Va sospeso il diniego di autorizzazione alla somministrazione di alimenti e bevande, in quanto vi e’ danno irreversibile per il richiedente che ha subito il diniego. (G.S.)

N. 02039/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02031/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2031 del 2011, proposto da:

Tiziana Tacchinai, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo De Vincenti, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo De Vincenti in Roma, via Crescenzio, N.76;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Rosalda Rocchi e Alessandro Rizzo, domiciliata presso l’Avvocatura Comunale in Roma, via del Tempio di Giove, 21;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II TER n. 00241/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO AUTORIZZAZIONE ALLA SOMMINISTRAZIONE DI ALIMENTI E BEVANDE

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2011 il Cons. Carlo Schilardi e uditi per le parti gli avvocati De Vincenti e Rocchi;

Ritenuto che, ad un primo sommario esame proprio della presente fase cautelare, l’appello vada accolto per il periculum, afferente il danno irreversibile che l’appellante avrebbe dalla esecuzione del provvedimento dell’Amministrazione impugnato in primo grado e che lo stesso debba essere, conseguentemente, sospeso;

Ritenuto, altresì, che le spese della odierna fase cautelare possano essere compensate tra le parti;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 2031/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Compensa le spese della presente fase cautelare tra le parti, come in motivazione.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente FF

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 11/5/2011 n.2039 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Francesco Cocomile – Estensore.

sull’esclusione dalla gara di un’impresa che ha presentato un’offerta tecnica comprendente anche un computo metrico estimativo con l’indicazione dei nuovi prezzi proposti

1. Contratto della p.a. – Offerte di gara – Dichiarazioni ex art.38 comma 1 lett. b) e c), d.lg. n.163 del 2006 – Impresa cessionaria del ramo di azienda – Obbligo rispetto agli amministratori della cedente – Non sussiste.

2. Contratto della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Disciplinare di gara – Offerta economica – Autenticazione della sottoscrizione o copia fotostatica di un documento di riconoscimento del sottoscrittore – Allegazione – Obbligo – Previsione – E’ legittima.

3. Contratto della p.a. – Offerte di gara – Offerta tecnica – Computo metrico estimativo con l’indicazione dei nuovi prezzi proposti – Impresa – Va esclusa.

1. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, non sussiste alcun obbligo in capo all’impresa cessionaria del ramo di azienda di rendere le dichiarazioni ex art.38 comma 1 lett. b) e c), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, in relazione agli amministratori della cedente.

2. E’ legittima la previsione del disciplinare di gara ove si prevede, a pena di esclusione, che l’offerta economica debba essere corredata dalla autenticazione della sottoscrizione ovvero da una copia fotostatica di un documento di riconoscimento del sottoscrittore.

3. In una gara d’appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, va esclusa l’impresa che ha presentato un’offerta tecnica che comprende anche un computo metrico estimativo con l’indicazione dei nuovi prezzi proposti, in quanto è in grado di incidere negativamente sul principio di segretezza dell’offerta economica.

N. 00693/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01241/2010 01241/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1241 del 2010, proposto da:

Imeco Engineering s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso Gennaro Notarnicola in Bari, via Piccinni, 150;

contro

Comune di Sannicandro di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso Fulvio Mastroviti in Bari, via Quintino Sella, 40;

Impresa Luigi Frisullo, rappresentata e difesa dall’avv. Adriano Tolomeo, con domicilio eletto presso Enrico Petrosillo in Bari, via J. Serra, 19;
ATI Leone s.r.l. – Sintec s.a.s.;

– della determinazione n. 391 del 30 giugno 2010 del Responsabile del Servizio – Capo Sezione Edilizia Urbanistica Manutenzioni, con cui il Comune di Sannicandro di Bari ha disposto l’aggiudicazione, in favore dell’impresa individuale “Frisullo Luigi”, dell’appalto relativo agli “interventi di adeguamento dei recapiti finali alle prescrizioni del d.lgs. n. 152 del 1999 e completamento della fognatura bianca – I stralcio”;

– nonché di tutti gli atti presupposti, connessi o consequenziali, compresi tutti i verbali di gara, nella parte in cui sono state ammesse l’aggiudicataria e la seconda classificata (a.t.i. costituita da Leone s.r.l. e Sintec s.a.s.);

– nonché le note prott. nn. 8005 e 8007 del 17 giugno 2010, con cui il Comune resistente ha consentito alle concorrenti prime due classificate di integrare la produzione delle dichiarazioni di cui all’art. 9.1, lett. h) ed l) del disciplinare e la nota pr
– infine, del disciplinare di gara e dei rispettivi allegati, nei limiti di seguito indicati, e della determinazione, non conosciuta, n. 63 del 16 giugno 2010 del Capo Sezione Edilizia Urbanistica Manutenzioni, con cui è stata nominata la Commissione giud
e per la declaratoria di inefficacia del contratto che venisse eventualmente stipulato tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria, nel quale la ricorrente si dichiara disponibile sin d’ora a subentrare;

in via subordinata, per l’ipotesi in cui non fosse possibile la reintegrazione in forma specifica, per la condanna del Comune di Sannicandro di Bari al risarcimento dei danni ingiusti – nella misura a precisarsi in corso di causa e comunque non inferiore a quella del 10% del corrispettivo dell’appalto che sarebbe spettato alla ricorrente – derivanti dagli illegittimi provvedimenti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sannicandro di Bari e della controinteressata Impresa Luigi Frisullo;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Impresa Luigi Frisullo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il dott. Francesco Cocomile e uditi per le parti i difensori avv.ti Gennaro Notarnicola, Fulvio Mastroviti, Domenico Colella, su delega dell’avv. Adriano Tolomeo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La ricorrente Imeco Engineering s.r.l. impugna con il ricorso introduttivo la determinazione dirigenziale n. 391/2010 del Responsabile del Servizio – Capo Sezione Edilizia Urbanistica Manutenzioni del Comune di Sannicandro di Bari di aggiudicazione in favore dell’impresa Luigi Frisullo (controinteressata) dell’appalto avente ad oggetto interventi di adeguamento dei recapiti finali alle prescrizioni del dlgs 11 maggio 1999, n. 152 e completamento della fognatura bianca – I stralcio, e le note con cui la stazione appaltante ha consentito alle concorrenti prime due classificate (rispettivamente l’impresa Luigi Frisullo e l’A.T.I. Leone-Sintec) di partecipare alla gara integrando la produzione delle dichiarazioni di cui all’art. 9.1, lett. h), l), e.e) del disciplinare di gara (dichiarazioni che erano state in un primo momento omesse dalle controinteressate ma che erano espressamente richieste dallo stesso art. 9.1 del disciplinare a pena di esclusione senza possibilità di integrazione documentale).

Parte ricorrente contesta altresì tutti i verbali di gara nella parte in cui sono state ammesse l’aggiudicataria impresa Frisullo Luigi e la seconda classificata (A.T.I. costituita da Leone s.r.l. e Sintec s.a.s.).

Nella gara in esame veniva prescelto quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la ricorrente principale Imeco si classificava al terzo posto.

Ciò premesso in punto di fatto, deve essere esaminato prioritariamente il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata impresa Frisullo Luigi in quanto diretto a contestare la legittimazione della ricorrente principale (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).

Con il suddetto ricorso incidentale la controinteressata impresa Frisullo sostiene che l’istanza di ammissione presentata dalla ricorrente principale Imeco sia incompleta e che pertanto la stessa andava esclusa; che, in particolare, la Imeco avrebbe dovuto indicare – in ossequio alle prescrizioni della lex specialis di gara – gli amministratori cessati dall’incarico nel triennio precedente, non avendo la stessa puntualizzato nella istanza di partecipazione che in data 8.6.2009 l’attuale amministratore (i.e. Giovanni Chiefa) ha sostituito il sig. Giuseppe Chiefa così come risulta dalla visura camerale.

Inoltre – evidenzia la controinteressata – la Imeco nasce da una scissione della s.r.l. Impianti e Costruzioni, per cui sarebbe stata necessaria la dichiarazione della stessa Imeco relativa alla assenza di eventuali cause di esclusione anche da parte della cedente.

L’impresa Frisullo contesta altresì l’idoneità dell’offerta tecnica della ricorrente principale Imeco (v. consulenza tecnica di parte depositata in data 7.10.2010).

Quindi la controinteressata rileva che la ricorrente principale Imeco si è impegnata a rispettare i CCNL per tutta la durata del contratto, definito nella istanza di partecipazione della Imeco quale contratto di “tesoreria” (non meglio precisato), mentre l’art. 9.1, lett. q) del disciplinare di gara prevede uno specifico impegno ad osservare i CCNL per tutta la durata del contratto di “appalto”.

Da ciò la controinteressata Frisullo ne ricava la conseguenza che la Imeco non si è impegnata a rispettare i CCNL così come imposto dal disciplinare di gara.

Infine l’impresa Frisullo, avendo omesso l’adempimento di cui all’art. 13 del disciplinare di gara (il quale prevede, a pena di esclusione, che l’offerta economica debba essere corredata dalla autenticazione della sottoscrizione ovvero da una copia fotostatica di un documento di riconoscimento del sottoscrittore), impugna in via incidentale detta clausola sostenendo che la stessa imponga una formalità eccessiva e superflua.

Ritiene questo Collegio che il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata impresa Frisullo sia infondato.

Per quanto riguarda la censura relativa al nominativo dell’amministratore di Imeco, va rilevato che amministratore è sempre stato, sin dalla costituzione della società, il sig. Giovanni Chiefa e non Giuseppe Chiefa, essendo l’indicazione contenuta nella visura camerale originaria del sig. Giuseppe Chiefa ascrivibile unicamente all’erronea comunicazione alla C.C.I.A.A. da parte dello studio notarile che ha curato la costituzione della società medesima.

Invero, come correttamente rilevato dalla Imeco nella memoria del 4 ottobre 2010, soltanto in sede di rettifica della visura camerale, è stato riportato quale soggetto “cessato dalla carica” il predetto Giuseppe Chiefa, ma questi, in realtà, non ha mai ricoperto il ruolo di amministratore della società.

Ed infatti, nella visura storica di quest’ultima (prodotta agli atti di causa), a pag. 7, con riferimento alla “nomina/conferma amministratori”, si riporta espressamente la “rettifica prot. 51765/2009 (ERRORE INDICAZIONE AMM.RE UNICO IN DISTINTA … CESSAZIONE AMMINISTRATORI RETTIFICA PROTOCOLLO N. 51765/2009” (cfr. doc. 1 della produzione della Imeco del 4.10.2010).

