.

4. Sul quarto motivo, riguardante la violazione delle norme di procedura a causa del carattere incompleto dell’istruttoria

Argomenti delle parti

117 La Repubblica italiana sostiene che la Commissione, nella decisione controversa, ha effettuato un’analisi astratta, che non tiene conto dei fatti rilevanti, in violazione delle norme di procedura in materia di aiuti di Stato. Nella decisione controversa la Commissione si sarebbe limitata a fare riferimento, in modo astratto, a talune attività economiche e non avrebbe preso in considerazione né le condizioni concrete del mercato italiano dei servizi pubblici, né le attività effettivamente svolte dai beneficiari. Dato che i provvedimenti in questione non costituiscono aiuti di Stato o, in subordine, costituiscono aiuti esistenti, le autorità italiane non avrebbero giustamente sottoposto alla Commissione casi specifici ai fini di una valutazione individuale. Qualora la Commissione avesse nutrito dubbi circa l’esatta qualificazione di questi provvedimenti, sarebbe stato suo dovere verificare l’eventuale esistenza di casi particolari.

118 La Commissione fa valere l’irricevibilità del presente motivo, in quanto nuovo ai sensi dell’art. 48, n. 2, del regolamento di procedura. Nell’ipotesi in cui esso fosse considerato parzialmente ricevibile, la Commissione ne critica la fondatezza.

Giudizio del Tribunale

119 Per quanto concerne, in primo luogo, l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione, basta constatare che la Repubblica italiana, nel suo ricorso, ha dichiarato che la Commissione non poteva omettere di effettuare un esame dell’attività dei beneficiari dei provvedimenti in questione e della loro importanza all’interno del mercato nazionale e di quello comunitario, per poter essere in grado di valutare se detti provvedimenti fossero tali da incidere sul commercio tra Stati membri.

120 Di conseguenza, l’argomento di cui si eccepisce l’irricevibilità è stato dedotto a sostegno della domanda d’annullamento della decisione controversa.

121 Pertanto, occorre respingere l’eccezione di irricevibilità e dichiarare ricevibile il presente motivo.

122 Per quanto riguarda, in secondo luogo, la fondatezza del presente motivo, occorre ricordare che nel caso di specie si dibatte in merito alla valutazione di un regime di aiuti di applicazione generale.

123 Occorre parimenti ricordare che, conformemente al regolamento n. 659/1999 ed alla giurisprudenza, la Commissione non è tenuta ad analizzare i provvedimenti individuali concessi in base ad un regime di aiuti. Basta che la Commissione si limiti a studiare le caratteristiche del programma in questione onde stabilire se, a causa delle modalità previste dal programma, quest’ultimo dia un notevole vantaggio ai beneficiari rispetto ai loro concorrenti e sia tale da favorire essenzialmente imprese che partecipano agli scambi fra Stati membri (sentenze della Corte Germania/Commissione, citata nel precedente punto 78, punto 18, e Italia/Commissione, citata nel precedente punto 42, punto 89).

124 Nel caso di specie, l’analisi svolta dalla Commissione nella decisione controversa, benché generale nel senso in cui essa verte sull’insieme dei settori oggetto dei provvedimenti in questione, concerne tuttavia gli effetti che queste misure possono avere sulla concorrenza e sugli scambi tra Stati membri. La decisione controversa non doveva contenere un’analisi degli aiuti concessi in casi individuali in base al regime. Ad ogni modo, risulta dagli atti che la Commissione non ha mai ricevuto, da parte della Repubblica italiana o delle imprese manifestatesi presso di essa in occasione del procedimento amministrativo, tutte le informazioni necessarie che le consentissero di esaminare le posizioni individuali dei presunti beneficiari.

125 Da quanto sin qui esposto si evince che il quarto motivo dev’essere respinto.

126 Alla luce di tutte le considerazioni sin qui esposte, occorre respingere integralmente il ricorso.

Sulle spese

127 Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la Repubblica italiana, rimasta soccombente, dev’essere condannata alle spese.

Per questi motivi,

IL TRIBUNALE (Ottava Sezione ampliata)

dichiara e statuisce:

1) Il ricorso è respinto.

2) La Repubblica italiana sopporterà le proprie spese nonché quelle della Commissione.

Così deciso e pronunciato a Lussemburgo l’11 giugno 2009.

Firme

L'articolo Tribunale di Primo Grado delle Comunita’ Europee – Sezione VIII – Sentenza – 11/6/2009 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. M. E.MARTINS RIBEIRO – Rel. N. WAHL

Comunità europea – Diritto comunitario – Art. 87 Trattato Ce – Aiuti di Stato – Regime di aiuti concessi dalle autorità italiane a favore di determinate imprese di servizi pubblici – Decisione di incompatibilità con il mercato comune – Ricorso di annullamento – Mancanza di incidenza individuale – Irricevibilità – Sussiste

Affinché un’ impresa possa impugnare una decisione della Commissione che vieta un regime di aiuti settoriale occorre verificare che la ricorrente possieda la qualità di beneficiaria effettiva di un aiuto individuale concesso in base a un regime di aiuti settoriale, di cui la Commissione abbia ordinato il recupero. Non avendo fornito la ricorrente elementi convincenti per dimostrare che essa abbia effettivamente goduto del regime di cui trattasi non è possibile giudicare la ricorrente come individualmente interessata dalla decisione controversa. La possibilità di determinare, con maggiore o minore precisione, il numero o addirittura l’identità dei soggetti ai quali si applica un provvedimento non implica che detti soggetti debbano essere individualmente interessati da tale provvedimento, purché sia assodato che, come nel caso di specie, tale applicazione avviene in forza di una situazione obiettiva di diritto o di fatto definita dall’atto controverso.

SENTENZA DEL TRIBUNALE (Ottava Sezione ampliata)

11 giugno 2009

Nella causa T 309/02,

Acegas-APS SpA, già Acqua, Elettricità, Gas e servizi SpA (Acegas), con sede in Trieste, rappresentata dagli avv.ti. F. Devescovi, F. Ferletic, L. Daniele, F. Spitaleri e S. Gobbato, ricorrente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal sig. V. Di Bucci, in qualità di agente, convenuta,

avente ad oggetto una domanda di annullamento degli artt. 2 e 3 della decisione della Commissione 5 giugno 2002, 2003/193/CE, relativa all’aiuto di Stato relativo alle esenzioni fiscali e prestiti agevolati concessi dall’Italia in favore di imprese di servizi pubblici a prevalente capitale pubblico (GU 2003, L 77, pag. 21),

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Ottava Sezione ampliata),

composto dalla sig.ra M.E. Martins Ribeiro, presidente, dai sigg. D. Šváby, S. Papasavvas, N. Wahl (relatore) e A. Dittrich, giudici,

cancelliere: sig. J. Palacio González, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 16 aprile 2008,

ha pronunciato la seguente

Fatti

1 La Acegas-APS SpA, già Acqua, Elettricità, Gas e servizi SpA (Acegas), ricorrente, è una società per azioni, il cui capitale sociale è detenuto per la maggioranza dal Comune di Trieste. Essa è stata costituita nel 1997 in seguito alla trasformazione dell’azienda municipalizzata Azienda Comunale Elettricità Gas e Acqua, subentrando a quest’ultima nei diritti e negli obblighi ad essa afferenti. L’atto di costituzione della ricorrente prevede l’assunzione dei servizi pubblici precedentemente affidati all’azienda municipalizzata. Conformemente al suo oggetto sociale, la ricorrente assicura principalmente la distribuzione dell’acqua, dell’elettricità e del gas metano, nonché la raccolta, il trasporto ed il trattamento dei rifiuti nel territorio della città di Trieste e di alcuni comuni della provincia di Trieste. In base al proprio statuto, la ricorrente può operare anche in settori integrativi o ulteriori ad essa affidati dal comune di Trieste o, previo assenso del medesimo, da altri enti pubblici o privati.



Il contesto normativo nazionale

2 La legge italiana 8 giugno 1990, n. 142, [sull’]ordinamento delle autonomie locali (GURI n. 135 del 12 giugno 1990; in prosieguo: la «legge n. 142/90»), ha introdotto in Italia una riforma degli strumenti giuridici organizzativi offerti ai comuni per la gestione dei servizi pubblici, in particolare nei settori della distribuzione dell’acqua, del gas, dell’elettricità e dei trasporti. L’art. 22 della detta legge, nella versione modificata, ha previsto la facoltà, per i comuni, di costituire società utilizzando differenti forme giuridiche per fornire servizi pubblici. In tale contesto è prevista la costituzione di società commerciali o di società a responsabilità limitata a partecipazione maggioritaria pubblica (in prosieguo: le «società ex lege n. 142/90»). La ricorrente è una società ex lege n. 142/90.

3 In tale cornice, in forza dell’art. 9 bis della legge 9 agosto 1986, n. 488, recante conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 1° luglio 1986, n. 318, recante provvedimenti urgenti per la finanza locale (GURI n. 190 del 18 agosto 1986), sono stati concessi prestiti a tasso agevolato presso la Cassa Depositi e Prestiti (in prosieguo: la «CDDPP»), tra il 1994 e il 1998, a talune società ex lege n. 142/90 che prestavano servizi pubblici (in prosieguo: i «prestiti della CDDPP»).

4 Inoltre, in forza del combinato disposto dell’art. 3, nn. 69 e 70, della legge 28 dicembre 1995, n. 549, misure di razionalizzazione della finanza pubblica (Supplemento ordinario alla GURI n. 302 del 29 dicembre 1995; in prosieguo: la «legge n. 549/95»), e del decreto legge 30 agosto 1993, n. 331, recante armonizzazione delle disposizioni in materia di imposte sugli oli minerali, sull’alcole, sulle bevande alcoliche, sui tabacchi lavorati e in materia di IVA con quelle recate da direttive CEE e modificazioni conseguenti a detta armonizzazione, nonché disposizioni concernenti la disciplina dei centri autorizzati di assistenza fiscale, le procedure dei rimborsi di imposta, l’esclusione dall’ILOR dei redditi di impresa fino all’ammontare corrispondente al contributo diretto lavorativo, l’istituzione per il 1993 di un’imposta erariale straordinaria su taluni beni ed altre disposizioni tributarie (GURI n. 203 del 30 agosto 1993; in prosieguo: il «decreto legge n. 331/93»), sono state introdotte le seguenti misure a favore delle società ex lege n. 142/90:

– l’esenzione da tutte le tasse sui conferimenti relativi alla trasformazione di aziende speciali e di aziende municipalizzate in società ex lege n. 142/90 (in prosieguo: l’«esenzione dalle tasse sui conferimenti»);

– l’esenzione totale triennale dall’imposta sul reddito d’impresa (imposta sul reddito delle persone giuridiche e imposta locale sul reddito), non oltre l’anno fiscale 1999 (in prosieguo: l’«esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa»).



Procedimento amministrativo

5 In seguito ad una denuncia riguardante le misure in questione, la Commissione, con lettere del 12 maggio, 16 giugno e 21 novembre 1997, ha domandato alle autorità italiane una serie di informazioni.

6 Con lettera datata 17 dicembre 1997, le autorità italiane hanno fornito una parte delle informazioni richieste. Peraltro, su domanda delle autorità italiane, si è svolta una riunione in data 19 gennaio 1998.

7 Con lettera del 17 maggio 1999, la Commissione ha comunicato all’Italia la decisione di avviare il procedimento di cui all’art. 88, n. 2, CE. Questa decisione è stata pubblicata sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee (GU C 220, pag. 14).

8 Dopo aver ricevuto osservazioni da terzi interessati e dalle autorità italiane, la Commissione ha chiesto più volte a queste ultime la trasmissione di informazioni ulteriori. La Commissione ha inoltre incontrato le autorità italiane ed i terzi interessati intervenuti nel procedimento.

9 Alcune società ex lege n. 142/90, come la ACEA SpA, la AEM SpA e l’Azienda Mediterranea Gas e Acqua SpA (in prosieguo: l’«AMGA»), che, peraltro, hanno presentato ricorsi di annullamento della decisione che è oggetto della presente causa (rispettivamente, cause T 297/02, T 301/02 e T 300/02), hanno sostenuto, in particolare, che le tre categorie di misure in questione non costituivano aiuti di Stato.

10 Le autorità italiane e la Confederazione Nazionale dei Servizi (in prosieguo: la «Confservizi»), confederazione cui aderiscono, segnatamente, le società ex lege n. 142/90 e le aziende speciali comunali in Italia, hanno sostanzialmente aderito a tale tesi.

11 Viceversa, il Bundesverband der deutschen Industrie eV (in prosieguo: il «BDI»), associazione tedesca degli industriali e dei prestatori di servizi e affini, ha osservato che le misure di cui trattasi potrebbero provocare distorsioni della concorrenza non solo in Italia, ma anche in Germania.

12 Analogamente, la Gas-it, associazione italiana di operatori privati del settore della distribuzione del gas, ha osservato che le misure di cui trattasi, in particolare l’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa, costituivano aiuti di Stato.

13 In data 5 giugno 2002 la Commissione ha adottato la decisione 2003/193/CE, relativa all’aiuto di Stato relativo alle esenzioni fiscali e prestiti agevolati concessi dall’Italia in favore di società ex lege n. 142/90 (GU 2003, L 77, pag. 21; in prosieguo: la «decisione controversa»).



La decisione controversa

14 La Commissione sottolinea anzitutto che la sua inchiesta verte solo su regimi di aiuto di portata generale istituiti con le misure controverse e non su misure individuali di aiuto concesse alle singole imprese, cosicché l’analisi contenuta nella decisione controversa è generale e astratta. Al riguardo, tale istituzione dichiara che la Repubblica italiana «non ha concesso vantaggi fiscali su base individuale e non ha notificato alla Commissione alcun caso individuale di aiuto fornendole tutte le informazioni necessarie per poterlo valutare». Di conseguenza la Commissione si considera obbligata a procedere a un esame generale ed astratto dei regimi di cui trattasi sia in ordine alla loro qualificazione, sia in ordine alla questione della loro compatibilità con il mercato comune (punti 42 45 della decisione controversa).

15 Secondo la Commissione, i prestiti della CDDPP e l’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa (in prosieguo, globalmente: le «misure controverse») costituiscono aiuti di Stato. Infatti, la concessione, mediante risorse dello Stato, di vantaggi di tal genere alle società ex lege n. 142/90 produce l’effetto di rafforzare la loro posizione concorrenziale rispetto a tutte le altre imprese che intendano fornire gli stessi servizi (punti 48 75 della decisione controversa). Le misure controverse sono incompatibili con il mercato comune, in quanto non rispettano né i presupposti ex art. 87, nn. 2 e 3, CE, né quelli ex art. 86, n. 2, CE e violano, inoltre, l’art. 43 CE (punti 94 122 della decisione controversa).

16 Viceversa, secondo la Commissione, l’esenzione dalle tasse sui conferimenti non costituisce un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 87, n. 1, CE, dato che tali tributi sono dovuti all’atto della costituzione di una nuova entità economica o in occasione di trasferimenti patrimoniali tra differenti entità economiche. Orbene, sotto il profilo sostanziale, le imprese municipalizzate, da un lato, e le società ex lege n. 142/90, dall’altro, fanno parte di una stessa entità economica. Pertanto, l’esenzione di tali imprese dalle dette tasse è giustificata dalla natura o dalla struttura del sistema (punti 76 81 della decisione controversa).

17 Il dispositivo della decisione controversa è così formulato:

«Articolo 1

L’esenzione dalle tasse sui conferimenti (…), non costituisce aiuto ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, [CE].

Articolo 2

L’esenzione triennale dall’imposta sul reddito [d’impresa] (…) e i vantaggi derivanti dai prestiti [della CDDPP] (…) costituiscono aiuti di Stato ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, [CE].

Detti aiuti non sono compatibili con il mercato comune.

Articolo 3

L’Italia prende tutti i provvedimenti necessari per recuperare presso i beneficiari l’aiuto concesso in virtù dei regimi di cui all’articolo 2, già posti illegittimamente a loro disposizione.

Il recupero viene eseguito senza indugio e secondo le procedure del diritto nazionale, sempreché queste consentano l’esecuzione immediata ed effettiva della decisione.

L’aiuto da recuperare è produttivo di interessi, decorrenti dalla data in cui l’aiuto è stato posto a disposizione dei beneficiari fino alla data di effettivo recupero, calcolati sulla base del tasso di riferimento utilizzato per il calcolo dell’equivalente sovvenzione nell’ambito degli aiuti a finalità regionale.

(…)».



Procedimento e conclusioni delle parti

18 Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 9 ottobre 2002, la ricorrente ha proposto il presente ricorso.

19 Con atto separato, depositato presso la cancelleria del Tribunale il 6 gennaio 2003, la Commissione ha sollevato un’eccezione d’irricevibilità a norma dell’art. 114, n. 1, del regolamento di procedura del Tribunale.

20 Il 28 febbraio 2003 la ricorrente ha presentato le sue osservazioni in merito all’eccezione d’irricevibilità.

21 In data 8 agosto 2002, anche la Repubblica italiana ha presentato dinanzi alla Corte un ricorso di annullamento della decisione controversa (causa C 290/02). La Corte ha constatato che quest’ultimo ricorso e quelli presentati nelle cause T 292/02, T 297/02, T 300/02, T 301/02 e T 309/02 vertevano sullo stesso oggetto, vale a dire l’annullamento della decisione controversa, e che erano connessi, poiché i motivi in ciascuna di queste cause coincidevano ampiamente. Con ordinanza 10 giugno 2003, la Corte ha sospeso il procedimento nella causa C 290/02, conformemente all’art. 54, terzo comma, del proprio Statuto, fino alla pronunzia della sentenza del Tribunale nelle cause T 292/02, T 297/02, T 300/02, T 301/02 e T 309/02.

22 Con ordinanza 8 giugno 2004, la Corte ha deciso di rinviare la causa C 290/02 dinanzi al Tribunale, che è divenuto competente a decidere sui ricorsi proposti dagli Stati membri contro la Commissione, conformemente al disposto dell’art. 2 della decisione del Consiglio 26 aprile 2004, 2004/407/CE, Euratom, che modifica gli articoli 51 e 54 del protocollo sullo statuto della Corte di giustizia (GU L 132, pag. 5). Tale causa è stata iscritta sul ruolo del Tribunale con il numero T 222/04.

23 Con ordinanza 5 agosto 2004, il Tribunale ha deciso di pronunciarsi sull’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione unitamente al merito della causa.

24 Su relazione del giudice relatore, il Tribunale (Ottava Sezione ampliata) ha deciso di aprire la fase orale e, nell’ambito delle misure di organizzazione del procedimento di cui all’art. 64 del regolamento di procedura, di porre per iscritto alcuni quesiti alle parti, ai quali queste ultime hanno risposto nel termine stabilito.

25 Con ordinanza 13 marzo 2008 il presidente dell’Ottava Sezione ampliata ha riunito le cause T 292/02, T 297/02, T 300/02, T 301/02, T 309/02, T 189/03 e T 222/04 ai fini della fase orale, conformemente all’art. 50 del regolamento di procedura.

26 Le parti hanno svolto le loro difese orali e hanno risposto ai quesiti posti dal Tribunale all’udienza del 16 aprile 2008.

27 La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:

– dichiarare il ricorso ricevibile;

– annullare la decisione controversa;

– in subordine, annullare l’art. 3 della decisione controversa, nella parte in cui impone alla Repubblica italiana di recuperare gli aiuti di cui trattasi;

– condannare la Commissione alle spese.

28 La Commissione chiede che il Tribunale voglia:

– dichiarare il ricorso irricevibile;

– in subordine, respingerlo;

– condannare la ricorrente alle spese.



Sulla ricevibilità



Argomenti delle parti

29 Preliminarmente, la Commissione nega l’interesse ad agire della ricorrente con riferimento alla parte del ricorso in cui si chiede l’annullamento dell’art. 2 della decisione controversa, che riguarda i prestiti a tasso agevolato della CDDPP. Dagli atti, infatti, non risulterebbe assolutamente che la ricorrente abbia fruito di tali prestiti.

30 La Commissione nega poi la legittimazione ad agire della ricorrente. Infatti, quest’ultima non sarebbe individualmente interessata dalla decisione controversa, ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE.

31 La Commissione afferma, in sostanza, che la decisione controversa dev’essere qualificata come atto di portata generale poiché riguarda un regime di aiuti e, quindi, un numero indeterminato e indeterminabile di imprese, definite in funzione di un criterio generale, quale l’appartenenza ad una categoria di imprese. A suo parere, la portata generale e quindi la natura normativa di un atto non viene messa in forse dalla possibilità di determinare, con maggiore o minor precisione, il numero o addirittura l’identità dei soggetti di diritto ai quali esso si applica in un determinato momento, purché sia assodato che tale applicazione si effettua in ragione della situazione obiettiva di diritto o di fatto definita dall’atto in relazione allo scopo di quest’ultimo.

32 Secondo la Commissione, affinché un operatore privato sia individualmente interessato da un atto di portata generale, quest’ultimo deve ledere i suoi diritti specifici o l’istituzione che lo emana dev’essere tenuta a prendere in considerazione le conseguenze di tale atto sulla posizione dell’interessato. La Commissione ritiene tuttavia che ciò non accada nella presente fattispecie. Infatti, la decisione controversa avrebbe inciso sulla situazione di tutte le imprese che hanno beneficiato delle misure controverse. Di conseguenza, non vi sarebbe stata una lesione dei diritti specifici di determinate imprese, che potrebbero perciò distinguersi dalle altre imprese beneficiarie delle misure medesime. D’altronde, in sede di adozione della decisione controversa, la Commissione non avrebbe dovuto né potuto tener conto delle conseguenze dell’emananda decisione sulla posizione di un’impresa in particolare. Né la dichiarazione di incompatibilità, né l’ordine di recupero contenuti nella decisione controversa si riferirebbero alla posizione di singoli beneficiari.

33 La Commissione rileva inoltre che la sua analisi è confermata dalla giurisprudenza in materia di aiuti di Stato, secondo la quale il fatto di essere il beneficiario di un regime di aiuti dichiarato incompatibile con il mercato comune non è sufficiente a dimostrare un interesse individuale ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE.

34 Tale giurisprudenza consolidata non sarebbe messa in discussione da cause più recenti. Secondo la Commissione, la soluzione adottata nella sentenza della Corte 19 ottobre 2000, cause riunite C 15/98 e C 105/99, Italia e Sardegna Lines/Commissione (Racc. pag. I 8855; in prosieguo: la «sentenza Sardegna Lines»), non è applicabile a tutti i ricorsi proposti da soggetti che abbiano fruito di aiuti concessi nel quadro di regimi dichiarati illegittimi ed incompatibili e dei quali sia stato ordinato il recupero. La stessa conclusione s’imporrebbe in particolare quando, come nella fattispecie, il regime di aiuti controverso sia stato esaminato in maniera astratta. Inoltre, nella causa definita dalla citata sentenza Sardegna Lines la ricorrente beneficiava in realtà di un aiuto individuale, poiché si trattava di un vantaggio accordato in virtù di un atto che era stato adottato sulla base di una legge regionale, chiara manifestazione di un ampio potere discrezionale. Per di più, tale caso sarebbe stato attentamente esaminato nel corso del procedimento d’indagine formale.

35 I fatti esaminati nella presente causa si distinguerebbero parimenti da quelli all’origine della sentenza della Corte 29 aprile 2004, causa C 298/00 P, Italia/Commissione (Racc. pag. I 4087; in prosieguo: la «sentenza Alzetta»), in quanto, nella fattispecie, la Commissione non conosceva il numero esatto né l’identità dei beneficiari degli aiuti in esame, non disponeva di tutte le informazioni rilevanti e non conosceva l’ammontare dell’aiuto concesso nei singoli casi. Inoltre, nel caso presente, l’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa si applicherebbe in via automatica, mentre gli aiuti controversi nella citata causa Alzetta erano stati concessi mediante un atto successivo.

36 Contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, ciò che importa ai fini della ricevibilità non è il fatto che sia nota l’identità di un’impresa, ma che siano state portate all’attenzione della Commissione determinate caratteristiche del caso di specie, tali da richiedere un esame individuale. Ora, nella decisione controversa la Commissione aveva sottolineato che non le era stata fornita nessuna informazione che dimostrasse, nei confronti della ricorrente, che il provvedimento in questione non costituiva un aiuto oppure costituiva un aiuto esistente o compatibile con il mercato comune.

37 Ad ogni modo, né il fatto di aver preso parte al procedimento d’indagine formale previsto dall’art. 88, n. 2, CE, né l’ordine di recuperare gli aiuti contenuto nella decisione controversa sarebbero sufficienti, secondo la Commissione, ad individuare la ricorrente. Infatti, dato che i beneficiari potenziali di un regime di aiuti notificato non sono legittimati ad adire la Corte ai sensi dell’art. 230 CE, altrettanto dovrebbe valere per i beneficiari di un regime di aiuti non notificato.

38 Infine, l’irricevibilità del presente ricorso non si porrebbe in contrasto con il principio di una tutela giurisdizionale effettiva, poiché i rimedi giurisdizionali offerti dagli artt. 241 CE e 234 CE risulterebbero sufficienti (sentenza della Corte 25 luglio 2002, causa C 50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores/Consiglio, Racc. pag. I 6677; in prosieguo: la «sentenza UPA»).

