Pres. Virgilio, Est. De Francisco
Siciltuna Farm s.r.l. (Avv.ti A. Bozzi, C. M.R. Gatti, L. Di Salvo) c/ Assessorato Regionale della cooperazione, del commercio, dell’artigianato e della pesca, Assessorato Regionale Territorio e Ambiente – Capitaneria di Porto di Siracusa, (Avv. dello Stato), e altri

solleva q.l.c. sull’art. 7, l.r. siciliana, 16 aprile 2003, n. 4, in tema di competenze della Regione Sicilia sul rilascio delle concessioni demaniali marittime nel mare territoriale

Autorizzazioni e concessioni – Regione Sicilia – Mare territoriale – Concessioni demaniali marittime – Mare territoriale – Rilascio – Competenza regionale – Q.l.c. – Rilevanza e non manifesta infondatezza

È rilevante e non manifestamente infondata la q.l.c. dell’art. 7, l.r. 16 aprile 2003, n. 4, a tenore del quale -“ La Regione esercita le funzioni relative al rilascio di concessioni demaniali marittime nel mare territoriale per tutte le finalità, ad eccezione di quelle relative all’approvvigionamento di fonti di energia”-, per contrasto o incompatibilità con lo Statuto regionale siciliano, approvato con d.l.vo 455/46 e conv. in l. cost. dall’art. 1, l. cost. 2/48, nonchè con le competenze e funzioni che detto Statuto e la Costituzione della Repubblica attribuiscono alla Regione Sicilia in materia di mare territoriale, almeno quanto alla porzione ubicata al di fuori del demanio marittimo

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana,

in sede giurisdizionale,

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso in appello n. 401/2007, proposto da

in persona del legale rappresentatnte pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Bozzi, Claudia M.R. Gatti e Lucia Di Salvo, elettivamente domiciliata in Palermo, via Notarbartolo n. 5, presso lo studio dell’ultimo dei predetti difensori;

l’ASSESSORATO REGIONALE DELLA COOPERAZIONE, DEL COMMERCIO, DELL’ARTIGIANATO E DELLA PESCA, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via A. De Gasperi n. 81, è per legge domiciliato;

l’ASSESSORATO REGIONALE TERRITORIO E AMBIENTE – CAPITANERIA DI PORTO DI SIRACUSA, in persona dell’Asses-sore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via A. De Gasperi n. 81, è per legge domiciliato;

l’ASSESSORATO REGIONALE BENI CULTURALI E AMBIENTALI E PUBBLICA ISTRUZIONE – SOPRINTENDENZA BB.CC.AA. DI SIRACUSA, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via A. De Gasperi n. 81, è per legge domiciliato;

i MINISTERI DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, DELL’AMBIENTE E TUTELA DEL TERRITORIO E DEL MARE, in persona dei rispettivi ministri pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via A. De Gasperi n. 81, sono per legge domiciliati;

la COMMISSIONE PROVINCIALE BB.NN. DI SIRACUSA, in persona del legale rappresentante pro tempore,non costituita in giudizio;

del COMUNE DI SIRACUSA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Bianca ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Resuttana Colli n. 366, presso lo studio dell’avv. Tommaso D’Angelo;

della ACQUACOLTURA LAMPEDUSA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

della EDEN FISH – MARICOLTURA MEGARESE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – Sezione staccata di Catania (sez. II) – n. 122 del 27 gennaio 2006.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per le amministrazioni regionali e statali appellate e dell’avv. S. Bianca per il Comune di Siracusa;

Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore, alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2008, il Consigliere Ermanno de Francisco;

Uditi altresì l’avv. A. Bozzi per la società appellante, l’avv. dello Stato Ciani per le amministrazioni regionali e statali appellate e l’avv. S. Bianca per il Comune di Siracusa;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Viene in decisione l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe, che ha respinto il ricorso dell’odierna appellante, e relativi motivi aggiunti, per l’annullamento (con il ricorso introduttivo):

1) del D.D.G. n. 07/Pesca dell’Assessorato regionale cooperazione, commercio, artigianato e pesca del 4 febbraio 2003, comunicato con nota prot. n. 206 del 10 marzo 2003, nella parte in cui ha disposto di sciogliere positivamente la riserva contenuta nell’art. 2 del D.D.G. n. 28 del 15 aprile 2002 e di sciogliere negativamente la riserva contenuta nell’art. 3 dello stesso D.D.G. n. 28 del 15 aprile 2002, in ordine all’ammissibilità del progetto AC12, presentato dalla ricorrente, ai benefici di cui alla misura 4.3.1 (ora 4.16), sottomisura b), del P.O.R. Sicilia 2000/2006;

2) nonché, per quanto occorrere possa, dello stesso art. 3 del D.D.G. n. 28 del 15 aprile 2002, in parte qua, nonché del D.A. n. 1159/2001 con cui è stato approvato il bando pubblico relativo alla misura 4.3.1 (interventi a sostegno della pesca e dell’acquacoltura, investimenti produttivi – SFOP) – nonché dello stesso bando, in parte qua;

nonché (con i motivi aggiunti, depositati il 3 ottobre 2003):

3) della nota prot. n. 794 del 31 gennaio 2003, del Soprintendente e del dirigente responsabile del servizio BB.CC. di Siracusa, con cui è stato espresso parere contrario alla richiesta di concessione demaniale marittima nel tratto di mare compreso tra Punta Milocca e Capo Murro di Porco (Siracusa), avanzata dalla ricorrente;

4) nonché, per quanto occorrere possa, del verbale della Commissione Provinciale BB.NN. del 5.3.2002;

5) della nota dell’Assessore all’ecologia del Comune di Siracusa 22 novembre 2001, prot. n. 91163, concernente “competenza rilascio concessioni demanio Marittimo per l’installazione di impianti di maricultura nel tratto di mare Punta Milocca e Capo Murro di Porco”;

6) nonché, per quanto occorrere possa, della nota prot. n. 1395 del 12 febbraio 2002 inoltrata dalla Soprintendenza di Siracusa alla Capitaneria di Porto di Siracusa;

7) dell’Ordinanza n. 147 del 6 dicembre 2001 dell’Assessore regionale ai BB.CC. e dell’allegato 1 alla predetta Ordinanza, avente a oggetto “Rada di Terrazza – Arenella e della fascia Costiera compresa tra Capo Murro di Porco e Fontane Bianche”;

8) della nota prot. n. 2766/2002 della Capitaneria di Porto di Siracusa;

9) nonché, ancora, per quanto occorrere possa, della nota prot. n. 6420/2002, con la quale la Capitaneria di Porto di Siracusa ha comunicato all’Assessorato regionale cooperazione, commercio, artigianato e pesca di ritenere di non poter procedere alla conclusione della istruttoria relativa alla richiesta di concessione demaniale marittima inoltrata dalla Siciltuna;

10) nonché, ancora, della nota prot. n. 25733/02 a firma del dirigente del servizio V.I.A. dell’Assessorato Regionale Territorio e ambiente;

11) infine, della nota prot. n. 10329 del 8 agosto 2003, contenente la risposta della Capitaneria di Porto di Siracusa all’atto di diffida e messa in mora per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla decisione n. 2037/01 del TAR Sicilia, sezione staccata di Catania;

12) nonché per la condanna della Capitaneria di Porto di Siracusa, dell’Assessorato regionale territorio e ambiente e dell’Assessorato ai BB.CC. – Soprintendenza di Siracusa, a risarcire i danni subiti dalla società ricorrente.

All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. – Con l’atto introduttivo del giudizio di prime cure, la società ricorrente ha impugnato, in sostanza, gli atti che hanno dato luogo al diniego di finanziamento (motivato con la mancanza della concessione demaniale marittima per utilizzare in via esclusiva i pertinenti bracci di mare) per la realizzazione di gabbie per l’allevamento in mare di tonni; nonché, coi motivi aggiunti, il parere della Soprintendenza contrario al rilascio della stessa concessione demaniale marittima e gli atti con cui la Capitaneria di porto ha omesso di provvedere sulla relativa istanza di rilascio di detta concessione (atti 8 e ss. di cui alla superiore narrativa in fatto).

2. – La sentenza di primo grado – in riferimento alla questione di legittimità costituzionale sollevata, già in quella sede, rispetto all’art. 7 della legge regionale 16 aprile 2003, n. 4 – ha affermato che “Per quanto concerne la dedotta questione di legittimità costituzionale dell’art. 7 della legge regionale n. 4/2003, la questione non appare al Collegio rilevante ai fini della decisione del presente giudizio, che non riguarda la questione del rilascio della concessione demaniale, bensì la diversa questione della legittimità o meno dell’esclusione del progetto della ricorrente dal contributo richiesto”.

Questo Collegio non condivide siffatta valutazione del primo giudice, in punto di asserita irrilevanza di detta q.l.c. (che, comunque, parte appellante ha riproposto in questa sede d’appello).

Viceversa tale questione di legittimità costituzionale – sollevata dalla parte appellante e comunque fatta propria dal Collegio – appare chiaramente rilevante sull’esito del presente giudizio, alla stregua delle considerazioni di cui appresso.

3. – Con i motivi aggiunti di primo grado, la parte ricorrente ha censurato, come si è detto nella narrativa in fatto che precede (cfr., ivi, atti 3 e ss., e 8 e ss.), il parere negativo reso della Soprintendenza rispetto al rilascio della concessione demaniale marittima; nonché la restituzione degli atti da parte della Capitaneria di porto all’assessorato regionale territorio e ambiente, affinché fosse quest’ultimo Organo regionale a provvedere, in luogo di quello statale, sull’istanza di concessione demaniale marittima presentata dalla Siciltuna Farm.

Indubbiamente, siffatta trasmissione di atti – cui evidentemente sottostà il trasferimento di competenze dallo Stato alla Regione a provvedere al rilascio della concessione – deriva in via immediata e diretta dall’applicazione del cit. art. 7 della L.R. n. 4/2003, ius superveniens rispetto al procedimento per cui è causa.

Con il corollario – che a questo Collegio appare di immediata e incontrovertibile percezione – che se non vi fosse stata tale norma di legge regionale (o se essa dovesse essere espunta dall’ordinamento per ritentuta sua incostituzionalità) la Capitaneria non avrebbe trasferito gli atti all’Assessorato, ma avrebbe provveduto essa stessa sull’istanza di concessione demaniale marittima avanzata dalla Siciltuna Farm.

