Pres. Arosio, Est. Peruggia
Ric. Borchi costruzioni s.r.l. ed altri contro AMIU

sulla necessaria determinazione della base d’asta degli appalti d’opera secondo i prezziari locali o in uso presso la stazione appaltante

Appalto di opere pubbliche – determinazione della base d’asta – prezziari locali o in uso presso la stazione appaltante – imprescindibilità – dubbia compatibilità con la normativa comunitaria.

E’ illegittima, per violazione dell’art. 34 del regolamento sui lavori pubblici, la determinazione della base d’asta di una gara d’appalto che prescinde dai prezzi locali o da quelli in uso presso la stazione appaltante, benché sia ipotizzabile un contrasto tra la suddetta disposizione normativa e le norme dettate dal Trattato CE in tema di concorrenza.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA LIGURIA
SECONDA SEZIONE

Nelle persone dei Signori:
Mario AROSIO Presidente

Paolo PERUGGIA Primo Referendario, rel. ed est.

Angelo VITALI Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1601 del 2003 R.G.R. proposto da:

Borchi costruzioni srl, in persona del legale rappresentante in carica,
Edile costruzioni srl, in persona del legale rappresentante in carica,
Errecostruzioni srl, in persona del legale rappresentante in carica,
Edilpiemme srl, in persona del legale rappresentante in carica,
Geom. Stefano Cresta srl, in persona del legale rappresentante in carica,
Impresa Milici srl, in persona del legale rappresentante in carica,
CeME sas, in persona dell’accomandatario,
Tecnoedile srl, in persona del legale rappresentante in carica,
Stices srl in persona del legale rappresentante in carica,
Zanone geom. Gian Pietro sas in persona dell’accomandatario,
Teknika srl, in persona del legale rappresentante in carica,
Salco sas di R. Salesi &C, in persona dell’accomandatario,
Bettini Tino & figlio snc, in persona del legale rappresentante in carica,
Gambino Emilio Costruzioni srl, in persona del legale rappresentante in carica,
Gennaro Costruzioni srl, in persona del legale rappresentante in carica,
GAM di Paini Giuseppe &C srl, in persona del legale rappresentante in carica,
Cosmo srl, in persona del legale rappresentante in carica,
tutte rappresentate e difese dall’avvocato Giuseppe Inglese, presso il quale sono elettivamente domiciliate a Genova, via Porta d’Archi 4

– ricorrenti –

CONTRO

AMIU Azienda multiservizi e d’igiene urbana spa, in persona del presidente in carica, con domicilio eletto a Genova, via Macaggi 21/8 presso l’avvocato Luigi Cocchi, che la rappresenta e difende

– resistente –

e nei confronti di
Cesi srl, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio

controinteressato

per l’annullamento
del bando di gara e del capitolato speciale ad asta pubblica per la realizzazione dei lavori necessari per la manutenzione delle opere edilizie ed impiantistiche delle sedi e delle pertinenze aziendali pubblicati sul sito informatico dell’AMIU, per la parte in cui prevedono una decurtazione del prezzo per i lavori, gli interventi in economia e le forniture, nonché per la parte che riguarda il computo degli straordinari per la manodopera da impiegare;
del provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’AMIU;
vista la propria ordinanza 17 dicembre 2003, n. 837;
viste le memorie depositate dalle parti;
Relatore all’udienza del 9.6.2005 il dottor Paolo Peruggia, uditi gli avvocati Alessandra Cervetti, per delega dell’avvocato Giuseppe Inglese e Luigi Cocchi.