Di tanto si trae conferma dall’esame dell’atto costitutivo della società, in cui risulta ab initio indicato come solo ed unico amministratore il sig. Giovanni Chiefa (cfr. doc. 2 della produzione della Imeco del 4.10.2010).

Infine, ad ulteriore riprova di detta circostanza vi è la seguente attestazione del notaio, dr. Francesco Mazza, che ha curato la costituzione della società Imeco: “Io sottoscritto dottor FRANCESCO MAZZA, Notaio in Valenzano ed iscritto al Collegio Notarile del Distretto di Bari ATTESTO che amministratore unico della società “IMECO ENGINEERING S.R.L.” … è sin dalla relativa costituzione il signor: CHIEFA GIOVANNI, nato ad Altamura (BA) il 20 novembre 1976. Dichiaro, altresì, che l’indicazione contenuta nella visura storica presso la C.C.I.A.A di Bari, relativa alla società “IMECO ENGINEERING S.R.L.”, circa la cessazione dalla carica di amministratore unico di detta società del signor CHIEFA GIUSEPPE, nato a Massafra (TA) il 21 settembre 1945, con il conseguente subentro in tale qualità del signor CHIEFA GIOVANNI, nato ad Altamura il 29 novembre 1976, non si riferisce ad una effettiva sostituzione di amministratore, ma integra mera rettifica dell’errore materiale riportato nella visura originaria, indotto da quello in cui questo studio notarile era incorso al momento della comunicazione di legge alla stessa C.C.I.A.A. In particolare, era stato erroneamente comunicato il nominativo del signor CHIEFA GIUSEPPE quale amministratore della società “IMECO ENGINEERING S.R.L.”, in luogo di quello esatto del signor CHIEFA GIOVANNI, solo amministratore unico nominato fin dal momento della costituzione della società. Valenzano, ventinove settembre duemiladieci” (cfr. doc. 3 della produzione della Imeco del 4.10.2010).

Ne discende l’infondatezza della doglianza formulata dalla controinteressata impresa Frisullo, non dovendo l’amministratore unico della ricorrente principale (i.e. sig. Giovanni Chiefa) rendere nessuna ulteriore dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) dlgs 12 aprile 2006, n. 163 con riguardo ad altri soggetti.

Infondato è, altresì, l’ulteriore rilievo della controinteressata secondo cui la Imeco avrebbe omesso di produrre le dichiarazioni in parola anche relativamente al possesso dei requisiti da parte dei soggetti dotati di poteri rappresentativi della società cedente.

A tal proposito, deve essere evidenziato che, con riferimento all’ultimo triennio, l’unico soggetto munito di poteri rappresentativi nell’ambito della società scissa Impianti e Costruzioni s.r.l., cedente ramo di azienda alla Imeco (come si rileva dall’atto costitutivo di quest’ultima), è sempre e soltanto il sig. Giovanni Chiefa, amministratore unico della “Imeco Engineering”.

Questi, infatti, è stato nominato amministratore unico della Impianti e Costruzioni s.r.l. dal 22.1.2004, come risulta dalla visura camerale storica della predetta società (cfr. doc. 4 della produzione della Imeco del 4.10.2010).

Neppure in tal caso, dunque, risulta omessa alcuna dichiarazione da parte della ricorrente principale.

Peraltro, va comunque sottolineato che, alla stregua del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, non sussiste comunque alcun obbligo in capo all’impresa cessionaria del ramo di azienda di rendere le dichiarazioni in parola in relazione agli amministratori della cedente (cfr., ex multis, da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010 n. 6550).

Infondata è, dunque, sia in punto di fatto che di diritto, la censura da ultimo esaminata.

Le contestazioni operate in sede di ricorso incidentale dalla impresa Frisullo in ordine alla idoneità dell’offerta tecnica della ricorrente principale Imeco non possono essere trovare accoglimento poiché afferiscono al merito insindacabile delle valutazioni tecniche operate dalla Commissione di gara non affette da vizi macroscopici.

Sul punto ha sottolineato Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2011, n. 1464 che “In sede di valutazione comparativa delle offerte tecniche presentate nelle gare d’appalto le valutazioni tecniche, caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell’esito della valutazione, sfuggono al sindacato intrinseco del giudice amministrativo, se non vengono in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o circa la loro applicazione. Le valutazioni della Commissione di gara in ordine all’(in)idoneità tecnica delle offerte dei vari partecipanti alla gara costituiscono, invero, espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale a carattere complesso, alle quali non possono essere contrapposte le valutazioni di parte circa la (in)sussistenza delle prescritte qualità, trattandosi di questioni afferenti al merito delle suddette valutazioni tecnico-discrezionali, non sindacabili se non sotto il profilo dei criteri.”.

Con riferimento alla censura relativa alla asserita violazione dell’art. 9.1, lett. q) del disciplinare di gara da parte della Imeco, essendosi questa impegnata per tutta la durata di un non meglio precisato contratto di “tesoreria” a rispettare i CCNL, appare evidente che si è trattato di un mero errore materiale, assolutamente irrilevante e, ad ogni modo, inidoneo a manifestare una volontà della Imeco nel senso di non rispettare i suddetti CCNL.

Il ricorso incidentale è altresì infondato per quanto concerne l’impugnazione dell’art. 13 del disciplinare di gara ove si prevede, a pena di esclusione, che l’offerta economica debba essere corredata dalla autenticazione della sottoscrizione ovvero da una copia fotostatica di un documento di riconoscimento del sottoscrittore.

Detta previsione della lex specialis di gara, infatti risulta, pienamente conforme alla giurisprudenza prevalente del Consiglio di Stato.

Infatti, secondo Cons. Stato, Sez. VI, 24 gennaio 2011, n. 478 “E’ legittimo il provvedimento di esclusione adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente che, in violazione di una clausola contenuta nel bando di gara, abbia omesso di allegare copia del documento di identità all’offerta economica presentata in sede di gara, e ciò anche nell’ipotesi in cui, come nel caso di specie, tale copia sia stata prodotta all’interno della busta contenente la documentazione amministrativa, in quanto, a fronte del chiaro ed inequivoco disposto letterale del disciplinare di gara, l’Amministrazione è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella lex specialis, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale in ordine alla rilevanza dell’adempimento. La richiesta di allegare il documento di identità all’offerta economica non si risolve in un mero formalismo, in quanto è diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, il nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad un determinato concorrente; pertanto, tale clausola non può dirsi illogica né sproporzionata, in quanto trova la sua ragion d’essere nell’esigenza di soddisfare un interesse apprezzabile dell’Amministrazione, dando certezza circa la provenienza della dichiarazione; d’altro canto, essa si limita ad imporre ai partecipanti uno sforzo minimo, e, dunque, proporzionato rispetto all’interesse pubblico perseguito.”.

Ed ancora Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2010, n. 8152 evidenzia che “In materia di gare relative a contratti pubblici deve ritenersi indefettibile la produzione della copia fotostatica del documento d’identità nel caso in cui si tratti di supportare la più importante delle dichiarazioni di volontà che intervengono nella procedura concorsuale, cioè l’offerta economica, stante che la prescritta formalità assolve all’essenziale funzione di ricondurre incontrovertibilmente al suo autore l’autenticità dell’apposta sottoscrizione (Conferma della sentenza breve del T.a.r. Campania – Napoli, Sez. I, n. 1341/2010).”.

Stante l’esito del giudizio in ordine al ricorso incidentale, è possibile procedere all’esame del ricorso principale.

La ricorrente principale Imeco sostiene con il primo motivo di ricorso (rectius A.1) che l’offerta economica della società aggiudicataria Frisullo manca della copia fotostatica del documento di riconoscimento del sottoscrittore, né è autenticata; che pertanto detta offerta è stata presentata in violazione della previsione di cui all’art. 13 del disciplinare di gara il quale prevede – come visto -, a pena di esclusione, che l’offerta economica debba essere corredata dalla autenticazione della sottoscrizione ovvero da una copia fotostatica di un documento di riconoscimento del sottoscrittore; che la copia fotostatica del documento di riconoscimento del sottoscrittore è indefettibile in quanto garantisce la riconducibilità al suo autore dell’apposta sottoscrizione.

Detta censura è fondata e merita accoglimento per le stesse ragioni che hanno indotto questo Collegio a respingere il corrispondente motivo del ricorso incidentale.

Pacificamente la controinteressata aggiudicataria impresa Frisullo ha omesso l’adempimento di cui all’art. 13 del disciplinare di gara previsto a pena di esclusione.

A tal proposito si ribadiscono le condivisibili conclusioni cui è giunto Cons. Stato, Sez. VI, 24 gennaio 2011, n. 478.

Con il motivo di ricorso sub B.3 la ricorrente principale Imeco evidenzia, con argomenti cui questo Collegio ritiene di aderire, che l’ATI Leone-Sintec (seconda classificata) ha presentato un’offerta tecnica che comprende anche un computo metrico estimativo con l’indicazione dei nuovi prezzi proposti, in quanto tale in grado di incidere negativamente sul principio di segretezza dell’offerta economica.

Invero, secondo Cons. Stato, Sez. V, 21 marzo 2011, n. 1734 “Nel caso in cui la procedura di gara (come nell’appalto concorso ovvero nell’ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) è caratterizzata da una netta separazione tra la valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è interdetto al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerta, onde evitare ogni possibile influenza sul seggio di gara nella valutazione dell’offerta tecnica; la segretezza dell’offerta economica è infatti presidio dell’attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e dalla par condicio dei concorrenti, intendendo garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo – volitivo che si conclude con il giudizio sull’offerta tecnica ed in particolare con l’attribuzione dei punteggi ai singoli criteri mediante i quali quest’ultima viene valutata, e di essa s’impone la tutela al fine di evitarne la lesione, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell’operato dell’organo valutativo.”.

Ha rilevato Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2009, n. 3575 in una fattispecie analoga a quello oggetto del presente giudizio che “Nella procedura di appalto concorso, connotata da una netta separazione tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio di segretezza dell’offerta economica impone che sia interdetto alla Commissione giudicatrice la conoscenza delle percentuali di ribasso proposte dai concorrenti e, quindi, anche il computo metrico estimativo. Il seggio di gara, infatti, – nelle sue valutazioni – non deve essere influenzato nell’esaminare l’offerta tecnica dalla conoscenza degli elementi dell’offerta economica; solo in tal modo sono attuati i principi di imparzialità e di “par condicio”. Di conseguenza va esclusa la ditta che inserisce nella busta dell’offerta tecnica del progetto anche il computo metrico estimativo dal quale si può desumere l’offerta economica.”.