39 Per quanto riguarda il suo interesse ad agire, la ricorrente afferma di essere un’impresa a prevalente capitale pubblico, costituita in base alla legge n. 142/90, e quindi di essere destinataria dell’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa. In merito ai prestiti della CDDPP, essa osserva che la decisione controversa omette di specificare il suo campo di applicazione ratione temporis. Infatti, l’arco temporale entro il quale la concessione dei suddetti prestiti dev’essere considerata incompatibile con il mercato comune rimarrebbe imprecisato. Sarebbe quindi difficile stabilire se la ricorrente ne abbia effettivamente beneficiato. Perciò, la decisione controversa creerebbe nei suoi confronti una situazione di grave incertezza del diritto. Peraltro, le autorità italiane avrebbero indirizzato alla ricorrente una richiesta di informazioni in vista del futuro recupero dei prestiti della CDDPP. Per tali ragioni, la ricorrente ritiene di avere un interesse ad agire. In sede di replica, la ricorrente si dichiara disposta a rinunciare agli atti per quanto concerne i prestiti della CDDPP, purché la Commissione confermi espressamente che la decisione controversa concerne solo i prestiti della CDDPP concessi nel periodo 1994 1998. In tal caso, la ricorrente chiede che, ai fini della ripartizione delle spese, si tenga conto dell’incertezza derivante dalla decisione controversa in merito ai suddetti prestiti.

40 Riguardo all’interesse individuale, la ricorrente critica la qualificazione della decisione controversa come atto di portata generale.

41 La ricorrente sostiene che il suo interesse individuale si evince chiaramente dalla giurisprudenza relativa alla ricevibilità dei ricorsi proposti dai beneficiari effettivi di un regime di aiuti (citate sentenze Sardegna Lines e Alzetta). Da tale giurisprudenza si desumerebbe che il fatto di essere il beneficiario effettivo di un regime di aiuti e di soggiacere all’obbligo di restituire l’aiuto già percepito costituiscono le due condizioni necessarie affinché sussista un interesse individuale. Tali condizioni sarebbero soddisfatte nella fattispecie.

42 La Commissione non potrebbe sminuire la portata della citata sentenza Sardegna Lines, affermando che riguardava un aiuto individuale. Invero, il fatto che la ricorrente nella causa Sardegna Lines fosse stata destinataria di un provvedimento individuale attuativo del regime di aiuti sarebbe connaturale al regime stesso. In realtà, tale precedente verterebbe su un regime di aiuti.

43 La ricorrente considera errata l’affermazione della Commissione secondo cui la decisione impugnata riguarderebbe un numero indeterminato e indeterminabile di imprese. Infatti, secondo la ricorrente si tratta al contrario di una categoria circoscritta, di cui fanno parte le aziende municipalizzate trasformate in società ex lege n. 142/90 che hanno iniziato ad operare prima del 31 dicembre 1999, e/o hanno contratto prestiti con la CDDPP tra il 1994 ed il 1998. D’altronde, la Commissione conoscerebbe perfettamente il nome di tali società.

44 Infine, a sostegno della sua domanda, la ricorrente invoca il diritto alla tutela giurisdizionale. Infatti, dichiarando ricevibile il presente ricorso si garantirebbe una tutela giurisdizionale piena ed effettiva ai soggetti dell’ordinamento, conformemente agli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (in prosieguo: la «CEDU»), siglata a Roma il 4 novembre 1950, e all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 (GU C 364, pag. 1).



Giudizio del Tribunale

45 Ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE, qualsiasi persona fisica o giuridica può proporre un ricorso contro una decisione adottata nei confronti di altre persone solo qualora la detta decisione la riguardi direttamente ed individualmente.

46 Per quanto riguarda il nesso individuale richiesto dalla citata norma, per giurisprudenza consolidata le persone fisiche o giuridiche, diverse dal destinatario di una decisione, possono sostenere che essa le riguarda individualmente solo se detta decisione le concerne a causa di determinate qualità a loro particolari o di una situazione di fatto che le contraddistingue rispetto a chiunque altro e, quindi, le individua in modo analogo al destinatario (sentenza della Corte 15 luglio 1963, causa 25/62, Plaumann/Commissione, Racc. pag. 195, in particolare pag. 220, e 2 aprile 1998, causa C 321/95 P, Greenpeace Council e a./Commissione, Racc. pag. I 1651, punti 7 e 28).

47 La Corte ha dichiarato pertanto che un’impresa non può, in via di principio, impugnare una decisione della Commissione che vieta un regime di aiuti settoriale se è interessata da questa decisione solo a causa della sua appartenenza al settore di cui trattasi e della sua qualità di beneficiaria potenziale di tale regime. Infatti, una tale decisione si presenta, nei confronti dell’impresa ricorrente, come un provvedimento di portata generale che si applica a situazioni determinate obiettivamente e comporta effetti giuridici nei confronti di una categoria di persone considerate in modo generale ed astratto (v. sentenza della Corte 2 febbraio 1988, cause riunite 67/85, 68/85 e 70/85, Van der Kooy e a./Commissione, Racc. pag. 219, punto 15, e sentenza Alzetta, cit., punto 37, e giurisprudenza ivi citata).

48 Tuttavia la Corte, nei punti 34 e 35 della citata sentenza Sardegna Lines ha dichiarato parimenti che l’impresa Sardegna Lines, poiché era interessata dalla decisione oggetto di tale giudizio non solo in quanto impresa del settore della navigazione in Sardegna, potenzialmente beneficiaria del regime di aiuti agli armatori sardi, ma anche nella sua qualità di beneficiaria effettiva di un aiuto individuale concesso a titolo di questo regime e del quale la Commissione aveva ordinato il recupero, era individualmente interessata dalla detta decisione e il suo ricorso contro quest’ultima era ricevibile (v. parimenti, in tal senso, sentenza Alzetta, cit., punto 39).

49 Occorre quindi verificare se la ricorrente possieda la qualità di beneficiaria effettiva di un aiuto individuale concesso in base a un regime di aiuti settoriale, di cui la Commissione abbia ordinato il recupero (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 20 settembre 2007, causa T 136/05, Salvat père & fils e a./Commissione, Racc. pag. II 4063, punto 70).

50 Per quanto concerne anzitutto l’esenzione triennale dall’imposta sul reddito d’impresa, la ricorrente asserisce che, essendo una società destinataria del regime di cui trattasi, essa è beneficiaria effettiva del detto regime, benché non sia in grado di indicare l’importo dell’aiuto di cui essa avrebbe goduto.

51 Ebbene, dalla risposta scritta della Repubblica italiana al quesito formulato per iscritto dal Tribunale si evince che la ricorrente ha dichiarato, a fini fiscali, una perdita per il periodo rilevante e che, di conseguenza, essa ha calcolato come pari a zero la detta imposta.

52 Tuttavia, dalla citata risposta si ricava parimenti che l’autorità tributaria ha effettuato una verifica, che ha consentito di individuare alcune irregolarità nella dichiarazione dei redditi redatta dalla ricorrente. In seguito a tale verifica, la ricorrente ha chiesto ed ottenuto l’applicazione del regime previsto dall’art. 9 della legge 27 settembre 2002, n. 289, recante disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Supplemento ordinario n. 240/L della GURI n. 305 del 31 dicembre 2002; in prosieguo: l’«amnistia fiscale»), per il periodo 1997 2002. Detta amnistia fiscale consente, tramite versamento di una somma forfettaria, di interrompere qualsiasi procedura di verifica e tutte le azioni pendenti. Inoltre, dall’informazione fornita in udienza dalla Commissione, che non è stata oggetto di contestazione da parte della Repubblica italiana, deriva che un’amnistia fiscale è definitiva, di modo che gli importi versati a tale titolo non possono portare a una restituzione.

53 È importante sottolineare, a questo proposito, che la ricorrente non ha spiegato come l’importo che essa ha versato o verserà sia ricollegabile al periodo 1997 1999, dato che l’amnistia fiscale di cui essa ha goduto riguarda gli anni 1997 2002, né in qual modo una tale remissione del debito, in contropartita del versamento di una somma forfettaria, sia ricollegabile al regime di cui trattasi.

54 Non avendo fornito elementi convincenti per dimostrare che essa abbia effettivamente goduto del regime di cui trattasi, non è possibile giudicare la ricorrente come individualmente interessata dalla decisione controversa.

55 Per quanto riguarda l’argomento della ricorrente secondo il quale essa apparterrebbe ad una categoria circoscritta di imprese e che la Commissione conoscerebbe perfettamente il nome delle imprese appartenenti alla detta categoria, occorre ricordare che la possibilità di determinare, con maggiore o minor precisione, il numero o addirittura l’identità dei soggetti ai quali si applica un provvedimento non implica affatto che detti soggetti debbano essere considerati individualmente interessati da tale provvedimento, purché sia assodato che, come nel caso di specie, tale applicazione avviene in forza di una situazione obiettiva di diritto o di fatto definita dall’atto controverso (sentenza della Corte 22 novembre 2001, causa C 451/98, Antillean Rice Mills/Consiglio, Racc. pag. I 8949, punto 52, e ordinanza del Tribunale 28 febbraio 2005, causa T 108/03, von Pezold/Commissione, Racc. pag. II 655, punto 46).

56 L’argomento della ricorrente riguardante le esigenze di una tutela giurisdizionale effettiva non può rimettere in discussione questa conclusione. Da un lato, la Corte ha confermato la sua giurisprudenza costante relativa all’interpretazione dell’art. 230, quarto comma, CE nella sua sentenza 1° aprile 2004, causa C 263/02 P, Commissione/Jégo-Quéré (Racc. pag. I 3425), e nella sua citata sentenza UPA. Dall’altro, sebbene il presupposto relativo all’incidenza individuale richiesta dall’art. 230, quarto comma, CE debba essere interpretato alla luce del principio di una tutela giurisdizionale effettiva, tenendo conto delle diverse circostanze che possono individuare un ricorrente, una siffatta interpretazione non può giungere a fare ignorare il presupposto medesimo (v. citata sentenza UPA, punto 44).

57 Infine, quanto ai prestiti della CDDPP, dalla fase scritta si evince che la ricorrente, dopo che la Commissione ha confermato, in sede di controreplica, che la decisione controversa riguardava solo i prestiti della CDDPP concessi nel periodo 1994 1998, ha rinunciato agli atti per quanto concerne i detti prestiti.

58 Inoltre, dato che dalla decisione controversa risulta chiaramente che il periodo rilevante riguarda unicamente gli anni 1994 1998, la domanda della ricorrente riguardante la ripartizione delle spese dev’essere respinta.

59 Dal complesso dei ragionamenti sin qui svolti discende che la ricorrente non può essere considerata individualmente interessata dalla decisione controversa ai sensi dell’art. 230, quarto comma, CE e che, di conseguenza, il ricorso dev’essere dichiarato integralmente irricevibile.



Sulle spese

60 Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese, se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la ricorrente, rimasta soccombente, va condannata alle spese.

IL TRIBUNALE (Ottava Sezione ampliata)

dichiara e statuisce:

1) Il ricorso è irricevibile.

2) La Acegas-APS SpA è condannata alle spese.

L'articolo Tribunale di Primo Grado delle Comunita’ Europee – Sezione VIII – Sentenza – 11/6/2009 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. K. LENAERTS Rel. E. JUHÁSZ

sul coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi

1. Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 2004/18/CE – Appalti pubblici di forniture e servizi – Bando di gara – Confezione e fornitura di calzature ortopediche adattate alle esigenze dei pazienti – Casse pubbliche di assicurazione malattia – Amministrazioni aggiudicatici – Configurabilità – Sussiste.

2. Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 2004/18/CE – Appalti pubblici di forniture e servizi – Bando di gara – Confezione e fornitura di calzature ortopediche adattate alle esigenze dei pazienti – Appalto misto – Criteri applicabili.

3. Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 2004/18/CE – Appalti pubblici di forniture e servizi – Bando di gara – Confezione e fornitura di calzature ortopediche adattate alle esigenze dei pazienti – Appalto misto – Ruolo preponderante della prestazione di servizi rispetto alla fornitura di prodotti – Qualificazione.

1. Sussiste finanziamento maggioritario da parte dello Stato quando le attività di casse pubbliche di assicurazione malattia sono finanziate in via principale mediante contributi, a carico degli affiliati, imposti, calcolati e riscossi in base a norme di diritto pubblico. Siffatte casse di assicurazione malattia devono essere considerate organismi di diritto pubblico e, quindi, amministrazioni aggiudicatici ai fini dell’applicazione delle norme di tale direttiva.

2. Quando un appalto pubblico misto ha ad oggetto sia prodotti che servizi, il criterio applicabile per stabilire se l’appalto debba essere considerato un appalto di forniture oppure di servizi, è costituito dal valore rispettivo dei prodotti e dei servizi oggetto di tale appalto. In caso di messa a disposizione di prodotti che sono fabbricati e adattati individualmente in funzione delle esigenze di ciascun cliente, e sull’utilizzo dei quali ciascun cliente deve ricevere una consulenza individuale, la confezione di detti prodotti deve essere collocata, ai fini del calcolo del valore di ciascuna delle componenti di esso, nella parte «forniture» del predetto appalto.

3. Qualora nell’appalto la prestazione di servizi risulti preponderante rispetto alla fornitura di prodotti, dovrà essere considerato «accordo quadro» ai sensi dell’art. 1, n. 5 della direttiva 2004/18/CE, un accordo concluso tra una cassa pubblica di assicurazione malattia ed un operatore economico, nel quale siano definite le remunerazioni delle diverse forme di assistenza offerte da tale operatore nonché la durata di applicazione dell’accordo, e ove il suddetto operatore si obblighi ad adoperarsi in favore degli assicurati che ne facciano richiesta e la cassa malattia, dal canto suo, sia l’unica debitrice della remunerazione degli interventi di tale operatore.

Nel procedimento C 300/07,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dall’Oberlandesgericht Düsseldorf (Germania), con decisione 23 maggio 2007, pervenuta in cancelleria il 27 giugno 2007, nella causa

Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik,

contro

AOK Rheinland/Hamburg,

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dal sig. T. von Danwitz, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, nonché dai sigg. E. Juhász (relatore) e G. Arestis, giudici,

avvocato generale: sig. J. Mazák

cancelliere: sig.ra C. Strömholm, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 19 giugno 2008,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik, dagli avv.ti H. Glahs e U. Karpenstein, Rechtsanwälte;

– per la AOK Rheinland/Hamburg, dall’avv. A. Neun, Rechtsanwalt;

– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. G. Wilms e D. Kukovec, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 16 dicembre 2008,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 1, nn. 2, lett. c) e d), 4, 5 e 9, secondo comma, lett. c), prima e seconda alternativa, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114).

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik, e la AOK Rheinland/Hamburg in ordine alla questione se, in primo luogo, le casse di assicurazione malattia tedesche costituiscano amministrazioni aggiudicatrici ai fini dell’applicazione delle norme della direttiva 2004/18, in secondo luogo, se la messa a disposizione da parte di tecnici specializzati, in seguito ad un accordo concluso con la cassa pubblica di assicurazione malattia, di calzature ortopediche confezionate ed adattate individualmente alle esigenze dei pazienti, in combinazione con consulenze dettagliate offerte a questi ultimi prima e dopo tale messa a disposizione, debba essere considerata un appalto di forniture o un appalto di servizi e, in terzo luogo, qualora la suddetta messa a disposizione di calzature ortopediche dovesse essere considerata una prestazione di servizi, se nel caso di specie si tratti di una «concessione di servizi» o di un «accordo quadro» ai sensi delle disposizioni della direttiva 2004/18.

Contesto normativo

La normativa comunitaria

3 L’art. 1 della direttiva 2004/18, intitolato «Definizioni», stabilisce quanto segue:

«(…)

2. a) Gli “appalti pubblici” sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva.

(…)

c) Gli “appalti pubblici di forniture” sono appalti pubblici diversi da quelli di cui alla lettera b) aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti.

(…)

d) Gli “appalti pubblici di servizi” sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all’allegato II.

Un appalto pubblico avente per oggetto tanto dei prodotti quanto dei servizi di cui all’allegato II è considerato un “appalto pubblico di servizi” quando il valore dei servizi in questione supera quello dei prodotti oggetto dell’appalto.

Un appalto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all’allegato II e che preveda attività ai sensi dell’allegato I solo a titolo accessorio rispetto all’oggetto principale dell’appalto è considerato un appalto pubblico di servizi.

(…)

4. La “concessione di servizi” è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

5. Un “accordo quadro” è un accordo concluso tra una o più amministrazioni aggiudicatrici e uno o più operatori economici e il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.

(…)».

4 L’art. 1, n. 9, della direttiva 2004/18 così dispone:

«Si considerano “amministrazioni aggiudicatrici”: lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o da uno o più di tali organismi di diritto pubblico.

Per “organismo di diritto pubblico” s’intende qualsiasi organismo:

a) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale,

b) dotato di personalità giuridica, e

c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Gli elenchi, non limitativi, degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico che soddisfano i criteri di cui al secondo comma, lettere a), b), e c), figurano nell’allegato III. Gli Stati membri notificano periodicamente alla Commissione le modificazioni intervenute nei loro elenchi».

5 Nell’allegato III di tale direttiva, al capo III rubricato «Germania», n. 1 «Categorie», punto 1.1. «Enti», quarto trattino, vengono menzionate le «Sozialversicherungen (Krankenkassen, Unfall- und Rentenversicherungsträger) (assicurazioni sociali: casse malattia, enti di assicurazione infortuni e pensioni)».

6 L’art. 21 della direttiva citata prevede quanto segue:

«L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 23 e dall’articolo 35, paragrafo 4».

7 Nell’allegato II B, categoria 25, della stessa direttiva vengono menzionati i «Servizi sanitari e sociali».

8 In conformità all’art. 22 della direttiva 2004/18:

«Gli appalti aventi per oggetto sia servizi elencati nell’allegato II A sia servizi elencati nell’allegato II B sono aggiudicati secondo gli articoli da 23 a 55 allorché il valore dei servizi elencati nell’allegato II A risulta superiore al valore dei servizi elencati nell’allegato II B. Negli altri casi sono aggiudicati conformemente all’articolo 23 e all’articolo 35, paragrafo 4».

9 A termini dell’art. 32, n. 2, di tale direttiva:

«Ai fini della conclusione di un accordo quadro, le amministrazioni aggiudicatrici seguono le regole di procedura previste dalla presente direttiva (…)».

10 L’art. 79 della suddetta direttiva, sotto il titolo «Modificazioni», così dispone:

«La Commissione può modificare, secondo la procedura di cui all’articolo 77, paragrafo 2, quanto segue:

(…)

d) gli elenchi degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico di cui all’allegato III, allorché ciò si renda necessario in base a quanto notificato dagli Stati membri;

(…)».

11 Da ultimo, l’art. 1, n. 4, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 25 maggio 1999, 1999/44/CE, su taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni di consumo (GU L 171, pag. 12), prevede quanto segue:

«Ai fini della presente direttiva sono considerati contratti di vendita anche i contratti di fornitura di beni di consumo da fabbricare o produrre».

La normativa nazionale

12 L’esposizione in sintesi della normativa nazionale pertinente offerta dappresso si fonda sugli elementi contenuti negli atti di causa depositati presso la cancelleria della Corte e, segnatamente, sulla decisione di rinvio.

13 Il sistema sanitario pubblico in Germania nonché l’organizzazione e il finanziamento delle casse pubbliche di assicurazione malattia sono disciplinati dal Codice della previdenza sociale (Sozialgesetzbuch), libri IV e V (in prosieguo, rispettivamente, il «SGB IV» e il «SGB V»). Il compito assegnato dal legislatore alle casse pubbliche di assicurazione malattia viene definito come segue dall’art. 1, n. 1, del SGB V:

«L’assicurazione malattia, in quanto ente collettivo fondato sul principio di solidarietà, ha il compito di tutelare, ristabilire o migliorare lo stato di salute degli assicurati».

14 Dall’art. 4, n. 1, del SGB V risulta che le casse pubbliche di assicurazione malattia sono enti di diritto pubblico dotati della personalità giuridica e che dispongono del diritto di autoamministrarsi. Esse sono state istituite sulla scorta degli artt. 1 e 3 del SGB V. Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che la stragrande maggioranza della popolazione tedesca (circa il 90%) è assicurata obbligatoriamente, in forza della legge, presso una cassa pubblica di assicurazione malattia. Le persone soggette al sistema di assicurazione obbligatoria possono scegliere la cassa malattia presso la quale desiderano essere iscritte, ma non possono optare tra una cassa malattia pubblica ed una cassa malattia privata.

15 La normativa sul finanziamento delle casse pubbliche di assicurazione malattia è contenuta negli artt. 20 28 del SGB IV nonché negli artt. 3, 220 e segg. del SGB V. Tale finanziamento è garantito per mezzo dei contributi obbligatori a carico degli affiliati, di versamenti diretti dello Stato federale e di pagamenti compensativi risultanti dal sistema di compensazione finanziaria tra casse malattia pubbliche e dalla perequazione dei rischi tra esse.

16 Secondo la domanda di pronuncia pregiudiziale, i contributi obbligatori degli assicurati, nonché la quota di essi a carico dei loro datori di lavoro, configurano la forma di finanziamento di gran lunga prevalente delle casse pubbliche di assicurazione malattia. L’entità dei contributi si fonda unicamente sul reddito dell’assicurato, ossia sulla sua capacità contributiva. Altri elementi, quali l’età dell’assicurato, il suo stato di salute o il numero di persone assicurate a suo carico non rilevano a tal fine. In pratica, il datore di lavoro trattiene la parte dei contributi a carico dell’assicurato dal suo stipendio e la versa insieme alla parte dei contributi a proprio carico alla cassa pubblica di assicurazione malattia. Si tratta di obblighi di diritto pubblico e la riscossione dei contributi avviene in modo cogente, sulla base di norme di diritto pubblico.

17 Il tasso di contribuzione non è stabilito dallo Stato, ma dalle casse pubbliche di assicurazione malattia. Queste, secondo quanto previsto dalla normativa pertinente, devono calcolare i contributi in modo tale che essi, cumulati con le altre risorse, coprano le spese previste per legge e garantiscano la disponibilità degli strumenti di intervento e delle riserve legali. La determinazione del tasso di contribuzione necessita dell’autorizzazione dell’autorità pubblica di sorveglianza di ciascuna cassa malattia. In base alla domanda di pronuncia pregiudiziale, l’importo dei contributi è, entro certi limiti, imposto, dal momento che deve essere determinato in modo tale che le entrate che ne risultano non siano né inferiori né superiori alle spese. Dato che, in base al sistema tedesco di pubblica sanità, i servizi da prestare sono determinati in misura prevalente dalla legge, in pratica la cassa pubblica di assicurazione malattia interessata non può direttamente influire sull’entità della propria spesa.

18 Al fine di mantenere i tassi di contribuzione degli assicurati allo stesso livello, gli artt. 266 268 del SGB V prevedono, su base annua, versamenti compensativi tra tutte le casse pubbliche di assicurazione malattia risultanti dalla perequazione dei rischi. Secondo quanto osservato dal giudice del rinvio, al riguardo sussiste un obbligo di solidarietà reciproca tra tali casse malattia, poiché ciascuna di esse ha un diritto o un obbligo di compensazione a concorrenza di un determinato importo.

19 Le casse pubbliche di assicurazione malattia che, ai sensi dell’art. 4, n. 1, del SGB V, dispongono del diritto di autoamministrarsi, sono soggette ad un controllo statale. Secondo la domanda di pronuncia pregiudiziale, tale controllo non si limita ad un mero controllo di legalità a posteriori.

20 Come risulta dagli artt. 195, n. 1, 220, n. 2, e 241 del SGB V, determinate misure adottate dalle casse pubbliche di assicurazione malattia, quali la modifica del loro statuto e la determinazione del tasso di contribuzione, le operazioni di edificazione o di acquisto di terreni e l’acquisto di software, necessitano dell’autorizzazione delle autorità di sorveglianza. Le autorità di sorveglianza sono tenute a verificare, con cadenza almeno quinquennale, la gestione commerciale, contabile e operativa delle casse pubbliche di assicurazione malattia sottoposte al loro controllo. Tale controllo, che si estende tra l’altro alla redditività dell’attività della cassa malattia interessata, può essere più frequente (artt. 69, n. 2, e 88, n. 1, del SGB IV nonché 274, n. 1, del SGB V). Nell’ambito dei suddetti controlli, l’art. 88, n. 2, del SGB IV prevede che tali casse malattia abbiano l’obbligo di trasmettere all’autorità di sorveglianza tutti i documenti e tutte le informazioni necessarie. Inoltre, in base agli artt. 37 e 89, n. 3, del SGB IV, qualora gli organi di autogestione di dette casse malattia rifiutino di garantire l’esecuzione dei compiti ad essi incombenti, tali compiti sono assunti dalla stessa autorità di sorveglianza.

21 Infine, il bilancio di previsione di ciascuna cassa pubblica di assicurazione malattia deve essere sottoposto entro un termine prestabilito all’autorità di sorveglianza competente (art. 70, n. 5, del SGB IV) e quest’ultima può procedere alla fusione delle casse malattia in difficoltà con altre, ovvero decidere la loro chiusura (artt. 146a, 153, prima frase, punto 3, 156, 163, prima frase, punto 3, 167, seconda frase, e 170 del SGB V).