ESPOSIZIONE DEL FATTO

La Borchi Costruzioni srl ed altre sedici imprese litisconsorti indicate nell’epigrafe ritengono illegittimi il bando ed il capitolato che l’AMIU spa ha pubblicato sul proprio sito informatico nell’ottobre del 2003, per bandire un esperimento volto ad individuare il contraente in grado di realizzare i lavori necessari per la manutenzione delle opere edilizie ed impiantistiche delle sedi e delle pertinenze aziendali. Per ciò hanno notificato l’atto 5.12.2003, depositato il 11.12.2003, con cui denunciano:
violazione e falsa applicazione dell’art. 34 del dpr 21 dicembre 1999, n. 554 e dei principi in materia di determinazione del prezzo a base d’asta, nonché dell’art. 1 della legge 7 novembre 2000, n. 327; violazione del prezziario regionale delle opere edili redatto dall’unione regionale delle camere di commercio della Liguria, eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta.
E’ formulata la domanda per il risarcimento del danno subito.
L’Amiu spa si è costituita in giudizio con atto depositato il 13.12.2003 con cui ha chiesto respingersi la domanda, ed ha depositato una memoria il 16.12.2003.
Con ordinanza 17 dicembre 2003, n. 837 il tribunale ha respinto la domanda cautelare proposta dalle ricorrenti.
L’amiu ha poi allegato documenti il 19.5.2005, ed ha depositato una memoria difensiva il 27.5.2005.
Le ricorrenti hanno depositato un atto il 1.6.2005.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Le ricorrenti sono società operanti a vario titolo nel settore dei lavori edili ed affini, e si ritengono lese dal bando e dal capitolato che l’AMIU spa ha pubblicato sul proprio sito informatico verso la metà dell’ottobre 2003. Gli atti indicati erano funzionali all’individuazione del contraente che avrebbe dovuto manutenere le opere edilizie della società e gli impianti delle sedi e delle pertinenze aziendali, e prevedevano delle clausole ritenute illegittime, per cui le società interessate hanno impugnato quanto disposto per indire l’esperimento, nonché il provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata.
Il tribunale deve esaminare pregiudizialmente l’eccezione sollevata dalla resistente azienda sanitaria, che ha dedotto l’inammissibilità della domanda proposta dalle società; con ciò l’ASL mostra di aderire alla giurisprudenza, che ritiene che il soggetto che non ha impugnato un bando od in genere delle regole di gara non ritrarrebbe alcun vantaggio dall’eventuale accoglimento del ricorso, nel caso in cui non sia stata proposta anche la domanda di partecipazione all’esperimento contestato.
Si sostiene in numerose decisioni che solo i soggetti che si sono assoggettati alle leggi di gara hanno interesse ad impugnare il bando, posto che in caso contrario essi non deriverebbero alcun utile dall’eventuale accoglimento della domanda.
Si è tuttavia delineato un diverso filone giurisprudenziale, che ha considerato eccessivamente formalistica la sottoposizione alle leggi di gara da parte di coloro che, sicuramente, sono destinati ad essere esclusi dall’esperimento in forza di una clausola lesiva che ne preclude in modo palese la partecipazione.
Anche la giurisprudenza comunitaria (corte giustizia, 12 febbraio 2004, in causa C-230/02) ha considerato inutile prevedere una condizione di ammissibilità dell’impugnazione, consistente nella domanda di partecipazione dei ricorrenti che si ritenevano lesi in modo irrimediabile dal bando. Nel diritto italiano è stato poi ritenuto (tar Sicilia, Catania, sez. II, 29.1.2002, n. 148, richiamata in senso adesivo da cons. Stato, V, 11.11.2004, n. 7341) che devono essere considerati legittimati a ricorrere, anche senza la presentazione della domanda di partecipazione, coloro che ritengono lesivo un bando, tale per cui la loro eventuale domanda integrerebbe un’offerta al rialzo.
Questo è il caso di specie, atteso che dal tenore dell’atto di impugnazione si ricava che la contestazione circa la legittimità della legge di gara non era stata accompagnata dalla proposizione della domanda per conseguire la stipulazione del contratto in questione, perché essa avrebbe comportato un aumento dei prezzi rispetto a quanto indicato nel bando. Una consimile proposta negoziale avrebbe indotto l’azienda aggiudicatrice ad escludere il concorrente, per cui è verificata nella specie l’ipotesi che la giurisprudenza condivisa ritiene necessaria per ammettere all’impugnazione del bando anche i soggetti che non hanno poi preso parte all’esperimento.
Deve pertanto dichiararsi l’infondatezza dell’eccezione proposta al riguardo dalla difesa dell’azienda sanitaria, per cui i motivi dedotti possono essere esaminati nel merito.
Con l’articolato mezzo di censura le denuncianti lamentano la violazione dell’art. 34 del dpr 21 dicembre 1999, n. 554, posto che l’azienda appaltante non avrebbe rispettato la previsione che impone la determinazione di una base per l’esperimento che non può prescindere dai prezziari locali o da quelli in uso presso l’appaltante; la difesa dell’azienda oppone invece che l’applicazione degli articoli 43 e 44 del medesimo testo normativo indurrebbe ad una lettura diversa da quella operata dalle ricorrenti, nel senso che la base della gara non dovrebbe essere necessariamente ancorata ai prezziari citati nella disposizione denunciata.

