Pres. A. Ravalli; Est. G. Flaim
X.Y. e altri (Omissis) (avv.ti G. Andreozzi, R. Caboni e G. Andreozzi) c/ REGIONE SARDEGNA (avv.ti P. Angius e F. Isola)

sulla riduzione del finanziamento dei piani personalizzati di sostegno in favore delle persone con grave disabilità di cui alla L. 21 maggio 1998 n. 162

Servizi sociali – Assistenza a persone con handicap grave – Piani personalizzati di sostegno – L. 21 maggio 1998 n. 162 Finanziamento – Riduzione – Criterio – Reddito ISEE del nucleo familiare – Illegittimità

E’ illegittima la decurtazione del finanziamento inerente alla partecipazione al piano personalizzato di sostegno in favore di persona affetta da handicap grave di cui alla L. 21 maggio 1998 n. 162 operato in base al reddito ISEE del nucleo familiare anziché in base al reddito dell’assistito, come prevede il criterio speciale di cui all’art. 3 co. 2-ter, D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 109

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 55 del 2012, proposto da:

X.Y. e altri (Omissis)

tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Giuseppe Andreozzi, Riccardo Caboni e Giulia Andreozzi, con domicilio eletto presso avv. Giuseppe Andreozzi in Cagliari, via Gianturco N.4;

contro

REGIONE SARDEGNA, rappresentata e difesa dagli avv. Patrizia Angius, Floriana Isola, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Regione Sarda in Cagliari, viale Trento N.69;

per l’annullamento

– della delibera n. 46/50 del 16.11.2011 emessa dalla RAS avente ad oggetto la legge n. 162/1998 sul fondo per la non autosufficienza in favore delle persone con grave disabilità, programma 2011 da attuarsi nel 2012 (riduzione del finanziamento in base al
– di ogni altro atto presupposto, inerente e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Sardegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2012 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori avv.ti Giuseppe Andreozzi, Riccardo Caboni e Giulia Andreozzi per i ricorrenti e Patrizia Angius e Floriana Isola per la Regione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Giunta Regionale con la delibera qui impugnata, n. 46/50 del 16.11.2011, ha approvato il seguente atto:

“L. n. 162/1998. Fondo per la non autosufficienza: Piani personalizzati di sostegno in favore delle persone con grave disabilità. «Criteri per la predisposizione e l’erogazione dei finanziamenti. Programma 2011 da attuarsi nell’anno 2012»”.

In parte sono stati modificati ed in parte sono stati confermati “i criteri” contenuti nella delibera dell’anno precedente (G.R. 45/18 del 21.12.2010, riferita ai piani programmati nel 2010, da attuarsi nel 2011).

In particolare, per quanto qui interessa, per i Piani annuali da attuarsi nel 2012 è stata disposta la conferma della rilevanza del reddito ISEE del “nucleo familiare”, anziché del “singolo assistito”.

**

Con ricorso notificato il 17.1.2012 e depositato il 27.1, molti genitori di disabili gravi minori e alcuni adulti disabili gravi in proprio (complessivamente 30 soggetti interessati), hanno impugnato la delibera n. 46/50 del 16.11.2011, nella parte in cui ha ritenuto di “confermare l’applicazione della Tabella B di riduzione del finanziamento in base al reddito ISEE del nucleo familiare (per il Programma da realizzarsi nel 2012). Veniva cioè rinviata l’applicazione della Tabella C di compartecipazione al costo delle prestazioni sulla base della “capacità economica” del beneficiario ad una generale rivisitazione dei criteri di finanziamento dei Piani personalizzati di cui alla L. 162/1998.

In sostanza, per l’anno 2012, è stata disposta l’applicazione del criterio introdotto per l’anno precedente 2011 (con la delibera n. 45/18 del 21.12.2010 –impugnata da molti in via straordinaria-). In tal modo si determina una riduzione del finanziamento che sarebbe spettato secondo il diverso criterio (ISEE del solo assistito). La riduzione opera, in particolare, qualora il “nucleo familiare” abbia un reddito di oltre 9.000 euro (secondo i criteri fissati alla Tabella B dell’allegato A, pag. 11).

Con il ricorso giurisdizionale sono state formulate le seguenti censure:

violazione e falsa applicazione di legge: artt. 3, 38, 57 e 117, comma 2, lett. m della Costituzione; violazione dei diritti di uguaglianza, non discriminazione, all’educazione, istruzione, integrazione e alla salute – violazione di legge: L. 18/2009 di ratifica della Convenzione di New York sui diritti delle persone con disabilità – per violazione dei principi di autonomia, indipendenza e non discriminazione dei disabili – violazione e falsa applicazione di legge: art. 3, comma 2 ter, del D. Lgs. 109/1998; L. n. 162/1998 modificativa della L. 104/1992; art. 39, comma 2, lett. 1 bis; L. 328/2000 artt. 22 e 25; LR sarda 23/2005 art. 30 lett. g: diritto a prestazioni per l’inserimento e l’integrazione sociale di persone con disabilità fisica e psichica in attuazione della L. 104/1992 – eccesso di potere: contraddittorietà tra atti della PA, ingiustizia manifesta.

E’ stata, inoltre, formulata in ricorso richiesta risarcitoria.

Si è costituita la Regione che ha sostenuto l’inapplicabilità della norma invocata (in particolare art. 3 comma 2 ter del D. Lgs. 109/98) e chiesto il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 61 del 8.2.2012 la domanda cautelare è stata accolta, con la seguente motivazione:

“Ritenuto che appare congruo il riferimento al reddito ISEE “individuale” (cioè del singolo soggetto disabile) e non al reddito del nucleo familiare (come stabilito nella delibera impugnata), trattandosi di prestazioni miste sociali ed assistenziali;

considerato che la riduzione prevista nella quantificazione del finanziamento appare in conflitto con la previsione contenuta nell’art. 27 2° comma della LR 23/2005, che stabilisce che la compartecipazione alla spesa è determinata sulla base della valutazione della situazione economica degli “aventi diritto”;

con sospensione della delibera della GR 46/59 del 2011, in parte qua (riduzione del finanziamento rapportato al reddito ISEE del nucleo familiare, anziché del solo assistito) e con fissazione dell’udienza pubblica al 9 maggio 2012.

Con memorie e repliche le parti hanno insistito nelle rispettive posizioni .

In particolare la Regione ha sollevato una serie di eccezioni in rito (di inammissibilità del ricorso) .

All’udienza del 9 maggio 2012 il ricorso, dopo discussione, è stato spedito in decisione.

DIRITTO

RITO-ECCEZIONI RAS

Preliminarmente vanno esaminate le molteplici eccezioni di inammissibilità sollevate dalla Regione Sardegna.

1)MANCATA LESIVITA’ DIRETTA dell’ATTO GENERALE

L’eccezione di non immediata lesività della delibera che definisce “i criteri applicativi” va respinta.

I ricorrenti hanno impugnato il criterio che sarebbe poi (doverosamente) stato applicato in sede di elaborazione di “Piani personalizzati”, quindi come tale sicuramente lesivo, dovendo i secondi necessariamente adeguarsi al primo. I Piani costituiscono mera attuazione (dei criteri regionali stabiliti) e vengono elaborati da un sistema informatico, senza alcuna discrezionalità o possibilità di difforme applicazione.

Correttamente quindi l’impugnazione è stata anticipata contro l’atto di Giunta che ha imposto il criterio ampliativo (della base di riferimento ) del reddito e riduttivo del finanziamento spettante al singolo handicappato grave.

2)PRECEDENTI IMPUGNAZIONI

L’ esperita impugnazione, solo da parte di alcuni ricorrenti, avverso la delibera GR (21.12.2010 ) riferita all’anno precedente (2011), con ricorso straordinario, non è elemento che assume rilievo per definire l’ammissibilità/inammissibilità dell’odierna impugnazione.

Sussiste piena legittimazione all’impugnazione autonoma della nuova delibera da parte di tutti coloro che, anno per anno, subiscono gli effetti lesivi in relazione al proprio Piano personalizzato annuale (salvi effetti di giudicato sulla medesima questione di principio, qui non riscontrabile).

La controversia ora in esame si riferisce al Programma 2011 da attuarsi nell’anno 2012 (disciplinato con la delibera 16.11.2011, oggetto dell’odierno ricorso).

L’impugnazione può essere formulata sia da coloro che avevano già impugnato la delibera della GR riferita all’anno precedente (2011), sia da soggetti nuovi per il programma 2012, non potendo ritenersi sussistenti comportamenti acquiescenti (passati) rispetto a provvedimenti futuri, al tempo non ancora adottati. Eventuali accettazioni/acquiescenze poteva essere compiute per l’anno di riferimento (2011), ma non anche per gli anni futuri.

Contro il nuovo atto (per i Piani da attuarsi e da finanziarsi nel 2012) è assicurata tutela giurisdizionale a tutti coloro che vengono incisi con la definizione di criteri, per l’anno 2012, (innovativi o confermativi, rispetto agli anni precedenti) lesivi delle proprie posizioni.

3)RICORSO COLLETTIVO

Non sussiste l’inammissibilità contestata essendo le posizioni sostanzialmente omogenee e portatrici del medesimo interesse ad affermare un determinato principio (“ISEE esclusivo del beneficiario” e non esteso al “nucleo familiare”).

Non sussistono ruoli in conflitto essendo tutti i ricorrenti in posizione di handicap “grave” riconosciuto (ex art. 3 comma 2 ter 109/1998) e come tali in uno “status” idoneo per richiedere l’applicazione del peculiare trattamento privilegiato/derogatorio in materia di ISEE (del solo beneficiario e non del nucleo familiare).

L’art. 3 comma 3 L. 104/1992 definisce l’handicap grave quando è “necessario un intervento assistenziale permanente continuativo e globale”.

La previsione di eventuali future “revisioni” (nel certificato sanitario di attestazione/riconoscimento dell’handicap grave) non modifica il giudizio espresso, che rimane (fino alla revisione) formulato in termini di riconosciuta “gravità”.