Ed ancora la decisione del T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 14 novembre 2007, n. 1852 (correttamente invocata dalla ricorrente principale) afferma che “Le offerte economiche, nel caso di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, devono restare segrete per tutta la fase procedimentale per evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere automatico (quali il prezzo) possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali; conseguentemente ove dovesse esistere siffatta commistione sarebbe violata la regola della par condicio, espressamente sancita dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici; conseguentemente costituisce violazione degli essenziali principi della par condicio tra i concorrenti e di segretezza delle offerte l’inserimento, da parte dell’impresa aggiudicataria, di elementi concernenti l’offerta economica all’interno della busta contenente l’offerta tecnica (nel caso di specie in una pagina dell’offerta presentata dall’impresa aggiudicataria, alla lettera viene indicato il canone dovuto all’amministrazione comunale e, dunque, l’entità dell’offerta economica presentata dalla predetta ditta aggiudicataria.”.

Si rammenta che nella gara in esame veniva prescelto quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che pertanto è certamente applicabile nel caso di specie il principio affermato dalla menzionata giurisprudenza amministrativa.

Ne segue che detto motivo del ricorso principale è fondato e merita parimenti accoglimento.

Ogni altra censura formulata dalla ricorrente principale Imeco nel ricorso introduttivo resta assorbita.

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Impresa Luigi Frisullo, l’accoglimento del ricorso principale e, per l’effetto, l’annullamento della determinazione n. 391 del 30 giugno 2010 del Responsabile del Servizio – Capo Sezione Edilizia Urbanistica Manutenzioni del Comune di Sannicandro di Bari e di tutti i verbali di gara nella parte in cui sono state ammesse l’aggiudicataria impresa Luigi Frisullo e la seconda classificata (ATI costituita da Leone s.r.l. e Sintec s.a.s.).

Deve, infine, essere disattesa la domanda, formulata dalla Imeco, finalizzata ad ottenere il risarcimento del danno in forma specifica (ovvero il subentro nel contratto eventualmente stipulato tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria Impresa Frisullo, previa declaratoria di inefficacia dello stesso), non risultando dagli atti del presente giudizio che detto contratto sia stato stipulato.

Ne consegue che anche la domanda della Imeco finalizzata ad ottenere, in via subordinata, la condanna del Comune di Sannicandro di Bari al risarcimento per equivalente dei danni ingiusti non può trovare accoglimento.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:

1) respinge il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Impresa Luigi Frisullo;

2) accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla la determinazione n. 391 del 30 giugno 2010 del Responsabile del Servizio – Capo Sezione Edilizia Urbanistica Manutenzioni del Comune di Sannicandro di Bari e tutti i verbali di gara nella parte in cui sono state ammesse l’aggiudicataria impresa Luigi Frisullo e la seconda classificata (ATI costituita da Leone s.r.l. e Sintec s.a.s.);

3) respinge la domanda risarcitoria formulata dalla Imeco nel ricorso principale.

Condanna il Comune di Sannicandro di Bari al pagamento delle spese di giudizio in favore della Imeco Engineering s.r.l., liquidate in complessivi €. 3.000,00, oltre accessori come per legge.

Condanna l’Impresa Luigi Frisullo al pagamento delle spese di giudizio in favore della Imeco Engineering s.r.l., liquidate in complessivi €. 3.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 11/5/2011 n.693 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che respinge il ricorso avverso un divieto di transito e sosta per tutti i veicoli su un carreggiata con installazione di dissuasori di sosta a forma di fioriere, dovendo gli interessi privati oggetto di ripetuti contenziosi essere oggetto di adeguato bilanciamento. In particolare, il titolo di fruire di una abitazione da parte di un anziano portatore di handicap e della nipote minore, anch’essa handicappata, non possono essere trascurati, mentre l’interesse pubblico in tema di viabilità può essere correttamente tutelato con assidua opera di vigilanza, perché il piccolo posteggio utilizzato nel tempo dall’appellante e ora limitato ad ospitare una mini vettura di lunghezza non superiore a metri tre e larghezza di cm. 150/160, sia correttamente utilizzato. In conseguenza, il Comune di Santa Margherita Ligure deve rimuovere le fioriere-dissuasori apposte, per rendere possibile il posteggio in questione, nei termini e nei limiti indicati. (G.S.)

N. 02037/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01322/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1322 del 2011, proposto da:

Mario Bianchi, rappresentato e difeso dagli avv. Federico Tedeschini e Daniele Granara, con domicilio eletto presso l’avv. Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;

contro

Comune di Santa Margherita Ligure, non costituito;

nei confronti di

Montanino Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Antonino Bongiorno Gallegra, Daniele Rovelli, Federico Mazzetti, con domicilio eletto presso l’avv. Federico Mazzetti in Roma, piazza Capranica 78;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA – GENOVA: SEZIONE II n. 10856/2010, resa tra le parti, concernente DIVIETO DI TRANSITO E DI SOSTA PER TUTTI I VEICOLI SULL’INTERA CARREGGIATA DI VIA DELLA CERVARA CON INSTALLAZIONE DI DISSUASORI DI SOSTA A FORMA DI FIORIERE – RIS. DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Montanino Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2011 il Cons. Carlo Schilardi e uditi per le parti gli avvocati Granara e Bongiorno Gallegra;

Considerato che ad un primo sommario esame proprio della presente fase cautelare, l’appello appare assistito da sufficiente fumus boni iuris, in quanto gli interessi privati oggetto di ripetuti contenziosi devono essere oggetto di adeguato bilanciamento e che il titolo di fruire di una abitazione da parte di un anziano portatore di handicap e della nipote minore, anch’essa handicappata, non può essere trascurato;

Che parimenti l’interesse pubblico in tema di viabilità può essere correttamente tutelato con assidua opera di vigilanza, perché il piccolo posteggio utilizzato nel tempo dall’appellante e ora limitato ad ospitare una mini vettura di lunghezza non superiore a metri tre e larghezza di cm. 150/160, sia correttamente utilizzato;

Ritenuto, pertanto che il presente appello vada accolto e che il Comune di Santa Margherita Ligure debba rimuovere le fioriere-dissuasori apposte, per rendere possibile il posteggio in questione, nei termini e nei limiti indicati;

Ritenuto, altresì che le spese della presente fase cautelare di giudizio possano essere compensate tra le parti;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 1322/2011) e, per l’effetto,
sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Spese compensate come in motivazione.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente FF

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 11/5/2011 n.2037 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che respinge un ricorso in tema di autorizzazione a svolgere l’esercizio dell’attività di consulenza per la circolazione dei mezzi di trasporto, diniego di autorizzazione dovuto ad inidoneita’ dei locali locali adibiti all’esercizio dell’attività di consulenza, anche se il trasferimento era stato dovuto a sfratto. (G.S.)

N. 02033/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02051/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2051 del 2011, proposto da:

Agenzia Papa di Vito Papa & C. S.n.c., rappresentato e difeso dall’avv. Donato Sciannameo, con domicilio eletto presso Paolo Voltaggio in Roma, via Fontanella Borghese, 72;

contro

Provincia di Bari, Servizio Trasporti;

nei confronti di

Agenzia “Fusco” di Fusco Giuseppe;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE III n. 03883/2010, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZIONE A SVOLGERE L’ESERCIZIO DELL’ATTIVITÀ DI CONSULENZA PER LA CIRCOLAZIONE DEI MEZZI DI TRASPORTO E DI RLASCIO DI CERTIFICAZIONE – (RIS.DANNI)

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2011 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Sciannameo;

Ritenuto che ad un primo esame,proprio dell’odierna fase,sussistono i presupposti per accogliere il proposto appello cautelare

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2051/2011) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue :spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente FF

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 11/5/2011 n.2033 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’aggiudicazione definitiva, in procedura aperta, dei servizi di gestione integrata dei rifiuti e igiene ambientale, considerando grave il pregiudizio derivante alla ricorrente dalla possibile stipula del contratto con l’ aggiudicataria nonché la circostanza che lo svolgimento del servizio, nelle more della decisione di merito, è comunque garantito dalla proroga in atto. In primo grado l’istanza cautelare era stata respinta perche’ la ricorrente non poteva prendere parte alla gara (art. 23-bis comma 9 del D.L. 112/2008), in quanto affidataria di servizi pubblici in regime di proroga presso 45 Enti e 16 amministrazioni hanno disposto un rinnovo contrattuale della durata di 12 mesi: questa estensione del rapporto per un anno mal si concilia con i caratteri la proroga, usualmente adoperato per il tempo strettamente necessario ad ultimare o comunque espletare procedure di gara già indette. Quindi, in primo grado si sottolineava che l’impresa gestore di servizi in regime di affidamento diretto puo’ concorrere a tutte le gare indette nell’ambito del territorio nazionale a condizione tuttavia che si rientri nella fattispecie “fisiologica” descritta dal legislatore ai commi 8 e 9 dell’art. 23-bis mentre non puo’ concorrere si l’impresa e’ in affidamento elusivo, con una proroga estesa, che superi il termine ragionevole. (G.S.)

N. 02031/2011 REG.ORD.CAU.

N. 02410/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2410 del 2011, proposto da:

Cogeme Gestioni Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, 142;

contro

Comune di Trenzano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Faustino Asaro, Gian Luca Ubertini, con domicilio eletto presso Gian Luca Ubertini in Roma, via Innocenzo Xi N. 8;

nei confronti di

Cns Consorzio Nazionale Servizi Societa’ Cooperativa, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Paviotti, con domicilio eletto presso Roberto Paviotti in Roma, via Canina, 6; Idealservice Societa’ Cooperativa;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

Bi.Co. Due Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Maurizio Boifava, Claudio De Portu, Alberto Salvadori, con domicilio eletto presso Claudio De Portu in Roma, via G. Mercalli N. 13;

per la riforma

dell’ ordinanza sospensiva del T.A.R. LOMBARDIA – SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE II n. 00267/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI GESTIONE INTEGRATA DEI RIFIUTI E IGIENE AMBIENTALE DEL COMUNE DI TRENZANO -MCP-

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Trenzano e di Cns Consorzio Nazionale Servizi Societa’ Cooperativa;

Visto l’atto di intervento di Bi.Co. Due Srl;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2011 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Ferrari, Ubertini, Boifava, De Portu e Paviotti;

Considerato che le questioni oggetto del ricorso incidentale di primo grado, data la loro complessità, meritano gli approfondimenti propri della fase di merito del giudizio;

Considerata la gravità del pregiudizio derivante all’appellante dalla possibile stipulazione del contratto nonché la circostanza che lo svolgimento del servizio , nelle more della decisione di merito, è comunque garantito dalla proroga in atto;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 2410/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente FF

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 11/5/2011 n.2031 proviene da Giustamm.