22 Dal momento che, nell’ambito del sistema di cui trattasi, l’assicurato ha, nei confronti della cassa pubblica di assicurazione malattia cui appartiene, non già un diritto al rimborso delle spese, bensì un diritto all’accesso gratuito ai servizi corrispondenti (art. 2, n. 2, del SGB V), in base al principio dei servizi in natura, le casse pubbliche di assicurazione malattia sono incoraggiate a concludere con i diversi fornitori contratti di assistenza multisettoriale o interdisciplinare degli assicurati. Siffatti «contratti di assistenza integrata», di cui agli artt. 140a 140e del SGB V, vengono stipulati tra le casse di assicurazione malattia e i diversi prestatori autorizzati a fornire trattamenti agli assicurati. Essi stabiliscono le remunerazioni per le varie formule di assistenza integrata che si ritiene siano atte a retribuire tutti i servizi cui ricorrono gli assicurati nell’ambito dell’assistenza. La cassa pubblica di assicurazione malattia è parte del contratto di assistenza integrata e debitrice della remunerazione al fornitore. La partecipazione degli assicurati alle diverse formule di assistenza integrata è facoltativa ma, una volta che l’assicurato opti per una simile formula, egli è obbligato a richiedere i servizi ai fornitori con i quali la competente cassa pubblica di assicurazione malattia ha stipulato siffatto contratto.

23 Nel corso del procedimento dinanzi alla Corte sono state altresì menzionate due sentenze del Bundesverfassungsgericht (Corte costituzionale federale) relative alla missione delle casse di assicurazione malattia in Germania.

24 Nella sentenza 9 giugno 2004 (2 BvR 1248/03 e 1249/03) il Bundesverfassungsgericht ha dichiarato quanto segue:

«Il diritto sociale è uno degli strumenti più importanti di politica sociale dello Stato. Nell’ordinamento dello Stato sociale stabilito dalla Legge fondamentale (Grundgesetz), la tutela in caso di malattia è uno dei compiti fondamentali dello Stato. Il legislatore se ne è fatto carico assicurando la tutela della maggior parte della popolazione mediante l’introduzione del sistema legale di assicurazione malattia, assicurazione obbligatoria di diritto pubblico, e disciplinando le modalità di tale tutela. Il compito principale delle casse di assicurazione malattia del sistema legale consiste nell’attuazione di una normativa sociale dettagliata creata per la realizzazione di tale compito fondamentale dello Stato».

25 Infine, nella sua sentenza 31 gennaio 2008 (1 BvR 2156/02), il Bundesverfassungsgericht ha dichiarato che le casse di assicurazione malattia sono organismi di diritto pubblico integrati nello Stato e che di fatto svolgono, indirettamente, compiti di amministrazione dello Stato.

Causa principale e questioni pregiudiziali

26 L’AOK Rheinland/Hamburg, una cassa pubblica di assicurazione malattia, mediante comunicato pubblicato su una rivista specializzata nel giugno 2006, ha invitato i tecnici ortopedisti a presentare offerte relative alla confezione e alla fornitura di calzature, nell’ambito del regime di assistenza integrata ai sensi degli artt. 140a e segg. del SGB V, per il periodo dal 1° settembre al 31 dicembre 2006. I servizi da prestare erano classificati in funzione della loro importanza in diverse categorie tariffarie, per le quali gli offerenti dovevano indicare i propri prezzi.

27 Il numero di calzature da consegnare non era prestabilito. Era previsto che i pazienti affetti dalla cosiddetta sindrome del «piede diabetico», muniti di carta di assicurazione malattia e di prescrizione medica, si sarebbero dovuti rivolgere direttamente al tecnico ortopedista. Il compito di quest’ultimo sarebbe consistito nel confezionare e nel controllare calzature ortopediche adattate individualmente alle esigenze dei pazienti, dovendo fornire una consulenza dettagliata prima e dopo la consegna delle calzature. Il pagamento sarebbe stato effettuato dalla cassa pubblica di assicurazione malattia, fatta eccezione per i contributi supplementari dovuti dai pazienti.

28 La Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik, un’impresa di articoli ortopedici, ha presentato un’offerta e, due giorni più tardi, ha lamentato violazioni delle disposizioni comunitarie e nazionali in materia di aggiudicazione di pubblici appalti. Tali censure sono state respinte dalla cassa pubblica di assicurazione malattia per il motivo che le disposizioni del diritto dei pubblici appalti non erano applicabili nella fattispecie. Poiché il ricorso dell’impresa di articoli ortopedici avverso tale decisione in primo grado ha avuto esito negativo, essa ha adito la Sezione per gli appelli in materia di appalti dell’Oberlandesgericht Düsseldorf (Corte d’appello di Düsseldorf).

29 Tale giudice, in primo luogo, osserva che in Germania la dottrina e la giurisprudenza sono divise sulla questione se le casse pubbliche di assicurazione malattia, benché menzionate nell’allegato III della direttiva 2004/18, debbano essere considerate organismi di diritto pubblico e, quindi, autorità aggiudicatrici ai sensi di detta direttiva. Per questo, esso illustra le questioni che si pongono in relazione ai diversi requisiti stabiliti al riguardo dall’art. 1, n. 9, secondo comma, della suddetta direttiva.

30 Per ciò che riguarda i requisiti previsti da tale disposizione, lett. a) e b), il giudice del rinvio ritiene che essi siano soddisfatti, dato che le casse pubbliche di assicurazione malattia sono persone giuridiche di diritto pubblico, istituite per soddisfare specificamente esigenze di tutela, di ripristino o di miglioramento dello stato di salute degli assicurati, cioè esigenze di interesse generale. Inoltre, tali esigenze non hanno carattere industriale o commerciale, atteso che le casse pubbliche di assicurazione malattia non svolgono un’attività commerciale e prestano i loro servizi senza scopo di lucro.

31 La disamina dovrà dunque vertere sui requisiti indicati dall’art. 1, n. 9, secondo comma, lett. c), della direttiva 2004/18.

32 Quanto al primo di tali requisiti, ossia il finanziamento maggioritario da parte dello Stato, il giudice del rinvio fa riferimento alle caratteristiche del sistema nazionale in esame, quali risultano dai punti 13 18 della presente sentenza.

33 Per quanto attiene al requisito relativo al controllo della gestione da parte dei poteri pubblici, il giudice del rinvio fa riferimento agli elementi pertinenti del sistema quali risultano dai punti 19 e 20 della presente sentenza.

34 Qualora si debba concludere che le casse pubbliche di assicurazione malattia sono amministrazioni aggiudicatrici, si porrebbe, in secondo luogo, la questione se l’appalto di cui trattasi nella causa principale vada qualificato come appalto di forniture ovvero come appalto di servizi. Il giudice del rinvio osserva a questo proposito che l’art. 1, n. 2, lett. d), secondo comma, della direttiva 2004/18 pone come criterio di siffatta valutazione il valore dei servizi e dei prodotti in questione. In base a tale criterio è essenziale chiarire, ad avviso del giudice del rinvio, quale ruolo rivesta la confezione delle calzature oggetto della causa principale nel complesso della prestazione che comprende l’acquisto dei materiali, la confezione, la consulenza e l’informazione dei clienti.

35 Ove si debba ritenere che la confezione individualizzata delle calzature di cui alla causa principale faccia parte della fornitura di prodotti, il giudice del rinvio stima che il valore della fornitura di dette calzature sia superiore a quello dei servizi. Ove invece il valore della fornitura consista unicamente nei materiali di base, il valore dei servizi sarebbe superiore a quello della fornitura. Esso osserva che a favore della prima impostazione sembra deporre l’art. 1, n. 4, della direttiva 1999/44, il quale assimila i «contratti di fornitura di beni di consumo da fabbricare o produrre» a contratti di vendita, indipendentemente dal fatto che si tratti di prodotti standardizzati o di prodotti adattati individualmente all’ordine, vale a dire prodotti non sostituibili. Dalla giurisprudenza della Corte potrebbe tuttavia evincersi che in tale contesto vengano in rilievo anche gli aspetti qualitativi (v. sentenza 18 gennaio 2007, causa C 220/05, Auroux e a., Racc. pag. I 385, punto 46). In questa ottica si dovrebbe tener conto della considerazione che la consulenza fornita ai pazienti non si limiti alla scelta e all’utilizzo del prodotto.

36 Il giudice del rinvio sottolinea l’importanza di tale delimitazione, giacché la classificazione dell’appalto di cui trattasi nella causa principale come appalto di forniture comporterebbe la piena applicabilità delle disposizioni della direttiva 2004/18.

37 Qualora l’appalto di cui trattasi nella causa principale non debba essere qualificato come appalto di forniture, il giudice del rinvio si chiede, in terzo luogo, se tale appalto vada considerato un appalto di servizi o una concessione di servizi. In quest’ultimo caso, come emerge dal suo art. 17, la direttiva 2004/18 non sarebbe applicabile. Ad avviso del giudice adito in primo grado, di primo acchito l’ultima ipotesi dovrebbe escludersi per il fatto che è la cassa pubblica di assicurazione malattia, e non il paziente, a dover versare la retribuzione al fornitore. Tuttavia, il giudice del rinvio è del parere che occorra altresì tener conto del criterio relativo all’attribuzione del rischio finanziario. Al riguardo va considerato, da un lato, che il rischio connesso alla riscossione dei crediti e all’insolvibilità dei debitori non grava sul fornitore, posto che è la cassa pubblica di assicurazione malattia e non il paziente a dover remunerare lo stesso. Ma, dall’altro, il fornitore sopporta il rischio che i suoi prodotti ed i suoi servizi non siano richiesti dai pazienti. Questo sarebbe del resto l’elemento che distingue il caso di specie dalla situazione di un normale accordo quadro. Secondo il giudice del rinvio, il fattore decisivo ai fini della qualifica dell’appalto di cui trattasi nella causa principale come concessione di servizi è rappresentato dal fatto che il fornitore non ha previamente affrontato operazioni costose, quali l’edificazione di locali ovvero le spese di personale o di apparecchiature che debbano essere ammortizzate, in seguito, mediante «il diritto di sfruttare, ai fini della sua remunerazione, la propria prestazione» (sentenza 7 dicembre 2000, causa C 324/98, Telaustria e Telefonadress, Racc. pag. I 10745, punto 30).

38 In ultimo luogo, il giudice del rinvio rileva che se l’appalto in questione nella causa principale dovesse essere considerato un appalto di servizi, ciò comporterebbe, a motivo della sua natura di servizio sanitario, in forza dell’art. 21 e dell’allegato II B, categoria 25, della direttiva 2004/18, soltanto l’applicabilità degli artt. 23 e 35, n. 4, di questa e che nella fattispecie sarebbe esclusa subito una violazione di queste disposizioni. Nondimeno, siffatta qualifica comporterebbe l’applicabilità di talune disposizioni del diritto nazionale, che si avvale della stessa nozione di «appalto di servizi», in virtù delle quali la ricorrente nella causa principale otterrebbe un parziale accoglimento della sua domanda.

39 Alla luce di tali considerazioni, l’Oberlandesgericht Düsseldorf ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) a) Se il requisito del “finanziamento statale”, previsto dall’art. 1, n. 9, secondo comma, lett. c), prima alternativa, della direttiva [2004/18] vada interpretato nel senso che comprende una situazione in cui lo Stato impone l’affiliazione ad un regime di assicurazione malattia, nonché l’obbligo di versare i contributi – il cui ammontare dipende dal reddito – alle rispettive casse di assicurazione malattia, le quali fissano il tasso di contribuzione, ma sono tra loro collegate da un sistema di finanziamento su base solidaristica, descritto in maggiore dettaglio nella motivazione, e l’esecuzione degli obblighi di ciascuna di esse è garantito;

b) Se il requisito previsto dall’art. 1, n. 9, secondo comma, lett. c), seconda alternativa, della direttiva [2004/18], che prevede che “la gestione [dell’organismo] sia soggetta al controllo di questi ultimi”, vada interpretata nel senso che una sorveglianza statale relativa a negozi ancora in corso o a venire – eventualmente accompagnata da altri strumenti di intervento statale descritti nella motivazione – sia sufficiente a soddisfare tale requisito;

2) Nel caso in cui la prima questione pregiudiziale – sub a) o sub b) – sia risolta affermativamente, se le lett. c) e d) dell’art. 1, n. 2, della direttiva [2004/18] vadano interpretate nel senso che la messa a disposizione di beni prodotti ed adeguati individualmente in termini di forma, secondo le esigenze dei rispettivi clienti, e sul cui uso gli stessi clienti devono essere individualmente consigliati, debba essere qualificata come “appalto di forniture” o “appalto di servizi”. Se a tal fine debba essere preso in considerazione solo il valore delle rispettive prestazioni;

3) Qualora la messa a disposizione di cui alla seconda questione debba o possa essere considerata una “prestazione di servizi”, se l’art. 1, n. 4, della direttiva [2004/18] – a differenza di un “accordo quadro” ai sensi dell’art. 1, n. 5, della [detta] direttiva – vada interpretato nel senso che per “concessione di servizi” debba intendersi anche il conferimento di un appalto in cui

– la decisione sul se e in quali casi l’appaltatore riceva incarichi specifici non viene presa dall’appaltante, bensì da terzi,

– il pagamento dell’appaltatore è effettuato dall’autorità appaltante, in quanto solo quest’ultima, secondo la legge, è debitrice della remunerazione ed è obbligata all’esecuzione della prestazione di servizi nei confronti dei terzi, e

– l’appaltatore, prima di ricevere la richiesta di terzi, non è tenuto a prestare, né offrire, alcun servizio».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla prima questione

40 Con la sua prima questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se casse pubbliche di assicurazione malattia come quelle oggetto della causa principale, tenuto conto delle loro caratteristiche descritte nella decisione di rinvio, debbano essere considerate amministrazioni aggiudicatrici ai fini dell’applicabilità delle norme della direttiva 2004/18.

41 Per risolvere tale questione va innanzitutto affrontata la questione preliminare latente che emerge dalla motivazione della domanda di pronuncia pregiudiziale e dalla problematica ivi illustrata dal giudice del rinvio, cioè se la circostanza che le casse pubbliche di assicurazione malattia oggetto della causa principale siano espressamente menzionate nell’allegato III della direttiva 2004/18 costituisca un elemento sufficiente affinché esse siano, solo per questo, considerate organismi di diritto pubblico e, quindi, amministrazioni aggiudicatrici.

42 La ricorrente nella causa principale nonché la Commissione delle Comunità europee adducono in proposito che il semplice fatto che un’entità sia menzionata nell’annesso III della direttiva 2004/18 è requisito sufficiente ai fini della qualifica di tale entità come organismo di diritto pubblico. Una simile menzione costituirebbe una presunzione inoppugnabile di detta qualifica, che renderebbe superfluo ogni esame supplementare della natura e delle caratteristiche dell’entità di cui trattasi.

43 Tale impostazione non può essere condivisa.

44 Infatti, dall’art. 234, primo comma, lett. b), CE risulta che un giudice nazionale può, in qualsiasi momento, interrogare la Corte sulla validità di un atto compiuto dalle istituzioni della Comunità europea, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione della Corte su questo punto.

45 Al riguardo occorre sottolineare che la normativa comunitaria in questione, ossia la direttiva 2004/18, contiene sia norme sostanziali, come l’art. 1, n. 9, secondo comma, che enuncia i requisiti ai quali un organismo deve rispondere per essere considerato un’amministrazione aggiudicatrice ai sensi di tale direttiva, sia misure di attuazione delle predette norme sostanziali, come la previsione, nell’allegato III, di un elenco non esaustivo di organismi pubblici che si suppone soddisfino detti requisiti. In tale contesto spetta al giudice comunitario, allorché è investito di una domanda motivata in tal senso da parte di un giudice nazionale, assicurarsi che l’atto comunitario di cui trattasi sia dotato di coerenza interna, verificando se il fatto che un dato organismo figura in tale elenco rappresenti una corretta applicazione dei criteri sostanziali definiti nella disposizione succitata. Questo intervento da parte della Corte è necessario ai fini della certezza del diritto, che costituisce un principio generale del diritto comunitario.

46 Nel caso di specie, il giudice del rinvio solleva, ancorché in modo non esplicito, una questione di validità dell’inclusione delle casse pubbliche di assicurazione malattia oggetto della causa principale nell’allegato III della direttiva 2004/18. Esso espone le divergenze che esistono in Germania nella giurisprudenza e nella dottrina in merito alla questione se tale inclusione configuri un requisito sufficiente ed esclusivo ai fini della qualifica delle predette casse malattia quali organismi di diritto pubblico e lascia altresì chiaramente intendere i propri dubbi al riguardo. Per questi motivi detto giudice formula la sua prima questione sotto il profilo dei requisiti sostanziali previsti dall’art. 1, n. 9, secondo comma, lett. c), della direttiva 2004/18.

47 Di conseguenza, il giudice del rinvio intende interrogare la Corte sulla validità dell’inclusione dell’organismo di cui alla causa principale nell’allegato III della direttiva 2004/18, sulla base dei requisiti sostanziali enunciati nella suddetta disposizione.

48 Al fine di risolvere tale questione occorre rammentare che, in ossequio alla costante giurisprudenza della Corte, i tre requisiti posti dall’art. 1, n. 9, secondo comma, lett. a), b) e c), della direttiva 2004/18, che devono essere soddisfatti affinché un’entità sia qualificata come organismo di diritto pubblico, hanno carattere cumulativo (sentenza 10 aprile 2008, causa C 393/06, Ing. Aigner, Racc. pag. I 2339, punto 36 e giurisprudenza ivi citata).

49 Come emerge dalla decisione di rinvio, nel caso in esame i requisiti stabiliti dall’art. 1, n. 9, secondo comma, lett. a) e b), della direttiva 2004/18 sono soddisfatti. Infatti, le casse pubbliche di assicurazione malattia di cui trattasi sono persone giuridiche di diritto pubblico, sono state istituite per legge al fine di soddisfare specificamente esigenze collegate alla salute pubblica, che sono esigenze di interesse generale, e tali esigenze hanno un carattere non industriale o commerciale, dato che i servizi sono prestati dalle predette casse malattia senza scopo di lucro. Resta quindi da esaminare se nel caso di specie sia soddisfatto almeno uno dei requisiti alternativi previsti dalle tre ipotesi indicate dall’art. 1, n. 9, secondo comma, lett. c), di tale direttiva e, in primo luogo, quello relativo al finanziamento maggioritario da parte dello Stato.

50 Per quanto attiene a tale requisito, va anzitutto rammentato che, come risulta dal sistema nazionale di cui si discute nonché dalle sentenze del Bundesverfassungsgericht citate ai punti 24 e 25 della presente sentenza, la tutela della salute pubblica è un compito fondamentale dello Stato e le casse pubbliche di assicurazione malattia sono integrate nello Stato e svolgono di fatto, indirettamente, compiti di amministrazione dello Stato.

51 Occorre poi osservare che, in conformità alla giurisprudenza della Corte, il testo dell’art. 1, n. 9, secondo comma, lett. c), prima alternativa, della direttiva 2004/18 non contiene alcuna precisazione per quanto attiene alle modalità in base alle quali il finanziamento di cui trattasi in detta norma debba avere luogo. In particolare, quindi, affinché il requisito in esame sia soddisfatto tale norma non richiede che l’attività degli organismi considerati sia finanziata direttamente dallo Stato o da un altro ente pubblico. Pertanto è sufficiente a tal fine un metodo di finanziamento indiretto (v., in tal senso, sentenza 13 dicembre 2007, causa C 337/06, Bayerischer Rundfunk e a., Racc. pag. I 11173, punti 34 e 49).

52 Si deve rilevare, in primo luogo, che il finanziamento delle casse pubbliche di assicurazione malattia di cui trattasi nella causa principale è garantito, conformemente alla normativa nazionale pertinente, mediante i contributi degli affiliati, versamenti diretti delle autorità federali e pagamenti compensativi tra dette casse malattia, conseguenti al sistema di perequazione dei rischi tra esse. I contributi obbligatori degli assicurati rappresentano il finanziamento di gran lunga maggioritario delle predette casse malattia.

53 In secondo luogo, dalla decisione di rinvio risulta altresì che i contributi degli affiliati sono versati in assenza di specifica controprestazione, ai sensi della giurisprudenza della Corte (v., in tal senso, sentenza 3 ottobre 2000, causa C 380/98, University of Cambridge, Racc. pag. I 8035, punti 23 25). Infatti, a tali versamenti non è collegata alcuna concreta controprestazione contrattuale, dal momento che né l’obbligo di contribuzione, né il relativo importo costituiscono il risultato di un accordo tra le casse pubbliche di assicurazione malattia e i loro affiliati, posto che questi ultimi sono obbligati per legge a versare i contributi solamente in conseguenza della loro affiliazione, del pari imposta per legge (v., in tal senso, sentenza Bayerischer Rundfunk e a., cit., punto 45). Inoltre, l’importo dei contributi dipende unicamente dalla capacità contributiva di ciascun assicurato, mentre altri elementi, come la sua età, il suo stato di salute o il numero di persone assicurate a carico dello stesso, non sono pertinenti a tal fine.

54 In terzo luogo, il giudice del rinvio rileva che nel caso di specie il tasso di contribuzione, a differenza del canone di cui alla causa all’origine della citata sentenza Bayerischer Rundfunk e a., non è fissato dalle autorità pubbliche, ma dalle stesse casse pubbliche di assicurazione malattia. Esso tuttavia evidenzia, a giusto titolo, che il margine di discrezionalità delle casse malattia è estremamente limitato al riguardo, dato che esse hanno il compito di garantire i servizi previsti dalla normativa sul sistema previdenziale. Quindi, dal momento che i servizi e le spese ad essi relative sono imposti per legge e che le casse malattia esercitano le proprie funzioni senza scopo di lucro, il tasso di contribuzione deve essere fissato in modo tale che gli introiti che ne derivano non siano né inferiori né superiori alle spese.

55 In quarto luogo, occorre sottolineare che la fissazione del tasso di contribuzione da parte delle casse pubbliche di assicurazione malattia necessita, in ogni caso, dell’autorizzazione dell’autorità pubblica di sorveglianza di ciascuna di esse. Pertanto il suddetto tasso, secondo la formulazione impiegata dal giudice del rinvio, è entro certi limiti giuridicamente imposto. Infine, per quanto attiene alle altre fonti di introiti delle casse malattia, i versamenti diretti delle autorità federali, benché di per sé di minore importanza, costituiscono senza dubbio un finanziamento diretto da parte dello Stato.

56 Per quanto concerne, da ultimo, le modalità di riscossione dei contributi, dalla decisione di rinvio emerge che, in pratica, la quota degli stessi a carico dell’assicurato viene trattenuta dalla sua busta paga dal datore di lavoro e viene versata alla cassa pubblica di assicurazione malattia competente insieme alla parte dei contributi a carico di quest’ultimo. La riscossione dei contributi, quindi, ha luogo senza alcuna possibilità di intervento ad opera dell’assicurato. Il giudice del rinvio rileva a tal riguardo che la riscossione dei contributi è effettuata in modo obbligatorio, in base a norme di diritto pubblico.

57 Pertanto, alla stregua delle conclusioni cui è pervenuta la Corte nel punto 48 della citata sentenza Bayerischer Rundfunk e a., si deve dichiarare che un finanziamento come quello di cui alla causa principale di un sistema pubblico di assicurazione malattia, avente la sua fonte in atti dello Stato, garantito in pratica dai pubblici poteri ed assicurato per mezzo di un sistema di riscossione dei relativi contributi disciplinato da norme di diritto pubblico, soddisfa il requisito relativo al finanziamento maggioritario da parte dello Stato ai fini dell’applicazione delle norme comunitarie in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.

58 Alla luce di tale conclusione e considerato il carattere alternativo dei requisiti posti dall’art. 1, n. 9, secondo comma, lett. c), della direttiva 2004/18, non occorre esaminare se nella fattispecie in esame sia soddisfatto il requisito attinente al controllo della gestione delle casse pubbliche di assicurazione malattia da parte dei pubblici poteri.

59 Si deve pertanto risolvere la prima questione sollevata dichiarando che l’art. 1, n. 9, secondo comma, lett. c), prima alternativa, della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che sussiste finanziamento maggioritario da parte dello Stato quando le attività di casse pubbliche di assicurazione malattia sono finanziate in via principale mediante contributi, a carico degli affiliati, imposti, calcolati e riscossi in base a norme di diritto pubblico come quelle oggetto della causa principale. Siffatte casse di assicurazione malattia devono essere considerate organismi di diritto pubblico e, quindi, amministrazioni aggiudicatrici ai fini dell’applicazione delle norme di tale direttiva.

Sulla seconda questione

60 Con tale questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, quale criterio debba applicarsi per stabilire se un appalto pubblico misto, avente ad oggetto tanto la fornitura di prodotti quanto la prestazione di servizi, debba essere considerato un appalto di forniture o un appalto di servizi e se il criterio applicabile a tal fine sia unicamente il valore dei diversi elementi di cui si compone l’appalto misto in questione. Dalla decisione di rinvio tuttavia risulta che il giudice nazionale chiede altresì se, nel caso di messa a disposizione di prodotti fabbricati e adattati individualmente in funzione delle esigenze di ciascun cliente, e sull’utilizzo dei quali ciascun cliente deve ricevere una consulenza individuale, la confezione di detti prodotti debba essere collocata nella parte «forniture» ovvero nella parte «servizi» di tale appalto, ai fini del calcolo del valore di ciascuna delle componenti di quest’ultimo.