4)D.L. 201/2011

L’invocata normativa sopravvenuta (art. 5 del D.L. 201/2011, in materia di ISEE), non è applicabile alla fattispecie in esame, in quanto ancora da attuarsi tramite DPCM (non ancora adottato), e comunque applicabile dall’ 1.1.2013 .

Tale norma (di futura emanazione) non assume quindi rilevanza nella controversia in esame, riferita ai Piani da attuarsi e da finanziarsi nell’anno 2012.

***

MERITO

Nel merito la questione si concentra, in sostanza, nella contestazione della scelta della RAS di “ridurre” il finanziamento in base al reddito ISEE del “nucleo familiare” del disabile, con percentuale progressiva, anziché assumere come parametro di riferimento esclusivamente il “reddito individuale” proprio dell’assistito.

ESAME PRESUPPOSTI per l’applicazione del REGIME DEROGATORIO – PROFILO SOGGETTIVO.

La L. 162 21.5.1998 rubricata “Modifiche alla l. 5 febbraio 1992, n. 104, concernenti misure di sostegno in favore di persone con handicap grave” definisce all’art. 3 i “soggetti aventi diritto”.

Al primo comma definisce l’ «handicap ordinario»:

“È persona handicappata colui che presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione”;

al terzo comma definisce l’«handicap “grave”» :

“ Qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l’autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione, la situazione assume connotazione di gravità. “Le situazioni riconosciute di gravità determinano priorità nei programmi e negli interventi dei servizi pubblici.

2. La persona handicappata ha diritto alle prestazioni stabilite in suo favore in relazione alla natura e alla consistenza della minorazione, alla capacità complessiva individuale residua e alla efficacia delle terapie riabilitative.

A livello regionale l’art. 27 della LR 23/2005 prevede una compartecipazione alla spesa, determinata sulla base dell’ISEE in riferimento alla situazione economica degli “aventi diritto”.

A livello nazionale il D. Lgs. 109/1998 pone il criterio (generale), all’art. 2, di riferimento al reddito del “nucleo familiare”;

ma al successivo art. 3 comma 2 ter prevede invece un “criterio speciale”, derogatorio, con riferimento al solo “reddito personale”, per la categoria di soggetti che abbiano riconosciuta una situazione di “handicap grave”.

In sostanza limitatamente agli handicappati gravi (e ultrasessantacinquenni non autosufficienti) il principio contenuto nell’art. 3 2 ter del D Lgs. 109/1998 pone un vincolo non derogabile (ISEE del solo assistito).

**

NATURA PRESTAZIONI (art. 3 comma 2 ter del D. Lgs. 109/1998) – PROFILO OGGETTIVO.

La RAS sul punto sostiene che difetterebbe il requisito OGGETTIVO (prestazioni “sociosanitarie”), in quanto le prestazioni prese a riferimento dalla delibera della G.R., e contemplate nei Piani personalizzati, avrebbero natura di prestazioni a carattere “socio assistenziale” (e non includerebbero prestazioni propriamente “sanitarie”).

La Regione, in particolare, sostiene che:

-quelle incluse nei Piani sarebbero prestazioni meramente “socio-assistenziali” (e non “socio-sanitarie”);

– trattandosi di prestazioni che vanno ad alleggerire il carico “assistenziale” delle famiglie, non sarebbe corretto non tener conto del reddito familiare.

Il Collegio ritiene, sotto il profilo oggettivo delle prestazioni, che quelle contemplate nei “Piani personalizzati” sono «prestazioni sociali» agevolate assicurate nell’ambito di percorsi assistenziali integrati di natura socio-sanitaria.

La circostanza che il Piano personalizzato attui interventi a valenza mista (assistenziali e sociali), senza includere propriamente prestazioni “sanitarie”, non lo fa sottrarre alla disciplina propriamente prevista dall’art. 3 del D.Lgs. 109/1998 (per le “prestazioni sociali”).

Tale norma è inserita in un contesto che definisce propriamente la disciplina delle “prestazioni sociali”.

Tale normativa infatti (cfr. epigrafe) pone i “Criteri unificati di valutazione della situazione economica dei soggetti che richiedono prestazioni «sociali» agevolate” (e non prestazioni connotate come propriamente «sanitarie»).

In particolare (all’art. 1) l’ambito oggettivo è stato così definito:

Criteri unificati di valutazione della situazione economica di coloro che richiedono «prestazioni o servizi sociali o assistenziali» non destinati alla generalità dei soggetti

In particolare (sempre art. 1) “ si applicano alle prestazioni o servizi sociali e assistenziali, con esclusione della integrazione al minimo, della maggiorazione sociale delle pensioni, dell’assegno e della pensione sociale e di ogni altra prestazione previdenziale, nonché della pensione e assegno di invalidità civile e delle indennità di accompagnamento e assimilate.”

Le prestazioni prese in considerazione sono, dunque, prestazioni “sociali e assistenziali”.

L’art 2, prevede, sempre come criterio generale che :

“La valutazione della situazione economica del richiedente è determinata con riferimento alle informazioni relative al «nucleo familiare» di appartenenza”

Ma, in deroga a tale criterio il successivo art. 3 comma 2 ter (norma invocata dai ricorrenti) contempla il diverso criterio (più favorevole) del reddito del singolo assistito (limitatamente) per coloro che si trovano in stato di “handicap grave” e per gli ultrasessantacinquenni non autosufficienti.

Si ritiene utile riportare il comma che delinea il criterio “speciale”:

“Limitatamente alle «prestazioni sociali» agevolate assicurate «nell’ambito di percorsi assistenziali integrati di natura sociosanitaria», erogate a domicilio o in ambiente residenziale a ciclo diurno o continuativo, rivolte a persone «con handicap permanente grave», di cui all’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, accertato ai sensi dell’articolo 4 della stessa legge, nonché a soggetti ultrasessantacinquenni la cui non autosufficienza fisica o psichica sia stata accertata dalle aziende unità sanitarie locali, le disposizioni del presente decreto si applicano nei limiti stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta dei Ministri per la solidarietà sociale e della sanità. Il suddetto decreto è adottato, previa intesa con la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, al fine di favorire la permanenza dell’assistito presso il nucleo familiare di appartenenza e di evidenziare la situazione economica del solo assistito, anche in relazione alle modalità di contribuzione al costo della prestazione, e sulla base delle indicazioni contenute nell’atto di indirizzo e coordinamento di cui all’articolo 3- septies , comma 3, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni”

Sostanzialmente, come si è detto, l’ art. 3 comma 2 ter del D.Lgs 109/1998 pone una deroga (più favorevole) al principio previsto, in generale, dal precedente art. 2 (per l’handicap ordinario).

La questione è stata ben chiarita recentemente dal Consiglio di Stato n. 1607 del 16.3.2011 (e n. 5185/2011) evidenziando che la norma definisce un principio di “immediata applicazione” (cioè anche in mancanza di emanazione dell’ivi previsto DPCM).

La norma dunque si riferisce a «prestazioni sociali» agevolate assicurate «nell’ambito di percorsi assistenziali integrati di natura sociosanitaria», che il Collegio ritiene identificabili in quelle contemplate dai Piani personalizzati.

Trattasi infatti di prestazioni svolte nell’ambito di un Piano definito per un soggetto, handicappato grave, nell’ambito di “percorsi assistenziali integrati di natura sociosanitaria”.

Infatti nella definizione del Piano e del punteggio spettante assume fondamentale importanza la “scheda salute” (che concorre al 50% nella definizione del punteggio attribuito all’handicappato, per il Piano personalizzato).

L’altra quota di punteggio (50%) deriva dalla scheda redatta dall’ assistenza sociale.

Nel “percorso” si attua dunque un riconoscimento sia del ruolo medico che del ruolo dell’assistenza sociale (in termini paritari).

**

In definitiva il Collegio ritiene che sussistano tutti i presupposti:

– sia l’elemento soggettivo (handicap grave);

– che l’elemento oggettivo (prestazioni «sociali» agevolate, assicurate nell’ambito di percorsi assistenziali integrati di natura socio-sanitaria).

I Piani personalizzati in discussione (finanziati dalla Regione) infatti:

– sono rivolti a handicappati gravi :con riconoscimento di handicap grave e permanente al momento della verifica,

-ineriscono a prestazioni sociali, nell’ambito di una specifica procedura ove assume rilevanza sia il profilo sanitario (“scheda salute”, con rilevanza al 50%, per il punteggio, redatta dal medico), sia il profilo sociale (“scheda sociale”, anch’essa con
Da ciò deriva che, conseguentemente, in applicazione:

-sia della norma regionale l’Art. 27 LR 23/2005 ;

-sia della norma nazionale (art. 3 comma 2 ter D.Lgs 109/1998)

i Piani debbano avere quale riferimento il solo reddito dell’ “assistito” (beneficiario) e non possono subire decurtazioni/riduzioni in considerazione del reddito del “nucleo familiare”.

Si evidenzia, in particolare, che la (più recente) norma regionale richiamata (rispetto alla disposizione più nazionale), contenuta nella LR n. 23 del 23.12 2005 (che reca il “Riordino delle funzioni socio-assistenziali- Sistema integrato dei servizi alla persona- Abrogazione della legge regionale n. 4 del 1998”), prevede all’ art. 27, per la compartecipazione, i seguenti soggetti:

-1° comma “i soggetti destinatari dei servizi e degli interventi sociali”;

-2° comma: la compartecipazione sia determinata “sulla base della valutazione della «situazione economica degli aventi diritto» e concerne la «generalità dei servizi ed interventi» del sistema integrato”.

L’art. 27, rubricato “ Compartecipazione dei destinatari degli interventi alla spesa”, così dispone:

“1. I soggetti destinatari dei servizi e degli interventi sociali partecipano alla spesa sostenuta per la erogazione degli interventi previsti dal programma personalizzato secondo criteri di solidarietà e di progressività; sono esclusi dalla compartecipazione alla spesa i soggetti con posizioni economiche inferiori ad una soglia minima determinata dalla Regione.