Se ciò è vero, né si vede come lo si possa confutare, ad avviso di questo Collegio – lungi dal potersi sostenere ciò che si legge a pag. 12, righe 17 e ss. della sentenza appellata, ossia che “è irrilevante stabilire chi debba adottare la concessione medesima” – andrebbe affermata la pregiudizialità, rispetto all’esame di ogni altro motivo di ricorso, delle censure, disattese in primo grado e puntualmente riproposte in questa sede di gravame, relative all’esatta individuazione del soggetto che abbia la competenza a provvedere sull’istanza di concessione demaniale marittima.

È, infatti, consolidato insegnamento giurisprudenziale che quella di competenza è questione sempre preliminare su ogni altra impingente nei contenuti del provvedimento amministrativo, dato che in astratto non è dato sapere quali determinazioni adotterà l’organo competente allorché sarà chiamato a esercitare il proprio potere, ovviamente impregiudicato dalle valutazioni di soggetti incompetenti.

In quest’ordine di idee, la questione di legittimità costituzionale del cit. art. 7 della L.R. n. 4 del 2003 si appalesa senz’altro rilevante.

Ove fondata, infatti, essa implicherebbe l’annullamento della determinazione con cui la Capitaneria di porto ha trasmesso gli atti all’Assessorato regionale, con accertamento giudiziale della spettanza del potere di provvedere sull’istanza di concessione in capo al predetto Organo dello Stato; nonché con il corollario che, in attesa delle preliminari determinazioni di quest’ultimo, anche le ulteriori decisioni negative qui impugnate (col ricorso originario o coi motivi aggiunti) potrebbero risultare viziate nel presupposto, ossia per essersi fondate sull’erroneo assunto del difetto di rilascio di una concessione, la cui istanza finora non sarebbe stata ancora esitata dall’organo competente.

Né potrebbe addursi, in contrario, il fatto che gli atti impugnati con i motivi aggiunti provengano da amministrazioni non coincidenti con quelle che hanno emanato gli atti impugnati con il ricorso principale. Detti motivi aggiunti sono, infatti, comunque ammissibili, giacché rivolti avverso atti emanati nell’ambito della stessa sequenza procedimentale; dovendo la locuzione “tra le stesse parti” (di cui al secondo periodo del comma 1 dell’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, per come modificata dalla legge 21 luglio 2000, n. 205) essere intesa nel senso che è ammessa l’impugnazione con motivi aggiunti, nel simultaneus processus voluto dalla legge, per ogni atto sopravvenuto in pendenza del giudizio amministrativo, che provenga dalla pubblica amministrazione, lato sensu intesa, e che incida nella sfera giuridica della parte ricorrente.

La riscontrata ammissibilità dei motivi aggiunti, data l’indubbia connessione tra gli atti impugnati in corso di causa e quelli impugnati col ricorso originario, ne implica cognizione piena in questo giudizio.

Infatti, l’oggetto del giudizio, proprio a causa della proposizione dei motivi aggiunti, non era né è limitato al diniego di finanziamento, come sembra ritenere la sentenza gravata, ma si estende al diniego di concessione demaniale marittima (che del diniego di finanziamento costituisce l’immediato antecedente logico-giuridico, e che proprio per tale ragione è stato censurato con i ricordati motivi aggiunti).

Orbene, richiamato ciò che si è detto, in ordine allo scrutinio di legittimità dell’impugnato diniego di concessione demaniale marittima questo Consiglio ritiene che non si possa prescindere dallo scrutinio di legittimità costituzionale dell’articolo 7, primo comma, della legge regionale n. 4 del 2003.

Ciò chiarito in punto di rilevanza della questione, deve passarsi a trattare della sua non manifesta infondatezza.

4. – La questione di legittimità costituzionale del primo comma dell’art. 7 della legge regionale 16 aprile 2003, n. 4 – a tenore del quale “La Regione esercita le funzioni relative al rilascio di concessioni demaniali marittime nel mare territoriale per tutte le finalità, ad eccezione di quelle relative all’approvvigionamento di fonti di energia” – non appare prima facie manifestamente infondata, e anzi il Collegio dubita della sua conformità a Costituzione, in ragione del fatto che né lo Statuto siciliano – approvato con decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455, e quindi convertito in legge costituzionale dall’art. 1 della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2 – né la Costituzione della Repubblica italiana sembrano attribuire competenze alla Regione siciliana in materia di mare territoriale, almeno per quanto riguarda la relativa porzione ubicata al di fuori del demanio marittimo (ossia quella cui ha riguardo il comma 1 dell’art. 7 della cit. L.R., nonché quella stessa che viene in rilievo nell’istanza di concessione presentata dalla Siciltuna Farm e per cui è qui causa).

In altri termini, non sembra potersi escludere con certezza che, approvando siffatta norma di legge regionale, la Regione siciliana si sia autoattribuita, praeter vel contra costitutionem, un ambito di competenza funzionale relativo al mare territoriale ubicato al di là del demanio marittimo (costiero) che, nel riparto delle attribuzioni tra Organi costituzionali, avrebbe dovuto rimanere allo Stato (come era prima dell’approvazione della cit. L.R.); ovvero, in linea logicamente subordinata, che non avrebbe potuto essere distolto da quest’ultimo alla Regione siciliana, per mero atto unilaterale regionale.

Ciò posto – e dovendosi demandare ogni ulteriore valutazione in merito al giudice delle leggi, giacché il sindacato di costituzionalità in Italia è, come deve restare, accentrato presso la Corte costituzionale – appare senz’altro precluso al Collegio di dichiarare manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata in via preliminare dall’appellante.

Peraltro, e secondo quanto si è già rilevato, se l’articolo 7 cit. fosse costituzionalmente legittimo, sarebbe esatta l’affermazione che tale norma sopravvenuta abbia imposto, nella vicenda per cui è causa, la restituzione degli atti dalla Capitaneria di porto al competente Assessorato regionale; sicché il pertinente motivo di ricorso andrebbe necessariamente disatteso anche in questa sede di appello.

Viceversa, se il cit. art. 7 fosse costituzionalmente illegittimo, sarebbe altresì illegittimo, e andrebbe perciò in questa sede annullato, il diniego della Capitaneria di provvedere sull’istanza di concessione.

Sicché, pur a voler prescindere da ulteriori corollari (comunque ipotizzabili, come si è sopra accennato) dell’eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale del cit. art. 7 sull’esito di questo giudizio a quo, la rilevanza della questione trova sufficiente dimostrazione nel rilievo dell’immediata implicazione che tale declaratoria ha rispetto all’annullamento di almeno uno dei più atti in questa sede impugnati.

5. – È riservato al merito ogni profilo in rito, in merito e sulle spese.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, ritenuta, nei sensi di cui in motivazione, rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 1, della legge regionale 16 aprile 2003, n. 4, per contrasto o incompatibilità con lo Statuto regionale siciliano, approvato con decreto legislativo 15 maggio 1946, n. 455, e convertito in legge costituzionale dall’art. 1 della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, nonché con le competenze e funzioni che detto Statuto e la Costituzione della Repubblica italiana attribuiscono alla Regione siciliana in materia di mare territoriale, per quanto concerne la relativa porzione ubicata al di fuori del demanio marittimo, dispone la sospensione del presente giudizio e manda alla Segreteria per la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, previe notifiche di rito alle parti e alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, nonché comunicazione ai presidenti del Senato della Repubblica e della Camera dei deputati.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio dell’11 dicembre 2008, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Ordinanza – 11/5/2009 n.404 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta Est. Castriota Scanderbeg
Ditta C. Bernardi ed E. Mainardi (Avv. C. Bernardi) c/ Provincia di Pesaro Urbino (Avv. A. Valentini) ed altri

sulla legittimità del bando di gara che non preveda la presentazione di dichiarazioni sostitutive della documentazione

1. Contratti della P.A. – Gara – Documentazione – Dichiarazioni sostitutive – Presentazione – Bando – Mancata previsione – Legittimità -Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara – Partecipante legittimamente escluso – Atti – Impugnazione – Interesse – Sussiste – Condizioni.

3. Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis – Formalità procedurali – Applicazione – Ragionevolezza – Necessità – Ragioni.

1. Nelle procedure di gara, è legittima la scelta della stazione appaltante di non contemplare tra la documentazione di gara le dichiarazioni sostitutive – nella specie , ai sensi dell’art. 47 DPR 445/2000. Infatti, è inammissibile l’applicazione indiscriminata alle gare d’appalto della normativa in materia di semplificazione amministrativa potendo portare ad una inammissibile violazione del principio della par condicio competitorum qualora gli atti generali di gara non abbiano espressamente previsto la possibilità di attingere a tale modalità semplificata ai fini della dimostrazione di fatti rilevanti ai fini partecipativi.

2. Sussiste l’interesse di un soggetto legittimamente escluso da una gara ad impugnare gli atti della procedura se prospetta censure che potrebbero portare a travolgere l’intera competizione e se dimostra che nessun altro concorrente aveva titolo a parteciparvi o a restarne aggiudicatario. Infatti, in tal caso il fatto della partecipazione ancorché non legittima alla selezione vale a fondare il titolo impugnatorio in vista della soddisfazione dell’interesse strumentale alla riedizione della gara nonché a rimarcare la differenza rispetto al non partecipante che di quel titolo è pacificamente sfornito.

3. Nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici, il principio del rispetto puntuale delle formalità prescritte dalla lex specialis posto a garanzia della par condicio tra i partecipanti non va applicato meccanicamente, ma tenendo conto della fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell’attività amministrativa, al fine di evitare il contrasto con le finalità di tutela cui sono preordinati i generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica[1].