61 Per risolvere tale questione occorre innanzi tutto rilevare che, allorché un appalto ha ad oggetto tanto la fornitura di prodotti quanto la prestazione di servizi, la direttiva 2004/18 contempla una specifica regola all’art. 1, n. 2, lett. d), secondo comma, che stabilisce un criterio di delimitazione affinché l’appalto in questione possa essere considerato un appalto di forniture o un appalto di servizi, vale a dire il valore rispettivo dei prodotti e dei servizi oggetto di tale appalto. Questo criterio ha carattere quantitativo, atteso che rimanda concretamente al valore del corrispettivo dovuto quale remunerazione della componente «prodotti» e della componente «servizi» oggetto dell’appalto in questione.

62 Viceversa, nel caso di un appalto pubblico riguardante la prestazione di servizi e l’esecuzione di lavori, l’art. 1, n. 2, lett. d), terzo comma, della direttiva 2004/18 adotta un altro criterio di delimitazione, quello dell’oggetto principale dell’appalto in questione. Tale criterio è stato applicato nella citata sentenza Auroux e a. (punti 37 e 46), nella quale per l’appunto si trattava di un appalto avente ad oggetto lavori e servizi.

63 Non risulta né dalla normativa comunitaria applicabile né dalla giurisprudenza pertinente della Corte che tale criterio debba essere preso in considerazione anche nel caso di un appalto misto avente ad oggetto forniture e servizi.

64 Va poi osservato che, conformemente alla definizione della nozione di «appalti pubblici di forniture», di cui all’art. 1, n. 2, lett. c), primo comma, della direttiva 2004/18, questa nozione riguarda operazioni quali, ad esempio, l’acquisto o la locazione, relative a «prodotti», senza che al riguardo sia fornita alcuna specificazione e senza che sia operata una distinzione a seconda che il prodotto di cui trattasi sia stato fabbricato in modo standardizzato ovvero in modo individualizzato, ossia in base alle preferenze e alle esigenze concrete del cliente. Di conseguenza la nozione di «prodotto», cui fa genericamente riferimento detta disposizione, comprende anche il processo della confezione, indipendentemente dal fatto che il prodotto considerato venga messo a disposizione dei consumatori già pronto o dopo essere stato fabbricato in funzione delle loro esigenze.

65 Tale lettura è corroborata dall’art. 1, n. 4, della direttiva 1999/44, che definisce «contratti di vendita», genericamente e senza distinzione, i «contratti di fornitura di beni di consumo da fabbricare o produrre».

66 Si deve pertanto risolvere la seconda questione sollevata dichiarando che, quando un appalto pubblico misto ha ad oggetto sia prodotti che servizi, il criterio applicabile per stabilire se l’appalto in questione debba essere considerato un appalto di forniture o un appalto di servizi è costituito dal valore rispettivo dei prodotti e dei servizi oggetto di tale appalto. In caso di messa a disposizione di prodotti che sono fabbricati e adattati individualmente in funzione delle esigenze di ciascun cliente, e sull’utilizzo dei quali ciascun cliente deve ricevere una consulenza individuale, la confezione di detti prodotti deve essere collocata nella parte «forniture» del predetto appalto, ai fini del calcolo del valore di ciascuna delle componenti di esso.

Sulla terza questione

67 La terza questione va intesa come sostanzialmente volta a chiarire se, qualora nell’appalto oggetto della causa principale la prestazione di servizi avesse un ruolo preponderante rispetto alla fornitura di prodotti, occorra, tenuto conto delle caratteristiche illustrate nella decisione di rinvio, qualificare l’aggiudicazione di appalto tra una cassa pubblica di assicurazione malattia e un tecnico ortopedista come «concessione di servizi», a norma dell’art. 1, n. 4, della direttiva 2004/18, ovvero come «accordo quadro», a norma dell’art. 1, n. 5, della stessa direttiva.

68 In base alla definizione fornita dall’art. 1, n. 4, della direttiva 2004/18, la concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della prestazione dei servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

69 A sua volta, l’accordo quadro viene definito dall’art. 1, n. 5, della direttiva 2004/18 come un accordo tra una o più amministrazioni aggiudicatrici ed uno o più operatori economici il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.

70 Da queste definizioni emerge che le nozioni considerate presentano notevoli analogie e che quindi non è agevole operare una netta distinzione a priori. La classificazione giuridica di un contratto dipende pertanto dai concreti elementi che connotano la fattispecie in esame.

71 In ogni caso, dalla summenzionata definizione della concessione di servizi discende che questa è caratterizzata da una situazione in cui un diritto di gestire un servizio determinato viene trasferito da un’autorità aggiudicatrice ad un concessionario e che questi dispone, nell’ambito del contratto concluso, di una certa libertà economica per determinare le condizioni di gestione di tale diritto restando così, parallelamente, in larga misura esposto ai rischi connessi a detta gestione. L’accordo quadro invece è caratterizzato da una situazione in cui l’attività dell’operatore economico parte dell’accordo risulta inquadrata, nella misura in cui tutti gli appalti da aggiudicare a tale operatore nel corso di un dato periodo devono rispettare i requisiti prescritti da tale accordo.

72 Tale elemento di distinzione è confermato dalla giurisprudenza della Corte, ai sensi della quale si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (sentenza 18 luglio 2007, causa C 382/05, Commissione/Italia, Racc. pag. I 6657, punto 34 e giurisprudenza ivi citata).

73 Nel caso in esame, l’appalto oggetto della causa principale è un cosiddetto contratto «di assistenza integrata», previsto dagli artt. 140a-140e del SGB V, stipulato tra una cassa pubblica di assicurazione malattia ed un operatore economico. A termini di tale contratto, l’operatore economico assume l’obbligo di servire gli assicurati che gli si rivolgeranno. Al contempo, nel suddetto contratto sono definiti i prezzi per le diverse formule di servizi nonché la sua durata. Le quantità relative ai diversi servizi non sono fissate, ma una simile previsione non è richiesta dalla nozione di concessione di servizi. La cassa pubblica di assicurazione malattia è l’unica debitrice della remunerazione del fornitore. È evidente dunque che i requisiti di esercizio dell’attività dell’operatore economico sono definiti nel contratto di cui trattasi nella causa principale, di modo che l’operatore economico non dispone del margine di libertà economica che caratterizza la situazione di concessione di servizi né è esposto ad un notevole rischio connesso alla gestione delle sue prestazioni.

74 Potrà invero osservarsi che nel caso in esame l’operatore economico è esposto ad un certo rischio, dal momento che i suoi prodotti e servizi potrebbero non essere richiesti dagli assicurati. Tale rischio tuttavia è limitato. L’operatore economico è, infatti, liberato dal rischio legato alla riscossione della propria remunerazione ed all’insolvibilità della propria controparte contrattuale individuale, dato che la cassa pubblica di assicurazione malattia è legalmente il solo debitore della sua retribuzione. Inoltre, pur dovendo essere dotato dei mezzi sufficienti per poter prestare i propri servizi, esso non deve previamente esporsi a spese rilevanti prima di concludere un contratto individuale con un assicurato. Infine, il numero di assicurati che soffrono della sindrome denominata del «piede diabetico», i quali potrebbero far ricorso ai servizi di tale operatore economico, è noto in anticipo, di modo che questi può operare una previsione ragionevole in ordine alla richiesta dei suoi servizi.

75 Di conseguenza, nel caso in esame, non grava sull’operatore economico il principale rischio legato alla gestione delle attività di cui trattasi, elemento che caratterizza la situazione di un concessionario nell’ambito di una concessione di servizi.

76 Si deve pertanto risolvere la terza questione sollevata dichiarando che, qualora nell’appalto considerato la prestazione di servizi risulti preponderante rispetto alla fornitura di prodotti, dovrà essere considerato un «accordo quadro» ai sensi dell’art. 1, n. 5, della direttiva 2004/18 un accordo come quello oggetto della causa principale, concluso tra una cassa pubblica di assicurazione malattia ed un operatore economico, nel quale siano definite le remunerazioni delle diverse forme di assistenza offerte da tale operatore nonché la durata di applicazione dell’accordo, e ove il suddetto operatore si obblighi ad adoprarsi in favore degli assicurati che ne facciano richiesta e la suddetta cassa malattia, dal canto suo, sia l’unica debitrice della remunerazione degli interventi di tale stesso operatore.

Sulle spese

77 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

1) L’art. 1, n. 9, secondo comma, lett. c), prima alternativa, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che sussiste finanziamento maggioritario da parte dello Stato quando le attività di casse pubbliche di assicurazione malattia sono finanziate in via principale mediante contributi, a carico degli affiliati, imposti, calcolati e riscossi in base a norme di diritto pubblico come quelle oggetto della causa principale. Siffatte casse di assicurazione malattia devono essere considerate organismi di diritto pubblico e, quindi, amministrazioni aggiudicatrici ai fini dell’applicazione delle norme di tale direttiva.

3) Qualora nell’appalto considerato la prestazione di servizi risulti preponderante rispetto alla fornitura di prodotti, dovrà essere considerato un «accordo quadro» ai sensi dell’art. 1, n. 5, della direttiva 2004/18 un accordo come quello oggetto della causa principale, concluso tra una cassa pubblica di assicurazione malattia ed un operatore economico, nel quale siano definite le remunerazioni delle diverse forme di assistenza offerte da tale operatore nonché la durata di applicazione dell’accordo, e ove il suddetto operatore si obblighi ad adoprarsi in favore degli assicurati che ne facciano richiesta e la suddetta cassa malattia, dal canto suo, sia l’unica debitrice della remunerazione degli interventi di tale stesso operatore.

Firme

(*) Lingua processuale: il tedesco.

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Pres. K. LENAERTS Rel. E. JUHÁSZ

Comunità europea – Diritto comunitario – Artt. 81 e 82 Trattato CE – Regole di concorrenza – Regolamento n. 1/2003 – Art. 15, n. 3 – Cooperazione tra Commissione e giudici nazionali – Presentazione osservazioni scritte da parte della Commissione – Deducibilità fiscale di un’ammenda inflitta dalla Commissione – Possibilità – Sussiste

L’art. 15 n. 3, primo comma, terza frase del regolamento del Consiglio n. 1/2003, deve essere interpretato nel senso che esso autorizza la Commissione a presentare d’ufficio osservazioni scritte all’organo giurisdizionale di uno Stato membro nell’ambito di una controversia relativa alla possibilità di dedurre dagli utili imponibili l’importo di un’ammenda, o parte di essa, inflitta dalla Commissione per violazione degli artt. 81 e 82 CE

SENTENZA DELLA CORTE (Quarta Sezione)

11 giugno 2009 (*)

Nel procedimento C 429/07,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Gerechtshof te Amsterdam (Paesi Bassi), con decisione 12 settembre 2007, pervenuta in cancelleria il 17 settembre 2007, nella causa tra

Inspecteur van de Belastingdienst

e

X BV,

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dai sigg. T. von Danwitz, E. Juhász (relatore), G. Arestis e J. Malenovský, giudici,

avvocato generale: sig. P. Mengozzi

cancelliere: sig. N. Nanchev, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 18 dicembre 2008,

considerate le osservazioni presentate:

– per la X BV, dal sig. G.Th.K. Meussen, advocaat;

– per il governo olandese, dai sigg. Y. de Vries e M. de Grave, in qualità di agenti;

– per il governo italiano, dal sig. I. M.Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. F. Arena, avvocato dello Stato;

– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. A. Bouquet e W. Wils, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 5 marzo 2009,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di decisione pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 15, n. 3, del regolamento (CE) del Consiglio 16 dicembre 2002, n. 1/2003, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato (GU 2003, L 1, pag. 1).

2 Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia tra l’Inspecteur van de Belastingdienst (ispettore delle imposte; in prosieguo: l’«ispettore») e la X BV, società di diritto olandese stabilita in P, relativamente alla deducibilità fiscale di ammende inflitte dalla Commissione delle Comunità europee per violazione delle norme comunitarie in materia di concorrenza.

Contesto normativo

La normativa comunitaria

3 Ai sensi del ventunesimo ‘considerando’ del regolamento n. 1/2003:

«L’applicazione coerente delle regole di concorrenza richiede inoltre l’istituzione di meccanismi di cooperazione fra la Commissione e le giurisdizioni degli Stati membri. Ciò vale per tutte le giurisdizioni degli Stati membri che applicano gli articoli 81 e 82 del trattato [CE], a prescindere dal fatto che applichino tali regole in controversie tra privati o agendo in quanto autorità pubbliche di esecuzione o in quanto giurisdizioni di ricorso. In particolare, le giurisdizioni nazionali dovrebbero potersi rivolgere alla Commissione per ottenere informazioni o pareri in merito all’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza. Occorrerebbe inoltre che la Commissione e le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri potessero formulare osservazioni per iscritto o oralmente dinanzi alle giurisdizioni chiamate ad applicare l’articolo 81 o l’articolo 82 del trattato. Tali osservazioni dovrebbero essere formulate nel quadro delle regole e prassi procedurali nazionali, comprese quelle intese a tutelare i diritti delle parti. A tal fine sarebbe opportuno assicurare che la Commissione e le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri possano disporre di informazioni sufficienti riguardo ai procedimenti dinanzi alle giurisdizioni nazionali».

4 L’art. 15 del regolamento n. 1/2003 così prevede:

«Cooperazione con le giurisdizioni nazionali

1. Nell’ambito dei procedimenti per l’applicazione dell’articolo 81 o dell’articolo 82 del trattato le giurisdizioni degli Stati membri possono chiedere alla Commissione di trasmettere loro le informazioni in suo possesso o i suoi pareri in merito a questioni relative all’applicazione delle regole di concorrenza comunitarie.

2. Gli Stati membri trasmettono alla Commissione copia delle sentenze scritte delle giurisdizioni nazionali competenti a pronunciarsi sull’applicazione dell’articolo 81 o dell’articolo 82 del trattato. La copia è trasmessa senza indugio dopo che il testo integrale della sentenza scritta è stato notificato alle parti.

3. Le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri possono, agendo d’ufficio, presentare osservazioni scritte alle giurisdizioni nazionali dei rispettivi Stati membri in merito a questioni relative all’applicazione dell’articolo 81 o dell’articolo 82 del trattato. Previa autorizzazione della giurisdizione competente, esse possono inoltre presentare osservazioni orali alle giurisdizioni nazionali dei rispettivi Stati membri. Qualora sia necessario ai fini dell’applicazione uniforme dell’articolo 81 o dell’articolo 82 del trattato, la Commissione, agendo d’ufficio, può presentare osservazioni scritte alle giurisdizioni degli Stati membri. Previa autorizzazione della giurisdizione competente, essa può inoltre presentare osservazioni orali.

Esclusivamente ai fini della preparazione delle rispettive osservazioni, le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri e la Commissione possono chiedere alla competente giurisdizione dello Stato membro di trasmettere o di garantire che vengano loro trasmessi i documenti necessari alla valutazione del caso trattato.

4. Il presente articolo lascia impregiudicati i più ampi poteri di presentare osservazioni dinanzi alle giurisdizioni che siano conferiti alle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri in forza della legislazione dei rispettivi Stati membri».

5 Secondo i punti 31 35 della comunicazione della Commissione relativa alla cooperazione tra la Commissione e le giurisdizioni degli Stati membri dell’UE ai fini dell’applicazione degli articoli 81 e 82 del trattato CE (GU 2004, C 101, pag. 54):

«31. Ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 3 del regolamento [n. 1/2003], le autorità nazionali garanti della concorrenza e la Commissione possono presentare osservazioni in merito a questioni relative all’applicazione dell’articolo 81 o dell’articolo 82 del trattato alle giurisdizioni nazionali chiamate ad applicare tali disposizioni. [Detto] regolamento distingue tra osservazioni scritte, che le autorità nazionali garanti della concorrenza e la Commissione possono presentare di propria iniziativa, e osservazioni orali, che possono essere presentate solo previa autorizzazione della giurisdizione competente (…).

32. Il regolamento precisa che la Commissione presenta osservazioni solo qualora ciò sia necessario ai fini dell’applicazione conforme dell’articolo 81 o dell’articolo 82 del trattato. Dato l’obiettivo delle osservazioni, la Commissione si limiterà ad una analisi economica e giuridica dei fatti su cui verte la causa pendente dinanzi alla giurisdizione nazionale.

33. Per consentire alla Commissione di presentare osservazioni utili, le giurisdizioni nazionali possono essere invitate a trasmettere o a far sì che vengano trasmessi alla medesima, copia di qualsiasi documento necessario per la valutazione del caso. Conformemente all’articolo 15, paragrafo 3, secondo comma, del regolamento [n. 1/2003], la Commissione utilizzerà tali documenti esclusivamente per la preparazione delle sue osservazioni (…).

34. Poiché il regolamento [in parola] non contiene disposizioni procedurali per la presentazione delle osservazioni, la procedura applicabile è determinata dalle norme e dalle prassi degli Stati membri in materia. Se uno Stato membro non ha ancora previsto una procedura applicabile al riguardo, spetta alla giurisdizione nazionale interessata determinare quali siano le regole procedurali da seguire per la presentazione di osservazioni nella causa pendente dinanzi ad essa.

35. La procedura deve essere in linea con i principi esposti al punto 10 della presente comunicazione. Ciò implica tra l’altro che la procedura per la presentazione di osservazioni in merito a questioni relative all’applicazione dell’articolo 81 o dell’articolo 82 del trattato

a) deve essere compatibile con i principi generali del diritto comunitario, ed in particolare con i diritti fondamentali delle parti in causa;

b) non deve rendere la presentazione di osservazioni eccessivamente difficile o praticamente impossibile (principio di efficacia) (…) e

c) non può rendere la presentazione di osservazioni da parte della Commissione più difficile che la presentazione di osservazioni in procedimenti giudiziari nei quali si applicano norme di diritto nazionale equivalenti (principio di equivalenza)».

La normativa nazionale

6 La legge recante nuove norme in materia di concorrenza economica (legge relativa alla concorrenza; wet houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging – Mededingingswet) 22 maggio 1997 (Stb. 1997, n. 242), come modificata dalla legge 9 dicembre 2004 (Stb. 2005, n. 172; in prosieguo: la «legge sulla concorrenza»), così dispone all’art. 89h:

«1. Qualora non siano parti del procedimento, il consiglio [di amministrazione della Nederlandse Mededingingsautoriteit (autorità olandese della concorrenza); in prosieguo: la “NMa”] o la Commissione delle Comunità europee possono, ai fini della trattazione di un ricorso proposto dinanzi al giudice amministrativo, presentare osservazioni scritte ai sensi dell’art. 15, n. 3, primo comma, del regolamento n. 1/2003, se il consiglio [della NMa] o la Commissione delle Comunità europee ne hanno manifestato l’intenzione. Il giudice può disporre un termine a tal fine. Previa autorizzazione del giudice, essi possono inoltre presentare osservazioni orali nel corso della trattazione orale.

2. Ove ne sia fatta richiesta ai sensi dell’art. 15, n. 3, secondo comma, del regolamento n. 1/2003, il giudice trasmette al consiglio [della NMa] ed alla Commissione delle Comunità europee tutti i documenti previsti da questa disposizione. Entro un termine fissato dal giudice, le parti possono esprimere il loro punto di vista in merito ai documenti da trasmettere.

3. Le parti possono replicare alle osservazioni del consiglio [della NMa] o della Commissione delle Comunità europee entro un termine stabilito dal giudice, il quale può autorizzare le parti a replicare alle loro rispettive osservazioni».

7 Detto art. 89h è il frutto della legge di modifica della legge sulla concorrenza e di alcune altre leggi relative all’attuazione dei regolamenti (CE) nn. 1/2003 e 139/2004 (wet tot wijziging van de Mededingingswet en van enige andere wetten in verband met de implementatie van EG-verordeningen 1/2003 en 139/2004) 30 giugno 2004 (Stb. 2004, n. 345). Dalla decisione di rinvio risulta che dai lavori preparatori della legge in parola (Kamerstukken II, sessione 2003-2004, 29276, n. 3) emergono gli sviluppi seguenti:

«2.5 Cooperazione con le giurisdizioni nazionali

La cooperazione fra la Commissione e le giurisdizioni nazionali è menzionata all’art. 15 e al ventunesimo ‘considerando’ [del regolamento n. 1/2003].

(…)

Il n. 3 di tale articolo dispone anche che la Commissione e le autorità nazionali garanti della concorrenza possono presentare osservazioni scritte e orali allorché una controversia è pendente dinanzi a un giudice (amicus curiae). Dette osservazioni sono considerate come pareri e si propongono di agevolare un’applicazione coerente delle norme sulla concorrenza.

A tal fine la Commissione e le autorità nazionali garanti della concorrenza sono tenute a rispettare le norme di procedura olandesi. Nel procedimento fra le parti, infatti, il giudice è passivo e gli spetta determinare il ritmo del processo. Il giudice non è inoltre vincolato dal parere della Commissione (ventunesimo ‘considerando’). L’indipendenza del giudice non è pertanto messa in discussione. La Commissione e le autorità nazionali garanti della concorrenza devono rispettare i diritti delle parti e vigilare affinché i dati concernenti cause riservate non vengano divulgati. Infine, conformemente all’art. 15, n. 1, del regolamento [n. 1/2003], il giudice nazionale può chiedere alla Commissione di comunicargli informazioni o un parere.

(…)

3.4 Collaborazione fra il direttore generale della NMa, la Commissione e le giurisdizioni

L’art. 15, n. 3, del regolamento [n. 1/2003] dispone che le autorità nazionali competenti in materia di applicazione del diritto della concorrenza e la Commissione, d’ufficio, possono presentare osservazioni scritte relative all’applicazione degli artt. 81 CE e 82 CE e, previa autorizzazione del giudice, persino osservazioni orali.

L’art. 15, n. 1, del regolamento [n. 1/2003] prevede inoltre la possibilità per il giudice di chiedere alla Commissione informazioni o pareri relativi all’applicazione degli artt. 81 CE e 82 CE (…).

(…) L’attuazione dell’art. 15 del regolamento [n. 1/2003] è demandata al giudice amministrativo mediante emendamento della legge sulla concorrenza (art. 1, sez. G, [della legge di modifica,] artt. 89h, 89i e 89j [della legge sulla concorrenza]) e al giudice civile mediante emendamento del codice di procedura civile [(Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering)] (art. III)».

8 Intitolato «Spese generiche non deducibili», l’art. 3.14 della legge sull’imposta sui redditi del 2001 (Wet Inkomstenbelasting 2001), nella versione applicabile ai redditi percepiti nel 2002, stabiliva che:

«1. Nel calcolare gli utili non si possono dedurre le spese e i costi legati ai seguenti fattori:

(…)

c. le ammende inflitte da un giudice olandese e le somme versate allo Stato al fine di evitare un procedimento giudiziario nei Paesi Bassi o per soddisfare una condizione legata ad una decisione di remissione della pena, nonché le ammende inflitte da un’istituzione dell’Unione Europea e le ammende e maggiorazioni imposte in applicazione della legge generale sulle imposte statali [(Algemene wet inzake rijksbelastingen)], della legge doganale [(Douanewet)], della legge di coordinamento della sicurezza sociale [(Coördinatiewet Sociale Verzekering)], della legge sulla disciplina amministrativa delle violazioni al codice della strada [(Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften)] e della legge sulla concorrenza;

(…)».

Causa principale e questione pregiudiziale

9 Con decisione della Commissione 27 novembre 2002, 2005/471/CE, relativa a un procedimento a norma dell’art. 81 del trattato CE nei confronti di BPB PLC, Gebrüder Knauf Westdeutsche Gipswerke KG, Société Lafarge SA e Gyproc Benelux NV (Caso COMP/E-1/37.152 — Cartongesso) (GU L 166, pag. 8), alle società BPB, Knauf, Lafarge e Gyproc sono state inflitte ammende pari a, rispettivamente, EUR 138,6 milioni, EUR 85,8 milioni, EUR 249,6 milioni e EUR 4,32 milioni. Tali ammende sono state pagate in via provvisoria o il loro pagamento è stato garantito tramite cauzione bancaria.

10 Le sanzioni così inflitte dalla Commissione sono state confermate dalle sentenze del Tribunale di primo grado delle Comunità europee 8 luglio 2008, causa T 50/03, Saint-Gobain Gyproc Belgium/Commissione (non ancora pubblicata nella Raccolta), causa T 52/03, Knauf Gips/Commissione (non ancora pubblicata nella Raccolta), causa T 53/03, BPB/Commissione (non ancora pubblicata nella Raccolta), e causa T 54/03, Lafarge/Commissione (non ancora pubblicata nella Raccolta). Le società Knauf e Lafarge hanno proposto impugnazione dinanzi alla Corte avverso le sentenze del Tribunale che hanno respinto i rispettivi ricorsi (cause C 407/08 P e C 413/08 P).

11 Prima della pronuncia di dette sentenze del Tribunale una delle società in parola, che dal fascicolo risulta stabilita in Germania, denominata X KG dal giudice del rinvio, ha parzialmente trasferito l’ammenda inflittale all’interno del gruppo di cui è la società controllante, attribuendo tale onere segnatamente ad una delle società controllate olandesi, la X BV.