2. La compartecipazione alla spesa è determinata sulla base della valutazione della «situazione economica degli aventi diritto» e concerne la generalità dei servizi ed interventi del sistema integrato.

3. Nel regolamento di attuazione di cui all’articolo 42, in armonia con quanto previsto dalla normativa vigente in materia di Indicatore della situazione economica equivalente (ISEE), sono determinati gli elementi reddituali e patrimoniali oggetto della valutazione, i soggetti interessati dalla stessa, il relativo procedimento ed i soggetti competenti, la quantificazione della compartecipazione alla spesa per i singoli servizi, i criteri per l’aggiornamento del minimo vitale di cui al comma 1 e delle quote di compartecipazione.”

Dunque ancor più rafforzative sono le disposizioni regionali del 2005 in ordine all’interpretazione compiuta della norma nazionale D.Lgs 109/1998 ( art. 3 comma 2 ter).

In conclusione il Collegio ritiene fondato il ricorso, con annullamento “in parte qua” della delibera impugnata in riferimento ai criteri per i Piani di sostegno da finanziarsi nel 2012, nella parte in cui applica le riduzioni in considerazione del reddito del “nucleo familiare” (anziché del “solo assistito”).

***

RICHIESTA RISARCITORIA

Non sussistono, invece, i presupposti per accogliere la domanda di risarcimento del danno non patrimoniale ex 2059, richiesto in via equitativa.

Anche la domanda di risarcimento dei danni esistenziali e morali (pretesa risarcitoria avente ad oggetto il danno non patrimoniale) esige una allegazione di elementi concreti e specifici da cui desumere, secondo un criterio di valutazione oggettiva, l’esistenza e l’entità del pregiudizio subito, il quale non può essere ritenuto sussistente in re ipsa, né è consentito l’automatico ricorso alla liquidazione equitativa (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 18 marzo 2011 , n. 1672; T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 30 marzo 2011 , n. 854).

A prescindere dalla circostanza che la tutela cautelare è stata tempestivamente accordata (con ordinanza 61 dell’8.2.2012, che consentiva l’attivazione degli eventuali strumenti esecutivi), non risulta provato che i ricorrenti abbiano, nelle more, effettivamente subito un concreto danno.

Con la definizione tempestiva del giudizio di merito, con l’annullamento della delibera che fissava il criterio riduttivo e con il conseguente riconoscimento del “Piano personalizzato” senza riduzioni (dovute al diverso computo ISEE) si ritiene che i ricorrenti possano ottenere la copertura integrale delle spettanze economiche, e quindi del correlato beneficio alla fruizione delle prestazioni, con idonea ricostruzione della posizione di diritto.

Non si rinvengono profili/voci di danno in quanto non specificamente provati e comunque non connesse ad un idoneo “elemento soggettivo” (quanto meno colpa della PA) nella definizione dei criteri di finanziamento. Elemento che dovrebbe essere definito come presupposto “ulteriore” rispetto alla riscontrata illegittimità dell’atto (derivante da diversa interpretazione di norme).

E la diversa e non conforme interpretazione della normativa non può essere considerata condotta colpevole causativa del danno, per carenza di elementi tipici della colpa.

La domanda risarcitoria non può, quindi, essere accolta:

-per mancata dimostrazione concreta del danno;

-comunque per mancanza di colpa in capo alla RAS (artt. 2043 e 2697 c.c.).

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, con annullamento della delibera regionale impugnata, “in parte qua”.

Respinge la domanda risarcitoria.

Condanna la Regione al pagamento di euro 2.500 per spese di giudizio, oltre contributo unificato , IVA e CNPA, in favore dei ricorrenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 11/5/2012 n.475 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento del Comune recante il parere negativo in ordine all’accoglimento dell’istanza di autorizzazione paesaggistica per la realizzazione di un fabbricato per civile abitazione, rilevato che il ricorso non pare favorevolmente valutabile in sede cautelare, in considerazione della natura di atto negativo, propria del provvedimento impugnato. (G.S.)

N. 00176/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00548/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 548 del 2012, proposto da:

Vincenzo Luise, rappresentato e difeso dagli avv. Pietro Di Lorenzo, Alfonso Lisanti, con domicilio eletto presso Alfonso Lisanti in Salerno, piazzetta Carenza,4 c/o Santoro;

contro

Comune di Centola in Persona del Sindaco P.T.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di cui alla nota prot.n.370 del13.01.2012 del Comune di Centola recante il parere negativo in ordine all’accoglimento dell’istanza di autorizzazione paesaggistica per la realizzazione di un fabbricato per civile abitazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2012 il dott. Paolo Severini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che il ricorso non pare favorevolmente valutabile in sede cautelare, in considerazione della natura di atto negativo, propria del provvedimento impugnato;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

Respinge la domanda cautelare

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Onorato, Presidente

Francesco Mele, Consigliere

Paolo Severini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 11/5/2012 n.176 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio – Est. Saltelli
Telecom Italia S.p.A. (Avv.ti A. Leone e F. Lattanzi) c/ AGCM (Avv. Stato) e altri

sull’actio finium regundorum tra AGCOM e AGCM in tema di telefonia, televisione e servizi internet

1. Concorrenza e mercato – Telefonia televisione e internet – Ricarica e recesso contratti con operatori – Sanzioni – Competenza – AGCOM – Sussiste – AGCM – Competenza concorrente – Inconfigurabilità.

2. Concorrenza e mercato – Telefonia televisione e internet – Ricarica e recesso contratti con operatori – Codice delle comunicazioni elettroniche – Disciplina speciale – Applicabilità – Codice del consumo – Disciplina generale.

1. In materia di ricarica nei servizi di telefonia mobile, trasparenza e libertà di recesso dai contratti con operatori telefonici, televisivi e di servizi internet, la normativa di settore contenuta nel d.l. n. 70 del 2007, convertito in l. n. 40 del 2007, è completa ed esaustiva ed affida all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni non solo il compito di vigilare, ma anche quello di stabilire le modalità attuative delle disposizioni e soprattutto di sanzionare, escludendo così in radice la possibilità di una competenza concorrente dell’Antitrust, fermo restando che l’Antitrust può comunque valutare autonomamente il profilo anticoncorrenziale di clausole contrattuali, poste in essere nell’ambito di condotte che integrano le fattispecie di abuso di posizione dominante o di intese restrittive della concorrenza.

2. In materia di ricarica nei servizi di telefonia mobile, trasparenza e libertà di recesso dai contratti con operatori telefonici, televisivi e di servizi internet si impone l’applicazione della disciplina dettata dal Codice delle comunicazioni elettroniche e dai provvedimenti attuativi/integrativi adottati dall’AGCOM sulla disciplina contenuta nel Codice del consumo, in quanto quest’ultima è articolata al fine di tutelare le esigenze e le aspettative del consumatore/utente in tutti i campi del commercio, senza prendere in considerazione le specificità di singoli settori, mentre la prima disciplina presenta requisiti di specificità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 49 di A.P. del 2011, proposto da:

Telecom Italia S.p.A, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Arturo Leone e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso l’avv. Filippo Lattanzi in Roma, via G.P. Da Palestrina, n. 47;

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con la quale è domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, non costituita in giudizio;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 14857 del 3 giugno 2010, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2012 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Lattanzi, Leone, e dello Stato Gentile e Fiorentino.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in avanti, Antitrust) , giusta comunicazione prot. 0028556 del 20 aprile 2009, ha avviato nei confronti di Telecom Italia S.p.A. (d’ora in avanti, TELECOM) un procedimento ai sensi dell’art. 27, comma 3, del d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo), come modificato dal d. lgs. 2 agosto 2007, n. 146, “Attuazione della direttiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno” che modifica le direttive 84/450/CEE, 97/7/CE, 98/27/CE, 2002/65/CE, e il Regolamento (CE) n. 2006/2004), nonché ai sensi dell’art. 6 del “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette”, in relazione alla presunta pratica commerciale scorretta nell’ambito della fornitura del servizio di telefonia mobile in regime di traffico prepagato, con riferimento al riconoscimento del credito residuo nell’ipotesi in cui l’utente avesse deciso di recedere dal servizio.

Tale pratica commerciale scorretta si sarebbe manifestata: a) nel mancato riconoscimento del credito residuo sulle schede SIM dopo la loro disattivazione (ossia a seguito dell’esercizio del diritto di recesso), anche ove i consumatori avessero rispettato la procedura prescritta dalla società; b) nell’imposizione di alcuni oneri, quali, a titolo esemplificativo, l’esborso di 5 euro per conseguire la restituzione del credito residuo indicato nella “Carta Servizi TIM”, disponibile sul sito internet www.tim.it; c) nella mancanza di adeguata informativa al cliente sui tempi entro i quali la richiesta di rimborso sarebbe stata evasa dalla società; secondo l’Antitrust ciò poteva integrare la violazione degli articoli 20, 21, 22, 24 e 25 del Codice del consumo (in quanto contraria alla diligenza professionale e idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o il comportamento del consumatore medio relativamente all’esercizio del diritto di recesso), poteva considerarsi ingannevole e aggressiva ed era valutabile anche alla luce dell’articolo 1, comma 1, della legge 2 aprile 2007, n. 40 (conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7, “Misure urgenti per la tutela dei consumatori, la promozione della concorrenza, lo sviluppo di attività economiche, la nascita di nuove imprese, la valorizzazione dell’istruzione tecnico – professionale e la sottrazione dei veicoli”), che, tra l’altro, sancisce il diritto dei consumatori a conservare la disponibilità del credito residuo vietando (a pena di nullità della relativa clausola) agli operatori di telefonia mobile “la previsione di termini temporali massimi di utilizzo del traffico o del servizio acquistato”.