——————

[1] Cfr. Consiglio di Strato, V, 22 giugno 2004, n. 4347.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello RGN 9648/07 proposto dalla

ditta Bernardi Claudio e Mainardi Enrico di Pennabilli, in persona del legale rappresentante Claudio Bernardi, rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. Antonio Zavoli ed elettivamente domiciliata in Roma alla via Fabio Massimo 60 presso lo studio dell’avv. Enrico Caroli;

CONTRO

La Provincia di Pesaro Urbino, in persona del Presidente e legale rappresentante pt, rappresentata e difesa in giudizio dall’ avv. Aldo Valentini e domiciliata in Roma, presso l’avv. Giovanni Bonaccio, piazza Friggeri n. 18;

della Ditta E.M.T. s.n.c., in persona dei legali rappresentanti, rappresentata e difesa in giudizio dagli avv.ti Giovanni Govi, Valerio Guazzarini, Francesco Maria Crociani ed Adriano Giuffrè ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio legale di quest’ultimo difensore alla via Collina n. 36;

Battistini Costruzioni di Battistini Michele & C. snc, in persona del presidente e legale rappresentante pt, rappresentata e difesa in giudizio dagli avv.ti Giovanni Govi, Valerio Guazzarini, Francesco Maria Crociani ed Adriano Giuffrè ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio legale di quest’ultimo difensore alla via Collina n. 36;

Brizzi Costruzioni snc, di Brizzi Giancarlo e Gerardo, in persona del legale rappresentante pt, rappresentata e difesa in giudizio dagli avv.ti Giovanni Govi, Valerio Guazzarini, Francesco Maria Crociani ed Adriano Giuffrè ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio legale di quest’ultimo difensore alla via Collina n. 36

PER LA RIFORMA

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, n. 1589/2007, depositata il 26 settembre 2007, recante il rigetto dell’originario ricorso proposto dagli odierni appellanti;

Visti il ricorso con i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione in giudizio della Provincia di Pesaro nonché delle altre parti intimate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti delle due cause;

Relatore alla pubblica udienza del 9 gennaio 2009, il Consigliere Giulio Castriota Scanderbeg;

Udito per le parti gli avv.ti Giovanni Bonaccio per delega dell’avv. Aldo Valentini nonché l’avv. Adriano Giuffrè;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. E’ impugnata le epigrafata sentenza del TAR Marche, sede di Ancona , con la quale è stato rigettato l’originario ricorso prodotto dalla odierna appellante avverso la propria esclusione dalla gara indetta dalla Provincia di Pesaro Urbino per l’affidamento del servizio di spalamento della neve e di spargimento del sale per il quinquennio 2005/2010.

Deduce l’appellante l’erroneità della gravata pronuncia per avere la stessa inopinatamente considerato legittima la propria esclusione dalla competizione adottata dal Seggio di gara per asserito inadempimento alle prescrizioni del capitolato in ordine alla produzione della carta di circolazione o del certificato di idoneità tecnica alla circolazione dei mezzi da impiegare nell’espletamento del servizio. In via ancor più generale l’appellante contesta la legittimità dell’intera procedura di gara per aver la stazione appaltante sostituito una parte sostanziale del capitolato di gara pochi giorni prima del termine di presentazione delle domande, rendendo oltremodo difficile la partecipazione alla gara dei concorrenti. Di qui i motivi di gravame avvero la sentenza e, in via mediata, avverso gli atti di gara, con la richiesta consequenziale del loro annullamento, in totale riforma della gravata pronuncia e con il favore delle spese del doppio grado di giudizio.

2. Si è costituita in giudizio la Provincia di Pesaro-Urbino nonché i controinteressati per resistere al gravame e per chiederne la reiezione.

Alla udienza pubblica del 9 gennaio 2009 la causa è passata in decisione.

3. L’appello è infondato e va rigettato.

4. Come premesso in fatto, col primo motivo di appello la società ricorrente si duole della erroneità della gravata sentenza, laddove la stessa non avrebbe attribuito portata invalidante alla illegittimità procedimentale – da cui a suo dire dovrebbe scaturire la caducazione dell’intera procedura selettiva – rappresentata dal cambiamento sostanziale, intervenuto a pochi giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, di una parte consistente del capitolato speciale già consegnato ai partecipanti ( ed in particolare ad essa deducente) nella originaria versione in relazione al settore H (zone 4, 7 e 8).

Parte appellante ha insistito su tale censura precisando che, ad onta di quanto sostenuto sul punto dal TAR nella decisione di rigetto (e cioè che si sarebbe trattato, senza alcuna rilevanza sostanziale, della mera ristampa di una parte della tabella del settore H del capitolato, che nella copia a suo tempo consegnata alla ditta ricorrente non era stata stampata correttamente), la modifica nelle distinte versioni del capitolato speciale avrebbe investito le caratteristiche dei mezzi richiesti per l’espletamento del servizio, dato che soltanto nell’ultima versione la stazione appaltante avrebbe imposto il requisito della trazione integrale ai mezzi da impiegare nell’espletamento del servizio, ab origine insussistente.

La censura è infondata.

Già in punto di fatto giova osservare che risulta pacifico ed incontroverso che nella versione del capitolato di gara ritirata dalla odierna appellante in data 6 ottobre 2005 (e quindi antecedentemente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande, vale a dire il successivo 13 ottobre) era espressamente indicato che i mezzi da utilizzare per l’espletamento del servizio nel settore H sarebbero dovuti essere a trazione integrale, conformemente al testo del capitolato approvato dalla Amministrazione il 30.9.2005. L’appellante non fornisce la prova di quanto affermato in ordine alla ipotizzata discordanza, in ordine al suindicato requisito tecnico, dei testi relativi alla citata lex specialis di gara, sì da far ritenere plausibile che nessuna discordanza vi sia stata in concreto e che si sia trattato appunto, come ritenuto dal primo giudicante sulla scorta dei dati emergenti dalla causa, di una mera ristampa di un testo in origine non integralmente leggibile (d’altronde appare implausibile, già in linea di principio, che mezzi destinati ad operare su fondo stradale ghiacciato o innevato non fossero del tipo “a trazione integrale”). In ogni caso e a tutto concedere era appunto sull’odierna appellante che incombeva l’onere processuale di fornire la prova della discordanza sostanziale delle due versioni del capitolato d’appalto, prova che per quanto detto non vi è stata; con il che la questione può ritenersi superata senza che, come correttamente ritenuto dal Tar, dalla stessa possa discendere alcun effetto invalidante sulla procedura selettiva di che trattasi.

Peraltro, poiché tale supposta e non provata modifica delle condizioni di gara è intervenuta prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte (e quindi a fortiori prima che prendesse inizio l’attività valutativa del Seggio di gara), la prova della rilevanza causale del vizio sull’andamento della selezione avrebbe dovuto riguardare anche la pretesa difficoltà/impossibilità, per la odierna appellante, già in possesso – in ipotesi – di mezzi a trazione non integrale, di procurarsi i mezzi idonei per partecipare alla selezione nel termine residuo rimasto (dal 6 al 13 ottobre 2005) per il confezionamento dell’offerta. Ora, poichè una tale puntuale prospettazione della vicenda non vi è stata, l’asserito mutamento sostanziale delle condizioni d’appalto è rimasta una mera allegazione di parte, sfornita del benché minimo riscontro capace di irrobustirla in vista della prospettata valenza caducatoria sugli esiti della gara. Va da sé, inoltre, che la articolazione della suddetta clausola del capitolato di gara nei termini riferiti dall’appellante avrebbe dovuto indurre la ricorrente alla impugnativa di detta clausola, se non immediatamente (in quanto clausola espulsiva), quantomeno congiuntamente con la propria esclusione ovvero, in ultima analisi, unitamente all’impugnazione dell’aggiudicazione in favore di altri dei distinti settori nell’ambito dei quali la gara è stata fin dall’origine frazionata. Donde un profilo di inammissibilità della stessa censura, anche a tralasciare i già indicati profili di infondatezza sul punto del gravame.

5. Con il secondo ordine di censure la odierna appellante aggredisce la sentenza dei primi giudici lì dove la stessa ha ritenuto, in pedissequa applicazione delle regole della lex specialis di gara, la piena legittimità della sua esclusione dalla selezione in relazione ai distinti settori H6, H7 e H8. Giova ricordare che la ricorrente è stata esclusa dalla gara relativa alle suddette zone d’intervento per non aver allegato alla documentazione di corredo dell’offerta, nei termini utili per la presentazione delle domande (13.10.2005) né la carta di circolazione né il certificato di idoneità tecnica alla circolazione di uno dei mezzi indicati per l’espletamento del servizio (e cioè dell’autocarro). La rilevanza di tali documenti, per come ha correttamente osservato il giudice di primo grado, era stata espressamente correlata nel capitolato d’appalto (art. 6 comma 4) alla possibilità di desumere la potenza dei mezzi da quei documenti. Inoltre, quei documenti dovevano servire, nella logica delle regole di gara, a dimostrare la proprietà dei mezzi in capo al partecipante, atteso che era espressamente escluso che si potesse concorrere alla gara con mezzi di proprietà di terzi (oltre alla proprietà il Capitolato prevedeva in alternativa la locazione finanziaria, da comprovare con contratto registrato).

E’ pacifico ed incontestato, in fatto, che la società ricorrente non ha prodotto tra la documentazione di gara, nei termini perentori fissati nel bando per la presentazione delle offerte, né la carta di circolazione né il predetto certificato di idoneità di una macchina operatrice.

Assume l’appellante che le informazioni circa la potenza del motore erano in ogni caso desumibili aliunde, in particolare anche dalla documentazione successivamente prodotta agli atti di gara su impulso della stessa stazione appaltante (e cioè dalla dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio a comprova sia della proprietà che della potenza del mezzo); nonché da un libretto del mezzo con dicitura in tedesco (e traduzione italiana) anch’esso esibito a corredo dell’offerta e che,inoltre, la proprietà del mezzo era altresì desumibile dalla fattura relativa al suo acquisto, non essendo disponibile alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara la carta di circolazione ovvero il certificato di idoneità espressamente contemplati dal capitolato d’appalto.

Ma la tesi difensiva non merita condivisione.

E’ ben consapevole la Sezione che, nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici, il principio che ravvisa nel rispetto puntuale delle formalità prescritte dalla lex specialis un efficace presidio a garanzia della par condicio tra i partecipanti può essere oggetto di temperamenti, perché del formalismo procedurale che sorregge il sistema delle gare d’appalto va scongiurata un’applicazione meccanica che contraddica, alla luce delle specifiche circostanze del caso concreto, la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell’attività amministrativa, finendo così per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela cui sono preordinati i generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica (in tal senso, Consiglio di Strato, V, 22 giugno 2004, n. 4347).

Nella specie, tuttavia, non par dubbio che il coacervo di documentazione sostitutiva di cui l’appellante predica l’equipollenza a quella espressamente contemplata dalla lex specialis di gara non è a quest’ultima assimilabile, rappresentando decisamente un minus sul piano della forza probante in ordine ai presupposti essenziali ai fini partecipativi (dimostrazione della proprietà dei mezzi nonché della potenza dei relativi motori). Anche a tralasciare il profilo temporale della produzione documentale di che trattasi (è pacifico, pur nella non limpida esposizione dell’appellante, che alcuni documenti sono stati prodotti ben oltre il termine di presentazione delle domanda di partecipazione alla selezione), resta in ogni caso da rilevare la assoluta inadeguatezza del corredo documentale offerto in sede di gara dall’appellante; basti al proposito por mente, sul piano sostanziale, alla portata meramente indiziaria della fattura commerciale d’acquisto ai fini della prova della proprietà del mezzo rispetto alla ben diversa portata fidefacente della carta di circolazione del mezzo, ovvero alla documentazione equipollente (libretto di provenienza tedesca, certificato CE: documenti per vero dal tenore non inequivoco in ordine alla indicazione della potenza del mezzo) da cui parte appellante pretende desumere i dati relativi alla potenza dei mezzi impiegati (contro la lettera del capitolato di gara secondo cui la potenza dei veicoli verrà desunta dalla carta di circolazione o dal certificato di idoneità tecnica alla circolazione).