12 Il 13 marzo 2004 l’amministrazione tributaria olandese ha inviato un avviso di liquidazione dell’imposta sul reddito d’impresa per il periodo fiscale 2002 a carico della X BV. Con lettera dell’8 aprile 2004 questa stessa società ha proposto reclamo avverso tale cartella esattoriale presso l’ispettore, negando che l’ammenda inflitta dalla Commissione e che le era stata parzialmente trasferita dalla sua società controllante costituisse un’ammenda ai sensi dell’art. 3.14, initio e n. 1, lett. c), della legge sull’imposta sui redditi del 2001, il quale non permette la deduzione di ammende inflitte dalle istituzioni comunitarie ai fini della determinazione degli utili di un’impresa. L’ispettore ha respinto detto reclamo con decisione 11 marzo 2005.

13 Il 19 aprile 2005 la X BV ha proposto ricorso dinanzi al Rechtbank Haarlem (Tribunale di Haarlem).

14 Con decisione 22 maggio 2006 detto giudice ha ammesso la deducibilità parziale dell’ammenda di cui trattasi.

15 L’ispettore ha proposto appello avverso la menzionata decisione dinanzi al Gerechtshof te Amsterdam (Corte d’appello di Amsterdam) con ricorso del 30 giugno 2006.

16 La Commissione, avvertita tramite la stampa e tramite le autorità nazionali garanti della concorrenza, ha informato, con lettera del 15 marzo 2007, il giudice del rinvio della sua intenzione d’intervenire in qualità di amicus curiae, ai sensi dell’art. 15, n. 3, del regolamento n. 1/2003 e conformemente all’art. 89h della legge sulla concorrenza. Inoltre, la Commissione ha richiesto la fissazione di un termine a tal fine e la trasmissione dei documenti necessari alla comprensione della controversia.

17 Nel corso dell’udienza dinanzi al Gerechtshof te Amsterdam il 22 agosto 2007 le parti della causa principale, nonché la Commissione, sono state invitate ad esprimersi in merito alla questione se l’art. 15, n. 3, del regolamento n. 1/2003 autorizzi la Commissione, agendo d’ufficio, a presentare osservazioni scritte nel corso del procedimento a quo.

18 In tale contesto il Gerechtshof te Amsterdam ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se la Commissione, in forza dell’art. 15, n. 3, del regolamento n. 1/2003, abbia la facoltà di presentare di propria iniziativa osservazioni scritte in un procedimento vertente sulla deducibilità dagli utili (imponibili) realizzati dall’interessata per il 2002 di un’ammenda inflitta dalla Commissione alla X KG per violazione del diritto comunitario in materia di concorrenza e che è stata (parzialmente) trasferita a carico dell’interessata».

Sulla questione pregiudiziale

19 Con la sua questione il giudice nazionale chiede in sostanza se l’art. 15, n. 3, del regolamento n. 1/2003 autorizzi la Commissione a presentare d’ufficio osservazioni scritte ad un giudice nazionale nell’ambito di una controversia relativa alla possibilità di dedurre dagli utili imponibili l’importo di un’ammenda, o parte di essa, inflitta dalla Commissione per violazione degli artt. 81 CE o 82 CE.

20 Al fine di garantire un’applicazione uniforme delle regole di concorrenza negli Stati membri è stato previsto un meccanismo di cooperazione fra la Commissione, le autorità nazionali garanti della concorrenza e le giurisdizioni degli Stati membri al capitolo IV del regolamento n. 1/2003.

21 Detta cooperazione si inserisce nell’ambito del principio generale di leale cooperazione, sancito dall’art. 10 CE, che disciplina i rapporti fra gli Stati membri e le istituzioni comunitarie. Come constatato dalla Corte, l’obbligo di leale cooperazione, che si impone alle istituzioni comunitarie, assume una particolare importanza ove tale collaborazione riguardi le autorità giudiziarie degli Stati membri incaricate di vigilare sull’applicazione e sul rispetto del diritto comunitario nell’ordinamento giuridico nazionale (v. ordinanza 13 luglio 1990, causa C 2/88 IMM, Zwartveld e a., Racc. pag. I 3365, punto 18).

22 In tale contesto, i giudici nazionali, da un lato, e la Commissione e i giudici comunitari dall’altro, agiscono ciascuno in base alla funzione attribuita loro dal Trattato (v., in tal senso, sentenza 14 dicembre 2000, causa C 344/98, Masterfoods e HB, Racc. pag. I 11369, punto 56).

23 Gli artt. 11 14 del regolamento n. 1/2003 prevedono forme diverse di cooperazione fra la Commissione e le autorità nazionali garanti della concorrenza.

24 L’art. 15 del citato regolamento, intitolato «Cooperazione con le giurisdizioni nazionali», istituisce una procedura di scambio d’informazioni reciproco fra la Commissione e le giurisdizioni degli Stati membri e prevede, in circostanze determinate, la possibilità d’intervento della Commissione e delle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri nei procedimenti dinanzi alle giurisdizioni nazionali.

25 Come menzionato dal ventunesimo ‘considerando’ del regolamento n. 1/2003, la procedura di cooperazione fra la Commissione e le giurisdizioni degli Stati membri vale per tutti gli organi giurisdizionali degli Stati membri che applichino gli artt. 81 CE o 82 CE in controversie tra privati, o agendo in quanto autorità pubbliche di esecuzione o in quanto giudici di ricorso.

26 L’art. 15, n. 1, del regolamento n. 1/2003 dispone, da un lato, che i menzionati organi giurisdizionali possono chiedere alla Commissione di trasmettere loro le informazioni in suo possesso o i suoi pareri in merito a questioni relative all’applicazione delle regole di concorrenza comunitarie. Il n. 2 dell’articolo in parola, d’altro canto, stabilisce che gli Stati membri trasmettono alla Commissione copia delle sentenze scritte dei giudici nazionali competenti a pronunciarsi sull’applicazione degli artt. 81 CE o 82 CE.

27 La prima e la seconda frase del n. 3, primo comma, del citato art. 15 autorizzano le autorità garanti della concorrenza degli Stati membri a presentare d’ufficio osservazioni scritte, e osservazioni orali previa autorizzazione del giudice competente, agli organi giurisdizionali nazionali dei rispettivi Stati membri in merito a questioni relative all’applicazione degli artt. 81 CE o 82 CE. La terza e la quarta frase della medesima disposizione autorizzano parimenti la Commissione a presentare osservazioni scritte d’ufficio, ed osservazioni orali previa autorizzazione del giudice competente, agli organi giurisdizionali nazionali degli Stati membri qualora sia necessario ai fini dell’applicazione uniforme degli artt. 81 CE o 82 CE.

28 L’art. 15, n. 3, primo comma, del regolamento n. 1/2003 contempla quindi due tipi d’intervento diversi, con ambiti di applicazione distinti: l’intervento delle autorità nazionali garanti della concorrenza dinanzi ai giudici del rispettivo Stato membro relativamente all’applicazione degli artt. 81 CE o 82 CE, e l’intervento della Commissione dinanzi ai giudici degli Stati membri qualora sia necessario ai fini dell’applicazione uniforme degli artt. 81 CE o 82 CE.

29 Le quattro frasi del comma di cui trattasi, e soprattutto la circostanza che la seconda e la quarta frase del medesimo siano pressoché identiche, pongono in rilievo che il legislatore comunitario intendeva separare tali due ipotesi, nonostante si trovino nel medesimo comma.

30 Di conseguenza, un’interpretazione letterale dell’art. 15, n. 3, primo comma, del regolamento n. 1/2003 porta a considerare che la facoltà per la Commissione, agendo d’ufficio, di presentare osservazioni scritte ai giudici degli Stati membri è subordinata all’unica condizione che ciò sia necessario ai fini dell’applicazione uniforme degli artt. 81 CE o 82 CE. Siffatto requisito può essere soddisfatto anche nei casi in cui il procedimento interessato non sia in merito a questioni relative all’applicazione degli artt. 81 CE o 82 CE.

31 Tale interpretazione non è rimessa in discussione dalla quarta frase del ventunesimo ‘considerando’ del regolamento n. 1/2003, ai sensi della quale occorrere consentire alla Commissione e alle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri di formulare osservazioni per iscritto o oralmente dinanzi agli organi giurisdizionali chiamati ad applicare gli artt. 81 CE o 82 CE. Il menzionato ‘considerando’ ha ad oggetto semplicemente una situazione tipica, senza escludere altre ipotesi in cui la Commissione possa intervenire. Inoltre, il ‘considerando’ di un regolamento può sì consentire di chiarire l’interpretazione di una norma giuridica, ma non può costituire di per sé una norma di tal genere (sentenze 13 luglio 1989, causa 215/88, Casa Fleischhandels, Racc. pag. 2789, punto 31, e 24 novembre 2005, causa C 136/04, Deutsches Milch-Kontor, Racc. pag. I 10095, punto 32 e giurisprudenza ivi citata).

32 Peraltro, contrariamente a quanto sostenuto dalla X BV e dal governo olandese, l’interpretazione dell’art. 15, n. 3, primo comma, del regolamento n. 1/2003 fornita al punto 30 della presente sentenza non è contraddetta dai punti 31 35 della comunicazione della Commissione relativa alla cooperazione tra la Commissione e le giurisdizioni degli Stati membri dell’UE ai fini dell’applicazione degli articoli 81 e 82 del trattato CE, i quali stabiliscono che la Commissione può presentare osservazioni in merito a questioni relative all’applicazione degli artt. 81 CE o 82 CE. Infatti, la nozione generale di «questioni relative all’applicazione dell’articolo 81 o dell’articolo 82 del trattato», contemplata dalla citata comunicazione, comprende la facoltà, per la Commissione, di depositare osservazioni scritte dinanzi ai giudici nazionali qualora sia necessario ai fini dell’applicazione uniforme degli artt. 81 CE o 82 CE. In ogni caso, il contenuto di una comunicazione della Commissione non può prevalere sulle disposizioni di un regolamento.

33 Il diritto comunitario ha fissato un sistema completo di controllo delle intese e degli abusi di posizione dominante il quale stabilisce un divieto generale, che figura agli artt. 81 CE e 82 CE, e la relativa sanzione, adottata sulla base dell’art. 83 CE. Gli articoli menzionati devono essere intesi come facenti parte di un insieme complessivo di prescrizioni dirette a vietare e a sanzionare le pratiche anticoncorrenziali.

34 Dall’art. 83, n. 2, lett. a), CE risulta che le ammende e le penalità di mora che possono essere inflitte alle imprese nell’ambito dell’applicazione del diritto comunitario della concorrenza si propongono di «garantire l’osservanza dei divieti di cui all’articolo 81, paragrafo 1, [CE] e all’articolo 82 [CE]». L’obiettivo di detto art. 83 CE è quindi, segnatamente, di garantire l’efficacia del controllo delle intese e degli abusi di posizione dominante.

35 Il potere della Commissione di infliggere ammende alle imprese che, dolosamente o colposamente, trasgrediscono gli artt. 81, n. 1, CE o 82 CE costituisce uno dei mezzi attribuiti alla medesima per poter svolgere il compito di sorveglianza assegnatole dal diritto comunitario (v., in tal senso, sentenze 7 giugno 1983, cause riunite da 100/80 a 103/80, Musique Diffusion française e a./Commissione, Racc. pag. 1825, punto 105, e 7 giugno 2007, causa C 76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals/Commissione, Racc. pag. I 4405, punto 22).

36 Disgiungere il divieto generale di pratiche anticoncorrenziali dalle sanzioni previste per l’inosservanza dello stesso equivarrebbe quindi a privare di efficacia l’azione delle autorità incaricate di vigilare sul rispetto del divieto in parola e di sanzionare siffatte pratiche. Le disposizioni degli artt. 81 CE e 82 CE sarebbero quindi inoperanti se non fossero corredate di misure coercitive ex art. 83, n. 2, lett. a), CE. Come sostenuto dall’avvocato generale al paragrafo 38 delle sue conclusioni, esiste un intrinseco legame tra le ammende e l’applicazione degli artt. 81 CE e 82 CE.

37 L’efficacia delle sanzioni inflitte dalle autorità garanti della concorrenza nazionali o comunitarie in forza dell’art. 83, n. 2, lett. a), CE è pertanto una condizione per l’applicazione uniforme degli artt. 81 CE e 82 CE.

38 Orbene, nell’ambito di un procedimento relativo a sanzioni in materia di pratiche anticoncorrenziali ex art. 83, n. 2, lett. a), CE, la decisione che il giudice adito è chiamato a prendere è idonea a incidere sull’efficacia delle sanzioni in parola e, quindi, rischia di compromettere l’applicazione uniforme degli artt. 81 CE o 82 CE.

39 Nelle circostanze della causa principale, è palese che l’esito della controversia relativa alla deducibilità fiscale di parte dell’importo di un’ammenda inflitta dalla Commissione è idoneo a incidere sull’efficacia della sanzione irrogata dall’autorità comunitaria garante della concorrenza. L’efficacia della decisione della Commissione con cui questa ha inflitto un’ammenda ad una società potrebbe infatti essere sensibilmente ridotta qualora la società interessata, o per lo meno una società ad essa collegata, fosse autorizzata a dedurre, interamente o in parte, l’importo di tale ammenda dall’importo dei suoi utili imponibili, in quanto una facoltà del genere avrebbe l’effetto di compensare parzialmente il peso dell’ammenda di cui trattasi con una diminuzione degli oneri fiscali.

40 Dall’insieme delle suesposte considerazioni risulta che l’art. 15, n. 3, primo comma, terza frase, del regolamento n. 1/2003 deve essere interpretato nel senso che esso autorizza la Commissione a presentare d’ufficio osservazioni scritte all’organo giurisdizionale di uno Stato membro nell’ambito di una controversia relativa alla possibilità di dedurre dagli utili imponibili l’importo di un’ammenda, o parte di essa, inflitta dalla Commissione per violazione degli artt. 81 CE o 82 CE.

Sulle spese

41 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, l

a Corte (Quarta Sezione) dichiara:

L’art. 15, n. 3, primo comma, terza frase, del regolamento (CE) del Consiglio 16 dicembre 2002, n. 1/2003, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato, deve essere interpretato nel senso che esso autorizza la Commissione delle Comunità europee a presentare d’ufficio osservazioni scritte all’organo giurisdizionale di uno Stato membro nell’ambito di una controversia relativa alla possibilità di dedurre dagli utili imponibili l’importo di un’ammenda, o parte di essa, inflitta dalla Commissione per violazione degli artt. 81 CE o 82 CE.

Firme

(*)Lingua processuale: l’olandese

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione IV – Sentenza – 11/6/2009 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. C.W.A. TIMMERMANS – Rel. L. BAY LARSEN

in materia di mantenimento dei diritti di lavoratori  in caso di trasferimenti di imprese in “stato di crisi”

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 2001/23/CE – Trasferimento di impresa – Mantenimento dei diritti dei lavoratori – Normativa nazionale – Disapplicazione ai trasferimenti di imprese in “stato di crisi” – Violazione – Sussiste

Mantenendo in vigore le disposizioni di cui all’art. 47, commi 5 e 6, della legge 29 dicembre 1990, n. 428, in caso di «crisi aziendale» in modo tale che i diritti riconosciuti ai lavoratori dall’art. 3, nn. 1, 3 e 4, nonché dall’art. 4 della direttiva del Consiglio 12 marzo 2001, 2001/23/CE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti, non sono garantiti nel caso di trasferimento di un’azienda il cui stato di crisi sia stato accertato, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tale direttiva

SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)

11 giugno 2009 (*)

Nella causa C 561/07,

avente ad oggetto il ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 18 dicembre 2007,

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal sig. J. Enegren e dalla sig.ra L. Pignataro, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,

Repubblica italiana, rappresentata dal sig. R. Adam, in qualità di agente, assistito dalla sig.ra W. Ferrante, avvocato dello Stato, con domicilio eletto in Lussemburgo,

convenuta,

LA CORTE (Seconda Sezione),

composta dal sig. C.W.A. Timmermans, presidente di sezione, dai sigg. J. C. Bonichot, J. Makarczyk, L. Bay Larsen (relatore) e dalla sig.ra C. Toader, giudici,

avvocato generale: sig. J. Mazák

cancelliere: sig.ra M. Ferreira, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 22 gennaio 2009,

vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,

ha pronunciato la seguente

1 Con il suo ricorso la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, mantenendo in vigore le disposizioni dell’art. 47, commi 5 e 6, della legge 29 dicembre 1990, n. 428 (Supplemento ordinario alla GURI n. 10 del 12 gennaio 1991; in prosieguo: la «legge n. 428/1990») in caso di «crisi aziendale» ai sensi dell’art. 2, quinto comma, lett. c), della legge 12 agosto 1977, n. 675 (GURI n. 243 del 7 settembre 1977; in prosieguo: la «legge n. 675/1977»), in modo tale che i diritti riconosciuti ai lavoratori dagli artt. 3 e 4 della direttiva del Consiglio 12 marzo 2001, 2001/23/CE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti (GU L 82, pag. 16), non sono garantiti nel caso di trasferimento di un’azienda il cui stato di crisi sia stato accertato, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tale direttiva.

Contesto normativo

Il diritto comunitario

2 L’art. 3 della direttiva 2001/23 dispone quanto segue:

«1. I diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente alla data del trasferimento sono, in conseguenza di tale trasferimento, trasferiti al cessionario.

Gli Stati membri possono prevedere che il cedente, anche dopo la data del trasferimento, sia responsabile, accanto al cessionario, degli obblighi risultanti prima della data del trasferimento da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente alla data del trasferimento.

2. Gli Stati membri possono adottare i provvedimenti necessari per garantire che il cedente notifichi al cessionario tutti i diritti e gli obblighi che saranno trasferiti al cessionario a norma del presente articolo, nella misura in cui tali diritti e obblighi siano o avessero dovuto essere noti al cedente al momento del trasferimento. (…)

3. Dopo il trasferimento, il cessionario mantiene le condizioni di lavoro convenute mediante contratto collettivo nei termini previsti da quest’ultimo per il cedente fino alla data della risoluzione o della scadenza del contratto collettivo o dell’entrata in vigore o dell’applicazione di un altro contratto collettivo.

Gli Stati membri possono limitare il periodo del mantenimento delle condizioni di lavoro, purché esso non sia inferiore ad un anno.

4. a) A meno che gli Stati membri dispongano diversamente, i paragrafi 1 e 3 non si applicano ai diritti dei lavoratori a prestazioni di vecchiaia, di invalidità o per i superstiti dei regimi complementari di previdenza professionali o interprofessionali, esistenti al di fuori dei regimi legali di sicurezza sociale degli Stati membri.

b) Anche quando essi non prevedono, a norma della lettera a), che i paragrafi 1 e 3 si applichino a tali diritti, gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per tutelare gli interessi dei lavoratori e di coloro che hanno già lasciato lo stabilimento del cedente al momento del trasferimento per quanto riguarda i diritti da essi maturati o in corso di maturazione, a prestazioni di vecchiaia, comprese quelle per i superstiti, dei regimi complementari di cui alla lettera a) del presente paragrafo».

3 Ai sensi dell’art. 4 della direttiva 2001/23:

«1. Il trasferimento di un’impresa, di uno stabilimento o di una parte di impresa o di stabilimento non è di per sé motivo di licenziamento da parte del cedente o del cessionario. Tale dispositivo non pregiudica i licenziamenti che possono aver luogo per motivi economici, tecnici o d’organizzazione che comportano variazioni sul piano dell’occupazione.

(…)».

4 In conformità all’art. 5 della direttiva 2001/23:

«1. A meno che gli Stati membri dispongano diversamente, gli articoli 3 e 4 non si applicano ad alcun trasferimento di imprese, stabilimenti o parti di imprese o di stabilimenti nel caso in cui il cedente sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso e che si svolgono sotto il controllo di un’autorità pubblica competente (che può essere il curatore fallimentare autorizzato da un’autorità pubblica competente).

2. Quando gli articoli 3 e 4 si applicano ad un trasferimento nel corso di una procedura di insolvenza aperta nei confronti del cedente (indipendentemente dal fatto che la procedura sia stata aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso) e a condizione che tali procedure siano sotto il controllo di un’autorità pubblica competente (che può essere un curatore fallimentare determinato dal diritto nazionale), uno Stato membro può disporre che:

a) nonostante l’articolo 3, paragrafo 1, gli obblighi del cedente risultanti da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro e pagabili prima del trasferimento o prima dell’apertura della procedura di insolvenza non siano trasferiti al cessionario, a condizione che tali procedure diano adito, in virtù della legislazione dello Stato membro, ad una protezione almeno equivalente a quella prevista nelle situazioni contemplate dalla direttiva 80/987/CEE del Consiglio, del 20 ottobre 1980, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro [(GU L 283, pag. 23), come modificata dall’atto relativo alle condizioni di adesione della Repubblica d’Austria, della Repubblica di Finlandia e del Regno di Svezia e agli adattamenti dei trattati sui quali si fonda l’Unione europea (GU 1994, C 241, pag. 21, e GU 1995, L 1, pag. 1)]; e/o

b) il cessionario, il cedente o la persona o le persone che esercitano le funzioni del cedente, da un lato, e i rappresentanti dei lavoratori, dall’altro, possano convenire, nella misura in cui la legislazione o le prassi in vigore lo consentano, modifiche delle condizioni di lavoro dei lavoratori intese a salvaguardare le opportunità occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa, dello stabilimento o di parti di imprese o di stabilimenti.

3. Uno Stato membro ha facoltà di applicare il paragrafo 2, lettera b), a trasferimenti in cui il cedente sia in una situazione di grave crisi economica quale definita dal diritto nazionale, purché tale situazione sia dichiarata da un’autorità pubblica competente e sia aperta al controllo giudiziario, a condizione che tali disposizioni fossero già vigenti nel diritto nazionale il 17 luglio 1998.

(…)».

La legislazione nazionale

5 L’art. 47 della legge n. 428/1990 stabilisce, ai commi 5 e 6, quanto segue:

«5. Qualora il trasferimento riguardi aziende o unità produttive delle quali il CIPI [comitato interministeriale per il coordinamento della politica industriale] abbia accertato lo stato di crisi aziendale a norma dell’art. 2, quinto comma, lett. c), della legge 12 agosto 1977, n. 675 (…) ai lavoratori il cui rapporto di lavoro continua con l’acquirente non trova applicazione l’articolo 2112 del codice civile, salvo che dall’accordo risultino condizioni di miglior favore. Il predetto accordo può altresì prevedere che il trasferimento non riguardi il personale eccedentario e che quest’ultimo continui a rimanere, in tutto o in parte, alle dipendenze dell’alienante.

6. I lavoratori che non passano alle dipendenze dell’acquirente, dell’affittuario o del subentrante hanno diritto di precedenza nelle assunzioni che questi ultimi effettuino entro un anno dalla data del trasferimento, ovvero entro il periodo maggiore stabilito dagli accordi collettivi. Nei confronti dei lavoratori predetti, che vengano assunti dall’acquirente, dall’affittuario o dal subentrante in un momento successivo al trasferimento d’azienda, non trova applicazione l’articolo 2112 del codice civile».

6 In conformità alla legge n. 675/1977, l’accertamento dello stato di crisi aziendale ai sensi dell’art. 2, quinto comma, lett. c), di tale legge consente all’impresa di beneficiare temporaneamente della presa a carico, ad opera della Cassa integrazione guadagni straordinaria (in prosieguo: la «CIGS»), della retribuzione di tutti o di parte dei suoi dipendenti.

7 L’art. 2112 del codice civile, come modificato dal decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 18 (GURI n. 43 del 21 febbraio 2001; in prosieguo: il «codice civile»), prevede quanto segue:

«1. In caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano.

2. Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. (…)

3. Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa del cessionario. L’effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello.

4. Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti, il trasferimento d’azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento. (…)

(…)».

Fase precontenziosa del procedimento

8 Con lettera di diffida del 10 aprile 2006 la Commissione richiamava l’attenzione delle autorità italiane sul fatto che l’art. 47, commi 5 e 6, della legge n. 428/1990 può costituire una violazione della direttiva 2001/23 in quanto i lavoratori dell’impresa ammessi al regime della CIGS trasferiti all’acquirente non beneficiano dei diritti tutelati dall’art. 2112 del codice civile, fatte salve le eventuali garanzie previste da un accordo sindacale.

9 Con lettera dell’8 agosto 2006 la Repubblica italiana contestava di essere stata inadempiente ai propri obblighi sostenendo la conformità dell’art. 47, commi 5 e 6, della legge n. 428/1990 alla direttiva 2001/23.

10 La Commissione, con lettera del 23 marzo 2007, inviava alla Repubblica italiana un parere motivato ove concludeva che tale Stato membro non aveva ottemperato agli obblighi derivanti dalla direttiva 2001/23 e lo invitava ad assumere i provvedimenti necessari per conformarsi a tale parere entro un termine di due mesi a partire dal ricevimento dello stesso. La Repubblica italiana rispondeva a tale parere con lettera del 29 maggio 2007 ribadendo, in sostanza, i propri precedenti argomenti.

11 Ciò premesso, la Commissione decideva di proporre il ricorso in esame.

Sul ricorso

12 Si deve preliminarmente rilevare che, nel suo ricorso, la Commissione sostiene che l’art. 47, commi 5 e 6, della legge n. 428/1990 non è conforme alla direttiva 2001/23, laddove non garantisce ai lavoratori l’applicazione dell’art. 2112 del codice civile, il quale traspone le garanzie previste dagli artt. 3 e 4 della direttiva 2001/23 in caso di trasferimento di un’impresa di cui sia stato accertato lo stato di crisi.