Esaminate le osservazioni di TELECOM (mentre l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – d’ora in avanti, AGCOM – non ha espresso il parere pur richiesto ai sensi dell’art. 27 del d. lgs. n. 206 del 2005), l’Antitrust con delibera in data 16 settembre 2009 ha ritenuto pratica commerciale scorretta, ai sensi degli articoli 20, comma 2, 24 e 25, lett. d), del decreto legislativo n. 206 del 2005, quella posta in essere da TELECOM consistita: a) nella mancanza di adeguata informativa al cliente sulle specifiche modalità e procedure per ottenere il rimborso, nonché circa i tempi dello stesso; b) nel mancato riconoscimento del credito residuo sulle schede SIM dopo la loro disattivazione (ossia, a seguito dell’esercizio del diritto di recesso) anche ove i consumatori abbiano rispettato la procedura prescritta dalla società; c) nella previsione di una procedura onerosa e farraginosa, che consta nell’esborso di 5 euro per conseguire la restituzione del credito residuo; ne ha vietato l’ulteriore diffusione ed ha irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria di €. 135.000,00.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. I, con la sentenza 14857 del 3 giugno 2010 ha accolto in parte il ricorso proposto da TELECOM avverso la predetta delibera, annullando la misura della sanzione (€. 135.000,00), salva la sua rideterminazione.

In particolare, respinta la censura di incompetenza nella materia de qua dell’Antitrust (trattandosi, secondo la ricorrente, di specifici profili di pratiche commerciali scorrette attribuite alla tutela di AGCOM) e ritenute infondate quelle attinenti al merito della deliberazione impugnata (concernenti la dedotta carente o imprecisa formulazione dell’addebito e la stessa effettiva configurabilità di pratiche commerciali scorrette, anche in relazione alla carenza dell’elemento psicologico della violazione contestata), il tribunale ha ritenuto meritevole di favorevole apprezzamento la sola censura relativa alla violazione del principio di proporzionalità e congruità tra la sanzione pecuniaria inflitta ed il comportamento contestato.

3. TELECOM ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendone l’erroneità alla stregua di due motivi di gravame, con i quali ha sostanzialmente riproposto le due censure respinte.

Quanto al primo, l’appellante ha insistito sulla incompetenza dell’Antitrust ad adottare la delibera impugnata, atteso che nella materia de qua sussisterebbe la competenza di AGCOM ai sensi della direttiva 2005/29/CE (recepita dalla specifica normativa del Codice del consumo), nella quale (“considerando” n. 10 e art. 3) viene fatta salva l’applicabilità delle normative comunitarie di settore rispetto a quella generale di tutela del consumatore; tale tesi, secondo l’appellante, troverebbe conferma nell’art. 19 del Codice del consumo ed avrebbe avuto anche l’autorevole avallo dal Consiglio di Stato nel parere n. 3999 del 2008 (seppure relativo ad altra fattispecie), sussistendo pertanto un sistema normativo settoriale, speciale ed esaustivo che prevederebbe la competenza di AGCOM nei casi come quello in esame, ai sensi dell’art. 1 del d.l. n. 7 del 2007 (convertito nella l. n. 40 del 2007) e, in generale, per quanto previsto nel Codice delle comunicazioni elettroniche (d. lgs. n. 259 del 2003, art. 70 e seguenti).

Di conseguenza, ad avviso dell’appellante, la sentenza dovrebbe essere riformata innanzitutto per aver affermato la prevalenza della normativa settoriale solo in caso di contrasto con quella generale, mentre la normativa, comunitaria e nazionale, sarebbe volta non a regolare soltanto contrasti in atto, ma a risolvere preventivamente i potenziali conflitti tra plessi normativi generali e speciali; poi, per aver ritenuto legittima l’applicazione del Codice del consumo, sul rilievo che nelle specie sarebbero stati tutelati i consumatori, laddove la normativa di settore sarebbe rivolta alla tutela della concorrenza, trascurando in tal modo di considerare che il Codice delle comunicazioni elettroniche reca disposizioni puntuali di tutela dei diritti degli utenti finali ed attribuisce correlati poteri sanzionatori ad AGCOM; infine, per aver erroneamente interpretato il parere n. 3999 del 2008 del Consiglio di Stato, dal quale per converso si desumerebbe la conferma della tesi per cui i contrasti normativi devono essere prevenuti.

Quanto al secondo (con cui sono state riproposte le censure concernenti la erroneità dei presupposti di fatti posti a fondamento della delibera impugnata, la genericità della comunicazione di avvio del procedimento e la sua contraddittorietà rispetto al provvedimento impugnato), l’appellante ha sottolineato l’erroneità della decisione dei primi giudici che avrebbero riconosciuto la legittimità del provvedimento impugnato per il carattere ingiustamente defatigante della procedura per la presentazione dell’istanza di restituzione del credito residuo (in quanto prevista con un’asserita unica modalità di inoltro, circostanza smentita dai dati di fatto), senza tuttavia, per un verso, trarne tutte le conseguenze con riferimento alla dedotta generica della comunicazione di avvio del procedimento (in cui nulla sarebbe stato indicato sulla pretesa gravosità della presentazione dell’istanza), e, per altro verso, eccedendo dai limiti del loro sindacato, ritenendo inopinatamente sussistenti profili della condotta contrastanti con il Codice del consumo (relativi al costo di euro 5 al consumatore per evadere la pratica istruttoria e al termine di 90 giorni per concluderla), neppure indicati nel provvedimento impugnato.

Ha resistito al gravame Antitrust, deducendone l’infondatezza ed insistendo per il suo rigetto, in quanto: a) in relazione al motivo di incompetenza, le conclusioni della sentenza impugnata sarebbero assolutamente conformi sia alla ratio della direttiva 2005/29/CE (che è quella di non attribuire carattere residuale, se non del tutto marginale, al Codice del consumo, ma di evitare eventuali contrasti, rilevabili solo dove la disciplina speciale presenti carattere di completezza e garantisca al consumatore una tutela piena ed effettiva), sia al parere reso dalla Sezione I del Consiglio di Stato, sia ad un precedente della Sezione VI (n. 720 del 31 gennaio 2011), sia ancora ai principi delineati a livello comunitario sulla delicata questione dei rapporti tra disciplina a tutela del consumatore e le discipline settoriali (Linee Guida della DG Sanco dell’11 dicembre 2009, riguardanti in particolare la disciplina settoriale dei servizi aerei); la sentenza impugnata sarebbe del tutto corretta anche in ragione della mancanza nel caso di specie di un’antinomia e della conseguente complementarietà tra la normativa di settore e quella del Codice al consumo, la prima finalizzata a garantire una regolamentazione pro – concorrenziale del mercato e la tutela del principio costituzionalmente rilevante del pluralismo dell’informazione, la seconda volta immediatamente alla tutela del consumatore; b) in relazione all’asserito eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di motivazione, non sussisterebbe il prospettato travalicamento dei limiti del proprio potere giurisdizionale da parte dei primi giudici per avere individuato una fattispecie diversa da quella contestata nel provvedimento, giacché tale vizio si fonderebbe su una ricostruzione parziale da parte dell’appellante della pratica commerciale scorretta oggetto di contestazione; c) in relazione alla dedotta violazione dell’art 6 del Regolamento sulle procedure istruttorie e sulla violazione del diritto alla difesa, le doglianze mosse dall’appellante sarebbero del tutto infondate, non sussistendo in punto di fatto la prospettata diversità tra i fatti contestati con la comunicazione di avvio del procedimento e quelli posti a fondamento dell’impugnata delibera, tanto più che ai fini della legittimità della prima è stato ritenuto sufficiente l’indicazione degli elementi essenziali utili a consentire l’individuazione delle violazioni (pratiche commerciali scorrette), senza che sia invece un alto grado di dettaglio e di specificità, richiesti invece ai fini della legittimità del secondo.

4. La Sesta Sezione del Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 5526 del 12 ottobre 2011 ha rimesso all’Adunanza Plenaria la decisione della controversia in ragione della delicatezza delle questioni coinvolte.

E’ stata infatti evidenziata quanto alla questione di competenza una incertezza sulla interpretazione della normativa, suscettibile di portare a soluzione diverse, per la presenza nei due complessi normativi di riferimento, quello del Codice al consumo e quello del Codice delle comunicazioni elettroniche di norme di divieto e di sanzioni di pratiche commerciali scorrette, riferibili ai medesimi soggetti in veste di operatori economici e di consumatori finali.

In particolare, secondo una prima possibile interpretazione, tutelando il Codice del consumo il consumatore (parte negoziale debole del mercato, individuata quale figura generale di utilizzatore di prodotti o servizi, cui corrispondono le altrettanto generali figure di professionista, produttore e prodotto) ed il Codice delle comunicazioni elettroniche invece la libertà delle comunicazioni elettroniche e l’assetto concorrenziale del relativo mercato (con conseguente individuazione di una figura di consumatore, o utente, a carattere speciale, perché fruitore dello specifico servizio di comunicazione elettronica, cui corrisponde l’altrettanto specifica figura dell’operatore), il rapporto tra i due plessi normativi sarebbe di complementarietà, con il possibile concorso nell’esercizio dei poteri delle due Autorità di regolazione in funzione di vigilanza e controllo a seconda dei profili di comportamento rilevanti; secondo una seconda possibile opzione interpretativa, la tutela del consumatore costituirebbe un interesse pubblico garantito dal Codice delle comunicazioni altresì in via primaria, essendo comunque strumentale a tale fine l’obiettivo della libertà e della concorrenzialità del mercato, con la conseguenza che la disciplina di tutela del consumatore posta nel medesimo Codice sarebbe l’unica da applicare ai soggetti ed ai rapporti operanti nel settore, rivestendo carattere speciale ed esaustivo: il rapporto tra i due sistemi normativi sarebbe improntato al carattere di specialità della tutela del consumatore posta dal Codice delle comunicazioni elettroniche, in quanto recante la disciplina di ogni possibile regola di comportamento nel relativo mercato, con esclusione dell’applicabilità di quella prevista dal Codice del consumo.