Pres. Lignani – Est. Cacace
Tecnologie Sanitarie s.p.a. e altri (Avv. V. Vulpetti) c/ Agenzia Regionale Intercent (Avv.ti A. Lolli, A. Police) e Perkin Elmer Italia s.p.a. (Avv.ti L. Bonechi, A. Zucconi)

sull’obbligo in capo ai concorrenti riuniti in A.T.I. di specificare all’atto della partecipazione alla gara le quote di partecipazione e le quote lavori anche nell’appalto di servizi o forniture

1. Contratti della p.a. – Appalto di servizi – A.T.I. – Quote partecipazione e servizi – Corrispondenza – Indicazione all’atto della partecipazione – Necessità

2. Contratti della p.a. – A.T.I. – Costituenda – Domanda di partecipazione – Quote partecipazione – Indicazione – Necessità – Sussiste

3. Contratti della p.a. – A.T.I. – Quote servizi – Indicazione – Omissione – Conseguenze – Individuazione presuntiva – Inammissibilità

4. Contratti della p.a. – Gara – Affidamento – Impugnazione – Pronuncia annullatoria – Aggiudicazione – Ammissibilità – Pronuncia di risarcimento in forma specifica – Inammissibilità – Ragioni

5. Contratti della p.a. – Gara – Affidamento – Impugnazione – Domanda di risarcimento in forma specifica – Con memoria in appello – Inammissibilità

1. Poiché l’art. 37 D. Lgs n. 163/2006, al comma 13, con disposizione valida anche per gli appalti di servizi, stabilisce che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori ( o, nel caso di forniture o servizi, parti del servizio o della fornitura) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e che vi è la necessità che sia l’una che l’altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara.

2. L’indicazione delle quote di partecipazione ad un raggruppamento è requisito di ammissione alla gara e deve quindi provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara e non in sede di esecuzione del contratto. Tale regola vale anche per costituende A.T.I., poiché una diversa soluzione porterebbe ad un diversificato ed ingiustificato trattamento tra le A.T.I. già formalmente costituite e le A.T.I. costituende, che ne sarebbero esonerate e chiamate a dimostrare l’affidabilità della loro proposta contrattuale solo se e quando risultino aggiudicatarie della gara.

3. Con riferimento alle A.T.I., l’omessa indicazione delle quote di esecuzione delle prestazioni all’interno dell’A.T.I. non può essere sostituita dall’esame delle dichiarazioni di possesso, da parte dei singoli membri del raggruppamento, dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria necessari per la partecipazione alla gara, giacché non è dato né all’Amministrazione appaltante né al Giudice di desumere da dette dichiarazioni in via induttiva o presuntiva la corrispondenza tra la quota di partecipazione e la quota lavori.

4. L’aggiudicazione di una gara può conseguire quale effetto di una pronuncia annullatoria, e non come risarcimento del danno in forma specifica, non potendo la statuizione risarcitoria del giudice sostituirsi all’esercizio della funzione pubblica da parte dell’amministrazione.

5. Le domande di risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione ed assegnazione del lotto controverso e di annullamento della convenzione stipulata a seguito della gara, vanno dichiarate inammissibili se proposte per la prima voltai n appello, per di più con semplice memoria non ritualmente notificata alle controparti.

N. 02805/2011REG.PROV.COLL.

N. 04355/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4355 del 2009, proposto da:

– TECNOLOGIE SANITARIE S.p.A.,in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria di ATI costituenda con Agilent Technologies S.p.A.;

– Agilent Technologies S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.,
in proprio e quale mandante di ATI costituenda con TECNOLOGIE SANITARIE S.p.A., rappresentate e difese dall’avv.to Valentino Vulpetti ed elettivamente domiciliate presso lo studio dello stesso, in Roma, via Sabotino, 2/A,

contro

AGENZIA REGIONALE INTERCENT AR, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Lolli ed Aristide Police ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, piazza Adriana, 20

PERKIN ELMER ITALIA S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI costituita con H.C. Hospital Consultino S.p.A., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Leonardo Bonechi ed Antonello Zucconi ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Roma, via Cicerone, 28,

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione appellata e della controinteressata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;

Vista l’Ordinanza n. 3311/2009, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 26 giugno 2009, di reiezione della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 25 marzo 2011, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Valentino Vulpetti per le appellanti, gli avv.ti Alessandro Lolli ed Aristide Police per l’Agenzia appellata e l’avv. Claudio Albanese, in sostituzione dell’avv. Leonardo Bonecchi, per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, ha respinto il ricorso proposto dalle odierne appellanti avverso gli atti relativi al lotto n. 2 della gara indetta dall’Agenzia Regionale Intercent ER per l’affidamento dei servizi di manutenzione delle apparecchiature di laboratorio di analisi ambientale per le agenzie regionali ARPA.

Le ricorrenti, membri di costituenda A.T.I. classificatasi al secondo posto della relativa graduatoria di gara, lamentavano in particolare:

– in via principale:

a) violazione dell’art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006 per aver l’ATI Perkin risultata aggiudicataria omesso di indicare le parti di attività da eseguire da ciascuna impresa raggruppanda, con conseguente violazione dell’art. 3 del disciplinare di gara;

b) inidoneità della cauzione provvisoria prodotta dall’ATI Perkin;

c) inefficacia e/o inesistenza della dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006, resa dagli amministratori e procuratori di Perkin per omessa sottoscrizione in ogni pagina della stessa;

d) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 6.2 del disciplinare di gara e dell’allegato schema di offerta, nonché dei princìpi di trasparenza, imparzialità e par condicio per aver l’Autorità di Gara arbitrariamente rideterminato una voce di prezzo indicata dall’ATI Perkin in Euro 0,00;

– in via subordinata:

e) omessa verifica della congruità dell’offerta dell’ATI Perkin.

Il T.A.R. ha respinto tutti i motivi di ricorso, dichiarando poi improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata per chiedere l’esclusione dalla gara dell’A.T.I. ricorrente, sull’assunto che l’offerta di quest’ultima sarebbe illegittima sotto quattro, distinti, profili.

Avverso detta sentenza hanno proposto appello le originarie ricorrenti principali, reiterando le censùre mosse in primo grado, in uno con articolate critiche alla sentenza stessa.

Resistono al gravame l’Amministrazione appaltante e la mandataria dell’A.T.I. risultata aggiudicataria.

Con successive memorie le parti hanno svolto ulteriori considerazioni a sostegno delle rispettive domande e difese.

Le appellanti, in particolare, con memoria in data 8 marzo 2011, hanno formulato repliche alle deduzioni di cui alla memoria in data 18 gennaio 2011 depositata da Intercent-ER.

Con Ordinanza n. 3311/2009, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 26 giugno 2009, è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 25 marzo 2011.

DIRITTO

1. – L’appello è da accogliere, in ragione dell’assorbente fondatezza del primo motivo di gravame, con il quale le appellanti deducono l’inammissibilità dell’offerta dell’A.T.I. aggiudicataria, per aver le imprese ad essa partecipanti omesso ogni specificazione sulle rispettive quote d’espletamento dei servizi oggetto della gara, in violazione dell’art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 3 del disciplinare di gara.

Giova ricordare che l’Amministrazione, in sede di gara, è obbligata al rigoroso rispetto delle prescrizioni, ch’essa ha dettato nei vari atti che governano la procedura.

Le norme dettate nella legge di gara vincolano insomma l’Amministrazione ( Cons. St., V, 20 ottobre 2000, n. 5627 ).

Nel caso in esame, il Disciplinare di gara prevedeva al par. 3, tra la documentazione amministrativa da inserirsi nella busta A,: “C. In caso di R.T.I. o Consorzio ordinari: Dichiarazione in cui dovranno essere specificate le parti dell’appalto che saranno eseguite dalle singole imprese ( art. 37, comma 4, D. Lgs. n. 163/2006” ).

Lo stesso Disciplinare, poi, al successivo par. 4, ammetteva “la partecipazione di Imprese temporaneamente raggruppate o raggruppande nonché di Consorzi di Imprese, con l’osservanza della disciplina di cui agli artt. 34 e 37 D. Lgs. n. 163/2006 …”.

A fronte di tali disposizioni della lex specialis, la cui lettura non offre margini di dubbio, le partecipanti al costituendo raggruppamento aggiudicatario hanno dichiarato che “ciascuna delle imprese raggruppate provvederà all’esecuzione dei servizi di propria competenza, in relazione ai lotti per cui partecipa, così come di seguito specificato:

– a Perkin Elmer Italia S.p.A., mandataria del raggruppamento, faranno capo, quota parte delle seguenti attività: verifiche periodiche di sicurezza elettrica, verifiche funzionali, taratura, conferme metrologiche, certificazioni GLP, gestione delle dismis
– a H.C. Hospital Consultino S.p.A., mandante del raggruppamento, faranno capo il coordinamento e la direzione tecnica di commessa, la creazione e la gestione dell’inventario tecnico, la gestione informatizzata, le verifiche di sicurezza elettrica degli a
Orbene, detta dichiarazione non è compatibile né con le régole di gara, né con il quadro normativo sovraordinato.

Va invero osservato, conformemente a princìpi già affermati da questo Consiglio, che, poiché l’art. 37 del D. Lgs n. 163 del 2006, al comma 13, con disposizione valida anche per gli appalti di servizi, stabilisce che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, è evidente che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori ( o, nel caso di forniture o servizi, parti del servizio o della fornitura ) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e che vi è la necessità che sia l’una che l’altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara ( Cons. St., V Sez., 7.5.2008, n. 2079 ).

Del resto, proprio a fini di garanzia di effettività della veduta disposizione, lo stesso art. 37, al comma 4, statuisce che nel caso di forniture o servizi ( ai quali ultimi si riferisce appunto la gara all’esame ) devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura, che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.

L’indicazione delle stesse si rivela dunque requisito di ammissione alla gara e deve quindi provvedersi a tale incombente nella domanda di partecipazione alla gara e non in sede di esecuzione del contratto ( Cons. St., V, 28 settembre 2009, n. 5817 ).

Invero, l’obbligo di specificazione in esame trova la sua ratio (ed è per questo applicabile, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R. ed in adesione all’orientamento espresso da Cons. St, V, 28 agosto 2009, n. 5098, anche ai raggruppamenti orizzontali quale quello di cui si discute, potendo ravvisarsi la figura del raggruppamento di tipo verticale solo quando le stazioni appaltanti abbiano indicato nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie, il che incontestatamente non è avvenuto nella fattispecie all’esame) nella necessità di assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici la conoscenza preventiva del soggetto, che in concreto eseguirà il servizio.

E ciò non solo per consentire una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto, ma anche per l’effettuazione di ogni previa verifica sulla competenza tecnica dell’esecutore; oltre che per evitare che le imprese si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme d’ammissione alle gare.