Il collegio non ritiene possibile discostarsi dal testo dell’articolo in questione, che così dispone: “..la stima sommaria dell’intervento consiste nel computo metrico estimativo, redatto applicando alle quantità delle lavorazioni i prezzi unitari dedotti dai prezziari della stazione appaltante o dai listini correnti nell’area interessata…”. Appare con ciò evidente dalla lettera della norma che il regolamento sui lavori pubblici ha inteso impedire alle amministrazioni aggiudicatici di scendere al di sotto dei prezzi base individuabili nel senso indicato, al fine di favorire il corretto adempimento dell’aggiudicatario, e perseguire l’interesse pubblico alla più efficiente attribuzione del denaro pubblico; in altri termini la disposizione denunciata ha voluto evitare che gli enti appaltanti inneschino una spirale al ribasso nelle gare ad evidenza pubblica, ottenendo un risparmio di denaro che si rivelerebbe illusorio, perché verrebbe poi scontato con una minore qualità delle realizzazioni commesse, o dei beni acquistati.
Anche l’esame degli artt. 43 e 44 del regolamento non permette di giungere alle conclusioni auspicate dall’azienda appaltante, perché con tali norme si prevede la possibilità di integrare le basi d’asta individuate ai sensi dell’art. 34, ove ricorrano novità nella dinamica dei prezzi o del costo del lavoro.
Si deve pertanto considerare che la normativa vigente ha inteso astringere le amministrazioni aggiudicatrici all’osservanza della base d’asta determinabile secondo i prezziari locali, ovvero ai sensi di quelli in uso presso la stazione appaltante.
Nel caso in questione non v’è prova in atti dell’avvenuta compilazione da parte dell’AMIU di un elenco di prezzi dei materiali o del costo del lavoro, tale da permettere all’azienda di discostarsi da quello in uso in Liguria, che risulta invece dalle produzioni versate in causa.
E’ poi provato documentalmente dalla lettura del bando e degli altri atti di gara che l’Amiu effettivamente individuò una base d’asta tale per cui:
i prezzi del lavoro e delle forniture risultanti dal prezziario in atti erano stati decurtati preventivamente del dieci per cento;

i compensi per le opere da eseguire in economia erano stati preventivamente decurtati delle medesima percentuale;

l’aumento del 16 e 10 per cento che il prezziario prevede per le materie prime a titolo di spese generali ed utile era stato omesso;

non v’era menzione del costo ulteriore che avrebbe fatto carico all’aggiudicatario per il lavoro straordinario dei dipendenti occupati nei lavori oggetto del contratto.

Tali previsioni si pongono in contrasto con la norma denunciata, attesa la lettura fattane, sì che il bando e tutti gli atti successivi devono essere dichiarati illegittimi ed annullati.
E’ poi proposta la domanda per il risarcimento del danno che le interessate avrebbero subito, per non avere potuto partecipare alla gara in questione, atteso che l’indebito ribasso richiesto dall’appaltante avrebbe comportato per tutte le ricorrenti la necessità di formulare un’inammissibile offerta al rialzo.