La Sezione ha ulteriormente osservato, sulla scorta di alcune pronunce intervenute in materia, che mentre la prima opzione interpretativa avrebbe l’effetto positivo di evitare vuoti di tutela del consumatore (evitando, per un verso, di lasciare senza sanzioni comportamenti pure rivolti in suo danno e, per altro verso, il rischio di li limitare o addirittura di vanificare la normativa generale di tutela del consumatore con plurime norme settoriali speciali), ma potrebbe produrre l’effetto negativo di un difficile ritaglio fra normative regolanti fattispecie omogenee o contigue con il rischio dell’incertezza della disciplina applicabile e della duplicazione dell’esercizio dei poteri sanzionatori, la seconda opzione eliminerebbe i possibili delineati effettivi negativi, comportando unicamente l’applicazione della normativa del Codice delle comunicazione elettroniche per i rapporti tra l’operatore ed il consumatore agenti nel settore; con specifico riferimento a quei comportamenti qualificabili come pratiche commerciali scorrette, secondo la prima interpretazione sarebbe possibile che a comportamenti ritenuti come corretti secondo il Codice della comunicazioni elettroniche si accompagnino ulteriori comportamenti qualificabili come scorretti secondo il Codice del consumo, con possibile irrogazione di sanzione da parte dell’Antitrust, mentre tale evenienza non sussisterebbe possibile seguendo la seconda opzione interpretativa, essendo possibili pratiche scorretti soltanto ai sensi del Codice delle comunicazioni elettroniche, sanzionabili dalla sola AGCOM.

Dopo aver poi richiamato le singole disposizioni riferibili a sostegno di ciascuna delle due delineate interpretazioni, la Sezione, con riferimento allo specifico caso in esame, ha rilevato che, in ragione delle disposizioni di cui ai commi 1, 3 e 4 del decreto legge n. 7 del 2007 (come modificato dalla legge di conversione n. 40 del 2007), accogliendo la prima opzione interpretativa, dovrebbe sussistere la competenza di Antitrust all’emanazione del provvedimento impugnato in primo grado: ciò in quanto TELECOM non è stata considerata responsabile della inosservanza dell’obbligo della conservazione del credito residuo in capo all’utente, cui ha adempiuto, quanto piuttosto del fatto di avere imposto a tal fine, e senza alternative, una procedura di richiesta ritenuta inutilmente defatigante e perciò giudicata non idonea a consentire all’utente un agevole riconoscimento del credito, inducendolo a non esercitare il recupero del credito attraverso un ostacolo non contrattuale, oneroso e sproporzionato, con conseguente violazione della normativa del Codice del consumo; seguendo la seconda interpretazione, invece, la competenza all’adozione del provvedimento impugnato in primo grado spetterebbe a AGCOM, la disciplina specifica di cui al decreto legge n. 7 del 2007 dovendo ritenersi inclusiva di ogni pratica commerciale scorretta relativamente alla richiesta di restituzione del credito residuo.

5. Le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie rispettive tesi difensive con apposite memorie, insistendo per il loro accoglimento.

DIRITTO

1. Viene all’esame dell’Adunanza Plenaria l’actio finium regundorum tra AGCOM e Antitrust in materia di “Ricarica nei servizi di telefonia mobile, trasparenza e libertà di recesso dai contratti con operatori telefonici, televisivi e di servizi internet”, ex art. 1 del d.l. 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, nella legge 2 aprile 2007, n. 40.

Infatti, nel caso in esame TELECOM ha denunciato l’incompetenza di Antitrust ad irrogare sanzioni a fronte del comportamento tenuto per la restituzione del credito residuo sulle schede SIM dopo la loro disattivazione (comportamento qualificato come pratica concorrenziale scorretta ex artt. 20, comma 2, 24 e 25 del d. lgs. n. 206 del 2005), con conseguente dedotta illegittimità della delibera impugnata, con la quale è stata irrogata la sanzione pecuniaria di 135.000,00 euro.

La questione è indubbiamente di principio poiché, come risulta evidente dall’intensa dialettica processuale, entrambe le autorità ritengono di avere competenza nella materia ed operano in concreto in tal senso; e ciò non può non sollevare il problema della coerenza di un sistema del genere con il principio di buon andamento dell’articolo 97 della Costituzione, atteso che i procedimenti in questione sono estremamente onerosi sia per l’amministrazione che per i privati

2. In via preliminare rileva il Collegio come la citata delimitazione di competenza debba iscriversi in una più ampia analisi, che ha ad oggetto il rapporto tra la normativa generale in materia di tutela del consumatore e la disciplina di settore delle comunicazioni elettroniche. Una volta acclarato tale assetto normativo, finalizzato ad individuare la disciplina da applicare in concreto, potrà essere agevolmente individuata l’Autorità chiamata ad intervenire nella fattispecie in esame, quale Autorità preposta alla tutela del corpo normativo di cui si è individuata l’applicazione.

Innanzitutto occorre evidenziare come il Codice delle comunicazioni elettroniche faccia espresso riferimento in numerosi articoli alla tutela del consumatore: ciò avviene, ad esempio, all’art. 4, comma 3, lett. f), ove è previsto che la disciplina delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica è volta, tra l’altro, ad assicurare vantaggi per i consumatori; all’art. 13, comma 4, lett. a), ove si dispone che Ministero ed AGCOM assicurino agli utenti, compresi i disabili, il massimo beneficio sul piano della scelta, del prezzo e della qualità; all’art. 70, che disciplina ex professo l’attività di stipulazione dei contratti con i fornitori di servizi telefonici; all’art. 71, che assicura ai consumatori la fruizione di informazioni trasparenti e aggiornate.

Ad integrare tale corpus normativo è poi intervenuta la delibera n. 664/06/CONS di AGCOM, avente portata regolatoria, che in attuazione delle disposizioni indicate (nelle premesse sono citati espressamente, tra gli altri, gli artt. 13, 70, 71 del Codice delle comunicazioni elettroniche, sopra richiamati), ha declinato compiutamente gli obblighi di comportamento gravanti sugli operatori di settore nella contrattazione a distanza.

A ciò si aggiunga che la stessa denominazione dell’oggetto della delibera in questione richiama espressamente la finalità di tutela dell’utenza in materia di fornitura di servizi di comunicazione elettronica. Inoltre, nelle premesse vengono richiamati espressamente anche gli artt. 50 e segg. del Codice del consumo, che disciplinano in via generale, a tutela del consumatore, i contratti a distanza, e nelle premesse viene fornita espressa giustificazione del provvedimento adottato, nel senso di soddisfare le esigenze dell’utenza, spesso costretta ad inviare segnalazioni per la fornitura di servizi e beni non richiesti mediante l’utilizzo di tecniche di comunicazione a distanza.

3. Dall’analisi di tale assetto normativo, cui occorre aggiungere per esigenze di completezza i coerenti principi ricavabili dalle leggi n. 481 del 1995 e 249 del 1997, emerge ictu oculi che l’intenzione del legislatore (sia nazionale che comunitario, trattandosi in gran parte di norme di diretta derivazione comunitaria) è quella di ricomprendere a pieno titolo nella disciplina in esame anche la tutela del consumatore/utente, nell’ambito di una regolamentazione che dai principi scende fino al dettaglio dello specifico comportamento. D’altronde, se così non fosse, non dovrebbe neppure ammettersi la competenza di AGCOM ad intervenire con atti regolatori o linee di indirizzo a tutela dei consumatori (oltre che ad autorganizzarsi con la istituzione di un’apposita direzione denominata “Tutela dei consumatori”) e dovrebbe negarsi la legittimità della stessa delibera n. 664/06/CONS, aspetto questo che non risulta in alcun modo contestato da Antitrust né dagli operatori di settore.

La stessa comunicazione effettuata dal Governo italiano alla Commissione Europa in ordine all’autorità nazionale preposta, nel settore delle comunicazioni elettroniche, alla tutela del consumatore, ancorché meramente ricognitiva, denota l’esistenza di una communis opinio a livello istituzionale in ordine alla competenza di AGCOM ad occuparsi di tutela del consumatore.

4. Non può, quindi, convenirsi con la tesi sostenuta da Antitrust, che cioè la disciplina di settore delle comunicazioni elettroniche avrebbe finalità di sola tutela della concorrenza e di garanzia del pluralismo informativo, poiché queste ultime finalità non possono non affiancarsi alla tutela del consumatore, come sopra evidenziato.

Anzitutto, appare ben difficile sezionare chirurgicamente la disciplina in esame, al fine di enucleare singoli interessi oggetto di tutela, poiché tale modus operandi contrasta con l’inevitabile unitarietà degli interessi operanti nelle singole fattispecie concrete. Ma soprattutto tale distinzione – ove in ipotesi possibile – non trova riscontro nel dato normativo, come si è fin qui constatato.

5. Ciò premesso, occorre verificare che tipo di rapporto debba instaurarsi con la disciplina generale posta a tutela del consumatore, condensata nel nostro ordinamento nel Codice del consumo ed attribuita alla competenza di Antitrust (ai sensi dell’art. 27). Infatti quest’ultima normativa detta una disciplina articolata proprio al fine di tutelare le esigenze e le aspettative del consumatore/utente in tutti i campi del commercio, senza prendere in considerazione le specificità di singoli settori quale, relativamente alla fattispecie in esame, quello delle comunicazioni elettroniche.

A tal fine sovviene l’art. 19, comma 3, del Codice del consumo, ai sensi del quale, in caso di contrasto, prevalgono le norme che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette. In sostanza, la norma in esame si iscrive nell’ambito del principio di specialità (principio immanente e di portata generale sul piano sanzionatorio nel nostro ordinamento, come si evince dall’art. 15 del cod.pen. e dall’art. 9 della legge n. 689 del 1981), ai sensi del quale non si può fare contemporanea applicazione di due differenti disposizioni normative che disciplinano la stessa fattispecie, ove una delle due disposizioni presenti tutti gli elementi dell’altra e aggiunga un ulteriore elemento di specificità (o per aggiunta o per qualificazione). In altre parole, le due norme astrattamente applicabili potrebbero essere raffigurate come cerchi concentrici, di cui quello più grande è quello caratterizzato dalla specificità.