La regola, si soggiunge, non può non valere poi anche per le A.T.I. costituende, che correttamente sono dunque tenute anch’esse ad indicare, già nella fase di ammissione alla gara, e dunque prima dell’aggiudicazione, le quote di partecipazione di ciascuna impresa al futuro raggruppamento e le quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell’appalto, ai fini della verifica della rispondenza della prestazione da eseguirsi ai requisiti di qualificazione tecnico-organizzativa fatti valere secondo le relative corrispondenti percentuali, essendo del resto evidente che una diversa soluzione porterebbe ad un diversificato ed ingiustificato trattamento tra le A.T.I. già formalmente costituite e le A.T.I. costituende, che ne sarebbero esonerate e chiamate a dimostrare l’affidabilità della loro proposta contrattuale solo se e quando risultino aggiudicatarie della gara.

Venendo al caso di specie, le vedute dichiarazioni rese dai soggetti della costituenda A.T.I. risultata aggiudicataria (l’interesse alla cui conformità alle regole di gara e sovraordinate sorge in capo alle ricorrenti per il mero fatto dell’idoneità di ogni violazione delle regole stesse a determinare l’esclusione dalla gara dell’A.T.I. medesima, a prescindere da ogni eventuale questione di analoga violazione da esse compiuta in sede di presentazione della loro offerta, di cui questo Giudice potrebbe conoscere solo per effetto della proposizione di corrispondente censura da parte delle intimate con lo strumento del ricorso incidentale, che tuttavia non è stato portato alla cognizione di questo Giudice d’appello) non consentono, nella loro assoluta genericità ed indeterminatezza, di dedurne quale sia la rispettiva quota di partecipazione all’A.T.I. da esse costituenda e quali siano le “parti del servizio”, da rendersi da parte di ciascuna.

Invero, la veduta generica indicazione che la mandante eseguirà “il coordinamento e la direzione ecc.” non permette certo di attribuire a detta parte del servizio il necessario rilievo quali-quantitativo (in termini assoluti od in percentuale rispetto al valore dell’appalto e/o al complesso delle prestazioni da rendersi), che solo varrebbe a ritenere correttamente osservate le vedute prescrizioni della lex specialis.

Lo stesso dicasi delle restanti “parti del servizio” ( “verifiche periodiche, ecc.” ) svolte da entrambe le imprese raggruppande (com’è del resto proprio del raggruppamento di tipo orizzontale), per le quali la mera indicazione che ciascuna svolgerà una “quota parte” delle attività stesse ( espressione ben diversa da quello “svolgimento congiunto”, che vi ravvisa nelle sue difese l’Amministrazione appellata ) è assolutamente inidonea a dar conto delle percentuali di prestazioni ( del medesimo tipo ) da eseguirsi da parte di ciascuna.

Tale modalità dichiarativa si sostanzia nella concreta omissione dell’anzidetto obbligo, non consentendo all’Amministrazione di verificare la dovuta corrispondenza e simmetria tra requisiti partecipativi posseduti, prestazioni assunte in carico dal singolo partecipante e quote di partecipazione al raggruppamento, in funzione della verifica della effettiva serietà ed affidabilità dell’offerta presentata, vòlta ad impedire che, nella distribuzione delle prestazioni all’interno del raggruppamento, parti del servizio vengano rese da singoli soggetti non adeguatamente e specificamente qualificati.

Nemmeno può ritenersi, poi, con specifico riferimento al caso di specie, che l’omessa indicazione delle quote di esecuzione delle prestazioni all’interno dell’A.T.I. potesse essere surrogata o sostituita dall’esame delle dichiarazioni di possesso, da parte dei singoli membri del raggruppamento, dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria necessari per la partecipazione alla gara, giacché, in disparte qui ogni questione relativa a tale possesso ( estranea all’oggetto del presente giudizio, così come delimitato dalle domande ritualmente introdotte dalle parti sin dal primo grado ), non è dato né all’Amministrazione appaltante né al Giudice di desumere da dette dichiarazioni in via induttiva o presuntiva la corrispondenza di cui s’è detto sopra, il cui accertamento si rivela vieppiù necessario ove si tenga conto, in punto di fatto, che l’impresa mandante del costituendo raggruppamento possiede il requisito c.d. del fatturato specifico solo nella misura del 20% dell’importo richiesto dal disciplinare ai fini della qualificazione economico-finanziaria; corrispondenza, peraltro, nemmeno ricavabile, con le stesse modalità, dall’invocato ( da parte della controinteressata ) D.P.R. n. 554/1999 ( comunque inapplicabile agli appalti di servizi ), il cui art. 95, comma 2, indica soltanto i requisiti minimi esigibili da parte della mandataria e delle mandanti in caso di partecipazione alla gara in forma di raggruppamento temporaneo, sì che anche il suo eventuale rispetto non equivale affatto di per sé alla indicazione della ripartizione tra le stesse delle parti di prestazione da eseguirsi da ciascuna, né vale ad assicurare sic et simpliciter la necessaria corrispondenza di cui s’è detto, atteso che sono le definizioni delle quote di partecipazione ( e la loro necessaria simmetria ), e non i requisiti di qualificazione, a determinare gli estremi della proposta contrattuale.

Alla stregua di siffatti presupposti di fatto e di diritto, l’esclusione dalla gara della costituenda A.T.I. odierna appellata era del tutto vincolata, sulla base sia del disciplinare ( che al par. 3 prevedeva l’inammissibilità dell’offerta – della quale deve ritenersi parte integrante la documentazione amministrativa contenuta nella “BUSTA A” – in qualsiasi modo incompleta, parziale od equivoca, oltretutto poi stabilendo, come s’è visto, che i raggruppamenti si sarebbero dovuti conformare, ai fini della partecipazione alla gara, alla disciplina prevista dall’art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006 ), che del disposto del comma 4 dell’art. 37 medesimo, che opera peraltro a prescindere tanto dal suo eventuale richiamo nel bando di gara ( ipotesi peraltro estranea al caso di specie ), quanto dalla espressa previsione nel bando stesso della comminatoria di esclusione dalla gara in ipotesi di sua inosservanza ( previsione come s’è detto peraltro rinvenibile nella controversia de qua nel citato par. 3 del Disciplinare ), trattandosi di norma di rilievo pubblicistico di chiara natura imperativa, che è volta a porre la stazione appaltante nelle migliori condizioni per verificare i requisiti di tutti i soggetti partecipanti alle procedure di evidenza pubblica, con la naturale conclusione, si ripete, che la sua cogenza è piena a prescindere da un necessario richiamo negli atti di gara e dall’esistenza di una sanzione espressa di esclusione dalla gara posta a presidio del rispetto della norma.

Tanto vale ad escludere anche qualsivoglia possibile violazione di un principio di proporzionalità nella esclusione dalla gara, che consegua alla mancata indicazione nella domanda di partecipazione delle quote di partecipazione e, quindi, della parte di lavori ( così come del servizio o della fornitura ), che eseguiranno le singole imprese.

Va poi escluso, nella specie, che l’Amministrazione fosse tenuta o anche solo autorizzata a chiedere chiarimenti o regolarizzazioni integrative sul punto, dal momento che la clausola ( della legge di gara, nonché del Codice dei contratti pubblici ) disattesa era chiara e qualsiasi intervento integrativo della documentazione prodotta si sarebbe risolto nella violazione delle prescrizioni di gara e del principio di par condicio.

2. – In base alle esposte, assorbenti, considerazioni, l’appello, come s’è sopra anticipato, va accolto, sì che, non essendo stato in questo grado riproposto il ricorso incidentale di primo grado (volto a contestare l’ammissibilità alla gara dell’offerta delle ricorrenti principali) dichiarato improcedibile dal T.A.R., il ricorso introduttivo di primo grado va accolto, con conseguente annullamento degli atti di gara.

Quanto alle domande di risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione ed assegnazione del lotto controverso e di annullamento della convenzione stipulata a séguito della gara, le stesse vanno dichiarate inammissibili, in quanto proposte per la prima volta in appello, per di più con semplice memoria ( in data 20 gennaio 2011 ) non ritualmente notificata alle controparti.

La domanda risarcitoria medesima è peraltro inammissibile anche sotto altro profilo.

L’aggiudicazione della gara può, infatti, conseguire quale effetto della pronuncia annullatoria, ma non come risarcimento del danno in forma specifica, non potendo la statuizione risarcitoria del giudice sostituirsi all’esercizio della funzione pubblica da parte dell’amministrazione.

L’aggiudicazione della gara in questione in favore delle odierne appellanti, riunite nella costituenda A.T.I. risultata seconda classificata nella relativa graduatoria, consegue dunque quale effetto del giudicato di annullamento ( il che si pone al di fuori di una fattispecie risarcitoria propriamente intesa ); effetto, peraltro, meramente virtuale, risultando il periodo di durata della Convenzione-quadro posta in essere all’ésito della gara de qua esaurito.

Parimenti inammissibile per novità ed irritualità della sua proposizione si rivela la domanda, nella stessa sede avanzata, di declaratoria di inefficacia della convenzione stessa ( nonché la domanda di subentro nella convenzione, di cui alla memoria in data 8 marzo 2011 ), che si appalesano comunque insuscettibili di accoglimento, non versandosi in ipotesi di gravi violazioni ex art. 121 c.p.a. e non sussistendo le condizioni per dichiarare inefficace il contratto ai sensi del successivo art. 122, tenuto conto in particolare del già sottolineato esaurimento del periodo di validità della convenzione e del fatto che l’unico interesse attuale delle appellanti è dunque quello al risarcimento del danno per equivalente, per il conseguimento del quale esse si riservano apposita azione.

Le spese del doppio grado di giudizio, sussistendone giusti motivi, possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso principale di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 25 marzo 2011, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 11/5/2011 n.2805 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Caponigro
Omissis (Avv.ti A. Clarizia, M. Brugnoletti) c/ Consob – Commissione nazionale per le Società e la Borsa (Avv.ti F. Biagianti, M. L. Ermetes, P. Palmisano, A. Palombella)

in tema di eccesso di delega legislativa e di giurisdizione esclusiva del G.A. nelle controversie vertenti su sanzioni amministrative della CONSOB ai sensi dell’art. 133 comma 1 lett. l) C.P.A.