La cognizione di tale domanda impone al tribunale di procedere all’esame della natura eventualmente ingiusta del pregiudizio che si assume derivato dalla condotta dell’Amiu, stimata illegittima nel senso sopra esposto; le ricorrenti osservano infatti che proprio la lesione della norma denunciata avrebbe comportato la possibilità per l’azienda aggiudicatrice di approvare un bando ed un capitolato speciale articolato in modo da estrometterle dalla possibilità stessa di aspirare alla stipulazione del contratto.
Il collegio rileva innanzitutto che in questa fattispecie non è possibile dedurre in modo automatico che la natura ingiusta della condotta dell’azienda aggiudicatrice deriva dall’accoglimento del motivo esaminato nel merito; va infatti osservato che la causa in questione evidenzia che l’appalto è già stato aggiudicato da tempo alla controinteressata, che ha verosimilmente dato corso ad una consistente parte dei lavori previsti. Dopo la reiezione della domanda cautelare proposta dalle ricorrenti il procedimento amministrativo iniziato con gli atti impugnati ha seguito il suo corso, per cui appare opportuno rimettere all’azienda resistente le valutazioni più opportune, circa il comportamento da tenere dopo il deposito della presente sentenza.
L’esame della richiesta del danno non può invece prescindere da una più approfondita verifica della compatibilità della norma denunciata e violata con le regole ineludibili che vigono nel settore in questione.
E’ noto infatti che la materia degli appalti è soggetta alle norme comunitarie, che mirano a conseguire la trasparenza delle procedure e la tutela della concorrenza; non va peraltro dimenticato che le più recenti modifiche sino ad ora approvate al Trattato istitutivo dell’Unione europea hanno posto l’accento anche sull’aspetto sociale che i Paesi aderenti intendono considerare, e che nella presente lite riveste un’importanza non secondaria, proprio vertendosi in una materia in cui la tutela della concorrenza può collidere con la protezione dei livelli salariali dei lavoratori insediati in una determinata area del territorio.
Si osserva infatti che la domanda in esame è stata proposta da un rilevante numero di imprese tutte operanti a Genova e nei dintorni, che hanno dedotto la violazione delle norme (ritenute inderogabili, per quanto sopra esposto) che impongono ad ogni stazione appaltante di prestare rispetto ai prezziari vigenti in sede locale. E’ poi intuitivo che la determinazione del livello delle contrattazioni in sede locale potrà essere influenzata in misura rilevante dall’accordo che risulta raggiunto all’evidenza dal non trascurabile numero (diciannove) di imprese operanti nel settore edile di una città medio-grande come è Genova, che non intendono perseguire modalità negoziali tali da offrire possibilità di risparmio alle amministrazioni.
Da quanto precede può ritenersi che la fissazione dei prezziari in questione, se limitata al territorio locale, si presta alla possibile alterazione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione delle disposizioni del Trattato sulla concorrenza. Tale distorsione almeno potenziale non appare controbilanciata dall’individuazione delle scriminanti previste dal comma 3 dell’art. 81 del Trattato nella forma in oggi vigente, posto che non appare perseguita dalla pretesa applicazione dei prezziari locali il fine di “…migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico…” .
Ne consegue che l’impossibilità stabilita in capo all’AMIU di ricercare equilibri negoziali, muovendo da prezzi più bassi rispetto a quelli desumibili dall’art 34 del regolamento sui lavori pubblici, si può porre in diretto contrasto con le regole della concorrenza introdotte dal Trattato; infatti potrebbe risultare vano il vantaggio di un’impresa operante in zone a minor costo delle merci o del lavoro, che vedrebbe frustrato il suo interesse a svolgere l’attività anche in aree geografiche in cui sono correnti prezzi superiori. Tale soggetto sarebbe penalizzato, poiché potrebbe proporre delle offerte improntate ad un marcato ribasso rispetto alla base d’asta, ma le sue proposte correrebbero tuttavia il serio rischio di essere valutate come anomale, ove la fissazione del livello di riferimento restasse ancorata ai prezziari citati.
Lo svantaggio che ne deriverebbe si estenderebbe al soggetto banditore, che si ritroverebbe impossibilitato come l’AMIU a perseguire anche i modesti ribassi sui prezzi degli appalti di cui al bando in questione. Tale duplice effetto è tale da apportare un pericolo potenziale allo sviluppo della concorrenza in sede comunitaria, che non è controbilanciato da alcun vantaggio certo per i lavoratori insediati nelle zone caratterizzate da elevati salari, posto che l’erosione delle situazioni di esclusione dalla concorrenza non ha durata illimitata, dato che il quadro giuridico di riferimento dell’epoca attuale è improntato alla concorrenza.
Le considerazioni che precedono inducono ad ipotizzare una violazione delle norme pattizie vigenti anche per il nostro Paese in materia di concorrenza, che sarebbero operate dalla applicazione dell’art. 34 del regolamento sui lavori pubblici: in tal senso si è già osservato come la mancata prospettazione della relativa questione allorché si procedette all’esame delle censure dedotte nel merito è derivato dalla considerazione dello stato del procedimento di che trattasi.
La reiezione della domanda cautelare avrebbe reso dannosa per tutte le parti la sospensione del presente giudizio ai sensi dell’art. 234 del Trattato in oggi vigente. La decisione della Corte sarebbe verosimilmente pervenuta solo dopo la conclusione del rapporto, quando ormai poteva considerarsi venuto meno l’interesse delle parti alla decisione stessa. Per ciò è apparso più opportuno accogliere semplicemente la domanda, riservando all’azienda la valutazione sullo stato della vicenda.
In sede di esame della domanda risarcitoria, le questioni poste sulla compatibilità tra la disciplina del regolamento nazionale con l’art. 234 del Trattato ritornano invece rilevanti, proprio al fine della determinazione della ingiustizia del danno, che sarebbe derivato alle interessate dalla mancata applicazione fatta dall’AMIU dell’art. 34 della normativa interna sui lavori pubblici.
In tale contesto deve osservarsi conclusivamente che non è possibile ritenere la sicura compatibilità tra la richiesta di applicazione dei prezziari locali e le norme comunitarie, sì che manca la prova dell’ingiustizia del danno che integra uno dei presupposti delle domande proposte per il risarcimento.
Da ciò consegue che la domanda va respinta.
L’esito della lite impone la compensazione delle spese sostenute dalle parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, Sezione seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così dispone:
accoglie il ricorso ed annulla gli atti impugnati;
respinge la domanda per il risarcimento del danno;
compensa le spese tra le parti costituite.
Ordina che la presente sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Genova, nella Camera di Consiglio del 9.6.2005

Mario AROSIO Presidente

Paolo PERUGGIA Primo Referendario, estensore.

Depositato in Segreteria il 11 GIU. 2005

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