Nè all’applicazione del principio di specialità può opporsi che debba esistere una situazione di contrasto tra i due plessi normativi: difatti, ad una lettura più meditata, occorre ritenere che tale presupposto consista in una difformità di disciplina tale da rendere illogica la sovrapposizione delle due regole.

Ed invero, al riguardo può concretamente soccorrere quanto previsto dal considerando 10 della direttiva 2005/29/CE (testo normativo recepito nel nostro ordinamento nel d.lgs. n. 206 del 2005, ossia nel Codice del commercio), secondo cui la disciplina di carattere generale si applica soltanto qualora non esistano norme di diritto comunitario che disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali; in pratica, essa offre una tutela ai consumatori ove a livello comunitario non esista una legislazione di settore. Alla luce di questa impostazione occorre leggere, pertanto, quanto previsto all’art. 3, comma 4, della medesima direttiva, trasfuso nell’art. 19, comma 3, del Codice del consumo, secondo cui prevale la disciplina specifica in caso di contrasto con quella generale: il presupposto dell’applicabilità della norma di settore non può essere individuato solo in una situazione di vera e propria antinomia normativa tra disciplina generale e speciale, poiché tale interpretazione in pratica vanificherebbe la portata del principio affermato nel considerando 10, confinandolo a situazioni eccezionali di incompatibilità tra discipline concorrenti.

Occorre, invece, leggere il termine conflict (o conflit), usato nella direttiva nelle versioni in inglese (e francese) e tradotto nel testo italiano come contrasto, come diversità di disciplina, poiché la voluntas legis appare essere quella di evitare una sovrapposizione di discipline di diversa fonte e portata, a favore della disciplina che più presenti elementi di specificità rispetto alla fattispecie concreta. In altre parole, la disciplina generale va considerata quale livello minimo essenziale di tutela, cui la disciplina speciale offre elementi aggiuntivi e di specificazione.

6. Orbene, alla luce del principio testé affermato occorre impostare il rapporto tra la disciplina contenuta nel Codice del consumo e quella dettata dal Codice delle comunicazioni elettroniche e dai provvedimenti attuativi/integrativi adottati da AGCOM. A tale riguardo, non v’è chi non veda come, anzitutto, la disciplina recata da quest’ultimo corpus normativo, presenti proprio quei requisiti di specificità rispetto alla disciplina generale, che ne impone l’applicabilità alle fattispecie in esame (in coerenza con quanto affermato da Cons. Stato, sezione I, n. 3999/2008; sezione VI, n. 720/2011).

Ma ciò evidentemente non basta: per escludere la possibilità di un residuo campo di intervento di Antitrust occorre anche verificare la esaustività e la completezza della normativa di settore. A quest’ultimo fine è opportuno prendere le mosse della vicenda in esame.

Ed invero, il comportamento contestato all’operatore economico con il provvedimento Antitrust impugnato in questa sede appare interamente ed esaustivamente disciplinato dalle norme di settore ed in particolare dall’art. 1 del d.l. n. 7 del 2007, convertito con modificazione.

Infatti:

a) il comma 1, dopo aver vietato, “al fine di favorire la concorrenza e la trasparenza delle tariffe, di garantire ai consumatori finali un adeguato livello di conoscenza sugli effettivi prezzi del servizio, nonché di facilitare il confronto tra le offerte presenti sul mercato”, da parte degli operatori di telefonia, di reti televisive e di comunicazioni elettroniche, l’applicazione di costi fissi e di contributi per la ricarica di carte prepagate, anche via bancomat o informa telematica, aggiuntivi rispetto al costo del traffico telefonico o del servizio richiesto, aggiunge: “E’ altresì vietata la previsione di termini temporali massimi di utilizzo del traffico o del servizio acquistato. Ogni eventuale clausola difforme è nulla e non comporta la nullità del contratto, fatti salvi i vincoli di durata di eventuali offerte promozionali comportanti prezzi più favorevoli per il consumatore. Gli operatori di telefonia mobile adeguano la propria offerta commerciale alle predette disposizioni entro il termine di trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto”;

b) il comma 2 prevede che “L’offerta commerciale dei prezzi dei differenti operatori della telefonia deve evidenziare tutte le voci che compongono l’offerta, al fine di consentire ai singoli consumatori un adeguato confronto”;

c) il comma 2 bis affida all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni la determinazione delle modalità per consentire all’utente, a sua richiesta, al momento della chiamata da un numero fisso o cellulare e senza alcun addebito, di conoscere l’indicazione dell’operatore che gestisce il numero chiamato.

d) il comma 3 stabilisce, poi, che “I contratti per adesione stipulato con operatori di telefonia e di reti televisive e di comunicazione elettronica, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata, devono prevedere la facoltà del contraente di recedere dal contratto o di trasferire le utenze presso altri operatori senza vincoli temporali o ritardi non giustificati e senza spese non giustificate da costi dell’operatore e non possono imporre un obbligo di preavviso superiore a trenta giorni. Le clausole difformi sono nulle, fatta salva la facoltà degli operatori di adeguare alle disposizioni del presente comma i rapporti contrattuali già stipulati alla data di entrata in vigore del presente decreto entro i successivi sessanta giorni”.

E’ poi assolutamente decisiva la circostanza che il quarto comma affida all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni non solo il compito di vigilare “sull’attuazione delle disposizioni di cui al presente articolo”, ma anche quello di “stabilire le modalità attuative delle disposizioni di cui al comma 2” e soprattutto di sanzionare “la violazione delle disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 3…applicando l’art. 98 del Codice della comunicazioni elettroniche, di cui al decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, come modificato dall’articolo 2, comma 136, del decreto – legge 3 ottobre 2006, n. 262, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2006, n. 286”; AGCOM, del resto, ha effettivamente esercitato il potere così conferitogli, avendo emanato le delibere n. 416/07/CONS (“Diffida agli operatori di telefonia mobile ad adempiere l’obbligo di riconoscimento agli utenti del credito residuo ai sensi dell’art. 1 comma 3 della legge n. 40/07”) e n. 353/09/CONS (“Nuovi termini per adempiere all’obbligo della portabilità del credito residuo in caso di trasferimento delle utenze di cui alla delibera 416/07/CONS”), nonché specifiche “Linee Guida alla Direzione Tutela del consumatore per l’attività di vigilanza da effettuare ai sensi dell’art. 1, comma 4, della legge n. 40/2007 con particolare riferimento alle previsioni di cui all’art. 1, comma 1, della medesima legge”.

Non può pertanto ragionevolmente dubitarsi, anche con riferimento alla sua ratio (espressamente indicata nell’incipit del comma 1 “al fine di favorire la concorrenza e la trasparenza delle tariffe, di garantire ai consumatori finali un adeguato livello di conoscenza sugli effettivi prezzi del servizio, nonché di facilitare il confronto tra le offerte presenti sul mercato”), che la normativa contenuta nel ricordato d.l. n. 7 del 2007, convertito in l. n. 40 del 2007, è completa ed esaustiva, individua essa stessa l’Autorità (AGCOM) competente a sanzionare la violazione delle disposizioni di cui tra l’altro, al comma 3, tra cui rientra anche quello contestato nel caso di specie a TELECOM, escludendosi così in radice la possibilità di una competenza concorrente di Antitrust.

Né può trovare accoglimento l’argomentazione sostenuta da quest’ultima, ossia che nel caso in esame sarebbe stato preso in esame un ulteriore aspetto, esulante da tale disciplina ed individuabile nella violazione dell’obbligo di comportamento dell’operatore diligente, poiché il rispetto della disciplina di settore non può che qualificare il comportamento dell’operatore quale diligente.

7. Più in generale, quest’ultima argomentazione ha evidentemente come presupposto che tale disciplina non copra tutte le possibili fattispecie di pratica commerciale scorretta.

In realtà, innanzitutto, il rischio di lacune o deficit di tutela è scongiurato dalle clausole generali contemplate dalla disciplina di settore, clausole che già di per sé consentono comunque di ritenere che non esistano aree non coperte dalla disciplina regolatoria (si veda, ad esempio, quanto dispone l’art. 2, comma 4, della delibera n. 664/06 di AGCOM, secondo cui l’operatore deve rispettare “i principi di buona fede e di lealtà in materia di transazioni commerciali, valutati alla stregua delle esigenze di protezione delle categorie di consumatori particolarmente vulnerabili”)..

Inoltre e principalmente occorre in proposito fare riferimento al comma 6 dell’articolo 70 del Codice delle comunicazioni elettroniche, secondo cui rimane comunque ferma l’applicazione delle norme e delle disposizioni in materia di tutela del consumatore. Si tratta, ad avviso dell’Adunanza, di un rinvio dinamico ad ogni altra disposizione di tutela del consumatore, rinvio che garantisce la chiusura del sistema ed esclude a priori il rischio più volte paventato da Antitrust di possibili lacune della tutela stessa.

8. Quanto alle ulteriori argomentazioni difensive di Antitrust non può convenirsi con la tesi secondo cui il riparto di competenza dovrebbe basarsi sul concreto atteggiarsi dei comportamenti degli operatori, a seconda che si configurino come rivolti a soggetti determinati o in incertam personam, atteso che le modalità di azione dell’operatore economico cui è stata irrogata la sanzione impugnata rendono evidente che inevitabilmente vengono ad essere coinvolti soggetti determinati nell’azione finalizzata al procacciamento di nuovi contratti o alla richiesta di nuovi beni/servizi. Casomai, l’autorità di settore dovrà arretrare il momento di inizio della tutela sotto il profilo della correttezza precontrattuale, ma trattasi di aspetto che non incide sul riparto di competenza in esame.

9. Infine, neppure si può convenire sulla tesi secondo cui la competenza ad individuare la disciplina “ex ante” non esaurisce la disciplina di settore, lasciando spazi per interventi “ex post” ad opera di Antitrust, sulla base del modello del “caso per caso”.