13 A seguito di talune precisazioni fornite dalla Repubblica italiana e di un quesito posto dalla Corte, la Commissione ha rinunciato, nella sua replica e all’udienza, alla censura basata sulla difformità del citato art. 47, commi 5 e 6, rispetto all’art. 3, nn. 1, secondo comma, e 2, della direttiva 2001/23.

Argomenti delle parti

14 La Commissione afferma che, escludendo l’applicazione dell’art. 2112 del codice civile al trasferimento di un’impresa di cui sia stato accertato lo stato di crisi, i lavoratori la cui impresa è oggetto di un trasferimento perdono il diritto al riconoscimento della loro anzianità, del loro trattamento economico e delle loro qualifiche professionali, nonché il diritto a prestazioni di vecchiaia derivanti dal regime di sicurezza sociale legale di cui all’art. 3, n. 1, prima frase, della direttiva 2001/23. Essi perderebbero altresì il beneficio del mantenimento, per un periodo minimo di un anno, delle condizioni di lavoro convenute mediante contratto collettivo, come previsto dall’art. 3, n. 3, di tale direttiva.

15 La Commissione rileva che l’art. 3, n. 4, della direttiva 2001/23 consente di non applicare i nn. 1 e 3 di tale articolo alle prestazioni di vecchiaia, di invalidità o per i superstiti concesse al di fuori dei regimi legali di sicurezza sociale, ma che, in tal caso, gli Stati membri devono adottare i provvedimenti necessari per tutelare gli interessi dei lavoratori. Orbene, ciò non avverrebbe nel caso della legislazione italiana in questione.

16 L’art. 47, commi 5 e 6, della legge n. 428/1990 non sarebbe neppure conforme all’art. 4 della direttiva 2001/23, dal momento che tale disposizione, pur vietando il licenziamento giustificato dal solo motivo del trasferimento, non pregiudica i licenziamenti giustificati da motivi economici, tecnici o d’organizzazione che comportano variazioni sul piano dell’occupazione. Così, la Commissione rileva che il fatto che un’impresa sia dichiarata in stato di crisi non implicherebbe automaticamente e sistematicamente variazioni sul piano dell’occupazione ai sensi dell’art. 4 della direttiva 2001/23. Inoltre, la dichiarazione di crisi aziendale coinvolgerebbe unicamente il cedente, mentre gli obblighi che discendono dall’art. 4 della direttiva 2001/23 si applicherebbero anche al cessionario.

17 Secondo la Commissione, il trasferimento di un’impresa di cui sia stato accertato lo stato di crisi non rappresenta un trasferimento d’impresa che è oggetto di una procedura aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente e che si trova sotto il controllo di un’autorità pubblica competente. Orbene, quest’ultima ipotesi sarebbe l’unica prevista dalla direttiva 200l/23 al suo art. 5, n. l, il quale consente di non applicare gli artt. 3 e 4 di quest’ultima.

18 Neppure l’art. 5, n. 2, della direttiva 2001/23 sarebbe applicabile alla procedura volta a constatare lo stato di crisi in quanto, per un verso, il presupposto da cui muove tale disposizione sarebbe l’applicazione degli artt. 3 e 4 della direttiva 2001/23 e in quanto, per altro verso, il citato art. 5, n. 2, sarebbe applicabile solamente nell’ipotesi di un trasferimento d’impresa realizzato nel corso di una procedura di insolvenza, procedura a cui non potrebbe assimilarsi quella in esame, tenuto conto di quanto dichiarato dalla Corte nella sentenza 7 dicembre 1995, causa C 472/93, Spano e a. (Racc. pag. I 4321).

19 Del pari, non potrebbe neppure applicarsi l’art. 5, n. 3, della direttiva 2001/23, che consente l’applicazione del n. 2, lett. b), dello stesso art. 5 in caso di trasferimento in una situazione di grave crisi economica, dal momento che l’art. 5, n. 2, lett. b), della direttiva 2001/23 abilita gli Stati membri unicamente a consentire all’alienante e ai rappresentanti dei lavoratori di modificare di comune accordo le condizioni di lavoro in talune circostanze e non consentirebbe loro quindi di escludere, come previsto dall’art. 47, commi 5 e 6, della legge n. 428/90, l’applicazione degli artt. 3 e 4 della direttiva 2001/23.

20 La Repubblica italiana nega l’inadempimento contestatole sostenendo, in primo luogo, che, laddove la direttiva 2001/23 prevede una garanzia facoltativa, non le si può addebitare di non applicare l’art. 2112 del codice civile. Ciò si verificherebbe, ad esempio, per quanto riguarda le prestazioni di vecchiaia, di invalidità o per i superstiti concesse in base ai regimi complementari di previdenza professionali o interprofessionali il cui trasferimento è escluso dall’art. 3, n. 4, lett. a), della direttiva 2001/23, e ciò salvo che gli Stati membri non dispongano diversamente.

21 In secondo luogo, tale Stato membro sostiene che, laddove la direttiva 2001/23 prevede garanzie obbligatorie, vale a dire quelle di cui al suo art. 3, nn. 1, primo comma, e 3, nonché al suo art. 4, essa prevede altresì espressamente la possibilità di derogarvi in ragione di circostanze specifiche.

22 Per quanto concerne la garanzia prevista all’art. 4 della direttiva 2001/23, la Repubblica italiana rileva che la procedura volta all’accertamento dello stato di crisi riguarda sempre specifici casi di crisi aziendale che presentino particolare rilevanza sociale, in relazione alla situazione occupazionale locale e alla situazione produttiva nel settore economico di riferimento, casi che costituirebbero circostanze giustificative del licenziamento.

23 L’art. 5, nn. 2 e 3, della direttiva 2001/23 rappresenterebbe una deroga alle garanzie previste dall’art. 3, nn. 1 e 3, di tale direttiva, applicabile in una situazione di crisi aziendale quale quella prevista dalla legge n. 675/77, dal momento che l’accertamento della crisi aziendale ai sensi di tale legge presuppone lo stato d’insolvenza dell’impresa.

24 Infatti, l’art. 5, n. 2, lett. a), della direttiva 2001/23, che ha ad oggetto una procedura di insolvenza aperta nei confronti del cedente, «indipendentemente dal fatto che la procedura sia stata aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso», si applicherebbe alla procedura di accertamento dello stato di crisi. In un’ipotesi siffatta, ancorché trovino applicazione gli artt. 3 e 4 della direttiva 2001/23, la suddetta disposizione prevedrebbe una sostanziale deroga consentendo, nonostante le disposizioni dell’art. 3, n. 1, della direttiva 2001/23, di non trasferire al cessionario gli obblighi del cedente nei confronti dei lavoratori, a condizione che tale procedura dia adito ad una protezione almeno equivalente a quella prevista per le situazioni contemplate nella direttiva 80/987, come modificata dall’atto relativo alle condizioni di adesione della Repubblica d’Austria, della Repubblica di Finlandia e del Regno di Svezia e agli adattamenti dei trattati sui quali si fonda l’Unione europea. Il meccanismo della CIGS avrebbe una durata più estesa e, in conformità all’art. 47, sesto comma, della legge n. 428/1990, sarebbe finalizzato all’assunzione del personale in esubero da parte del cessionario con priorità rispetto alle eventuali altre assunzioni che quest’ultimo intendesse effettuare entro un anno dal trasferimento d’azienda.

25 Del pari, l’art. 5, n. 3, della direttiva 2001/23, che, mediante un rinvio al n. 2, lett. b) del citato art. 5, consentirebbe di apportare modifiche alle condizioni di lavoro dei lavoratori intese a salvaguardare le opportunità occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa in caso di grave crisi economica, rappresenterebbe una specifica deroga alla garanzia di cui all’art. 3, n. 3, della direttiva 2001/23, che prevede il mantenimento, almeno per un anno, delle condizioni di lavoro. L’art. 47, quinto comma, della legge n. 428/90 contemplerebbe una procedura compatibile, sotto tutti i punti di vista, con quella richiesta per l’applicazione della deroga di cui all’art. 5, n. 3, della direttiva 2001/23. La situazione di grave crisi economica, infatti, sarebbe dichiarata da un’autorità pubblica, sarebbe prevista l’esigenza di salvaguardia delle opportunità occupazionali, sarebbe necessario un accordo tra cessionario, cedente e rappresentanti dei lavoratori e sussisterebbe l’apertura al controllo giudiziario in quanto, nell’ipotesi di mancato rispetto della procedura prevista per quanto concerne in particolare la conclusione dell’accordo, le parti sono legittimate a ricorrere all’autorità giudiziaria competente.

26 La Repubblica italiana sostiene, infine, che un’interpretazione della direttiva 2001/23 che si risolva nell’impedire che i lavoratori in soprannumero dell’impresa restino alle dipendenze del cedente potrebbe risultare meno favorevole ai lavoratori medesimi, sia perché il potenziale cessionario potrebbe essere dissuaso dall’acquistare l’impresa dalla prospettiva di dover mantenere in servizio il personale eccedente dell’impresa trasferita, sia perché il personale verrebbe licenziato e perderebbe quindi i vantaggi che avrebbe eventualmente potuto trarre dalla continuazione del rapporto di lavoro con il cedente.

Giudizio della Corte

27 Si deve anzitutto rilevare che la Repubblica italiana non contesta il fatto che l’art. 47, commi 5 e 6, della legge n. 428/1990, escludendo l’applicazione dell’art. 2112 del codice civile, priva i lavoratori trasferiti ammessi al regime della CIGS, in caso di accertamento dello stato di crisi dell’impresa, delle garanzie su cui verte il presente ricorso. Tale Stato membro sostiene tuttavia che tale esclusione è conforme alla direttiva 2001/23 in quanto, in primo luogo, tale direttiva prevedrebbe, al suo art. 3, n. 4, una garanzia facoltativa e in quanto, in secondo luogo, essa consentirebbe espressamente di derogare alle garanzie obbligatorie di cui al suo art. 3, nn. 1, primo comma, e 3, nonché al suo art. 4.

28 Occorre di conseguenza verificare, in primo luogo, se l’art. 3, n. 4, della direttiva 2001/23 introduca una garanzia facoltativa, la cui esclusione sia giustificata dall’art. 47, commi 5 e 6, della legge n. 428/1990.

29 A tal proposito, si deve rilevare che l’art. 3, n. 4, della direttiva 2001/23 prevede un’eccezione all’applicazione dei nn. 1 e 3 del medesimo art. 3, che impongono al cessionario di mantenere i diritti e gli obblighi che risultano per il cedente dal contratto di lavoro o dal rapporto di lavoro, nonché le condizioni di lavoro convenute mediante contratto collettivo, fino alla data della risoluzione o della scadenza del contratto collettivo o dell’entrata in vigore o dell’applicazione di un altro contratto collettivo, per un periodo minimo di un anno.

30 Tale eccezione riguarda i diritti dei lavoratori a prestazioni di vecchiaia, di invalidità o per i superstiti dei regimi complementari di previdenza professionali o interprofessionali, esistenti al di fuori dei regimi legali di sicurezza sociale. Inoltre, in considerazione dell’obiettivo generale di tutela dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese perseguito dalla citata direttiva, tale eccezione deve essere interpretata restrittivamente (v., per analogia, sentenza 4 giugno 2002, causa C 164/00, Beckmann, Racc. pag. I 4893, punto 29).

31 Si deve inoltre rilevare che, ai sensi dell’art. 3, n. 4, lett. b), della direttiva 2001/23, gli Stati membri, anche qualora applichino tale eccezione, sono tenuti ad adottare i provvedimenti necessari per tutelare gli interessi dei lavoratori per quanto riguarda i diritti da essi maturati o in corso di maturazione a prestazioni di vecchiaia, comprese quelle per i superstiti, dei regimi complementari di cui alla lett. a) della medesima disposizione.

32 Ne discende che, anche ammesso che l’obbligo di trasferimento delle prestazioni di vecchiaia, di invalidità o per i superstiti dei regimi complementari risultante dall’art. 47, commi 5 e 6, della legge n. 428/1990 sia conforme all’art. 3, n. 4, lett. a), della direttiva 2001/23, si deve tuttavia rilevare che l’argomento della Repubblica italiana, inteso a sostenere che l’esclusione, in caso di crisi dell’impresa, dell’applicazione ai lavoratori trasferiti dell’art. 2112 del codice civile sarebbe conforme all’art. 3, n. 4, della direttiva 2001/23, si fonda su una lettura erronea ed incompleta di detto art. 3, n. 4. Infatti, per un verso, solo le prestazioni concesse al di fuori dei regimi legali di sicurezza sociale tassativamente elencate dall’art. 3, n. 4, lett. a), della direttiva 2001/23 possono essere sottratte all’obbligo di trasferimento dei diritti dei lavoratori. Per altro verso, tale esclusione di un obbligo di trasferimento deve essere accompagnata dall’adozione, da parte dello Stato membro, dei provvedimenti necessari per tutelare gli interessi dei lavoratori in conformità all’art. 3, n. 4, lett. b), della citata direttiva con riferimento ai loro diritti a prestazioni di vecchiaia dei regimi complementari di cui alla lett. a) del citato art. 3, n. 4, ciò che la Repubblica italiana non dimostra in alcun modo.

33 Di conseguenza, non possono essere accolti gli argomenti della Repubblica italiana intesi a sostenere che l’art. 47, commi 5 e 6, della legge n. 428/1990 è conforme all’art. 3, n. 4, della direttiva 2001/23.

34 In secondo luogo, si deve verificare se la mancata applicazione, ad opera dell’art. 47, commi 5 e 6, della legge n. 428/1990, dell’art. 3, nn. 1 e 3, nonché dell’art. 4 della direttiva 2001/23 sia conforme alle disposizioni della direttiva stessa, in quanto quest’ultima prevedrebbe espressamente deroghe alle garanzie obbligatorie ivi previste.

35 Per quanto concerne, anzitutto, l’argomento della Repubblica italiana secondo cui le ragioni che giustificano il licenziamento in caso di trasferimento indicate dall’art. 4, n. 1, della direttiva 2001/23 risultano soddisfatte in casi specifici di crisi aziendale ai sensi dell’art. 2, quinto comma, lett. c), della legge n. 675/1977, si deve rammentare che l’art. 4, n. 1, della direttiva 2001/23 garantisce la tutela dei diritti dei lavoratori contro un licenziamento giustificato esclusivamente dal trasferimento, sia nei confronti del cedente sia nei confronti del cessionario, pur non pregiudicando i licenziamenti che possono aver luogo per motivi economici, tecnici o d’organizzazione che comportino variazioni sul piano dell’occupazione.

36 Orbene, si deve necessariamente rilevare che il fatto che un’impresa sia dichiarata in situazione di crisi ai sensi della legge n. 675/1977 non può implicare necessariamente e sistematicamente variazioni sul piano dell’occupazione ai sensi dell’art. 4, n. 1, della direttiva 2001/23. Inoltre, deve rilevarsi che le ragioni giustificative del licenziamento possono trovare applicazione, conformemente alle disposizioni italiane di cui trattasi, solamente in casi specifici di crisi aziendale, come ammesso dalla stessa Repubblica italiana. Pertanto, la procedura di accertamento dello stato di crisi aziendale non può necessariamente e sistematicamente rappresentare un motivo economico, tecnico o d’organizzazione che comporti variazioni sul piano dell’occupazione ai sensi dell’art. 4, n. 1, della direttiva 2001/23.

37 Per quanto riguarda, inoltre, l’argomento della Repubblica italiana in merito alla pretesa applicabilità della deroga prevista dall’art. 5, n. 2, lett. a), della direttiva 2001/23 alla procedura di accertamento dello stato di crisi, come prevista dall’art. 47, sesto comma, della legge n. 428/1990, emerge dal tenore letterale di tale prima disposizione che gli Stati membri, quando gli artt. 3 e 4 della direttiva 2001/23 si applicano ad un trasferimento nel corso di una procedura di insolvenza aperta nei confronti del cedente e a condizione che tale procedura sia sotto il controllo di un’autorità pubblica competente, possono disporre che, nonostante l’art. 3, n. 1, di tale direttiva, taluni obblighi del cedente non siano trasferiti alle condizioni stabilite alla lett. a) del medesimo art. 5, n. 2.

38 L’art. 5, n. 2, lett. a), della direttiva 2001/23 consente quindi agli Stati membri, a determinate condizioni, di non applicare talune garanzie di cui agli artt. 3 e 4 della direttiva stessa a un trasferimento di impresa laddove sia aperta una procedura di insolvenza e laddove questa si trovi sotto il controllo di un’autorità pubblica competente. Orbene, nell’ambito di un procedimento pregiudiziale vertente sulla questione se la direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti (GU L 61, pag. 26), che precedeva la direttiva 2001/23, fosse applicabile al trasferimento di un’impresa oggetto della procedura di accertamento dello stato di crisi, la Corte ha stabilito che tale procedura mira a favorire la prosecuzione dell’attività dell’impresa nella prospettiva di una futura ripresa, non implica alcun controllo giudiziario o provvedimento di amministrazione del patrimonio dell’impresa e non prevede nessuna sospensione dei pagamenti (sentenza Spano e a., cit., punti 28 e 29). Si deve inoltre rilevare che il CIPI si limita a dichiarare lo stato di crisi di un’impresa e che tale dichiarazione consente all’impresa di cui trattasi di beneficiare temporaneamente del fatto che la CIGS si faccia carico della retribuzione di tutti o di parte dei suoi dipendenti.

39 Ne discende che, alla luce di tali elementi, non può ritenersi che la procedura di accertamento dello stato di crisi aziendale sia tesa ad un fine analogo a quello perseguito nell’ambito di una procedura di insolvenza quale quella di cui all’art. 5, n. 2, lett. a), della direttiva 2001/23, né che essa si trovi sotto il controllo di un’autorità pubblica competente, come previsto dal medesimo articolo.

40 Di conseguenza, i presupposti d’applicazione dell’art. 5, n. 2, lett. a), della direttiva 2001/23 non ricorrono nella procedura su cui verte l’inadempimento in esame e gli argomenti formulati in tal senso dalla Repubblica italiana non possono, pertanto, essere accolti.

41 Oltretutto, anche ammesso che l’art. 5, n. 2, lett. a), della direttiva 2001/23 sia applicabile alla procedura di accertamento dello stato di crisi, come sostenuto dalla Repubblica italiana, è pur vero che il presupposto fondamentale di tale disposizione è l’applicazione degli artt. 3 e 4 della direttiva 2001/23. Orbene, l’art. 47, sesto comma, della legge n. 428/1990 prevede, al contrario, la loro esclusione.

42 Tale interpretazione è peraltro avvalorata da una lettura sistematica del citato art. 5 della direttiva 2001/23. Infatti, quando il legislatore comunitario ha voluto escludere l’applicazione degli artt. 3 e 4 della direttiva 2001/23, lo ha espressamente previsto, come emerge dalla lettera stessa dell’art. 5, n. 1, della direttiva citata, secondo cui tali artt. 3 e 4 non si applicano al trasferimento di un’impresa che sia oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga aperta in vista della liquidazione dei beni, a meno che gli Stati membri dispongano diversamente.

43 Per quanto concerne, infine, l’argomento della Repubblica italiana basato sull’asserita conformità dell’art. 47, quinto comma, della legge n. 428/1990 con l’art. 5, n. 3, della direttiva 2001/23, si deve rilevare che tale disposizione consente agli Stati membri di prevedere che le condizioni di lavoro possano essere modificate, in conformità al n. 2, lett. b), di questa stessa disposizione, in caso di trasferimento di impresa qualora il cedente sia in una situazione di grave crisi economica, purché tale situazione sia dichiarata da un’autorità pubblica competente e sia aperta al controllo giudiziario.

44 Ne consegue che, ammesso che la situazione dell’impresa di cui sia stato accertato lo stato di crisi possa essere considerata come costituente una situazione di grave crisi economica, l’art. 5, n. 3, della direttiva 2001/23 autorizza gli Stati membri a prevedere che le condizioni di lavoro possano essere modificate per salvaguardare le opportunità occupazionali garantendo la sopravvivenza dell’impresa, senza tuttavia privare i lavoratori dei diritti loro garantiti dagli artt. 3 e 4 della direttiva 2001/23.

45 Orbene, è pacifico che l’art. 47, quinto comma, della legge n. 428/1990 priva puramente e semplicemente i lavoratori, in caso di trasferimento di un’impresa di cui sia stato accertato lo stato di crisi, delle garanzie previste dagli artt. 3 e 4 della direttiva 2001/23 e non si limita, di conseguenza, ad una modifica delle condizioni di lavoro quale è autorizzata dall’art. 5, n. 3, della direttiva 2001/23.

46 Contrariamente a quanto sostenuto dalla Repubblica italiana, la modifica delle condizioni di lavoro ai sensi dell’art. 5, n. 3, della direttiva 2001/23 non può rappresentare una deroga specifica alla garanzia prevista dall’art. 3, n. 3, della direttiva stessa, che garantisce il mantenimento delle condizioni di lavoro convenute mediante contratto collettivo per un periodo non inferiore ad un anno dopo il trasferimento. Infatti, poiché le norme della direttiva 2001/23 vanno ritenute imperative nel senso che non è consentito derogarvi in senso sfavorevole ai lavoratori, i diritti e gli obblighi in capo al cedente risultanti da un contratto collettivo in essere alla data del trasferimento si trasmettono ipso iure al cessionario per il solo fatto del trasferimento (v. sentenza 9 marzo 2006, causa C 499/04, Werhof, Racc. pag. I 2397, punti 26 e 27). Ne discende che la modifica delle condizioni di lavoro autorizzata dall’art. 5, n. 3, della direttiva 2001/23 presuppone che il trasferimento al cessionario dei diritti dei lavoratori abbia già avuto luogo.

47 Inoltre, l’applicazione dell’art. 5, n. 3, della direttiva 2001/23 è subordinata alla possibilità del controllo giudiziario della procedura in questione. La Repubblica italiana ha precisato in proposito che le parti hanno il diritto di adire l’autorità giudiziaria competente nell’ipotesi di mancato rispetto della procedura prevista. Tale diritto non può essere considerato come costitutivo del controllo giudiziario previsto dall’articolo citato, dal momento che quest’ultimo presuppone un controllo costante dell’impresa dichiarata in situazione di grave crisi economica da parte del giudice competente.

48 Peraltro, con riferimento all’argomento della Repubblica italiana secondo cui l’interpretazione della direttiva 2001/23 nel senso di impedire ai lavoratori in soprannumero dell’impresa di restare alle dipendenze del cedente potrebbe risultare meno favorevole ai lavoratori medesimi, si deve necessariamente rammentare che la Corte ha dichiarato, a tal proposito, che non si può ritenere che una disposizione quale l’art. 47, quinto comma, della legge n. 428/1990, che ha l’effetto di privare i lavoratori di un’impresa delle garanzie loro offerte dalla direttiva 2001/23, costituisca una disposizione più favorevole per i lavoratori ai sensi dell’art. 8 della direttiva stessa (sentenza Spano e a., cit., punto 33).

49 Ne discende che non può essere accolto l’argomento della Repubblica italiana secondo cui l’esclusione, ad opera dell’art. 47, commi 5 e 6, della legge n. 428/1990, delle garanzie previste dall’art. 3, nn. 1 e 3, nonché dall’art. 4 della direttiva 2001/23 sarebbe conforme a quest’ultima.

50 Alla luce delle precedenti considerazioni, il ricorso della Commissione deve essere considerato fondato.

51 Si deve di conseguenza rilevare che, mantenendo in vigore le disposizioni di cui all’art. 47, commi 5 e 6, della legge n. 428/1990, in caso di «crisi aziendale» a norma dell’art. 2, quinto comma, lett. c), della legge n. 675/1977, in modo tale che i diritti riconosciuti ai lavoratori dall’art. 3, nn. 1, 3 e 4, nonché dall’art. 4 della direttiva 2001/23 non sono garantiti nel caso di trasferimento di un’azienda il cui stato di crisi sia stato accertato, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tale direttiva.

Sulle spese

52 Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la Repubblica italiana, rimasta soccombente, dev’essere condannata alle spese.

Per questi motivi,

la Corte (Seconda Sezione) dichiara e statuisce:

1) Mantenendo in vigore le disposizioni di cui all’art. 47, commi 5 e 6, della legge 29 dicembre 1990, n. 428, in caso di «crisi aziendale» a norma dell’art. 2, quinto comma, lett. c), della legge 12 agosto 1977, n. 675, in modo tale che i diritti riconosciuti ai lavoratori dall’art. 3, nn. 1, 3 e 4, nonché dall’art. 4 della direttiva del Consiglio 12 marzo 2001, 2001/23/CE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti, non sono garantiti nel caso di trasferimento di un’azienda il cui stato di crisi sia stato accertato, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tale direttiva.

2) La Repubblica italiana è condannata alle spese.