1. Giurisdizione amministrativa – C.P.A. – Controversie su sanzioni amministrative irrogate dalla CONSOB – Giurisdizione esclusiva g.a. – Questione di legittimità costituzionale – Manifestamente infondata

2. Legislazione e normazione secondaria – Delega legislativa – Sindacato costituzionalità – Ammissibilità – Modalità

3. Legislazione e normazione secondaria – Delega legislativa – Riassetto norme preesistenti – Soluzione innovativa – Ammissibilità – Sussiste – Limite – Criteri direttivi – Necessità

4. Giustizia amministrativa – Potere P.A. – Esercizio autoritativo e unilaterale – Interesse legittimo – Configurabilità

5. Legislazione e normazione secondaria – Art. 103 comma 1 Cost. – Legislatore – Giurisdizione esclusiva g.a. – Individuazione – Discrezionalità – Sussiste – Limiti

6. Giustizia amministrativa – P.A. – Parte in giudizio – Giurisdizione g.a. – Automaticità – Esclusione

1. E’ manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 133, co. 1, lett. l), del c.p.a. e dell’art. 4, co. 1, n. 19 dell’allegato 4 al d.lgs. 104/2010 ai sensi dei quali sussiste la giurisdizione del G.A. sulle controversie inerenti sanzioni amministrative irrogate dalla Consob, in quanto la delega legislativa riguarda il riassetto della disciplina del processo amministrativo, che consente al Governo di estendere la giurisdizione esclusiva del G.A.

2. Il sindacato di costituzionalità sulla delega legislativa si esplica attraverso un confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli: l’uno relativo alle norme che determinano l’oggetto, i principi ed i criteri direttivi indicati dalla delega, tenendo conto del complessivo contesto di norme in cui si collocano e si individuano le ragioni e le finalità poste a fondamento della legge di delegazione; l’altro, relativo alle norme poste dal legislatore delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi ed i criteri direttivi della delega.

3. In tema di delega all’esercizio delle funzioni legislative, quando la delega legislativa abbia ad oggetto il riassetto di norme preesistenti, questa finalità giustifica l’introduzione di soluzioni sostanzialmente innovative rispetto al sistema legislativo previgente soltanto se siano stabiliti principi e criteri direttivi volti a definire in tal senso l’oggetto della delega ed a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato.

4. L’interesse legittimo è una situazione ontologicamente collegata all’esercizio autoritativo ed unilaterale del potere amministrativo, sicché, in presenza di un’attività amministrativa, l’individuazione della natura della posizione giuridica contrapposta postula la verifica della presenza o meno di un potere pubblico nell’esercizio del quale l’amministrazione agisce o dovrebbe agire, dovendosi concludere per la posizione di interesse legittimo quando la matrice dell’agere amministrativo è l’esercizio della relativa funzione con moduli autoritativi.

5. Il vigente art. 103, primo comma, Cost. non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie” nelle quali “la tutela nei confronti della pubblica amministrazione” investe “anche” diritti soggettivi: un potere, quindi, del quale può dirsi, al negativo, che non è né assoluto né incondizionato, e del quale, in positivo, va detto che deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie.

6. E’ da escludere che la mera partecipazione della P.A. in giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del g.a. (il quale assumerebbe le sembianze di giudice “della” pubblica amministrazione: con violazione degli artt. 25 e 102, secondo comma, Cost.), così come è escluso che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al g.a.

N. 04106/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00123/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 123 del 2011, proposto da:

Omissis, rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Clarizia e Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/b

contro

Consob – Commissione nazionale per le Società e la Borsa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Biagianti, Maria Letizia Ermetes, Paolo Palmisano e Annunziata Palombella, con cui elettivamente domicilia in Roma, via G.B. Martini, 3

della delibera n. 17538 del 25 ottobre 2010, con cui la Consob ha irrogato al Prof. Omissis, ai sensi dell’art. 187 ter d.lgs. 58/1998, la sanzione amministrativa pecuniaria di € 400.000,00 nonché la sanzione amministrativa accessoria di cui all’art. 187 quater, co. 1, dello stesso decreto, per la durata di quattro mesi;

di ogni atto connesso, correlato o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Consob;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2011 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. La Consob, con delibera del 25 ottobre 2010, ha applicato nei confronti del Prof. Omissis le seguenti sanzioni:

sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi dell’art. 187 ter d.lgs. 58/1998, di € 400.000,00;

sanzione amministrativa accessoria, ai sensi dell’art. 187 quater, co. 1, d.lgs. 58/1998, per un periodo di quattro mesi.

Di talché, l’interessato ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:

Violazione dell’art. 187 ter d.lgs. 58/1998. Violazione degli artt. 180 e 182 d.lgs. 58/1998. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità nei presupposti. Errata valutazione della provenienza e della veridicità delle notizie. Carenza di istruttoria. Difetto di motivazione. Contraddittorietà e insufficienza nella motivazione, illogicità e ingiustizia manifesta.

Violazione dell’art. 187 ter d.lgs. 58/1998. Violazione dell’art. 1 l. 689/1981. Violazione dell’art. 3 l. 241/1990. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti.

Violazione dell’art. 9 l. 689/1981. In via subordinata, questione di legittimità costituzionale dell’art. 187 ter d.lgs. 58/1998, in combinato disposto con l’art. 185 d.lgs. 58/1998, per violazione degli artt. 3, 24, 25 e 97 Cost.

Violazione dell’art. 187 tra d.lgs. 58/1998. Violazione dell’art. 3 l. 689/1981. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Eccesso di potere per errore nei presupposti.

In via gradata, ove non fossero accolti i motivi volti ad accertare l’illegittimità dell’an del provvedimento sanzionatorio, il ricorrente ha proposto i seguenti motivi volti ad accertare l’illegittimità del provvedimento impugnato in ordine al quantum della sanzione ed al riconoscimento del beneficio del pagamento in misura ridotta.

Violazione dell’art. 11 l. 689/1981. Eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità.

Violazione dell’art. 187 septies d.lgs. 58/1998. Violazione dell’art. 16 l. 689/1981.

Il ricorrente ha altresì chiesto la condanna dell’amministrazione resistente al pagamento del danno all’immagine subito per effetto della illegittimità dell’atto impugnato, da quantificarsi in via equitativa.

La Consob ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, prospettando l’illegittimità costituzionale di alcune norme del codice del processo amministrativo e, in particolare, degli artt. 133, co. 1, lett. l), 134, co. 1, lett. c), 135, co. 1, lett. c), 4, co. 1, nn. 19 e 35 dell’allegato 4 d.lgs. 104/2010 e l’eventuale illegittimità costituzionale dell’art. 44 l. 69/2009.

In particolare, le norme che attribuiscono la cognitio delle controversie per cui è causa al giudice amministrativo violerebbero gli artt. 76, 103, primo comma, 113, primo comma, 111, secondo, settimo e ottavo comma, 3, 25 e 102, secondo comma, Cost.

Nel merito, con ampia ed articolata memoria, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

Le parti hanno depositato altre memorie a sostegno delle rispettive ragioni.

All’udienza pubblica del 20 aprile 2011, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. Il Collegio – sia pure rilevando che la Corte d’Appello di Torino, Sezione I Civile, con ordinanza pronunciata all’udienza del 25 marzo 2011, ha proposto la questione di legittimità costituzionale in relazione eventualmente all’art. 44 l. 69/2009 nonché agli artt. 133, co. 1, lett. l), 135, co. 1, lett. c), 134, co. 1, lett. c), d.lgs. 104/2010, nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva amministrativa le controversie relative alle sanzioni amministrative irrogate dalla Consob, ed ancora dell’art. 4, co. 1, n. 19 dell’allegato n. 4 d.lgs. 104/2010, nella parte in cui abroga l’art. 187 septies, co. 4, d.lgs. 58/1998, in quanto apparentemente confliggenti con gli artt. 3, 76, 103, co. 1, 113, co. 1, 111, co. 2, 7, 8 Cost. – ritiene che la questione di legittimità costituzionale prospettata dalla Consob sia in parte manifestamente infondata, con riferimento all’art. 133, co. 1, lett. l), ed all’art. 4, co. 1, n. 19 dell’allegato 4 d.lgs. 104/2010, ed in parte irrilevante ai fini della decisione della controversia, con riferimento all’art. 135, co. 1, lett. c), ovvero allo stato irrilevante, con riferimento all’art. 134, co. 1, lett. c).

2.1 L’art. 44 l. 69/2009 – recante la delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo – ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi per il riassetto del processo avanti ai tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato, al fine di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, di coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di principi generali e di assicurare la concentrazione delle tutele.

I decreti legislativi, ai sensi del secondo comma, oltre che ai principi e criteri direttivi di cui all’art. 20, co. 3, l. 59/1997 in quanto applicabili, avrebbero dovuto attenersi, tra gli altri, ai seguenti principi e criteri direttivi:

• assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo;

• disciplinare le azioni e le funzioni del giudice riordinando le norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni.

L’art. 76 della Costituzione stabilisce che l’esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti.

Il Collegio rileva in via preliminare che il sindacato di costituzionalità sulla delega legislativa si esplica attraverso un confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli: l’uno relativo alle norme che determinano l’oggetto, i principi ed i criteri direttivi indicati dalla delega, tenendo conto del complessivo contesto di norme in cui si collocano e si individuano le ragioni e le finalità poste a fondamento della legge di delegazione; l’altro, relativo alle norme poste dal legislatore delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi ed i criteri direttivi della delega (ex multis: Corte Costituzionale nn. 112/2008; 170/2007; 54/2007; 280/2004; 199/2003).

Inoltre, quando la delega abbia ad oggetto il riassetto di norme preesistenti, questa finalità giustifica l’introduzione di soluzioni sostanzialmente innovative rispetto al sistema legislativo previgente soltanto se siano stabiliti principi e criteri direttivi volti a definire in tal senso l’oggetto della delega ed a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato (cfr. Corte Costituzionale nn. 170/2007; 239/2003; 354/1998).

In altri termini, la delega avente ad oggetto il riassetto di norme preesistenti postula l’introduzione di norme nuove rispetto al precedente sistema legislativo a condizione però che siano stabiliti principi e criteri direttivi volti a definire in tal senso l’oggetto della delega ed a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato.

Nel caso di specie, non sussiste dubbio che, come espressamente indicato nella rubrica del’art. 44 l. 69/2009, la delega al Governo sia stata conferita per il “riassetto” della disciplina del processo amministrativo, sicché la stessa certamente postula la possibilità che il legislatore delegato introduca soluzioni innovative rispetto al sistema legislativo previgente.

Tra i principi fissati dal legislatore delegante, come rilevato, è previsto, da un lato, quello di assicurare la concentrazione della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo, dall’altro, la disciplina delle funzioni del giudice ed in tale ottica è stato, tra gli altri, individuato il criterio di riordinare le norme vigenti sulla giurisdizione amministrativa, anche rispetto ad altre giurisdizione.