Difatti, premesso che una formulazione più attenta induce piuttosto a ritenere che la possibilità – indubbiamente da ammettersi – di interventi non puntualmente disciplinati trovi il suo fondamento sempre nella normativa, sia primaria che secondaria, come fin qui ricostruita, la necessità di garantire la coerenza logico-sistematica dell’azione repressiva esige che ad essa provveda un’unica autorità, senza distinzioni fondate su una contrapposizione, inaccettabile sul piano pratico prima ancora che su quello teorico, fra una disciplina “ex ante”, affidata alla competenza di una autorità, e una presunta disciplina “ex post”, affidata ad una altra autorità, la cui competenza si amplierebbe o si restringerebbe a seconda della maggiore o minore estensione della disciplina dettata dall’autorità di settore.

10. Né tale conclusione comporta l’adozione di un regime sanzionatorio meno severo: infatti, premesso che un eventuale deficit dal punto di vista sanzionatorio non potrebbe comunque riverberare effetto alcuno in ordine alla individuazione dell’autorità competente nel caso in esame (comportando, semmai, l’obbligo di sollevare una eccezione di illegittimità costituzionale sul punto), occorre evidenziare che le sanzioni edittali attribuite alla competenza di Antitrust non sono superiori a quelle irrogabili da AGCOM. Inoltre, a quest’ultima Autorità, quale istituzione preposta all’intero settore delle comunicazioni elettroniche, spettano poteri inibitori e conformativi, tra l’altro in fatto già più volte esercitati, che non consentono di ritenere che la tutela apprestata da AGCOM possa ritenersi nel complesso qualitativamente inferiore a quella attribuita ad Antitrust.

11. Resta ovviamente inteso che l’assetto interpretativo adottato non riverbera effetto alcuno sul diverso problema affrontato da Cons. Stato, Sezione VI, 10 marzo 2006, n. 1271, ossia sulla possibilità che Antitrust valuti autonomamente il profilo anticoncorrenziale di clausole contrattuali, poste in essere nell’ambito di condotte che possano integrare le fattispecie di abuso di posizione dominante o di intese restrittive della concorrenza.

Come pure rimane fermo che il comportamento delle due autorità deve ispirarsi ad un ovvio principio di collaborazione, che potrà esprimersi sia attraverso segnalazioni di Antitrust all’altra Autorità, sia attraverso richieste di parere alla prima da parte di quest’ultima; e ciò in entrambi i casi a garanzia della uniformità della loro azione.

12. A conclusione delle argomentazioni esposte occorre evidenziare come la soluzione adottata appare più rispettosa del principio costituzionale del “buon andamento” dell’amministrazione, evitando quelle possibili esternalità negative denunciate in sede di rimessione da parte della VI Sezione. Infatti, in questo modo si evita di sottoporre gli operatori a duplici procedimenti per gli stessi fatti, con possibili conclusioni anche differenti tra le due autorità (come in pratica è avvenuto). Inoltre, si consente che si dettino indirizzi univoci al mercato, che altrimenti verrebbe a trovarsi in una situazione di possibile disorientamento, con potenziali ripercussioni sulla stessa efficienza dei servizi nei riguardi degli utenti/consumatori e sui costi che questi ultimi sono chiamati a pagare. Per non parlare, poi, della evidente violazione del principio di proporzionalità che si verrebbe a configurare nel caso di cumulo materiale delle sanzioni da parte di entrambe le autorità.

13. Discende da quanto sopra esposto che è fondata l’eccezione di incompetenza di Antitrust formulata dalla società appellante nel primo motivo di impugnazione, con conseguente obbligo di riforma della sentenza di primo grado e di annullamento del provvedimento impugnato.

Il tenore della presente pronuncia consente di assorbire gli ulteriori motivi di impugnazione proposti.

Tenuto conto della particolare complessità della materia trattata, ritiene il Collegio che sussistano giustificati motivi per compensare interamente tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Gaetano Trotta, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Giuseppe Severini, Presidente

Alessandro Botto, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Maurizio Meschino, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 11/5/2012 n.11 proviene da Giustamm.

Pres. Branca – Est. Caringella
Provincia di Frosinone (Avv.ti P. Galli e G. Fontana) c/ F. T. (Avv. A. Di Giovanni) e Tre Esse Italia Srl (Avv. P. M. Di Giovanni)

l’atto di affidamento del singolo incarico legale non è riconducibile al novero dei “servizi legali” di cui all’Allegato II B al Codice dei contratti pubblici

1. Comuni e province – Singolo incarico legale – Affidamento diretto – Ammissibilità – Riconducibilità categorie servizi legali All. II B Codice contratti – Esclusione – Ragione – Contratto d’opera intellettuale – Configurabilità – Appalto di servizi – Inconfigurabilità

2. Contratti della p.a. – Servizi legali – Appalto servizi – Configurabilità – Presupposti – Organizzazione, continuità e complessità

3. Comuni e province – Incarico legale – Conferimento – Procedura concorsuale – Inammissibilità – Ragioni

4. Comuni e province – Incarico legale – Presidente e/o Sindaco – Conferimento – Preventiva autorizzazione – Necessità – Non sussiste

1. L’atto con il quale una amministrazione conferisce un singolo incarico legale non è riconducibile nella categoria dei “servizi legali” di cui all’allegato II B, n. 21, al codice dei contratti pubblici, attesa la differenza ontologica che connota l’ espletamento del singolo incarico di patrocinio legale, occasionato da puntuali esigenze di difesa dell’ente locale, rispetto all’attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata. Pertanto, diversamente dall’incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell’ente, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisce appalto di servizi legali ma integra un contatto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica.

2. L’ambito di operatività della categoria dei “servizi legali” di cui all’allegato II B, n. 21, al codice dei contratti pubblici, va limitata ai soli affidamenti di servizi legali conferiti mediante un appalto- ossia un contratto caratterizzato da un quid pluris, sotto il profilo dell’organizzazione, della continuità e della complessità – rispetto al contratto di conferimento dell’incarico difensivo specifico, integrante mero contratto d’opera intellettuale, species del genus contratto di lavoro autonomo, come tale esulante dalla nozione di contratto di appalto ratione materiae abbracciata dal legislatore comunitario. In altre parole, il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialità, per prestazione e per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale. L’affidamento di servizi legali è, a questa stregua, configurabile allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce.

3. Il contratto di conferimento del singolo e puntuale incarico legale, presidiato dalle specifiche disposizioni comunitarie volte a tutelare la libertà di stabilimento del prestatore in quanto lavoratore, non può soggiacere, neanche nei sensi di cui all’articolo 27 del codice dei contratti pubblici, ad una procedura concorsuale di stampo selettivo che si appalesa incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici. Tuttavia, l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare.

4. In tema di conferimento del patrocinio legale da parte di una provincia, compete al Sindaco o al Presidente della Provincia, ai sensi del D.lgs. n. 267/2000, quale organo di rappresentanza dell’ente, il conferimento della procura alle liti del difensore senza la necessità di alcuna preventiva autorizzazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10038 del 2011, proposto dalla

Provincia di Frosinone, in persona del Presidente pro tempore della Giunta Provinciale, rappresentato e difeso dagli avv. Piergiorgio Galli e Giovanni Fontana, con domicilio eletto presso l’avv. Piergiorgio Galli in Roma, piazza Mignanelli, 3;

Fabio Tonelli, rappresentato e difeso dall’avv. Annalisa Di Giovanni, con domicilio eletto presso l’avv. Eugenio Picozza in Roma, via di San Basilio, n.61;

Massimiliano Fiorini, Daniela Di Sora;

ad opponendum:
Tre Esse Italia Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Maria Di Giovanni, con domicilio eletto presso Eugenio Picozza in Roma, via San Basilio, 61;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 00604/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO INCARICO DIFESA LEGALE NEL GIUDIZIO IMPUGNATIVO DEL LODO ARBITRALE DEL 7 APRILE 2010 NEL PROCEDIMENTO INTRODOTTO DA TRE ESSE ITALIA S.R.L. CONTRO LA PROVINCIA DI FROSINONE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fabio Tonelli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2012 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Guzzo, per delega dell’Avv. Fontana, e Annalisa Di Giovanni, per delega dell’Avv. Pietro M. Di Giovanni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. La Provincia di Frosinone, soccombente in un giudizio arbitrale rispetto alla società Tre Esse Italia, con deliberazione della giunta municipale n. 176 dell’8 giugno 2010, affidava ai controinteressati Avv.ti Massimiliano Fiorini e Daniela Di Sora incarico finalizzato all’impugnazione del lodo arbitrale pronunciato in data 7 aprile 2010.

L’avvocato Fabio Tonelli proponeva ricorso avverso l’affidamento diretto dell’incarico legale, chiedendo al Tribunale di prime cure: a) l’annullamento, previa sospensione, della summenzionata deliberazione; b) la declaratoria d’inefficacia e/o privazione di effetti di qualsiasi atto di natura pattizia intercorso tra l’Amministrazione e i controinteressati; c) la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno.

Il ricorrente articolava, in seguito, motivi aggiunti volti ad ottenere l’annullamento del regolamento di cui alla delibera G.P. n. 282 del 29.7.2007 (“Regolamento per la disciplina delle procedure comparative propedeutiche al conferimento degli incarichi esterni e per l’osservanza degli obblighi di pubblicità”), nella parte in cui all’art 1, comma 2, escludeva il ricorso alla “procedura comparativa” per “gli incarichi conferiti per il patrocinio e la difesa in giudizio dell’amministrazione”.

Con la sentenza appellata i Primi Giudici, muovendo dall’assunto della sussumibilità dell’atto di cofermento dell’incarico legale nel novero dei “servizi legali” di cui all’allegato II B del codice dei contratti pubblici e della conseguente violazione dei principi di evidenza pubblica operanti per siffatti affidamenti, hanno accolto il ricorso e, per l’effetto, hanno annullato, nei limiti dell’interesse del ricorrente, gli atti impugnati, condannando altresì la Provincia di Frosinone al risarcimento dei danni

La Provincia di Frosinone propone appello con il quale contesta gli argomenti posti a fondamento della sentenza di primo grado.