Firme

(*) Lingua processuale: l’italiano.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione II – Sentenza – 11/6/2009 n.0 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. C. Testori Est.
N. Gasparri (Avv. V. Chierroni) contro il Comune di Portoferraio (Avv. P. Carrozza)

sull’illegittimità della norma delle N.T.A. del R.U. che impone al lottizzante la cessione di una area “aggiuntiva al pagamento degli oneri di urbanizzazione”

Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Norma delle N.T.A. del R.U. che impone al lottizzante la cessione di una area “aggiuntiva al pagamento degli oneri di urbanizzazione” – Illegittimità

È illegittimo l’art. 40 punto 2.13 delle N.T.A. del R.U. comunale il quale condiziona l’attuazione degli interventi ammessi nell’Ambito 13 all’obbligo, tra l’altro, “di cessione, aggiuntiva al pagamento degli oneri di urbanizzazione, dell’area indicata in scheda norma da destinare a verde e attrezzature di uso o interesse pubblico per non meno di 15.000 mq. all’Amministrazione Comunale”. Difatti tale previsione non trova adeguato supporto normativo, posto che la prescritta cessione non è riconducibile ad alcuno degli obblighi imposti dalla legge in capo al privato lottizzante, tenuto conto che la stessa è espressamente prevista come “aggiuntiva al pagamento degli oneri di urbanizzazione” e che l’estensione dell’area da cedere è del tutto sproporzionata rispetto all’insediamento edificabile

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 797 del 2007, proposto da:

Gasparri Neva, rappresentata e difesa dall’avv. Vittorio Chierroni, con domicilio eletto presso Vittorio Chierroni in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

Comune di Portoferraio, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Carrozza, con domicilio eletto presso Francesco Brizzi in Firenze, via della Cernaia n. 31;

in parte qua, delle deliberazioni del Consiglio Comunale di Portoferraio n. 2 del 24/1/2007 e n. 64 del 12/9/2005 con le quali è stato rispettivamente approvato ed adottato il Regolamento Urbanistico Comunale, nonché degli atti tutti a dette deliberazioni comunque presupposti, connessi e conseguenziali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Portoferraio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 06/05/2009 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Nell’atto introduttivo del presente giudizio la sig.ra Neva Gasparri ha rappresentato:

– di essere proprietaria in Comune di Portoferraio, località Consumella, di una vasta area inedificata, che il vigente Piano Strutturale ricomprende nell’UTOE 6 “Portoferraio capoluogo”, i cui parametri urbanistici sono definiti dall’art. 41 N.T.A.;

– che con delibera C.C. n. 45 del 6/6/2003 è stato approvato un Regolamento Urbanistico (successivamente annullato in autotutela dal Comune) che prevedeva nella zona considerata circa 5.000 mq. di superficie utile con destinazione a PEEP e circa 8.500 mq.
– che il Regolamento Urbanistico adottato con deliberazione consiliare n. 64 del 12/9/2005 e poi approvato con deliberazione consiliare n. 2 del 24/1/2007, nonostante il parziale accoglimento (in realtà del tutto insoddisfacente) delle osservazioni presen
Per ottenere l’annullamento del R.U., in parte qua, la predetta ha quindi proposto il ricorso in epigrafe, prospettando vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si è costituito in giudizio il Comune di Portoferraio, chiedendo la reiezione del gravame perché infondato.

Entrambe le parti hanno depositato una memoria in vista dell’udienza del 6 maggio 2009, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) Le censure formulate nel ricorso possono essere così sintetizzate:

a) a fronte di previsioni del Piano Strutturale (art. 41 N.T.A.) che per l’UTOE 6 consentono ampie possibilità insediative (tra cui mq. 17.755 di superficie utile residenziale) il modestissimo dimensionamento (mq. 1.600) consentito dal Regolamento Urbanistico concreta una violazione dello strumento urbanistico sovraordinato, che viene di fatto modificato dal Regolamento, senza alcuna idonea motivazione, peraltro carente anche in ordine al sostanziale rigetto delle osservazioni della ricorrente in sede di formazione del R.U.;

b) la sig.ra Gasparri vantava una posizione qualificata, avendo presentato nell’aprile 2004 un piano attuativo ora divenuto irrealizzabile: il Comune di Portoferraio non ha tenuto alcun conto delle aspettative conseguenti al procedimento avviato con la presentazione del piano in questione, neppure avvertendo l’esigenza di una puntuale motivazione in ordine alle nuove scelte operate;

c) l’art. 40 punto 2.13 delle N.T.A. del Regolamento Urbanistico impugnato condizionano l’attuazione degli interventi ammessi nell’Ambito 13 “Consumella bassa” all’obbligo, tra l’altro, “di cessione, aggiuntiva al pagamento degli oneri di urbanizzazione, dell’area indicata in scheda norma da destinare a verde e attrezzature di uso o interesse pubblico per non meno di 15.000 mq. all’Amministrazione Comunale”; tale imposizione non trova alcun fondamento giuridico ed è perciò illegittima.

2) Prima di esaminare il merito delle censure, va valutata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse formulata dalla difesa del Comune resistente in relazione alla mancata impugnazione della deliberazione n. 2 del 18/1/2005 con cui il C.C. di Portoferraio ha annullato in via di autotutela il Regolamento Urbanistico precedentemente approvato nel 2003. La difesa dell’Amministrazione sostiene che l’odierna ricorrente, non avendo a suo tempo impugnato l’atto che ha caducato con effetti ex tunc quel R.U., non può far valere nel presente ricorso pretese situazioni di affidamento che si fondano sul regolamento annullato.

L’eccezione è infondata: premesso che nel ricorso si fa riferimento alla disciplina, ormai caducata, prevista dal R.U. approvato nel 2003 per sostenere solo una parte delle censure dedotte, la rilevanza di quelle previsioni, al fine di riconoscere o meno in capo alla ricorrente una posizione qualificata, si configura come profilo attinente al merito e non all’ammissibilità delle censure in questione.

3) Le argomentazioni svolte dalla ricorrente con riferimento ai profili di cui al precedente punto 1.a) non risultano condivisibili, perché partono dal presupposto che le scelte operate attraverso le previsioni del Regolamento Urbanistico impugnato confliggono con quelle, sovraordinate, contenute nel Piano Strutturale e ne comportano una sostanziale revisione (in termini peggiorativi per la sig.ra Gasparri), in violazione di quanto prescritto dalla L.R. n. 1/2005 in tema di rapporti tra piano strutturale e regolamento urbanistico.

Il Collegio non ravvisa il dedotto contrasto e la prospettata violazione della normativa di riferimento; l’art. 53 comma 2 della citata legge urbanistica regionale prevede che il piano strutturale “delinea la strategia dello sviluppo territoriale comunale mediante l’indicazione e la definizione”, tra gli altri, “c) delle dimensioni massime sostenibili degli insediamenti nonché delle infrastrutture e dei servizi necessari per le unità territoriali organiche elementari…”; la successiva lett. e) del medesimo art. 53 comma 2 demanda al piano strutturale anche l’indicazione e la definizione “delle prescrizioni per gli atti di cui all’articolo 52, comma 2…”, cioè innanzitutto per il regolamento urbanistico; ed a norma del comma 4 tali prescrizioni riguardano anche i “livelli prestazionali da garantire nella progressiva attuazione della strategia di sviluppo territoriale”; tenuto conto che, a norma dell’art. 55 comma 5 della L.R. n. 1/2005, le previsioni del regolamento urbanistico riguardanti la “disciplina delle trasformazioni degli assetti insediativi, infrastrutturali ed edilizi del territorio” sono dimensionate “sulla base del quadro previsione strategico per i cinque anni successivi alla loro approvazione”, si può concludere che le previsioni della Regolamento Urbanistico impugnato non esauriscono le possibilità insediative nell’ambito territoriale che interessa la ricorrente, in un quadro di progressiva attuazione del Piano Strutturale, ulteriore rispetto al limite quinquennale di cui al citato art. 55 comma 5 e nei limiti del dimensionamento massimo indicato nello strumento urbanistico sovraordinato. In relazione a quanto sopra le scelte operate dall’Amministrazione Comunale non risultano contrastanti con il Piano Strutturale e perciò non necessitavano di motivazione puntuale, neppure a seguito della formulazione di osservazioni da parte dell’odierna ricorrente.

4) Quanto poi alla pretesa di quest’ultima che il Comune resistente riconoscesse la sua posizione qualificata e le sue legittime aspettative e che dunque procedesse alle scelte del R.U. tenendo conto di tali circostanze e fornendo una motivazione specifica in ordine a determinazioni pregiudizievoli per le attese della sig.ra Gasparri, si deve rilevare che tale pretesa è del tutto priva di fondamento.

Ciò vale innanzitutto per il richiamo alle previsioni del Regolamento Urbanistico adottato nel 2002, approvato nel 2003 ed annullato in via di autotutela nel 2005; tali previsioni risultano eliminate con effetto ex tunc e dunque totalmente inidonee a costituire presupposto per qualunque legittima aspettativa, riguardante ad esempio le prospettive edificatorie ammesse dalle norme regolamentari successivamente approvate (e qui impugnate), ovvero la necessità di motivare scelte di segno diverso: nessuna particolare motivazione può essere richiesta in relazione ad un parametro inesistente.

Analoghe considerazioni valgono per quanto riguarda il piano attuativo che la ricorrente ha presentato al Comune di Portoferraio nel 2004 (di cui si afferma che era in fase avanzata il procedimento di approvazione, senza peraltro fornire alcun supporto probatorio al riguardo); come emerge dal doc. 12 allegato al ricorso tale piano è stato proposto in relazione alle norme del R.U. approvato nel 2003; una volta che l’atto di approvazione di quel Regolamento è stato prima sospeso, poi annullato in via di autotutela all’Amministrazione, il piano attuativo della ricorrente che su di esso si fondava non aveva più alcuna possibilità di giungere ad un esito positivo e dunque non poteva concretare in capo al soggetto proponente nessuna posizione qualificata, quale quella che la giurisprudenza riconosce in presenza della ben diversa situazione rappresentata da una convenzione di lottizzazione stipulata ovvero di un piano di lottizzazione approvato (cfr. tra le più recenti Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 aprile 2009 n. 2630 e 12 marzo 2009 n. 1477; Sez. V, 2 marzo 2009 n. 1149). E non basta a modificare il quadro appena descritto l’affermazione secondo cui l’area di proprietà della ricorrente costituisce una proprietà singola, circondata da numerosi insediamenti edilizi; da una parte, infatti, l’assetto urbanistico delle zone circostanti è oggetto di affermazioni non adeguatamente documentate, dall’altro qui non ci si trova di fronte ad un lotto intercluso, bensì a quella che lo stesso ricorso definisce “una vasta area inedificata”.

5) In relazione a quanto sopra il ricorso risulta dunque infondato nella parte in cui deduce l’illegittimità delle previsioni contenute nel Regolamento Urbanistico impugnato riguardanti l’Ambito 13 “Consumella bassa”, con particolare riferimento alle possibilità insediative e alla quantificazione delle superfici utili edificabili.

Resta da esaminare l’ultima censura, che riguarda specificamente la disposizione dell’art. 40 punto 2.13 delle N.T.A. del R.U. che condiziona l’attuazione degli interventi ammessi nell’Ambito 13 all’obbligo, tra l’altro, “di cessione, aggiuntiva al pagamento degli oneri di urbanizzazione, dell’area indicata in scheda norma da destinare a verde e attrezzature di uso o interesse pubblico per non meno di 15.000 mq. all’Amministrazione Comunale”. Secondo la ricorrente la previsione in esame non trova adeguato supporto normativo, posto che la prescritta cessione non è riconducibile ad alcuno degli obblighi imposti dalla legge in capo al privato lottizzante, tenuto conto che la stessa è espressamente prevista come “aggiuntiva al pagamento degli oneri di urbanizzazione” e che l’estensione dell’area da cedere è del tutto sproporzionata rispetto all’insediamento edificabile.

Il Comune di Portoferraio si è difeso sul punto affermando: che si tratta di una previsione finalizzata a garantire il rispetto degli standard urbanistici comunali, ulteriori rispetto ai minimi di cui al D.M. n. 1444/1968; che, in particolare, la cessione dell’area non è prevista a titolo gratuito o con sacrificio dell’interesse patrimoniale della ricorrente.

Le argomentazioni difensive dell’Amministrazione non bastano per superare le censure dedotte, soprattutto perché non riescono a fare chiarezza sui presupposti in base ai quali la prescrizione censurata dalla sig.ra Gasparri è stata introdotta nel Regolamento Urbanistico impugnato; il richiamo all’art. 8 e alla richiesta di standard “aggiuntivi” per ogni ambito di intervento disciplinato dall’art. 40 R.U. appare infatti generico e privo del supporto documentale necessario per offrire un quadro completo e comprensibile delle scelte operate in proposito dall’Amministrazione e delle ragioni sottostanti. In relazione a ciò le censure di parte ricorrente, che evidenziano in sostanza l’equivocità della cessione prevista, di cui non è chiaramente identificabile un adeguato supporto normativo e logico-motivazionale, risultano fondate e dunque il ricorso, in parte qua, merita di essere accolto (salve, ovviamente, le ulteriori iniziative che il Comune resistente riterrà di adottare al riguardo); va conseguentemente annullata l’impugnata disposizione dell’art. 40 punto 2.13 delle N.T.A. del R.U., nella parte in cui configura, in rapporto con l’attuazione degli interventi ammessi nell’Ambito 13, l’obbligo “di cessione, aggiuntiva al pagamento degli oneri di urbanizzazione, dell’area indicata in scheda norma da destinare a verde e attrezzature di uso o interesse pubblico per non meno di 15.000 mq. all’Amministrazione Comunale”.

6) Il solo parziale accoglimento del ricorso induce a ritenere equa l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente il ricorso in epigrafe, nei limiti indicati in motivazione e conseguentemente annulla l’impugnata disposizione dell’art. 40 punto 2.13 delle N.T.A. del R.U. nella parte in cui configura, in rapporto con l’attuazione degli interventi ammessi nell’Ambito 13, l’obbligo “di cessione, aggiuntiva al pagamento degli oneri di urbanizzazione, dell’area indicata in scheda norma da destinare a verde e attrezzature di uso o interesse pubblico per non meno di 15.000 mq. all’Amministrazione Comunale”; respinge il ricorso per la restante parte.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 06/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Gaetano Cicciò, Presidente

Saverio Romano, Consigliere

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/06/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/6/2009 n.1005 proviene da Giustamm.

Pres. A. Amodio, est. R. Ianigro
Col.Cap. S.a.s. (Avv. Giuseppe Criscuolo) c. Comune di Rocca D’Evandro (Avv. Francesca Maria De Magistris)

sulla esclusione della necessità di strumenti attuativi per il rilascio di concessioni edilizie in zone già urbanizzate

Edilizia ed Urbanistica – Concessioni in zone già urbanizzate – Lotto intercluso – Esclusione della necessità di strumenti attuativi – Presupposti

Il principio secondo cui va esclusa la necessità di strumenti attuativi per il rilascio di concessioni in zone già urbanizzate, è applicabile solo nei casi in cui la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo (lotto intercluso), ma non anche alle ipotesi in cui, per effetto di una edificazione disomogenea, ci si trovi di fronte ad una situazione che, assai più di altre, esige un piano attuativo idoneo a restituire efficienza all’abitato, riordinando e talora addirittura definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona. Sicché l’utilità di uno strumento attuativo sussiste anche quando, tenuto conto della situazione esistente e non solo delle opere programmate debba essere completato il sistema della viabilità secondaria nella zona, e quando debba essere integrata l’urbanizzazione esistente garantendo il rispetto dei prescritti standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l’armonico collegamento con le zone contigue già asservite all’edificazione (1)

— *** —

cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. VIII, 29 luglio 2008, n. 9359; Consiglio di Stato, Sez. V, 5 giugno 1997, n. 612; id. 6 ottobre 2000, n. 5326

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 487 del 2008, proposto da:

Col.Cap. S.a.s., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Criscuolo, con domicilio eletto presso Giuseppe Criscuolo in Napoli, Segreteria T.A.R.;

Comune di Rocca D’Evandro, rappresentato e difeso dall’avv. Francesca Maria De Magistris, con domicilio eletto presso Francesca Maria De Magistris in Napoli, via S.T.Degli Scalzi,8- Avv.M.Russo;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

DINIEGO RILASCIO PERMESSO DI COSTRUIRE : PROVV. PROT. 9522 DEL 15.10.2007.

nonchè

per la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento dell’ingiusto danno subito ex art. 35 del d.lgs. 30.03.1998 n. 80 così come modificato dall’art. 7 della legge n. 205/2000;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Rocca D’Evandro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11/05/2009 il dott. Renata Emma Ianigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso iscritto al n. 487/2008, la Col.Cap. s.a.s. quale proprietaria di un terreno sito in Rocca d’Evandro , località Casamarina, ricadente in zona residenziale denominata C5 nel vigente P.d.F., impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento del 15.10.2007 con cui il Responsabile del Settore Urbanistica del Comune di Rocca d’Evandro respingeva l’istanza tesa al rilascio del permesso di costruire per la realizzazione di una costruzione residenziale costituita da sei alloggi a schiera.

A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge n. 1187 del 19.11.1968, eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità, carenza di istruttoria e di motivazione;

L’amministrazione nell’adottare un provvedimento di diniego, non può limitarsi a richiamare la previsione della necessaria adozione dello strumento di dettaglio, ma deve dare contezza anche della situazione di fatto della zona interessata, con particolare riguardo al suo stato di urbanizzazione primaria e secondaria ed alla conseguente necessità o meno del pur previsto piano attuativo. Nella specie ricorrono tutti i presupposti per il rilascio del permesso di costruire atteso che l’area de qua è già del tutto urbanizzata sia a livello primario che secondario.

Per tali motivi concludeva per l’accoglimento del ricorso.

Il Comune si costituiva per resistere al ricorso chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza di discussione dell’11.05.2009 il ricorso veniva ritenuto per la decisione.

2. Il ricorso è infondato e va respinto secondo quanto di seguito precisato.

Dalla documentazione versata in atti è restato indimostrato il dedotto stato di completa urbanizzazione dell’area in termini tali da escludere la necessità del piano attuativo opposto dal Comune nel provvedimento impugnato.

Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che solo nel caso di lotto intercluso o negli analoghi casi in cui la zona risulti totalmente urbanizzata l’ente locale non può negare il rilascio di una concessione edilizia basandosi sul solo argomento formale della mancanza della strumentazione urbanistica di dettaglio.

Peraltro, sebbene nei casi suddetti non sia necessario lo strumento urbanistico attuativo, non è comunque sufficiente un qualsiasi stadio d’urbanizzazione di fatto, per eludere il principio fondamentale della pianificazione e per eventualmente aumentare i guasti urbanistici già verificatisi, essendo invece doverosa la pianificazione dell’urbanizzazione fino a quando essa conservi una qualche utile funzione anche in aree già compromesse o urbanizzate (Cons. Stato, Sez. V, 5 giugno 1997, n. 612 e 6 ottobre 2000, n. 5326).

In particolare, il principio secondo cui va esclusa la necessità di strumenti attuativi per il rilascio di concessioni in zone già urbanizzate, è applicabile solo nei casi in cui la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo, ma non anche alle ipotesi in cui, per effetto di una edificazione disomogenea, ci si trovi di fronte ad una situazione che, assai più di altre, esige un piano attuativo idoneo a restituire efficienza all’abitato, riordinando e talora addirittura definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona. Sicchè l’utilità di uno strumento attuativo sussiste anche quando, tenuto conto della situazione esistente e non solo delle opere programmate debba essere completato il sistema della viabilità secondaria nella zona, e quando debba essere integrata l’urbanizzazione esistente garantendo il rispetto dei prescritti standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l’armonico collegamento con le zone contigue già asservite all’edificazione. (cfr T.a.r Napoli sez. VIII 29.07.2008 n. 9359)

2.1 Orbene, proprio in relazione a tale valutazione in concreto, deve notarsi come le contrarie argomentazioni di parte ricorrente non illustrano per nulla l’esistenza delle suddette opere di urbanizzazione, in particolare per quanto concerne le opere di urbanizzazione secondaria.

Nel caso di specie, dalla documentazione acquisita agli atti non si trae il convincimento che, al momento dell’adozione del censurato provvedimento, l’area di proprietà della ricorrente fosse assimilabile ad un lotto intercluso, ovvero che, essendo la zona completamente urbanizzata, nessuno spazio residuasse per un’ulteriore pianificazione attuativa in grado di evitare il rischio di compromissione di valori urbanistici. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 1 dicembre 2003, n. 7799). La stessa relazione tecnica di parte del 27.02.2008, a firma dell’arch. Fulvio Gallozzi dà per scontato che l’area debba essere considerata interclusa indicando genericamente che il lotto “è circondato da strade ed aree edificate” , senza che il corrispondente riscontro cartografico, ritraibile dall’allegato stralcio aerofotogrammetrico di zona, si riveli suscettibile di indurre al convincimento che, senza ombra di dubbio, si possa parlare di lotto intercluso, ove per lotto intercluso deve intendersi un lotto ristretto tra due fabbricati con affaccio sulla pubblica via.

Né, del resto, il menzionato tecnico descrive il terreno di proprietà della ricorrente in guisa da avvalorare il suo effettivo inserimento in una zona totalmente urbanizzata, ove si consideri che il lotto in questione ricadente in “Zona C5 Residenziale Estensiva” sarebbe fornito delle sole opere di urbanizzazione “primaria” quali strade, spazi per la sosta ed il parcheggio, rete idrica, elettrica, gas metano, rete telefonica e fognaria, ma non anche delle pur necessarie opere di urbanizzazione “secondaria” come definite dall’art. 44 della legge n.865/1971.

La consulenza di parte, pertanto, non ha dato conto di una completa urbanizzazione, primaria e secondaria, della zona, tale da renderla non necessitante di prescrizioni di dettaglio, ai fini della sua utilizzazione in senso edificatorio.

In sostanza, l’esame del fascicolo processuale non evidenzia, con sufficiente margine di attendibilità, che il lotto di proprietà della ricorrente risulti intercluso, o comunque risulti dotato anche delle infrastrutture di urbanizzazione secondaria, quali opere e servizi destinati a soddisfare i necessari bisogni di vita di una collettività (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 4 marzo 2005, n. 1585).

2.2 E’, poi, evidente che l’eventuale rilascio di altre concessioni edilizie nella stessa zona, in assenza dei prescritti piani particolareggiati di esecuzione, non può accreditare alcuna censura di disparità di trattamento e non pone, quindi, il ricorrente nella condizione di invocare validamente in suo favore lo stesso comportamento, ove del caso, illegittimo in precedenza tenuto dall’Amministrazione comunale. Senza considerare che, in ogni caso, la creazione di precedenti carichi urbanistici, effettuata senza tener conto dello stato di urbanizzazione della porzione di territorio circostante a quello dell’interessato, ben può giustificare un diverso atteggiamento della P.A. procedente, a causa della sopravvenuta insufficienza delle opere di urbanizzazione finora esistenti.

2.3 Del tutto irrilevante poi, al fine di valutare la legittimità del provvedimento impugnato, si rivela la circostanza sopravvenuta circa l’intervenuto inserimento nella proposta di Piano Urbanistico Comunale dell’1.08.2008 del lotto in questione in zona B3 di completamento del tessuto marginale periurbano in cui sarebbero assentibili interventi diretti.

Ciò in quanto, in ogni caso, in virtù del principio del tempus regit actum,la legittimità del provvedimento impugnato deve essere comunque valutata con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente all’epoca della sua adozione.

In ogni caso l’inserimento del lotto in questione in zona B3 non prova nulla trattandosi comunque di piano urbanistico “in itinere” ancora in corso di approvazione e subordinato alle determinazioni delle amministrazioni competenti.

Alla luce delle esposte argomentazioni il ricorso va pertanto respinto e, quanto alle spese processuali, ricorrono giusti motivi per disporne la integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli, sez. VIII, definitivamente pronunciandosi sul ricorso iscritto al n. 487/2008, così provvede:

respinge il ricorso;

spese compensate;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11/05/2009 con l’intervento dei Magistrati

Antonino Savo Amodio, Presidente

Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore

Olindo Di Popolo, Referendario

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 11/6/2009 n.3218 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Politi
ENERGAS s.p.a. (Avv. F. D’Aniello) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Concorrenza e mercato – Cauzione dovuta ad un consumatore – Trasferimento d’azienda – Operatore economico subentrato – Mancata restituzione – Pratica commerciale scorretta – Configurabilità – Ragioni.

2. Concorrenza e mercato – Pubblicità ingannevole – Comunicazione di conclusione del procedimento – Motivazione – Esclusione – Ragioni.

1. E’ configurabile una pratica commerciale scorretta qualora l’operatore economico, subentrato a seguito di trasferimento d’azienda, rifiuti la restituzione della cauzione dovuta ad un consumatore, asserendo che spetti al cedente, poichè in tali casi viene violato il grado di diligenza ed avvedutezza che l’art. 20, comma 2 del Codice del Consumo impone laddove venga posto in essere un comportamento idoneo a pregiudicare una scelta economica del consumatore. Infatti, in caso di trasferimento d’azienda, si verifica il trasferimento al soggetto acquirente di tutti i rapporti contrattuali a prestazioni corrispettive non aventi carattere personale, a norma dell’art. 2558 c.c., con conseguente responsabilità dell’acquirente dell’azienda per l’inadempimento dei relativi contratti.