Pertanto, occorre ritenere che siano stati stabiliti principi e criteri direttivi aventi senz’altro ad oggetto anche la possibilità di innovare le materie di giurisdizione amministrativa esclusiva, attraverso l’ampliamento delle “particolari materie” in cui, ai sensi dell’art. 103 Cost., il giudice amministrativo ha giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione anche dei diritti soggettivi, atteso che, diversamente opinando, non si comprende in cosa potrebbe consistere il riordino delle norme vigenti di cui alla legge delega, nonché idonei a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato in quanto la facoltà per il legislatore delegato di prevedere nuove materie in giurisdizione esclusiva richiede che tale previsione debba essere funzionale al perseguimento di uno o più principi stabiliti dal legislatore delegante.

Nel caso di specie, non può rinvenirsi alcun eccesso di delega e, quindi, alcun contrasto con l’art. 76 Cost. in quanto il legislatore delegato, con l’art. 133, co. 1, lett. l), del codice del processo amministrativo, nell’estendere la giurisdizione amministrativa esclusiva alle controversie aventi ad oggetto tutti i provvedimenti, compresi quelli sanzionatori ed esclusi quelli inerenti ai rapporti di impiego privatizzati, adottati anche dalla Consob – per la quale Autorità, nel regime previgente, ai sensi degli artt. 195 e 187 septies d.lgs. 58/1998, erano devolute alla giurisdizione ordinaria – ha evidentemente voluto radicare la giurisdizione amministrativa esclusiva in ragione della stretta connessione tra potere di vigilanza, costituente già servizio pubblico nei settori di cui all’art. 33 d.lgs. 80/1998, e potere sanzionatorio.

Di talché, la previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tale materia è finalizzata proprio alla realizzazione della concentrazione della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo, che costituisce uno dei principi espressamente indicati dalla legge delega.

2.2 Parimenti, si rivela manifestamente infondata la prospettata questione di legittimità costituzionale con riferimento alle altre norma costituzionali in tema di riparto di giurisdizione.

Il diritto soggettivo è la fondamentale posizione di vantaggio attribuita ad un soggetto dall’ordinamento in ordine ad un bene della vita e consistente nell’attribuzione al medesimo di una forza concretantesi nella disponibilità di strumenti vari – quali facoltà, pretese, poteri – atti a realizzare in modo pieno e diretto l’interesse al bene, mentre l’interesse legittimo è la posizione di vantaggio attribuita ad un soggetto dall’ordinamento in ordine ad un bene oggetto di potere amministrativo e consistente nell’attribuzione al medesimo di poteri atti ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione della pretesa all’utilità.

Gli artt. 103 e 113 Cost. – nel fondare sulla natura della posizione giuridica soggettiva dedotta in giudizio il criterio del riparto di giurisdizione nelle controversie concernenti atti della pubblica amministrazione – pongono il diritto soggettivo e l’interesse legittimo su un piano di assoluta parità, per cui l’interesse legittimo, che al pari del diritto soggettivo è una posizione sostanziale, riceve dall’ordinamento una protezione ugualmente intensa, anche se con modalità per certi aspetti differenti. La previsione di cui all’art. 24 Cost., inoltre, come anche evidenziato dalla sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, garantisce alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, implicando che il loro giudice “naturale” sia munito di adeguati poteri.

Le due posizioni soggettive, la cui sostanzialità è data dal rapporto con un bene della vita, che il titolare mira a conseguire o conservare, preso in considerazione dall’ordinamento e perciò protetto (c.d. lato interno), si differenziano nel c.d. lato esterno, ossia nel rapporto con gli altri soggetti dell’ordinamento.

In particolare, mentre il diritto soggettivo traduce il rapporto con altri soggetti, ivi compresa eventualmente l’amministrazione pubblica, posti su un piano di parità giuridica e, quindi, disciplinato da norme privatistiche, l’interesse legittimo, in quanto in esso il bene della vita cui si aspira è oggetto di potere amministrativo, si caratterizza per essere la posizione in cui versa il destinatario di un atto, o il soggetto che comunque riveste una posizione differenziata e di qualificato interesse rispetto ad un atto autoritativo emanato da una pubblica amministrazione nell’esercizio del potere pubblico o, anche prima dell’adozione dell’atto, il soggetto che entra in un rapporto giuridicamente qualificato con l’esercizio della funzione amministrativa.

L’interesse legittimo, insomma, è una situazione ontologicamente collegata all’esercizio autoritativo ed unilaterale del potere amministrativo, sicché, in presenza di un’attività amministrativa, l’individuazione della natura della posizione giuridica contrapposta postula la verifica della presenza o meno di un potere pubblico nell’esercizio del quale l’amministrazione agisce o dovrebbe agire, dovendosi concludere per la posizione di interesse legittimo quando la matrice dell’agere amministrativo è l’esercizio della relativa funzione con moduli autoritativi, e cioè l’attività procedimentalizzata finalizzata alla tutela di un interesse della collettività, per la posizione di diritto soggettivo quando l’amministrazione, ancorché per la realizzazione di fini pubblici, non agisce in via autoritativa ma con atti paritetici, di diritto privato, alla stregua di un qualunque altro soggetto dell’ordinamento.

La giurisdizione generale di legittimità, nell’ambito della quale vengono in rilievo posizioni di interesse legittimo, è pertanto contrassegnata dalla circostanza che le controversie attengono a fattispecie in cui pubblica amministrazione agisce in via autoritativa, nell’esercizio del potere pubblico ad esso attribuito dalla norma e per la realizzazione del fine collettivo in vista del quale il potere le è stato attribuito, e, nei confronti della relativa attività provvedimentale, è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo.

L’art. 7, co. 1, del codice del processo amministrativo, nel prevedere la possibile devoluzione al giudice amministrativo di materie in giurisdizione esclusiva, specifica che la devoluzione ope legis alla giurisdizione amministrativa delle controversie nelle quali si faccia riferimento di diritti soggettivi può riguardare particolari materie concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere posti in essere da pubbliche amministrazioni.

Tale disposizione recepisce le indicazioni fornite dalla Corte Costituzionale, in particolare con le sentenze 6 luglio 2004 n. 204, 11 maggio 2006 n. 191, 27 aprile 2007, n. 140 e, più di recente, con sentenza 5 febbraio 2010, n. 35, sulla questione dei limiti che il legislatore ordinario deve rispettare nel disciplinare, ampliandola, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

La Corte Costituzionale ha tra l’altro evidenziato come debba escludersi che dalla Costituzione non si desumano i confini entro i quali il legislatore ordinario, esercitando il potere discrezionale suo proprio, deve contenere i suoi interventi volti a ridistribuire le funzioni giurisdizionali tra i due ordini di giudici.

In particolare, ha rilevato che il vigente art. 103, primo comma, Cost. non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie” nelle quali “la tutela nei confronti della pubblica amministrazione” investe “anche” diritti soggettivi: un potere, quindi, del quale può dirsi, al negativo, che non è né assoluto né incondizionato, e del quale, in positivo, va detto che deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie.

Tale necessario collegamento delle “materie” assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con la natura delle situazioni soggettive – e cioè con il parametro adottato dal Costituente come ordinario discrimine tra le giurisdizioni ordinaria ed amministrativa – è espresso dall’art. 103 laddove statuisce che quelle materie devono essere “particolari” rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: e cioè devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata dalla circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo.

Il legislatore ordinario, pertanto, ben può ampliare l’area della giurisdizione esclusiva purché lo faccia con riguardo a materie (in tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità, per cui, da un lato, è escluso che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo (il quale davvero assumerebbe le sembianze di giudice “della” pubblica amministrazione: con violazione degli artt. 25 e 102, secondo comma, Cost.), dall’altro lato, è escluso che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo.

In definitiva, il supremo giudice delle leggi ha escluso che la giurisdizione esclusiva possa radicarsi sul dato, puramente oggettivo, della mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio o del normale coinvolgimento nelle controversie di un generico pubblico interesse, mentre può estendersi solo a controversie nelle quali la pubblica amministrazione esercita – sia pure mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici – un pubblico potere.

Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, sussistono tutti i presupposti affinché la materia delle controversie relative ai provvedimenti sanzionatori applicati dalla Consob potesse essere devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Infatti, si tratta di una “particolare” materia caratterizzata dall’esercizio di pubblici poteri.

Il Collegio, anzi, ritiene che, a differenza di quanto prospettato dall’amministrazione resistente, la posizione giuridica dedotta in giudizio dalla ricorrente abbia natura di interesse legittimo e non di diritto soggettivo e che, quindi, la controversia rientrerebbe comunque nella giurisdizione amministrativa generale di legittimità, dovendosi nutrire invece dubbi sulla compatibilità costituzionale della precedente norma attributiva della giurisdizione in materia al giudice ordinario.

In proposito, occorre in primo luogo considerare che, sino all’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori irrogati dalle Autorità amministrative indipendenti erano attribuite alla giurisdizione amministrativa nella loro totalità, ad eccezione di quelle concernenti la Consob e la Banca d’Italia, devolute alla giurisdizione amministrativa con l’entrata in vigore del d.lgs. 104/2010.

Inoltre, il procedimento in esito al quale l’Autorità procedente infligge la sanzione amministrativa pecuniaria è caratterizzato dalla c.d. discrezionalità tecnica, vale a dire che postula l’accertamento di un fatto complesso, id est il compimento dell’illecito, sulla base di parametri tecnici non certi ma opinabili, per cui costituisce senz’altro esercizio autoritativo di un pubblico potere, a fronte del quale come detto sussiste la posizione di interesse legittimo, perché la sanzione è irrogata all’esito dell’accertamento dell’illecito amministrativo e, quindi, dell’esercizio del potere di vigilanza (nella fattispecie in esame, la Consob ha accertato la violazione dell’art. 187 ter d.lgs. 58/1998).

Peraltro, la sanzione non è quantificata “a monte”, ma deve essere determinata “a valle”, tanto che il citato art. 187 ter punisce con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro centomila a euro venticinque milioni chiunque, tramite mezzi di informazione, compreso internet o ogni altro mezzo, diffonde informazioni, voci o notizie false o fuorvianti che forniscano o siano suscettibili di fornire indicazioni false ovvero fuorvianti in merito agli strumenti finanziari, sicché, nello stabilirne la misura, l’Autorità compie una ponderazione di interessi pubblici e privati, finalizzata alla scelta della sanzione quantitativamente più proporzionata, che costituisce esercizio di discrezionalità amministrativa.

Infatti, ai sensi dell’art. 11 l. 689/1981, nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell’applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche, vale a dire che l’Autorità amministrativa procedente deve effettuare una valutazione ed una ponderazione non solo degli interessi pubblici, evidentemente afferenti alla gravità della violazione ed all’opera svolta dall’agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, ma anche agli interessi privati, connessi soprattutto alle condizioni economiche del trasgressore.