Quanto alla produzione – non prevista dalla lex specialis di gara -della dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio (in ordine alle suindicate circostanze inerenti la proprietà e la potenza del mezzo) l’appellante assume la piena equiparazione, ai sensi degli artt. 43, 46 e 47 del DPR 445/00, di detta dichiarazione sostitutiva alla documentazione dettagliatamente imposta dalla lex specialis di gara.

Ma anche tale ultima affermazione non appare condivisibile.

L’applicazione indiscriminata alle gare d’appalto della normativa in materia di semplificazione amministrativa può infatti portare ad una inammissibile violazione del principio della par condicio competitorum le quante volte gli atti generali che compendiano le regole di gara non abbiano espressamente previsto (anche a mezzo di generica dichiarazione di equipollenza) la possibilità di attingere a tale modalità semplificata ai fini della dimostrazione di fatti rilevanti ai fini partecipativi. Il meccanismo competitivo proprio della gara d’appalto è infatti tale per cui la lettera della lex specialis non è passibile di interpretazioni estensive, dato che le stesse si tradurrebbero in una violazione procedimentale in danno di quei concorrenti che si sono allineati alla legge di gara in modo pedissequo, osservandone alla lettera le prescrizioni. Se il capitolato d’appalto prescrive, come appunto nello specifico, che la potenza dei mezzi può essere provata soltanto con la produzione di determinati documenti, ammettere la dichiarazione sostitutiva di atto notorio (peraltro a prescindere da una specifica impugnativa avverso la clausola di lex specialis prescrittiva dell’obbligo incondizionato e dal conseguente giudizio sulla ragionevolezza di detta clausola) significherebbe forzare inammissibilmente il meccanismo delle regole di gara.

Peraltro, la scelta della stazione appaltante di non contemplare tra la documentazione di gara le dichiarazioni sostitutive – nella specie “di fatto notorio”, ai sensi dell’art. 47 DPR cit.- potrebbe iscriversi in una ragionevole logica di speditezza procedimentale. Non si dubita, infatti, che la dichiarazione sostitutiva impone un controllo postumo (quantomeno a campione) su quanto dichiarato dal concorrente, che diviene obbligatorio e puntuale nella ipotesi in cui quest’ultimo viene ad assumere, in esito alla gara, le vesti dell’aggiudicatario. Ora, non par dubbio che tanto costituisca un aggravamento degli oneri procedimentali e che ragionevolmente la stazione appaltante, nell’esercizio dei margini di discrezionalità propri della fase della fissazione delle regole di gara, potrebbe orientarsi per una limitazione del ricorso alle dichiarazioni sostitutive, proprio a mezzo di previsioni imponenti la esibizione fin da subito di documentazione dalla più sicura efficacia probante .

In definitiva, il Collegio è persuaso che nella specie l’applicazione puntuale, sotto i divisati profili, delle previsioni del capitolato non si è trasformata in un’operazione meccanicistica di regole di gara che avrebbero potuto incontrare, come sostanzialmente prospetta l’appellante, una interpretazione teleologicamente orientata a preservarne la finalità perseguita. Al contrario, l’attuazione fedele delle prescrizioni di gara, con la consequenziale esclusione dalla competizione, per le già dette ragioni, della ditta odiernamente appellante ha rappresentato corretta applicazione al caso di specie del principio della par condicio competitorum, atteso che l’ammissione della ricorrente ad un (non previsto) regime documentale semplificato avrebbe certamente arrecato un vulnus al suddetto principio. Corretta dunque appare, anche sotto tale ultimo profilo, la decisione dei primi giudici che, nel rigettare analogo motivo di ricorso sul punto articolato in primo grado dalla odierna appellante, hanno sostanzialmente validato con argomenti simmetrici la determinazione del seggio di gara recante la esclusione dalla gara della ditta Bernardi.

6. Quanto alle restanti censure che investono la partecipazione nonché l’aggiudicazione ad altri della gara (e cioè in favore delle ditte intimate, vincitrici della selezione in relazione ai distinti settori nell’ambito dei quali la gara è stata fin dall’inizio frazionata), la Sezione condivide i rilievi svolti dal Tar in punto di inammissibilità delle censure per difetto di interesse dell’originaria ricorrente a questa parte della impugnativa, una volta che è stato accertato il suo difetto di titolo legittimante a partecipare alla selezione.

Il tema è quello, ampiamente noto in giurisprudenza, dell’interesse ad impugnare gli atti di gara (ed in primis, l’aggiudicazione ad altri) da parte del soggetto che sia stato legittimamente escluso dalla gara. Secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato (v. per tutte, Consiglio di Stato, V, 13 settembre 2005 n. 4692; Consiglio di Stato, V, 21 novembre 2007 n. 5925) un tale interesse non potrebbe sussistere in capo al soggetto legittimamente escluso, dato che quest’ultimo all’esito dell’accertamento in ordine alla legittimità della sua esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle distinte scansioni procedimentali; il suo interesse, da qualificare quale interesse di mero fatto, non sarebbe diverso, secondo tale approccio interpretativo, a quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non avrebbe titolo ad impugnarne gli atti, pur essendo titolare di un interesse (di mero fatto) alla caducazione dell’intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di nuova gara.

Secondo un più recente approccio interpretativo (Consiglio di Stato, V, 4 giugno 2008 n. 2629) l’interesse del soggetto legittimamente escluso dalla selezione non potrebbe invece ritenersi insussistente, quantomeno in ordine alla prospettazione di quelle censure che potrebbero portare a travolgere l’intera competizione. In tal caso il fatto della partecipazione (ancorché non legittima) alla selezione vale a fondare il titolo impugnatorio in vista della soddisfazione dell’interesse strumentale alla riedizione della gara nonché a rimarcare la differenza rispetto al non partecipante (che di quel titolo è pacificamente sfornito).

Ma anche in tale ultima prospettiva interpretativa, e salvo il caso in cui vengano dedotti vizi inficianti l’intera procedura di gara (in cui l’interesse strumentale alla rinnovazione della competizione emerge in modo appariscente), è chiaro che l’impresa legittimamente esclusa da una gara d’appalto, in tanto può avere interesse, nell’ottica della rinnovazione della selezione, a contestare l’aggiudicazione ad altri dell’appalto, in quanto dimostri che nessun altro concorrente aveva titolo a parteciparvi e/o a restarne aggiudicatario.

Tuttavia nella specie ciò non si è verificato, dato che l’appellante si è limitata a reiterare censure (involgenti il preteso difetto di titolo partecipativo o comunque la inidoneità a risultare aggiudicatari) all’indirizzo dei singoli soggetti vincitori della selezione in relazione ai distinti settori in cui l’appalto è stato suddiviso; ma tanto non è certamente sufficiente, per quel che si è detto, a dimostrare l’interesse alla renovatio della intera procedura di gara, attesa– a tacer d’altro – la mancata estensione di tale impugnativa a tutti gli altri concorrenti, aventi gradatamente titolo a subentrare nella posizione dell’aggiudicatario eventualmente rimosso.

7. Né meritano condivisione, da ultimo, le censure che investono quella parte della gara avente ad oggetto l’assegnazione del servizio per il settore H9. Sul punto sono rimaste incontestate le circostanze che hanno condotto i giudici di primo grado ad adottare una decisione di inammissibilità della censura sulla base del rilievo secondo cui “la ditta Bernardi Claudio e Mainardi Enrico non ha partecipato a tale ulteriore procedura di gara … sicchè non ha alcun interesse a dolersi della circostanza che l’aggiudicazione dell’appalto per la zona H9 sia stata disposta in favore di altro soggetto”. Del pari corretta appare la decisione dei primi giudici – pure in questa parte gravata – di ritenere inammissibili per difetto di interesse le censure articolate dalla appellante avverso la originaria determinazione di non assegnazione (per mancanza di offerte valide) del servizio relativamente al settore H4; ed invero, la successiva gara ufficiosa esperita dalla stazione appaltante in relazione a tale porzione dell’appalto ha visto quale soggetto aggiudicatario l’odierna ditta appellante, donde l’evidente difetto sopravvenuto di interesse in capo a quest’ultima a coltivare la primigenia censura.

8. In definitiva, alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere respinto; con il che resta confermata la sentenza gravata.

Le spese del presente grado di giudizio, in considerazione della particolarità della fattispecie trattata, possono essere integralmente compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V), definitivamente pronunciando sull’ appello in epigrafe, lo rigetta e per l’effetto conferma l’impugnata sentenza.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso a Roma, in Palazzo Spada, nella Camera di Consiglio del 9 gennaio 2009, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V), riunito in Camera di Consiglio con l’intervento dei signori:

Raffaele Iannotta Presidente
Cesare Lamberti Consigliere
Marzio Branca Consigliere
Gabriele Carlotti Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 11/05/09

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/5/2009 n.2871 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. de Francisco
G. Castorina (Avv. C. Barreca) c/ Ministero dell’Interno, Comitato di solidarietà per le vittime dei reati di tipo mafioso (Avv. dello Stato)

sulla nullità, per violazione del giudicato, della delibera che reiteri il rigetto, già annullato in s.g., dell’istanza di accesso al Fondo di solidarietà per le vittime dei reati di tipo mafioso

Processo amministrativo – Fondo di solidarietà per le vittime dei reati di tipo mafioso – Istanza di ammissione – Rigetto – Annullamento in s.g. – Nuovo diniego – Nullità per violazione del giudicato – Sussiste