Si sono costituiti in giudizio l’originario ricorrente e l’interventore ad opponendum in epigrafe specificato.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

All’udienza del 13 aprile 2012 la causa è trattenuta per la decisione.

2. L’appello è fondato.

2.1. I Primi giudici hanno posto a fondamento del decisum di accoglimento l’assunto della riconduzione dell’atto di conferimento del singolo incarico legale nella categoria dei “servizi legali” di cui all’allegato II B, n. 21, al codice dei contratti pubblici, traendo da tale premessa i precipitato dell’applicazione a tale fattispecie, ai sensi dell’articolo 20, delle norme di cui agli articoli 65, 68 e 225 del medesimo codice e dei principi valevoli per i contratti esclusi ai sensi dell’articolo 27.

Il Tribunale ha mostrato, in tal guisa, di aderire all’orientamento ermeneutico secondo cui tanto l’attività di assistenza e consulenza giuridica di carattere continuativo quanto il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale sarebbero annoverabili nell’unica ed omnicomprensiva nozione di “servizi legali” di cui al punto 21 dell’allegato II B del Codice degli appalti.

A sostegno della tesi il Tribunale ha valorizzato l’ampiezza della nozione di appalto di servizi abbracciata dal codice, comprensiva anche di affidamenti a beneficio di liberi professionisti oltre che di imprenditori, in una con la considerazione che il riferimento letterale ai “servizi”, sarebbe sintomatico, con l’uso del plurale, della volontà di comprendere sia il caso del conferimento del singolo incarico che l’ipotesi dell’attribuzione, in termini generali, di un incarico di consulenza-difesa dell’ente per un determinato periodo di tempo. Il Tribunale ha soggiunto che alla differenziazione delle due fattispecie non è dato pervenire per il tramite della valorizzazione del carattere fiduciario del singolo incarico, posto che l’intuitus personae è tratto che permea in modo identico e indefettibile qualsiasi incarico professionale, ivi compreso quello sostanziantesi nell’affidamento del complesso delle attività di consulenza e di patrocinio per un certo periodo di tempo.

2.2. La Sezione, in adesione ai rilievi svolti dall’appellante, reputa che l’assimilazione sostenuta dal Tribunale non tenga nel debito conto la differenza ontologica che, ai fini della qualificazione giuridica delle fattispecie e delle ricadute ad essa conseguenti in materia di soggezione alla disciplina recata dal codice dei contratti pubblici, connota l’ espletamento del singolo incarico di patrocinio legale, occasionato da puntuali esigenze di difesa dell’ente locale, rispetto all’attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata. Tali elementi di differenziazione consentono, infatti, di concludere che, diversamente dall’incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell’ente, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisca appalto di servizi legali ma integri un contatto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica.

2.2.1. A sostegno dell’assunto depone, in prima battuta, il rilievo che le disposizioni che riguardano i “servizi legali” non rappresentano affatto una novità introdotta nell’ordinamento interno a seguito della direttiva 2004/18/CE, in quanto già il D.Lgs 17 marzo 1995, n. 157 (“Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”), indicava, nell’allegato 2, una serie di servizi, tra cui i “servizi legali”, relativamente ai quali non si applicava la disciplina generale nella sua integralità ma solo alcune disposizioni del citato decreto legislativo e, segnatamente: l’eventuale pubblicazione dell’avvenuta aggiudicazione (art. 8, co. 3); l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di definire le “specifiche tecniche” del servizio nei capitolati d’oneri o nei documenti contrattuali relativi a ciascun appalto (art. 20), obbligo quest’ultimo, soggetto peraltro a deroghe (art. 21). Tutta una serie di servizi erano poi esclusi, in via integrale, dall’assoggettamento alle norme del decreto. Veniva precisato, inoltre, nell’ottavo “considerando” delle premesse alla direttiva 1992/50/CE, trasfusa nel citato D.Lgs. n. 157/1995, che “la prestazione di servizi è disciplinata dalla presente direttiva soltanto quando si fondi su contratti d’appalto; nel caso in cui la prestazione del servizio si fondi su altra base, quali leggi o regolamenti ovvero contratti di lavoro, detta prestazione esula dal campo d’applicazione della presente direttiva”.

2.2.2. Detto dato storico consente di lumeggiare la riproposizione della nozione di servizi legali nella legislazione, comunitaria e nazionale, successiva, nel senso di limitare l’ambito di operatività della categoria al soli affidamenti di servizi legali conferiti mediante un appalto- ossia un contratto caratterizzato da un quid pluris, sotto il profilo dell’organizzazione, della continuità e della complessità – rispetto al contratto di conferimento dell’incarico difensivo specifico, integrante mero contratto d’ opera intellettuale, species del genus contratto di lavoro autonomo, come tale esulante dalla nozione di contratto di appalto ratione materiae abbracciata dal legislatore comunitario. In altre parole, il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialità, per prestazione e per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale. L’affidamento di servizi legali è, a questa stregua, configurabile allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce (cfr.determinazione n. 4 del 7 luglio 2011, dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori,. Servizi e Forniture).

2.2.3.In tal senso depone, sul piano normativo, anche la prescrizione che, per l’affidamento di tali servizi, pretende l’indicazione delle specifiche tecniche fissate dal committente (art. 68 del codice), così configurando la condizione, non compatibile con un mero contratto di patrocinio legale isolato, per permettere l’apertura dell’appalto alla concorrenza (cfr. il ventinovesimo “considerando” alla direttiva n. 18 del 2004). Ed ancora, una conferma in tal senso può desumersi dal quarantasettesimo “considerando” della medesima direttiva n. 18/2004 alla stregua dei condivisibili rilevi svolti da Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per la Balilicata deliberazione n. 19/2009. “Posto che negli appalti pubblici di servizi, i criteri di aggiudicazione non devono influire sull’applicazione delle disposizioni nazionali relative alla rimunerazione di taluni servizi, quali ad esempio le prestazioni degli architetti, degli ingegneri o degli avvocati”, il prezzo di tali servizi, così determinato, di per sé solo, non sarebbe idoneo a garantire quella valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza, che ammette soltanto l’applicazione di uno dei due criteri di aggiudicazione, quello del prezzo più basso e quello della offerta economicamente più vantaggiosa. Da quanto precede non sembra, dunque, che il legislatore comunitario si sia preoccupato di regolare le modalità di affidamento dei contratti del tutto esclusi dall’ambito della disciplina degli appalti pubblici. Tra questi, il contratto di lavoro autonomo avente a oggetto il patrocinio legale, stipulato con un’amministrazione aggiudicatrice”.

2.2.4. Le norme di tema di appalti di servizi vengono, in definitiva, in rilievo quando il professionista sia chiamato a organizzare e strutturare una prestazione, altrimenti atteggiantesi a mera prestazione di lavoro autonomo in un servizio (nella fattispecie, legale), da adeguare alle utilità indicate dall’ente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato.

Si può così affermare, in adesione alla parabola argomentativa a tracciata dalla richiamata deliberazione n. 19/2009 della Corte dei conti, sez. reg. Basilicata, che, solo con riguardo ad un appalto così strutturato, l’obbligo del committente di indicare, adeguandole alla natura del servizio, le specifiche tecniche che consentono di definire l’oggetto dell’appalto e le modalità della prestazione, assume concreta valenza selettiva delle offerte presentate proprio nell’ambito di un servizio organizzato e strutturato.

Per converso, il contratto di conferimento del singolo e puntuale incarico legale, presidiato dalle specifiche disposizioni comunitarie volte a tutelare la libertà di stabilimento del prestatore in quanto lavoratore, non può soggiacere, neanche nei sensi di cui all’articolo 27 del codice dei contratti pubblici, ad una procedura concorsuale di stampo selettivo che si appalesa incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici.

Lo stesso codice dei contratti pubblici, nel dettare una specifica disciplina, di natura speciale, dei servizi di ingegneria e di architettura volta a enucleare un sistema di qualificazione e di selezione per determinate tipologie di prestazioni d’opera, conferma l’inesistenza di un principio generale di equiparazione tra singole prestazioni d’opera e servizi intesi come complesso organizzato di utilità erogate con prestazioni ripetute ed organizzate.

Si deve aggiungere che, come osservato da attenta dottrina, l’attività del professionista nella difesa e nella rappresentanza dell’ente è prestazione d’opera professionale che non può essere qualificata in modo avulso dal contesto in cui si colloca, id est l’ambito dell’amministrazione della giustizia, settore statale distinto e speciale rispetto ai campi dell’attività amministrativa regolati del codice dei contratti pubblici.

Resta inteso che l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare.

2.2.5. Alla stregua dei rilievi che precedono deve essere accolto il motivo di appello voto a censurare il capo della sentenza che ha accolto il motivo di ricorso diretto a censurare l’omesso espletamento della procedura di evidenza pubblica.

2.3. E’ infondato anche il motivo d’appello diretto contestare il capo della sentenza appellata con cui i Primi Giudici hanno sancito la violazione del principio che attribuisce al dirigente ratione materiae competente il compito di scegliere il legale e, comunque, di autorizzare il conferimento del patrocinio legale.

La Sezione non ravvisa ragione di discostarsi dall’orientamento interpretativo secondo cui compete al Sindaco o al Presidente della Provincia, ai sensi del D.lgs. n. 267/2000, quale organo di rappresentanza dell’ente, il conferimento della procura alle liti del difensore senza la necessità di alcuna preventiva autorizzazione (Cons. St., Sez. VI, 1° ottobre 2008, n. 4744; Cons. St., Sez. VI, 9 giugno 2006, n. 3452; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 5 dicembre 2006 n. 10402; Cass. civ., Sez. Un., 10 dicembre 2002, n. 17550).

3 L’appello merita, in definitiva, accoglimento per i motivi assorbenti fin qui esaminati.

Ne consegue la riforma della sentenza appellata, con l’integrale reiezione del ricorso di primo grado anche con riguardo alla domanda risarcitoria.

Novità e complessità delle questioni affrontate giustificano la compensazione delle spese dei due gradi di giudizio

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2012

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