In definitiva, il Collegio ritiene che, in ragione della natura soggettivamente ed oggettivamente amministrativa degli atti sanzionatori e, quindi, del loro carattere provvedimentale, sia da escludere in radice un problema di compatibilità costituzionale della norma.

2.3 Sulla base di tutto quanto esposto, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 133, co. 1, lett. l), del c.p.a. e dell’art. 4, co. 1, n. 19 dell’allegato 4 al d.lgs. 104/2010 (che ha abrogato gli artt. 187 septies, commi da 4 a 8, e 195, commi da 4 a 8, d.lgs. 58/1998) si rivela manifestamente infondata.

2.4 Il Collegio fa presente che, in relazione all’art. 135, co. 1, lett. c), del c.p.a., che ha devoluto alla competenza inderogabile del TAR Lazio, Sede di Roma, le controversie di cui all’art. 133, co. 1, lett. l), la questione di legittimità costituzionale è irrilevante ai fini della decisione della controversia in quanto la stessa rientrerebbe comunque nella competenza di questo Tribunale, ai sensi dell’art. 13 del c.p.a., avendo la Consob sede a Roma.

2.5 In relazione all’art. 134, lett. c), del c.p.a., che ha attribuito al giudice amministrativo giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie aventi ad oggetto le sanzioni pecuniarie applicate dalle Autorità amministrative indipendenti, la questione di legittimità costituzionale, allo stato, è irrilevante in quanto le censure avverso la quantificazione della sanzione pecuniaria sono state proposte in via gradata.

3. Il Collegio, peraltro, ritiene che, sia pur non rientrando la fattispecie in un’ipotesi di sospensione necessaria ai sensi dell’art. 295 c.p.c., sia opportuno sospendere il processo in quanto nei confronti del ricorrente pende un procedimento penale in ordine al reato di cui all’art. 185 d.lgs. 58/1998 (manipolazione del mercato) sulla medesima vicenda che ha dato luogo all’accertamento dell’illecito amministrativo ed all’applicazione della conseguente sanzione ai sensi dell’art. 187 ter d.lgs. 58/1998 (manipolazione del mercato).

Infatti, la maggior parte delle censure dedotte con il presente ricorso attengono al travisamento dei fatti posti a base dell’illecito, sicché la definizione del giudizio potrebbe portare ad un conflitto di giudicati, laddove l’obiettivo della normativa sulla sospensione del giudizio è proprio quello di evitare tali contrasti.

Né la sospensione del processo per la “pregiudiziale penale” può ritenersi impedita dall’art. 187 duodecies d.lgs. 58/1998, secondo cui il procedimento amministrativo di accertamento ed il procedimento di opposizione di cui all’art. 187 septies non possono essere sospesi per la pendenza del procedimento penale avente ad oggetto i medesimi fatti o fatti dal cui accertamento dipende la relativa definizione e ciò in quanto l’art. 187 septies, nella parte in cui prevede il procedimento di opposizione, è stato abrogato dall’art. 4, co. 1, n. 19 dell’allegato 4 al d.lgs. 104/2010 e analoga preclusione alla sospensione non è stata disposta con riferimento all’art. 133, co. 1, lett. l), c.p.a. che come ampiamente richiamato, devolve alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie della specie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

riservata al definitivo ogni ulteriore pronuncia in rito, nel merito e sulle spese, così provvede:

dichiara manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 133, co. 1, lett. l), del c.p.a. e dell’art. 4, co. 1, n. 19 dell’allegato 4 al d.lgs. 104/2010;

dichiara irrilevante ai fini della presente controversia la questione di legittimità costituzionale dell’art. 135, co. 1, lett. c), d.lgs. 104/2010;

sospende il processo per la “pregiudiziale penale”.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 11/5/2011 n.4106 proviene da Giustamm.

Pres. M. Perrelli, Est. P.A.G. De Cesare
Enel Produzione S.p.a. (avv. ti M. Cardi, G. Cristiani) c/o Regione Basilicata (avv. M. Dell’Aglio) e Dipartimento Attività Produttive e Politiche dell’Impresa Ufficio Energia

1. Il principio “tempus regit actum” deve essere inteso nel senso che l’Amministrazione è tenuta ad applicare la normativa in vigore al momento dell’adozione del provvedimento definitivo, anche se sopravvenuta.

2. Il Piano di Indirizzo Energetico Ambientale Regionale rientra tra gli atti amministrativi generali di pianificazione e di programmazione – applicabilità principi generali di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241.

1. Il principio “tempus regit actum” deve essere inteso nel senso che l’Amministrazione è tenuta ad applicare la normativa in vigore al momento dell’adozione del provvedimento definitivo, anche se sopravvenuta, e non già, salvo che norme statuiscano in modo diverso, quella in vigore al momento dell’avvio del procedimento.

2. Il PIEAR (Piano di Indirizzo Energetico Ambientale Regionale) rientra tra gli atti amministrativi generali di pianificazione e di programmazione; pertanto, sono applicabili i principi generali di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241 e, in particolare, quelli contemplati dall’art. 2, comma 2, che impone alla pubblica amministrazione di determinare, nel caso in cui non lo stabilisca la legge, per ciascun tipo di procedimento il termine entro il quale esso deve essere concluso, applicandosi, nel caso in cui manchi tale indicazione, quello previsto dal successivo comma.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 245 del 2007, proposto da:

Enel Produzione S.p.a., in persona del legale rappresentane p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Cardi, Giuseppe Cristiani, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Potenza, alla via San Vito, 12/Bis;

Regione Basilicata, in persona del Presidente p.t. rappresentata e difesa dall’avv. Maria Dell’Aglio, con domicilio eletto presso Ufficio Legale della Regione Basilicata;


Dipartimento Attività Produttive e Politiche dell’Impresa Ufficio Energia;

– della delibera G. R. n. 609 del 4/5/2007 recante diniego di autorizzazione per la costruzione ed esercizio di un parco eolico nei comuni di Barile e Venosa in localita’ “Monte Stangone”;

– del parere tecnico allegato alla medesima delibera;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Basilicata;

Viste le memorie difensive;

Vista la rinuncia al ricorso del 21 marzo 2011;

Visti gli artt. 84, co. 4, 35, co. 1, lett. c, e 85, co. 9, cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2011 la dott.ssa Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi i difensori:l’ Avv. Eduardo Giuliani, su delega dell’ avv. Giuseppe Cristiani, per la parte ricorrente; l’Avv. Maddalena Bruno, su delega dell’Avv. Maria Dell’Aglio, per l’Amministrazione intimata;

In rito occorre dare atto della rinuncia al ricorso dell’ E.n.e.l. Produzione Spa depositata in data 21 marzo 2011, che, benché non proposta nelle forme legali previste dall’art. 84 cod. proc. amm., a norma del comma 4 dello stesso art. 84 può essere valutata alla stregua di una dichiarazione di intervenuta carenza di interesse alla decisione del gravame.

Ne consegue l’improcedibilità del ricorso a norma degli artt. 35, co. 1, lett. c, e 85, co. 9, cod. proc. amm..

Residua la questione delle spese, da regolarsi secondo il principio della soccombenza virtuale, in forza del quale il giudice provvede sulle spese delibando il fondamento della domanda per valutare se essa sarebbe stata accolta o rigettata nel caso in cui non fosse intervenuta la causa di improcedibilità.

Nel caso de quo è evidente la infondatezza del ricorso, atteso che:

1) le doglianze della parte ricorrente muovono dall’erroneo presupposto che il “principio tempus regit actum” vada inteso nel senso che l’amministrazione sia tenuta ad applicare la disciplina normativa vigente al momento della presentazione dell’istanza.

Invero, il principio secondo cui “tempus regit actum”, che regola l’azione dei pubblici poteri, deve essere inteso nel senso che l’Amministrazione è tenuta ad applicare la normativa in vigore al momento dell’adozione del provvedimento definitivo, quand’anche sopravvenuta, e non già, salvo che espresse norme statuiscano diversamente, quella in vigore al momento dell’avvio del procedimento (ex multis. :T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 20 gennaio 2009 , n. 60).

Nel caso di specie, al momento dell’adozione del provvedimento di diniego era già vigente la L.R. Basilicata 26 aprile 2007, n. 9, cosicché la domanda della ricorrente andava vagliata alla luce della normativa sopravvenuta che ha rideterminato, per il periodo transitorio, il limite di potenza degli impianti eolici.

Ne consegue che l’istanza di autorizzazione unica per la realizzazione del parco eolico, ponendosi in contrasto con i limiti stabiliti dallo jus superveniens di cui alla legge regionale n. 9/2007, che a sua volta rinviava al piano energetico regionale della Basilicata approvato con deliberazione del Consiglio regionale n. 220 del 26 giugno 2001, è stata legittimamente respinta;

2) la Corte costituzionale, con sentenza 29 maggio 2009, n. 166, ha già ritenuto infondata la prospettata questione di illegittimità costituzionale dell’art. 3 della L.R. Basilicata 26 aprile 2007, n. 9, ritenendo che la norma regionale non provoca alcuna sospensione dei procedimenti di autorizzazione per gli impianti eolici, ma si limita ad indicare i presupposti che legittimano l’amministrazione a rilasciare il provvedimento autorizzativo e che, se non rispettati, comportano il rigetto della relativa istanza e che pertanto non può sostenersi che l’art. 3 della L.R. n. 9/2007, non indicando il termine entro il quale deve essere adottato il PIEAR, determina un blocco senza termine e generalizzato al rilascio delle autorizzazioni ex art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003; ciò in quanto anche per gli atti amministrativi generali di pianificazione e di programmazione, come il P.i.e.r., sono applicabili i principi generali di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241 e, in particolare, quelli contemplati dall’art. 2, comma 2, che impone alla pubblica amministrazione di determinare, quando non sia la legge a stabilirlo, per ciascun tipo di procedimento il termine entro il quale esso deve essere concluso, applicandosi, nel caso in cui manchi tale indicazione, quello previsto dal successivo comma 3 (Corte cost. sentenze n. 176 del 2004 e n. 355 del 2002).

Per le motivazioni esposte le spese di giudizio seguono la soccombenza virtuale della ricorrente e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

Condanna l’Enel Produzione S.p.a. al pagamento in favore dell’amministrazione resistente di Euro 1500, 00 (millecinquecento/00) a titolo di spese, competenze ed onorari di difesa, oltre Iva, Cpa, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Antonio Ferone, Consigliere

Paola Anna Gemma Di Cesare, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2011

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Sentenza – 11/5/2011 n.293 proviene da Giustamm.