A seguito dell’annullamento in s.g. della delibera del Comitato di solidarietà recante reiezione della domanda di accesso al Fondo di rotazione per la solidarietà alle vittime dei reati di tipo mafioso, di cui alla L. 512/99, è nulla e va considerata tamquam non esset, per violazione diretta del giudicato, la delibera con la quale il citato Comitato respinga nuovamente l’istanza, ribadendo l’iter argomentativo sottostante alla precedente delibera, in totale contrasto con l’effetto conformativo scaturente dal giudicato e risultante dal dispositivo e dalla motivazione della sentenza ottemperanda.
(Nella specie, peraltro, in sede di giudizio di ottemperanza alla citata sentenza di annullamento, il g.a. ha provveduto direttamente in merito, senza procedere alla nomina di un commissario ad acta, come consentito dall’art. 27, co. 1, n. 4, r.d. 1054/24, in combinato disposto con l’art. 37, co. III, l. 1034/71, accogliendo il ricorso e condannando la p.a. a corrispondere le somme dovute, alla stregua dell’effetto conformativo scaturente dal giudicato, che costituisce il fondamentale canone di condotta per lo stesso giudice dell’ottemperanza).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 968/2008, proposto da



CASTORINA GIOVANNI, rappresentato e difeso dall’avv. Carmelo Barreca e con domicilio eletto in Palermo, via N. Morello n. 40, presso l’avv. Luca Di Carlo;

contro

il MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro pro tempore, e il COMITATO DI SOLIDARIETÀ PER LE VITTIME DEI REATI DI TIPO MAFIOSO istituito presso lo stesso ministero, in persona del legale rappresentante pro tempore, ex lege rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso cui domiciliano in Palermo, via De Gasperi n. 81;

per l’esecuzione del giudicato

formatosi sulla decisione di questo Consiglio 4 settembre 2007 n. 721.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione del Ministero dell’Interno ed altri;

Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore, alla camera di consiglio del 5 novembre 2008, il Consigliere Ermanno de Francisco;

Uditi altresì l’avv. C. Barreca per l’appellante e l’avv. dello Stato Pollara per il Ministero dell’interno ed altri;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Viene in decisione il ricorso per l’ottemperanza alla decisione di questo Consiglio indicata in epigrafe, con cui è stato accolto in appello il ricorso dell’odierno istante per l’annullamento della delibera del resistente Comitato di solidarietà del 9 giugno 2004, n. 73, recante reiezione della domanda del Castorina di accesso al fondo di rotazione per la solidarietà alle vittime dei reati di tipo mafioso.

Sull’istanza di ottemperanza, proposta all’Amministrazione, è stata poi emanata la delibera 7 maggio 2008, n. 45, con cui è stata di nuovo respinta l’istanza di concessione dei benefici; di tale atto il ricorrente, denunciandone l’elusività rispetto al giudicato ottemperando, chiede in questa sede la conseguenziale declaratoria di nullità.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Giova premettere che, con sentenza della Corte di appello di Catania 28 dicembre 1992, n. 2430, passata in giudicato, in parziale riforma di quella del Tribunale di Catania 15 luglio 1991, n. 1152, il Castorina è stato riconosciuto vittima dei reati di usura e di estorsione perpetrati da tal XXX, il quale è stato altresì condannato – con sentenze in sede civile del Tribunale, 30 giugno 1999, n. 2327, e della Corte di appello di Catania, 3 maggio 2003, n. 469, a seguito di condanna generica resa dai giudici penali – a corrispondere all’odierno ricorrente, per risarcimento danni e spese di lite, le seguenti somme:

1) € 25.973,34, oltre rivalutazione monetaria secondo l’indice ISTAT di incremento del costo della vita per le famiglie di operai e impiegati, nonché interessi legali calcolati sulla somma anno per anno rivalutata dal 15 novembre 1984 al 2 ottobre 2003 e con ulteriori interessi legali sul coacervo totale, dal 2 ottobre 2003 al soddisfo;

2) ulteriori € 129.114,22 oltre rivalutazione monetaria secondo l’indice ISTAT di incremento del costo della vita per le famiglie di operai e impiegati, nonché interessi legali calcolati sulla somma anno per anno rivalutata dal 16 luglio 1984 al 2 ottobre 2003 e con ulteriori interessi legali sul coacervo totale, dal 2 ottobre 2003 al soddisfo;

3) € 430,30, di cui € 15,49 per spese vive, oltre oneri accessori di legge, per le spese di costituzione di parte civile nel giudizio penale di primo grado, oltre interessi legali sul totale dal 15 luglio 1991;

4) € 516,46, oltre oneri accessori di legge, per le spese di costituzione di parte civile nel giudizio penale di secondo grado, oltre interessi legali sul totale dal 28 dicembre 1992;

5) € 7.438,53, di cui € 94,51 per spese vive (così corretto l’errore ostativo rilevato in sentenza), oltre oneri accessori di legge, per le spese di lite del giudizio civile di primo grado, oltre interessi legali sul totale dal 30 giugno 1999;

6) € 12.722,31, di cui € 1.222,31 per spese vive, oltre oneri accessori di legge, per le spese di lite del giudizio civile di secondo grado, oltre interessi legali sul totale dal 3 maggio 2003.

Con istanza del 25 novembre 2003, il Castorina ha chiesto di accedere al “Fondo di rotazione per la solidarietà alle vittime dei reati di tipo mafioso”, di cui alla legge 22 dicembre 1999, n. 512, ivi dichiarando, fra l’altro, essergli stato nelle more erogato “l’importo parziale di £ 249,989.000 (pari ad € 129.108,55, di cui € 103.821,78 per danni subiti, € 1.549,35 per spese legali e € 23.962 per interessi legali) stanziato dalla Regione siciliana – Fondo di rotazione per la solidarietà alle vittime dei reati di tipo mafioso con D.P. n. 64/U.S.V. del 9.6.2000, quale parziale indennizzo per i danni subiti”, avendo perciò ceduto alla Regione siciliana una corrispondente quota del proprio maggior credito risarcitorio nei confronti del XXX.

Con delibera 9 giugno 2004, n. 73, il Comitato di solidarietà per le vittime dei reati di tipo mafioso – “rilevato … che la condanna dell’imputato è stata disposta per delitti diversi da quelli indicati dall’art. 4, comma 1, della legge n. 512/1999, non riferendosi né all’art. 416-bis c.p. di cui alla lettera a), né … a delitti rientranti nelle fattispecie di cui alle lett. b) e c) del medesimo art. 4, in quanto non si rinvengono elementi che possano far ritenere sussistente l’ipotesi che l’imputato condannato si sia avvalso delle condizioni previste dall’art. 416-bis c.p., ovvero della forza intimidatrice derivante dal vincolo associativo (lett. b), né emerge che il delitto sia stato commesso per agevolare l’attività di associazioni di tipo mafioso (lett. c), né risulta, infine, contestata l’aggravante di cui al n. 3 del comma 3 dell’art. 628 c.p. con riferimento al delitto di estorsione” – ha respinto la domanda di accesso a detto fondo di rotazione ex lege n. 512/99 (analogo esito ha sortito un’istanza di riesame del 20.9.2004).

Avverso il diniego di accesso al fondo (nonché, con motivi aggiunti, avverso il diniego di riesame) il Castorina ha proposto ricorso al giudice amministrativo che, disatteso dal T.A.R. di Catania con sentenza 25 ottobre 2005, n. 1912, è invece stato infine accolto in appello, con decisione di questo Consiglio 4 settembre 2007, n. 721.

Il 20 ottobre 2007, dunque, l’odierno ricorrente ha richiesto al Comitato qui intimato di riesaminare la pratica, stante l’intervenuto annullamento del primo diniego, con espresso avviso che tale richiesta era a valere anche come diffida ad adempiere ai fini della successiva proposizione del presente giudizio per l’esecuzione del giudicato.

Con delibera 7 maggio 2008, n. 45, il Comitato ha rigettato nuovamente l’istanza, per le ragioni che saranno esaminate appresso.

Assumendo la radicale nullità di quest’ultimo provvedimento, in quanto violativo o comunque elusivo del giudicato, il Castorina ha infine proposto l’odierno giudizio per l’ottemperanza al giudicato formatosi sulla cit. dec. n. 721/2004 di questo Consiglio.



2. – Il ricorso in ottemperanza è fondato e, per le ragioni di cui infra, il Collegio stima preferibile accoglierlo senza l’intermediazione di un commissario ad acta, bensì direttamente “pronunciando anche in merito” il giudice dell’ottemperanza, come gli consente l’art. 27, I comma, n. 4, del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, in combinato disposto con l’art. 37, III comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.



3. – La delibera 7 maggio 2008, n. 45, con cui il Comitato di solidarietà per le vittime dei reati di tipo mafioso ha reiterato il rigetto dell’istanza del Castorina è radicalmente nulla, per violazione diretta del giudicato cui avrebbe invece dovuto dare piena ottemperanza, e comunque perché manifestamente elusiva di esso.

Il Comitato in quella sede, premesso che “con propria delibera n. 73 del 9 giugno 2004 la … domanda non è stata accolta perché ritenuta non rientrante nelle previsioni della legge n. 512/1999”, ha ritenuto di poter affermare “che il proprio comportamento è stato perfettamente conforme all’avviso poi espresso dal Consiglio di giustizia amministrativa”.

L’assoluta insostenibilità di tale assunto trova la sua piena riprova sulla base di un argomento meramente logico: se fosse vero l’assunto del Comitato, questo Consiglio non avrebbe accolto il ricorso avverso la cit. delibera n. 73 del 2004; posto che, invece, lo ha accolto ed ha annullato tale delibera, è evidente che l’avviso (rectius: il giudicato) espresso da questo Consiglio è stato perfettamente difforme e opposto rispetto al contenuto della delibera annullata.

Ciò induce a considerare frontalmente violativa del giudicato, piuttosto che elusiva di esso, la delibera 7 maggio 2008, n. 45: in ogni caso, essa è radicalmente nulla e va considerata tamquam non esset.

Peraltro, nel prosieguo della motivazione di detta delibera n. 45/2008, viene semplicemente ripetuto e ribadito, senza sostanziali variazioni, il medesimo iter argomentativo, sopra trascritto, sottostante alla precedente delibera n. 73/2004; il cui totale contrasto con l’effetto conformativo scaturente dal giudicato è agevole evincere, sol che lo si ponga a confronto con gli opposti principi giuridici affermati dalla decisione qui ottemperanda, che saranno ricordati infra.

L’evidente volontà dell’Amministrazione di non ottemperare il giudicato, implicitamente dichiarata con siffatta condotta violativa, induce questo Consiglio a soprassedere dall’esercizio della facoltà di nominare un proprio ausiliare (il commissario ad acta) cui demandare lo svolgimento delle attività, materiali e valutative, necessarie per attuare il giudicato, e a provvedere invece direttamente in merito.