2. Non sussiste un obbligo di motivazione relativo alla comunicazione di conclusione del procedimento di cui all’art. 16 del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa illecita. Infatti la partecipazione a tale procedimento è ampiamente assicurata e consente alla parte la cui condotta formi oggetto di indagine di rappresentare le proprie ragioni mediante la possibilità di presentare memorie scritte o documenti, o sollecitare una personale audizione di fronte alla procedente Autorità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 452 del 2009, proposto da

ENERGAS S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio D’Aniello, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Roma, viale Parioli n. 67

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliata, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

Federconsumatori;

– della delibera dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato del 30 ottobre 2008, notificata il 13 novembre 2008, con la quale è stata vietata l’ulteriore diffusione della pratica commerciale posta in essere dalla ricorrente, così come contestata, in quanto definita scorretta ai sensi degli artt. 20, 24 e 25 del Codice del Consumo (pena l’applicazione di una sanzione da € 10.000,00 a € 150.000,00 e in caso di perdurante inottemperanza la sospensione dell’attività di impresa) ed è stata irrogata la sanzione pecuniaria di € 95.000,00, oltre interessi e maggiorazioni;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale, con particolare riferimento alla comunicazione di avvio del procedimento da parte di AGCM del 7 luglio 2008, alla comunicazione del 6 ottobre 2008 di conclusione della fase istruttoria ai


Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2009 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Espone la ricorrente ENERGAS (già LABORGAS, così denominata a seguito di atto di fusione per incorporazione) di svolgere attività all’ingrosso di combustibili per riscaldamento solidi, liquidi e gassosi.

Subentrata a LABORGAS negli effetti del contratto di cessione di ramo d’azienda (concernente l’acquisto, da parte di quest’ultima, del ramo d’azienda di proprietà di VIS GAS) dal 31 luglio 2000, evidenzia come nel relativo rogito venisse espressamente convenuto che i debiti ed i crediti di natura commerciale o finanziaria presenti, passati e futuri venivano esclusi dalla compravendita, rimanendo in capo alla parte venditrice VIS GAS.

Ciò premesso, viene posto in evidenza che l’Autorità – su segnalazione di FEDERCONSUMATORI – attivava, nei confronti dell’odierna ricorrente, un procedimento istruttorio volto a verificare la condotta posta in essere da quest’ultima relativamente ad una vicenda insorta a seguito della richiesta, da parte di un cliente di VIS GAS, di restituzione del deposito cauzionale da questi versato (per lire 500.000, pari ad € 258 circa) per il comodato d’uso di un serbatoio.

Nel precisare come l’anzidetta richiesta non sia stata accolta (in quanto ENERGAS aveva ribadito la propria estraneità ai rapporti insorti fra VIS GAS ed un cliente di quest’ultima), si duole ora parte ricorrente della sanzione nei confronti della medesima applicata dall’Autorità; e ne contesta la legittimità alla luce dei seguenti profili:

1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D.LGS. 206/2005, COME MODIFICATO DAL D.LGS. 146/2007 E, SEGNATAMENTE, DEGLI ARTT. 20, 21, 24 E 25. ECCESSO DI POTERE. PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO ERRONEI. DIFETTO DI ISTRUTTORIA. DIFETTO ASSOLUTO DI MOTIVAZIONE. ILLOGICITÀ. SVIAMENTO.

Nel contestare il carattere “scorretto” della pratica commerciale oggetto di indagine ad opera dell’Autorità, pone in primo luogo in luce parte ricorrente che l’avversata determinazione sia inficiata per difetto dei presupposti, in quanto il rifiuto di restituzione della cauzione di cui sopra non integra alcuna fattispecie contemplata dalle epigrafate disposizioni di legge.

2) ERRONEA INTERPRETAZIONE DELL’ART. 2560 C.C. ERRONEA INTERPRETAZIONE DELL’ART. 2.2 DEL CONTRATTO DI CESSIONE DI AZIENDA DEL 31 LUGLIO 2000. ALTRA VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D.LGS. 206/2005, COME MODIFICATO DAL D.LGS. 146/2007 E, SEGNATAMENTE, DEGLI ARTT. 20, 21, 24 E 25. ECCESSO DI POTERE. PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO ERRONEI. DIFETTO DI ISTRUTTORIA. DIFETTO ASSOLUTO DI MOTIVAZIONE. ILLOGICITÀ. SVIAMENTO.

Assume poi parte ricorrente che, in ragione della rammentata cessione di ramo d’azienda (e dell’esonero di responsabilità, in capo alla cessionaria, per le posizioni debitorie facenti capo alla cedente), legittimamente potesse da essa essere denegata la restituzione della cauzione afferente il rapporto fra la VIS GAS ed un cliente di quest’ultima.

3) ERRONEA INTERPRETAZIONE DELL’ART. 2560, COMMA 2, C.C. ERRONEA INTERPRETAZIONE DELL’ART. 2.2 DEL CONTRATTO DI CESSIONE DI AZIENDA DEL 31 LUGLIO 2000. DIFETTO DI ISTRUTTORIA. DIFETTO ASSOLUTO DI MOTIVAZIONE. ILLOGICITÀ. SVIAMENTO.

Quanto al nesso di corrispettività – affermato da AGCM – intercorrente fra il ritiro dei serbatoi di gas trasferiti in comodato al cliente (a cui ENERGAS ha provveduto) e la restituzione della cauzione versata dal comodatario, la ricorrente rileva che nella fattispecie la cauzione non è stata dalla stessa richiesta, né incamerata: per l’effetto venendo meno i presupposti per la restituzione medesima.

4) VIOLAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI IN MATERIA DI GIUSTO PROCEDIMENTO ANCHE IN RELAZIONE AGLI ARTT. 3 E 10 DELLA LEGGE 241/1990, CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLA COMUNICAZIONE DEL 6 OTTOBRE 2008 DELL’AGCM DI CONCLUSIONE DELLA FASE ISTRUTTORIA. DIFETTO ASSOLUTO DI MOTIVAZIONE. CARENZA DI CONTRADDITTORIO. ILLOGICITÀ. SVIAMENTO.

La comunicazione della conclusione dell’istruttoria – ancora una volta ribadita l’assenza, nella condotta osservata dalla ricorrente, di alcun elemento che induca ad avvalorare la contrarietà agli obblighi di diligenza facenti capo all’operatore economico – non avrebbe esplicitato l’esito del procedimento condotto.

5) ERRONEA QUANTIFICAZIONE DELLA SANZIONE. ECCESSO DI POTERE PER DISPARITÀ DI TRATTAMENTO, PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI NON DISCRIMINAZIONE E DI PROPORZIONALITÀ. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 11 DELLA LEGGE 689/1981, IN VIRTÙ DEL RICHIAMO PREVISTO DALL’ART. 27, COMMA 13, DEL CODICE DEL CONSUMO. DIFETTO DI MOTIVAZIONE. INCONGRUITÀ. DISPARITÀ DI TRATTAMENTO. SVIAMENTO.

Con riferimento ai previsti parametri per la commisurazione della sanzione, osserva ENERGAS che la misura inflitta avrebbe dovuto essere commisurata all’importo (circa 258 euro) del deposito cauzionale da quest’ultima non restituito.

6) ECCESSO DI POTERE PER CONTRADDITTORIETÀ, ILLOGICITÀ E SVIAMENTO E PER DISPARITÀ DI TRATTAMENTO. DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE.

L’impugnato provvedimento non recherebbe, da ultimo, alcuna indicazione in ordine agli effetti pratici della collusione, ovvero alla presenza di condizioni di mercato che abbiamo determinato condizioni economiche meno favorevoli, o dannose, per gli acquirenti e gli utilizzatori del servizio.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

Sollecita ulteriormente parte ricorrente – ai sensi dell’art. 7, lett. c), della l. 21 luglio 2000 n. 205 (che ha sostituito l’art. 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80) – il riconoscimento del pregiudizio asseritamente sofferto a seguito dell’esecuzione dell’atto impugnato, con riveniente accertamento del danno e condanna dell’Amministrazione intimata alla liquidazione della somma a tale titolo spettante.

L’Autorità intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 20 maggio 2009.

DIRITTO

1. Ad integrazione di quanto esposto in narrativa, giova precisare come ad AGCM sia pervenuta, in data 30 gennaio 2008, una richiesta di intervento da parte di FEDERCONSUMATORI in merito ad una condotta posta in essere da ENERGAS S.p.A., suscettibile di integrare una fattispecie rilevante ai sensi della normativa in materia di pratiche commerciali scorrette.

Tale condotta, come in precedenza riportato, è consistita nell’aver negato ad un consumatore, all’atto di richiesta formale di cessazione della fornitura di GPL (gas petrolifero liquefatto), la restituzione della cauzione versata per il comodato d’uso del serbatoio (pur avendo la ricorrente provveduto a ritirare tale serbatoio).

La cauzione era stata versata dal consumatore, all’atto della stipulazione del contratto (3 marzo 1998), a VIS GAS Campana s.r.l., alla quale, nel 2000, la stessa ENERGAS era succeduta per effetto di un contratto di cessione di ramo d’azienda.

A fronte dell’ipotizzata violazione degli artt. 20, 21, 24 e 25 del Decreto Legislativo n. 206/05, come modificato dal Decreto Legislativo n 146/07, in ragione della presunta aggressività della pratica commerciale indicata, atteso che il professionista, pur essendo subentrato al proprio dante causa (VIS GAS Campana S.r.l.) nel rapporto contrattuale di fornitura, si era rifiutato di corrispondere la cauzione versata dal consumatore al precedente titolare, in data 7 luglio 2008 veniva comunicato l’avvio del procedimento istruttorio ad ENERGAS ed all’associazione segnalante.

La prima – che veniva invitata a fornire informazioni e relativa documentazione al fine di acquisire elementi conoscitivi utili alla valutazione della sussistenza della pratica commerciale scorretta sopra illustrata – nel rivendicare la estraneità a qualunque comportamento sanzionabile, sosteneva:

– che la cauzione era stata incamerata da VIS GAS Campana e che solo a quest’ultima spettava provvedere alla restituzione della somma in questione: ciò in base all’art. 2.2 del contratto di cessione, il quale prevedeva che “la società venditrice dichiara
– e che, conseguentemente, “non è ravvisabile alcuno dei comportamenti sanzionabili per violazione della normativa a tutela del consumatore”.

Le suesposte argomentazioni difensive non sono state accolte da AGCM.

Quest’ultima, in particolare, ha osservato che ENERGAS, “attraverso il contratto di cessione … è subentrata nei singoli rapporti di fornitura di cui era parte l’alienante” e che, “visto che il trasferimento ha riguardato proprio i contratti di vendita del gas propano liquido, ENERGAS S.p.A. ha ereditato, per l’effetto, i diritti e gli obblighi nascenti dai suddetti contratti”.

Né è stato da AGCM ritenuto pertinente il richiamo all’art. 2.2., in base al quale la società cedente è tenuta ad accollarsi tutti i debiti relativi al ramo d’azienda ceduto, in quanto tale previsione contrattuale, “pur escludendo i debiti e i crediti aziendali dalla cessione, certamente non esonera ENERGAS S.p.A. dal rispondere delle obbligazioni relative ai rapporti contrattuali inclusi nel ramo d’azienda ceduto”.

Nell’escludere che i rapporti interni tra cedente e cessionario ai sensi dell’art. 2560 c.c. siano opponibili ai terzi, AGCM ha ulteriormente osservato che in virtù della predetta cessione, ENERGAS ha provveduto “ad esercitare i diritti relativi ai contratti di fornitura stipulati da VIS GAS Campana s.r.l., segnatamente a ritirare presso gli utenti i serbatoi di gpl all’esito della fornitura”: analogamente essendo “tenuta ad onorare i correlativi obblighi, non potendo senz’altro opporre giustificazioni di natura contabile”, avuto riguardo al “nesso di corrispettività tra il ritiro dei serbatoi di gas trasferiti in comodato al cliente (a cui Energas S.p.A. ha prontamente provveduto) e la restituzione della cauzione versata a garanzia degli obblighi assunti dal comodatario”.

Ritenuto, quindi, che ENERGAS non potesse “esercitare i diritti connessi al rapporto di fornitura e, di contro, sottrarsi al correlativo obbligo, addossandolo sul precedente titolare”, AGCM ha valutato la sussumibilità dell’esaminata condotta nel genus delle pratiche commerciali aggressive, stimando che “il rifiuto di versare la cauzione pagata dal cliente si oppone illegittimamente all’esercizio da parte del consumatore di un diritto attribuito direttamente dalla legge”: in tal modo arrecandosi “pregiudizio alla libertà economica del consumatore, vanificando l’interesse del consumatore all’interruzione del rapporto contrattuale manifestato nell’atto di formale disdetta, nonché impedendo a quest’ultimo di rivolgersi eventualmente ad un diverso fornitore di gpl”.

La pratica presa in considerazione è stata inoltre valutata contraria alla diligenza professionale ai sensi dell’art. 20, comma 2, del Codice del Consumo, in quanto “nella condotta del professionista, consistente nel rifiuto alla restituzione della cauzione sulla base di argomentazioni giuridiche del tutto infondate e quindi nel disconoscere un diritto fondamentale del consumatore, non è possibile riscontrare il normale grado di competenza ed attenzione che ragionevolmente ci si può attendere da un operatore dello specifico settore di attività”.

In ordine alla quantificazione della sanzione – tenuto conto, in quanto applicabili, dei criteri individuati dall’art. 11 della legge n. 689/1981, in virtù del richiamo previsto all’art. 27, comma 13, del Codice del Consumo (gravità della violazione, opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, personalità dell’agente, condizioni economiche dell’impresa stessa), AGCM:

– preso atto delle dimensioni dell’operatore (fatturato ammontante,dal bilancio 2007, a circa 167 milioni di euro);

– valutata la gravità della violazione (condotta “particolarmente aggressiva, nella misura in cui il consumatore viene privato della restituzione dell’onere economico versato per il comodato d’uso di un contenitore di gpl”);

– e considerata la durata della violazione

ha ritenuto congruo irrogare nei confronti di ENERGAS una sanzione pecuniaria di € 95.000.

2. Quanto sopra doverosamente puntualizzato, le doglianze esposte con il presente mezzo di tutela non rivelano profili di condivisibile fondatezza.

2.1 In primo luogo – e con riferimento alle deduzioni di parte, che si incentrano essenzialmente sulla portata (asseritamente) dirimente che, ai fini dell’esclusione dell’obbligo di restituzione della cauzione, assumerebbero le clausole del contratto di cessione di ramo d’azienda intercorso con la dante causa VIS GAS, va osservato come tale negozio giuridico avesse espressamente ad oggetto “n. 2901 serbatoi, installati presso clienti, di proprietà della VIS GAS Campana s.r.l.” ed i relativi contratti di fornitura del gpl.

La cessione di cui sopra ha consentito ad ENERGAS di esercitare i diritti relativi ai contratti di fornitura già facenti capo a VIS GAS; e, con essi, a provvedere al ritiro, presso la clientela, dei serbatoi di gpl al termine della fornitura.

E la stesso contratto di cessione, se pur espressamente prevedeva (art. 2.2) l’esclusione dalla cessione stessa dei debiti e crediti di natura commerciale o finanziaria presenti, passati o futuri, non può con ogni evidenza trovare applicazione alle obbligazioni (quale, appunto, quella relativa alla restituzione del deposito cauzionale all’atto del ritiro del contenitore di gas) che ha carattere strettamente accessorio rispetto al contratto di fornitura: non essendo, al riguardo, con ogni evidenza predicabile alcun tipo di “autonomia” (rispetto al contratto principale, consistente nella fornitura stessa del combustibile) del predetto obbligo, conseguentemente non riconducibile nel novero delle previsioni di cui alla surriportata previsione contrattuale.

La lettura che parte ricorrente ha tentato di fornire (dapprima davanti ad AGCM, nel corso del procedimento istruttorio; quindi, con il presente mezzo di tutela) si rivela appieno incondivisibile, atteso che l’obbligazione di restituzione della cauzione:

– non soltanto non rivela carattere di autonoma configurabilità (tanto da poter essere esclusa dal compendio delle posizioni giuridiche trasferite dal cedente al cessionario, giusta quanto stabilito nel contratto di cessione di ramo d’azienda)

– ma, vieppiù, dimostra carattere di stretta strumentalità rispetto al ritiro del contenitore di gas: con la conseguenza che, una volta perfezionato tale adempimento da parte della (subentrante) ENERGAS, quest’ultima non avrebbe potuto ragionevolmente esi
2.2 Né la lettura dalla parte ricorrente fornita alle previsioni codicistiche relative al trasferimento di (ramo d’)azienda consentono di pervenire a conclusioni difformi rispetto a quelle come sopra rassegnate da AGCM.

Non è, in particolare, dato convenire sulla immanenza delle posizioni debitorie in capo al cedente: ipotesi alla quale ENERGAS ricongiunge la legittimazione passiva, quanto alla richiesta di restituzione del deposito cauzionale versato dal cliente, in capo alla cedente VIS GAS.

In caso di trasferimento d’azienda, infatti, si verifica il trasferimento al soggetto acquirente di tutti i rapporti contrattuali a prestazioni corrispettive non aventi carattere personale, a norma dell’art. 2558 c.c., con conseguente responsabilità dell’acquirente dell’azienda per l’inadempimento dei relativi contratti, a prescindere alla riscontrabilità delle relative poste passive nelle scritture contabili (cfr. Corte Cass., sez. I civ., 29 aprile 1999 n. 4301).

Del resto, se è vero che il comma 1 dell’art. 2558 c.c. stabilisce che “se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale”, i commi 1 e 2 del successivo art. 2560 puntualizzano che:

– l’alienante non è liberato dai debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta, anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito;

– nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente della azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori.

Come precisato da Corte Cass., II sez. civ., 20 luglio 1991 n. 8121, “l’interpretazione coordinata delle due norme induce a ritenere che quella dell’art. 2558 debba applicarsi ogni qual volta al debito contrattuale di colui che trasferisce l’azienda si contrappone, in rapporto di sinallagmaticità, un credito attuale, derivante dallo stesso negozio giuridico, nei confronti del contraente ceduto, e che, invece, la disposizione dell’art. 2560 riguardi il caso in cui il debito contrattuale non sia bilanciato da un credito corrispondente”: conclusione – questa – che “si desume dalla diversa disciplina, altrimenti inspiegabile, prevista dagli artt. 2558 e 2560, dei quali il primo contempla il recesso per giusta causa del contraente ceduto e il secondo sancisce la responsabilità dell’alienante per i “debiti” inerenti all’esercizio dell’azienda”.

Se, quindi, “la liberazione dell’alienante dal debito contrattuale cui corrisponda un credito derivante dallo stesso contratto si giustifica, considerando che il contraente ceduto è tutelato con la facoltà di recesso e con la possibilità di rifiutare al cessionario dell’azienda la prestazione se non dovesse ricevere quella spettantegli, sicché costituirebbe per lui una garanzia eccessiva la previsione della responsabilità dell’alienante in aggiunta a quella del cessionario”, per quanto concerne “i debiti del solo cedente (debito puro) l’assenza di qualsiasi garanzia per il terzo, rivela la ragione per la quale si sia previsto che l’alienante debba rispondere della prestazione dovuta, solidalmente con l’acquirente dell’azienda, se non risulti che il creditore abbia consentito al trasferimento di essa”.

Avuto riguardo a quanto sopra esposto, deve ritenersi che l’inscindibilità del trasferimento della proprietà sui serbatoi rispetto al trasferimento della posizione contrattuale di comodante (di cui al contratto di cessione di ramo d’azienda) renda derivativamente inscindibile l’obbligazione rappresentata dalla restituzione del deposito cauzionale: che, come si è visto, accede strumentalmente al conferimento alla clientela dei serbatoi stessi, quale adempimento ineludibilmente connesso alla fornitura di gpl.

Ne consegue che, una volta esercitata dal cessionario la pretesa alla restituzione del serbatoio, non potesse essere da quest’ultimo legittimamente ricusata la restituzione della cauzione in favore del cliente, così come condivisibilmente osservato dall’Autorità.

2.3 Si dimostra quindi corretta, sulla base della condotta valutazione del denunciato comportamento di ENERGAS, l’applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 24 e 25 del D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (sostituiti dall’art. 1 del D.Lgs. 2 agosto 2007 n. 146), i quali prevedono, rispettivamente, che:

– “è considerata aggressiva una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita
– “nel determinare se una pratica commerciale comporta, ai fini del presente capo, molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica, o indebito condizionamento, sono presi in considerazione i seguenti elementi:

a) i tempi, il luogo, la natura o la persistenza;

b) il ricorso alla minaccia fisica o verbale;

c) lo sfruttamento da parte del professionista di qualsivoglia evento tragico o circostanza specifica di gravità tale da alterare la capacità di valutazione del consumatore, al fine di influenzarne la decisione relativa al prodotto;

d) qualsiasi ostacolo non contrattuale, oneroso o sproporzionato, imposto dal professionista qualora un consumatore intenda esercitare diritti contrattuali, compresi il diritto di risolvere un contratto o quello di cambiare prodotto o rivolgersi ad un altro professionista;

e) qualsiasi minaccia di promuovere un’azione legale ove tale azione sia manifestamente temeraria o infondata”.

L’aggressività della condotta, alla stregua dei riportati referenti normativi, rileva in ragione dell’arrecato pregiudizio alla libertà economica del consumatore, il cui interesse alla interruzione del rapporto contrattuale di fornitura di gas verrebbe a trovarsi praticamente vanificato ove alla manifestazione di tale intendimento non potesse accedere – sinallagmaticamente rispetto alla restituzione del serbatoio – il recupero della cauzione versata per il comodato di quest’ultimo.

Né, sotto altro profilo, la condotta nella fattispecie osservata da ENERGAS è priva di mende per quanto concerne l’osservanza dell’obbligo di diligenza professionale, di cui all’art. 20, comma 2, del medesimo Codice (alla stregua del quale “una pratica commerciale e’ scorretta se e’ contraria alla diligenza professionale, ed e’ falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale e’ diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori”), in quanto il rifiuto di restituzione della cauzione da parte dell’operatore economico, sulla base di argomentazioni delle quali si è dimostrata la giuridica infondatezza, si pone effettivamente in violazione di quel grado di diligenza ed avvedutezza che l’ordinamento ha, a mezzo della riportata disposizione, inteso pretendere laddove venga posto in essere un comportamento idoneo a pregiudicare una scelta economica del consumatore.

2.4 Se l’affermata sporadicità della vicenda – pure evidenziata dalla parte ricorrente – non integra idoneo fondamento giustificativo al fine di escluderne la sussumibilità in una tipologia di condotta come sopra stigmatizzata dalle indicate disposizioni del D.Lgs. 206/2005, va parimenti escluso che l’atto gravato sia inficiato in relazione all’omessa esplicitazione, in una con la comunicazione delle risultanze istruttorie, delle motivazioni che avevano indotto AGCM a ravvisare nel comportamento anzidetto le riscontrate contrarietà alle fattispecie normative in precedenza esposte.

Va infatti rammentato come l’art. 16 del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa illecita, adottato dall’Autorità nell’Adunanza del 15 novembre 2007, preveda che:

– il responsabile del procedimento, allorché ritenga sufficientemente istruita la pratica, comunica alle parti la data di conclusione della fase istruttoria e indica loro un termine, non inferiore a dieci giorni, entro cui esse possono presentare memorie
– conclusa la fase istruttoria, il responsabile del procedimento rimette gli atti al Collegio per l’adozione del provvedimento finale (comma 2).

Nessun obbligo motivazione è quindi postulato relativamente alla comunicazione di conclusione del procedimento, la partecipazione al quale – ampiamente assicurata dalle modalità di svolgimento del medesimo – ben consente alla parte la cui condotta formi oggetto di indagine di rappresentare (come del resto è avvenuto anche all’interno della vicenda all’esame) le proprie ragioni, mediante la possibilità di presentare memorie scritte e documenti (art. 6, comma 3, del medesimo Regolamento), o, anche di sollecitare una personale audizione di fronte alla procedente Autorità (art. 12).

2.5 Da ultimo, prive di fondamento si dimostrano le doglianze con le quali parte ricorrente lamenta la sproporzione che inficerebbe la commisurazione della sanzione nella fattispecie irrogata.

Che la misura repressiva di che trattasi dovesse essere parametrata sul valore del deposito cauzionale (circa € 258) è conclusione che non trova fondamento alcuno sul pertinente quadro normativo di riferimento.

Il paradigma normativo rilevante ai fini in esame è rappresentato, come è noto, dalle indicazioni ricavabili dall’art. 11 della legge 24 novembre 1989 n. 681, espressamente richiamato dall’art. 27, comma 13 del D.Lgs. 206/2005.

I criteri sono, in particolare, rappresentati:

– dalla gravità della violazione;

– dall’attività svolta dall’agente per eliminare quest’ultima;

– dalla personalità dell’agente stesso e dalle condizioni economiche al medesimo riferibili;

criteri in base ai quali la valutazione della gravità della fattispecie – e, con essa, la quantificazione dell’inflitta sanzione pecuniaria amministrativa – si rivela, invero, indenne da censura rispetto alle argomentazioni in proposito esposte dalla ricorrente.

3. Esclusa, sulla base di quanto precedentemente evidenziato, che le censure dedotte con il presente gravame rivelino elementi di fondatezza, non può esimersi la Sezione dal disporre la reiezione del mezzo di tutela all’esame.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I –respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere, Estensore

Maria Laura Maddalena, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/06/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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