4. – L’effetto conformativo scaturente dal giudicato – che costituisce il fondamentale canone di condotta cui, dopo di esso, sono tenuti sia l’Amministrazione, sia le parti del giudizio, sia il giudice dell’ottemperanza – è quello che risulta dal dispositivo e dalla motivazione della sentenza o decisione ottemperanda.

Nel caso in esame, il dispositivo è stato di annullamento della delibera n. 73/04, mentre la motivazione ha precisato quanto appresso.

“Il Comitato di Solidarietà per le vittime dei reati di tipo mafioso deve effettuare autonome valutazioni dei fatti accertati in sede penale, per valutare se i reati di usura e di estorsione perpetrati da parte del XXX siano stati commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’articolo 416-bis del codice penale ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, come previsto dall’art. 7 del D. L. n. 152/91”.

“A tal fine, va considerato che i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis c.p., ricorrono quando l’agente, pur senza essere partecipe o concorrere in reati associativi, delinque con metodo mafioso, ponendo in essere, cioè, una condotta idonea ad esercitare una particolare coartazione psicologica su una o più persone determinate”.

“Pertanto, con riferimento ai delitti previsti dall’art. 7 del D. L. n. 152/91 sub lett. b) (delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis) non è necessario – come sostiene l’amministrazione appellata – l’accertamento giudiziale della matrice mafiosa del delitto, né che sia stata contestata l’esistenza di un’associazione per delinquere, essendo sufficiente che la violenza o la minaccia assumano la veste tipica della violenza o della minaccia mafiosa, quali derivanti dalla prospettazione della provenienza dal sodalizio criminoso con tutta la penetrante forza intimidatoria dell’evocazione di una struttura capace dei più efferati delitti”.

“Il c.d. “metodo mafioso” è infatti configurabile anche a carico di un soggetto che non faccia parte di un’associazione di tipo mafioso”.

“È sufficiente che l’agente ponga in essere, nella commissione del fatto a lui addebitato, un comportamento minaccioso tale da richiamare alla mente ed alla sensibilità del soggetto passivo quello comunemente ritenuto proprio di chi appartenga ad un sodalizio del genere mafioso. In tal caso non è necessario che l’associazione mafiosa sia in concreto precisamente delineata come entità ontologicamente presente nella realtà fenomenica; essa può essere anche semplicemente presumibile, nel senso che la condotta stessa, per le modalità che la distinguono, sia già di per sè tale da evocare nel soggetto passivo l’esistenza di consorterie e sodalizi amplificatori della valenza criminale del reato commesso”.

“Infatti, la funzione dell’aggravante di cui all’art. 7 del D. L. n. 152/91 sub lett. b) (aver commesso il delitto avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416-bis c.p.) è di reprimere il metodo delinquenziale mafioso, utilizzato anche dal delinquente individuale sul presupposto dell’esistenza in una data zona di associazioni mafiose”.

Alla stregua del c.d. effetto conformativo che ne è scaturito, la verifica da svolgere è dunque limitata a verificare – secondo quanto emerge da una mera parafrasi dei ricordati passi della motivazione della decisione ottemperanda – se la violenza o la minaccia esercitate dal XXX, secondo quanto direttamente emerge dalle risultanze del giudizio penale, avesse assunto la veste tipica di quelle mafiose, quali derivanti dalla prospettazione della provenienza dal sodalizio criminoso con tutta la penetrante forza intimidatoria dell’evocazione di una struttura capace dei più efferati delitti; a tal fine, è sufficiente che il reo abbia posto in essere un comportamento minaccioso tale da richiamare alla mente e alla sensibilità della vittima quello tipicamente ritenuto proprio di chi appartenga a un sodalizio del genere mafioso; comportamento che ben può essere utilizzato anche dal delinquente comune, se nella sua zona notoriamente esistono associazioni mafiose.



5. – Ciò posto, il Collegio ritiene, nel merito della vicenda in esame, che tutti i ricordati presupposti emergano e siano presenti nei fatti accertati dal giudice penale.

Il presupposto dell’esistenza, in una data zona, di associazioni mafiose, quand’anche oggettivamente estranee allo specifico fatto, può ormai ritenersi notorio sull’intero territorio della Regione siciliana: vieppiù, nella specie, trattandosi del Comune di Catania.

Quanto al resto, che la minaccia esercitata dal XXX avesse assunto la forma tipica di quella mafiosa, è insito nel fatto che egli avesse asserito in presenza del Castorina “di appartenere alla famiglia dei Cavadduzzu” (sentenza penale di appello, pag. 10), pur se ciò era avvenuto in occasione di un mero “antefatto” (sentenza, pag. 13) e al solo fine di suggestionare la vittima.

Risulta dagli atti che il XXX, attuando il proprio disegno estorsivo, “accompagna la richiesta con la minaccia di prospettazione di gravissimi danni, che i suoi amici malviventi avrebbero cagionato a esso Castorina, facendogli fare una brutta fine: “facendolo trovare morto nel bagagliaio della sua auto”” (ivi, pag. 15-16).

È, infine, la stessa sentenza (ivi, pag. 16) ad affermare che “è, quindi, perfettamente credibile il Castorina quando sostiene di essersi venuto a trovare in una situazione di terrore – per la gravità e serietà delle minacce, provenienti da una organizzazione malavitosa cui anche il XXX faceva capo – perdippiù aggravate dallo stato di persistente difficoltà in cui versava la sua azienda”.



6. – Incomprensibile – salvo che in un’ottica di difesa a tutta oltranza delle proprie precedenti determinazioni, a onta del fatto che le stesse fossero state nel frattempo annullate in sede giurisdizionale – risulta pertanto l’asserzione, che si rinviene nella delibera n. 45/2008, che “la sentenza penale non consente di identificare ictu oculi se i reati per cui interviene la condanna rientrino o meno nelle fattispecie previste dalla legge 512/1999”; quantomeno perché, dopo il giudicato, non è la norma a costituire il parametro immediato di condotta, bensì l’interpretazione che di essa abbia fornito la sentenza da ottemperare.

Sul punto, la decisione ottemperanda non lascia adito a dubbi.

Alla sua stregua, non si tratta di accertare se il XXX facesse o meno parte dell’organizzazione mafiosa – punto che, in effetti, la sentenza non approfondisce, forse perché in relazione al tempus commissi delicti e ai reati contestati non stimò di doverlo approfondire – bensì di accertare se nelle violenze e minacce da lui poste in essere fosse riscontrabile, dal punto di vista della vittima, la presenza del c.d. “metodo mafioso”, consistente nel porre “in essere, cioè, una condotta idonea ad esercitare una particolare coartazione psicologica”.

Metodo che “è infatti configurabile anche a carico di un soggetto che non faccia parte di un’associazione di tipo mafioso”.

All’uopo, “è sufficiente che l’agente ponga in essere … un comportamento minaccioso tale da richiamare alla mente ed alla sensibilità del soggetto passivo quello comunemente ritenuto proprio di chi appartenga ad un sodalizio del genere mafioso. In tal caso non è necessario che l’associazione mafiosa sia in concreto precisamente delineata come entità ontologicamente presente nella realtà fenomenica; essa può essere anche semplicemente presumibile, nel senso che la condotta stessa, per le modalità che la distinguono, sia già di per sè tale da evocare nel soggetto passivo l’esistenza di consorterie e sodalizi amplificatori della valenza criminale del reato”.

La norma di riferimento, cui si riconnette il beneficio richiesto dal Castorina, ha, “infatti, la funzione … di reprimere il metodo delinquenziale mafioso, utilizzato anche dal delinquente individuale”, quando sia nota “l’esistenza in una data zona di associazioni mafiose”.

Alla stregua di tali parametri, testualmente tratti dalla decisione ottemperanda e che sono dunque quelli che avrebbero dovuto essere utilizzati – come infatti in questa sede vengono utilizzati – ai fini dell’ottemperanza all’epigrafata decisione di questo Consiglio, non può esservi alcun dubbio che l’istanza di ammissione al fondo rotativo formulata dal Castorina avrebbe dovuto, come ora deve, esser accolta.



7. – Il quantum dell’accoglimento della domanda proposta in confronto delle amministrazioni intimate sopra epigrafate va liquidato in misura pari al complessivo credito del Castorina verso il XXX, per quale riferito nel primo paragrafo della presente motivazione, previa deduzione da esso dell’importo già erogatogli dalla Regione.



8. – In conclusione, il ricorso in ottemperanza va accolto.

Per l’effetto, dichiarata nulla la delibera del Fondo di rotazione per la solidarietà alle vittime dei reati di tipo mafioso n. 45/2008, le Amministrazioni resistenti vanno condannate a corrispondere al ricorrente le somme sopra indicate, nei limiti delle disponibilità finanziarie del Fondo di rotazione per la solidarietà alle vittime dei reati di tipo mafioso risultanti dagli artt. 4, comma 1, e 7, comma 1, lett. f), della legge 22 dicembre 1999, n. 512; nei limiti delle somme effettivamente corrisposte, il fondo è surrogato nei diritti del Castorina verso il XXX, ex art. 6, comma 4, della cit. legge n. 512 del 1999.

Le spese del presente giudizio, liquidate nella misura di cui in dispositivo, seguono secondo i principi la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie il ricorso per l’esecuzione del giudicato sulla decisione indicata in epigrafe e, per l’effetto:

1) dichiara la nullità della delibera n. 45/2008, di cui in motivazione;

2) condanna le Amministrazioni resistenti, in solido, a pagare al Castorina le somme indicate in motivazione, nei limiti e con gli effetti ivi specificati;

3) condanna le Amministrazioni resistenti, in solido, a rifondere all’appellante le spese di questo giudizio di ottemperanza, che liquida nel complessivo importo di € 5.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito a Palermo in camera di consiglio il 5 novembre 2008, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

Depositata in segreteria

il 11 maggio 2009

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 11/5/2009 n.398 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. de Francisco
D & D Group s.r.l. (Avv. G. Mingiardi) c/ Prefettura di Catania-Ufficio territoriale del Governo (Avv. dello Stato)

sui limiti di legittimità della ostensione solo parziale del contenuto delle informative antimafia, tramite l’impiego di omissis

1. Accesso agli atti amministrativi – Accesso parziale – Impiego “omissis” – Legittimità – Sussiste – Condizione – Riconducibilità agli atti inaccessibili – Onere della prova della p.a. – Sussiste.

2. Accesso agli atti amministrativi – Informativa prefettizia – Accessibilità – Sussiste – Limiti – Determinazione.

1. È legittima l’ostensione parziale del contenuto dell’atto richiesto (nella specie un’informativa antimafia) anche attraverso l’apposizione di “omissis verbis” a tutte le parole che esprimano concetti che si ritengono esclusi dall’ostensibilità al soggetto che ha chiesto l’accesso, purchè la p.a. fornisca prova della concreta sussumibilità degli omissis nel novero degli atti che a legislazione vigente sono positivamente esclusi dall’accessibilità.

2. A norma dell’art. 3, d.m. Interno 415/94 (individuante le categorie di documenti inaccessibili per motivi di ordine e sicurezza pubblica ovvero ai fini di prevenzione e repressione della criminalità), l’informativa antimafia non è inclusa tout court tra gli atti ex se inaccessibili, ma le notizie in essa contenute sono sottratte all’accesso solo se la loro specifica fonte sia in concreto sussumibile in taluna delle categorie di atti menzionate dal citato d.m.. Segnatamente, devono ritenersi inaccessibili le relazioni di servizio utilizzate nella redazione dell’informativa, nonché i relativi autori e fonti, con conseguente legittimità degli omissis finalizzati a occultare tali elementi; al contrario la citata disposizione non giustifica l’apposizione di ulteriori omissis, con riguardo all’indicazione di dati sostanzialmente pubblici (quali le sentenze pronunciate in sede penale nei confronti dei soggetti menzionati nell’informativa, ovvero altri dati già a conoscenza di tali soggetti, quali le denunce diverse da quelle insite negli atti indicati dal citato art. 3, co. 1, lett. c).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 54/2007, proposto da

D & D GROUP s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e dife-sa dall’avvocato Giuseppe Mingiardi e domiciliata in Palermo, via F. Cordova n. 76, presso la segreteria di questo Consiglio;

contro

la PREFETTURA DI CATANIA – UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, e domiciliata presso i relativi uffici in Palermo, via Alcide De Gasperi n. 81;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – Sezione staccata di Catania (sez. int. II) – n. 1414 del 11 settembre 2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione;
Viste le memorie prodotte a sostegno delle difese delle parti;
Viste:

1) l’ordinanza n. 69 del 2 marzo 2007, con la quale questo Consiglio ha disposto incombenti istruttori;

2) l’ordinanza n. 77 del 5 febbraio 2008, con cui questo Consiglio, avendo rilevata la non ottemperanza dell’Amministrazione alla prima ordinanza, reiterava il termine per il suddetto adempimento;

3) nonché l’ordinanza n. 705 del 31 luglio 2008, con cui questo Consiglio, avendo rilevato che la nota in data 4 aprile 2008 dava solo formale seguito alle richieste formulate con le cit. ordinanze, invitava l’Amministrazione a riferire sulla sostanza di quanto si era richiesto;

Viste le ulteriori note prefettizie depositate il 5 novembre 2008;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 12 dicembre 2008, il Consigliere Ermanno de Francisco;

Uditi altresì i difensori costituiti, come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La D & D Group s.r.l., esercente attività di lavori pubblici e privati, veniva esclusa dalla gara di appalto per l’affidamento dei lavori di assistenza alla manutenzione della rete idrica indetta dall’Azienda Risorse Idriche di Napoli, poiché dall’informativa della Prefettura di Catania in data 19 aprile 2005 risultava che a carico della stessa vi erano “elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa”.

La società presentava alla Prefettura intimata richiesta di accesso alla menzionata informativa tramite rilascio di copia, ma la Prefettura lo rifiutava con la nota in vertenza assumendo che “la documentazione richiesta appartiene alla categoria dei documenti inaccessibili ai sensi dell’art. 3 del D.M. 10/05/1995, n. 415, regolamento attuativo dell’art. 24, comma IV della legge 7/8/1990 n. 241, ed è conservata agli atti di questo ufficio, contenuta nel corrispondente fascicolo”.

Avverso tale nota di rigetto, nonché per l’accertamento del suo diritto alla visione ed alla estrazione di copia degli atti prima indicati, e per la conseguente condanna dell’Amministrazione a consentire l’accesso, la D & D Group s.r.l. proponeva ricorso giurisdizionale al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, rilevando, in particolare, che il diniego di accesso era lesivo del suo diritto di difesa di fronte ad addebiti gravissimi.

Sotto altro aspetto, poneva in rilievo che l’Amministrazione non aveva motivato in ordine alla concreta idoneità del documento a pregiudicare l’interesse alla salvaguardia dell’ordine pubblico ed alla prevenzione della criminalità.

L’Amministrazione, costituita in giudizio, in data 9 marzo 2006 ha depositato in giudizio la nota recante l’informativa più volte citata.

Nella udienza in camera di consiglio avanti al TAR, il difensore di parte ricorrente insisteva nelle proprie richieste, evidenziando che il documento prodotto dall’Amministrazione, recante una serie di “omissis” nelle parti che descrivevano i fatti e le vicende rilevanti, non era satisfattivo della pretesa azionata.

Il TAR, con la sentenza appellata di cui in epigrafe riteneva che:

– il documento prodotto dall’Amministrazione fosse satisfattivo delle ragioni di parte ricorrente, in quanto l’informativa era stata prodotta nella forma in cui la stessa era ostensibile, trattandosi di documento riservato, che ben poteva essere sottratto
– l’informativa, così come prodotta, consentisse alla società di comprendere a chi, per la carica rivestita all’interno della compagine sociale, erano riferiti le vicende e i fatti da cui l’Amministrazione aveva ricavato il giudizio di infiltrazione mafio
Il TAR dichiarava perciò cessata la materia del contendere, con compensazione della spese di lite.

La sentenza è stata qui appellata dalla società ricorrente.

L’Amministrazione, costituitasi, ha svolto proprie controdedu-zioni.

Questo Consiglio, con ordinanza n. 69 del 2 marzo 2007, riteneva che ai fini del decidere occorresse acquisire una documentata relazione da parte dell’Amministrazione in relazione ai fatti di causa e con riferimento ai motivi dell’appello.

Non avendo l’Amministrazione depositato la predetta relazio-ne, ma essendosi limitata tramite l’Avvocatura erariale a integrare le proprie difese, con la successiva ordinanza n. 77 del 5 febbraio 2008 questo Consiglio ha ritenuto non essere stata in tal modo puntualmente adempiuta, da parte della Prefettura, la prima ordinanza interlocutoria, sicché concedeva nuovo termine di ulteriori 20 gg. per l’adempimento di detto incombente, rinviando la causa a successiva udienza camerale.

Un’ulteriore nota (prot. 7819/2008/15000/UA/Area 1-bis) della Prefettura di Catania veniva quindi versata in atti, il 14 aprile 2008.

Con una terza ordinanza interlocutoria del 31 luglio 2008, n. 705, questo Consiglio – con ampia argomentazione, cui può rinviarsi, delle ragioni, sia in fatto che in diritto, per cui ancora una volta erano da ritenere insufficienti gli elementi sostanziali forniti dalla Prefettura – ravvisava “la necessità di ulteriori chiarimenti su quanto, in punto di fatto, inerisce la vicenda in esame”.

Considerata “l’estrema delicatezza delle vicende implicate, che in taluni casi potrebbero riverberare effetti perfino sulla sicurezza personale degli operatori di polizia”, con la cit. ord. n. 1705/2008 – “anziché applicare il criterio decisorio alternativamente offerto dall’art. 116, II comma, c.p.c.” (che com’è noto consente di desumere argomenti di prova dal generale contegno delle parti nel processo) – il Consiglio disponeva la terza reiterazione dell’istruttoria, richiedendo alla Prefettura di Catania di esplicitare i profili fattuali specificamente indicati nella motivazione di detta ordinanza.

All’esito, il 5 novembre 2008, sono state depositate ulteriori tre note prefettizie, due datate 19 agosto e una datata 29 ottobre 2008.

Infine, la causa è stata nuovamente trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Nell’ordinanza 31 luglio 2008, n. 705, di cui si è detto nella narrativa in fatto che precede, si è già ampiamente argomentato in ordine al perché “la Prefettura di Catania non abbia ancora chiarito tutti i profili rilevanti ai fini della definizione del presente giudizio”.

Tale giudizio non è alterato dagli atti depositati il 5 novembre 2008.

Una delle due note datate 19 agosto 2008, pertinendo ai rapporti tra parte e difensore (Avvocatura dello Stato) “al fine di individuare un’univoca e condivisa linea di difesa dell’Amministrazione”, in radice non riguarda i chiarimenti richiesti.

L’altra nota del 19 agosto 2008, sebbene formalmente rivolta all’Avvocatura, cerca di “fornire notizie in ordine alla corrispondenza di ciascuna notizia omessa con taluna delle specifiche categorie di documenti enumerate dall’art. 3 del D.M. 10/5/1994, n. 415” – come appunto si era reiteratamente richiesto alla Prefettura – come segue: premessa un’ampia trattazione dell’istituto dell’accesso agli atti amministrativi (il che certamente non è richiesto alla parte in causa), ivi si esponeva che “il 1° OMISSIS trova riferimento normativo nell’art. 3 lett. b così come il 2° e il 3° OMISSIS; le notizie sottratte all’accesso riguardano “di fatto” situazioni di interesse per l’ordine e la sicurezza pubblica e l’attività di prevenzione e repressione della criminalità”; infine, dopo una pleonastica affermazione che “si ritiene legittimo l’operato di questa Amministrazione”, si osservava “che i dati omessi, quali le pronuncie in sede penale nei confronti dei soggetti menzionati nell’informativa, proprio perché già a conoscenza dei soggetti medesimi, non può [recte: possono] certamente costituire ragione che abbia impedito loro di esercitare il diritto di difesa”.

Infine, la nota del 29 ottobre integra nel merito i contenuti di quelle precedenti, fornendo notizie su alcune denuncie e indagini preliminari in corso nei riguardi dei Sigg.ri Di Cavolo Antonino, Daniele e Carlo.



2. – L’appello è fondato e va accolto, nei sensi e limiti di cui infra.

Invero, alla stregua dei fatti processuali occorsi e testé ricordati, è ineluttabile per il Collegio, anche in applicazione del canone decisorio di cui all’art. 116, secondo comma, c.p.c., ritenere definitivamente non provata (salve le eccezioni di cui infra) la riconducibilità degli elementi di fatto coperti dagli “omissis” alle specifiche “categorie di documenti” che l’art. 3 del cit. D.M. n. 415/94 esclude dall’accesso.



3. – Reiterandosi – in ordine al punto n. 3 della nota prefettizia del 4 aprile 2008 – il surreale rilievo che la giurisprudenza che viene ivi citata, a supporto del diniego di accesso per cui è causa, altro non è che la stessa sentenza in questa sede appellata, è inevitabile ribadire la sua assoluta irrilevanza nello specifico giudizio che istituzionalmente è appunto deputato a vagliarne la conformità a diritto.

In ordine, invece, al punto 2 della stessa nota, si osserva che in linea di principio è certamente legittima (in riferimento all’atto per cui è causa, ossia ad un’informativa antimafia) l’ostensione solo parziale del contenuto dell’atto richiesto, ed altresì che ciò ben possa farsi sostituendo l’avvertenza “omissis verbis” a tutte quelle parole che esprimano concetti che si ritengano esclusi dall’ostensibilità al soggetto che ha chiesto l’accesso; nondimeno, ciò che è in questa sede controverso è precisamente il limite entro cui, a legislazione vigente, risulti legittima l’apposione di detti “omissis”.

In particolare, mentre è astrattamente condivisibile l’afferma-zione, ivi svolta, in punto di legittimità della scelta operata “non portando a conoscenza dello stesso [ossia del ricorrente] i complessivi elementi istruttori a monte, che hanno determinato il contenuto sfavorevole dello stesso atto”, è però sfuggito alla Prefettura che lo specifico punto di fatto che è rimasto sfornito di prova (il cui onere inevitabilmente è a carico dell’Amministrazione che eccepisce l’inostensibi-lità in parte qua) è proprio quello della concreta sussumibilità degli “omissis” che la Prefettura ha ritenuto di inserire nel testo osteso – peraltro solo dopo la proposizione di questo giudizio e, dunque, propter hoc – nel novero di quegli atti che, ai sensi della normativa vigente, sono positivamente esclusi dall’accessibilità.



4. Atteso che il diniego di accesso qui impugnato è antecedente al 2 giugno 2006 e, perciò, all’entrata in vigore del D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 – nonché, ai sensi dell’art. 23, comma 3, della legge 11 febbraio 2005, n. 15, altresì alla data di vigenza dell’art. 16 di detta legge n. 15/2005, che ha novellato l’art. 24 della legge 7 agosto 1990, n. 241, “con effetto dalla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2 del presente articolo”, ossia solo dal 2 giugno 2006 – si deve aver riguardo non già al testo oggi vigente dell’art. 24, comma 6, lett. c), della legge n. 241/90 (di cui è menzione nelle note della Prefettura di Catania), bensì:

1) al cit. art. 24 L. n. 241/90, nel testo vigente anteriormente alla sua novella di cui si è appena detto e, dunque, ai relativi commi 2 e 4;

2) al regolamento emanato in base a detto comma 2 e, dunque, all’art. 8 del D.P.R. 27 giugno 1992, n. 352;

3) al regolamento ministeriale emanato ai sensi del combinato disposto dell’art. 24, comma 4, della legge, e dell’art. 8 del cit. D.P.R. e, dunque, all’art. 3 del D.M. Interno 10 maggio 1994, n. 415, che è la fonte normativa specifica che direttamente individua le “categorie di documenti inaccessibili per motivi di ordine e sicurezza pubblica ovvero ai fini di prevenzione e repressione della criminalità”.

In forza di quest’ultimo, “in relazione all’esigenza di salvaguardare l’ordine pubblico e la prevenzione e repressione della criminalità, sono sottratte all’accesso le seguenti categorie di documenti”, elencate nelle successive lettere, da a) ad o), del medesimo comma 1.

Orbene, in punto di fatto ciò che si era reiteratamente richiesto alla Prefettura di Catania, purtroppo senza esito, consiste nel chiarire (non già il contenuto specifico delle parole che sono state sostituite con gli “omissis” nell’atto esibito nel corso del primo grado del presente giudizio, bensì) l’affermazione di detto Ufficio di corrispondenza tra ciascuna notizia omessa e taluna delle specifiche “categorie di documenti” enumerate dall’art. 3 del cit. D.M. n. 415/1994.



5. – In detto contesto normativo, non si è inteso acquisire l’avviso della Prefettura in ordine alla fondatezza, o meno, della “censura di “incomprensibilità del contenuto sostanziale dell’informativa” nella forma in cui è stata resa nota all’appellante” (questione che, da un lato, rileva solo marginalmente e che, dall’altro, è rimessa alla valutazione del giudice); bensì, come si è già detto, verificare, con l’ausilio dell’amministrazione resistente alla domanda di accesso, la puntuale corrispondenza di quanto non si è ritenuto di ostendere (con la tecnica, in sé legittima, degli “omissis”) a quegli elementi che le ricordate fonti normative effettivamente sottraggono all’accessibilità.

Orbene, in base al cit. art. 3 del D.M. n. 415/1994, è certo che non vadano ostese le relazioni di servizio, e men che mai i relativi autori e le fonti: sicché non può dubitarsi della legittimità degli “omissis” finalizzati a occultare tali elementi, del tutto a prescindere dalla comprensibilità del documento osteso che ne derivi.

Solo entro tali limiti, come si dirà, anche in esito all’accogli-mento del presente appello potranno essere mantenuti alcuni “omissis”.

Per ogni altro elemento, viceversa, non è dato inquadrare nel cit. art. 3 l’apposizione di ulteriori “omissis”; men che mai per occultare l’indicazione di dati sostanzialmente pubblici, quali sono le sentenze pronunciate in sede penale nei confronti dei soggetti menzionati nell’informativa; ovvero di altri dati già senz’altro a conoscenza di tali soggetti, quali le denunce diverse da quelle insite negli atti indicati dalla lett. c) del comma 1 dell’art. 3 del cit. D.M. n. 415/1994: sicché solo per queste ultime gli “omissis” avrebbero potuto giustificarsi, ove la Prefettura avesse dedotto in giudizio, come invece non ha fatto, che tale fosse il fondamento di taluna parte “oscurata” dell’informativa.



6. – Né la ricordata normativa di riferimento consente di porre legittimamente a base del diniego di accesso il fatto che i dati omessi pertengano, appunto, a un’informativa antimafia.

A seguire la tesi dell’amministrazione resistente, tale atto dovrebbe essere considerato di per se stesso sempre e comunque riservato (sebbene, ovviamente, non nel significato tecnico di cui all’art. 42, comma 3, della legge 3 agosto 2007, n. 124).

Ciò però, per essere considerato legittimo, avrebbe presupposto l’inserzione – ad opera del Ministero dell’interno, in sede di redazione dell’art. 3 del cit. D.M. n. 415/1994 – dell’informativa antimafia tra gli atti tout court integralmente inaccessibili, per motivi di ordine e sicurezza pubblica o di prevenzione e repressione della criminalità.

Stante che ciò, invece, normativamente non è avvenuto, resta salva la sola possibilità di non ostendere taluno, o anche molti, dei relativi elementi costitutivi, ma non tutti; o, quantomeno, non per il solo fatto di essere contenuti nel documento c.d. di informativa antimafia.

In sostanza: alcune, molte, o (in ipotesi-limite) anche tutte le notizie contenute nell’informativa potrebbero essere sottratte all’ac-cesso; ma solo se la loro specifica fonte sia in concreto sussumibile in taluna delle categorie di atti espressamente menzionate dal D.M. n. 415/94.

Tale affermazione di sussumibilità non può però essere apodittica, a pena di rottura del ricordato sistema normativo (che peraltro, come si è già detto, è stato costruito, a livello di regolamento subgovernativo, dallo stesso Ministero dell’interno); infatti, il D.M. n. 415/1994 non ha, positivamente, incluso tout court l’informativa antimafia tra gli atti ex se inaccessibili – né questa è la sede per vagliare se tale radicale inserzione sarebbe, o meno, stata legittima – sicché è fuori sistema un’interpretazione che implichi, surrettiziamente, siffatto risultato.

Va disatteso, perciò, l’assunto che “il 1° OMISSIS trova riferimento normativo nell’art. 3 lett. b così come il 2° e il 3° OMISSIS”: se davvero ciò derivasse dal fatto che “le notizie sottratte all’accesso riguardano “di fatto” situazioni di interesse per l’ordine e la sicurezza pubblica e l’attività di prevenzione e repressione della criminalità” – come assume la Prefettura – tanto varrebbe dire che ogni notizia che concorre a integrare l’informativa antimafia, e dunque tale informativa integralmente, sarebbe sempre sottratta all’accesso; senza, però, che ciò sia dato evincere dal ricordato art. 3 del D.M. n. 415/1994.



7. – Va aggiunto, per completezza, che è infondata anche la tesi per cui “i dati omessi, quali le pronuncie in sede penale nei confronti dei soggetti menzionati nell’informativa, proprio perché già a conoscenza dei soggetti medesimi, non” possono “certamente costituire ragione che abbia impedito … di esercitare il diritto di difesa”.

Essa muove dal suggestivo assunto che l’accesso si possa esercitare solo per cercare di scoprire elementi di fatto non ancora conosciuti.

Peraltro, integrando tale tesi con l’ulteriore postulato, di cui si è già detto, che ciò che non sia già noto non è ostensibile allorché riguardi “situazioni di interesse per l’ordine e la sicurezza pubblica e l’attività di prevenzione e repressione della criminalità”, si completerebbe il sillogismo secondo cui nulla vada osteso delle informative antimafia.

In contrario, rimandando a quanto si è già detto a confutazione di quest’ultimo assunto, deve invece affermarsi che l’accesso agli atti in possesso dall’amministrazione possa senz’altro esercitarsi anche al diverso fine – del tutto coerente con la completa tutelabilità di tutte le situazioni giuridiche soggettive – di verificare l’esattezza degli elementi di fatto di cui l’Amministrazione disponga; giacché, in caso diverso, potrebbe essere viziato da eccesso di potere per falsità dei presupposti ogni successivo provvedimento che si basi su tali inesatte informazioni, falsi presupposti o erronei dati di fatto.



8. – In conclusione, l’appello è fondato e va perciò accolto. Va, per l’effetto, ordinata alla Prefettura di Catania l’esibizione del documento richiesto in copia integrale, salva soltanto la facoltà di “oscurare” (con qualunque tecnica, anche mediante l’apposizione di “omissis”) le parti del documento recanti le relazioni di servizio utilizzate nella redazione dell’informativa acceduta; nonché quelle ove siano menzionati i nomi, le qualifiche e i reparti di appartenenza degli autori di dette relazioni.

Le spese del doppio grado del giudizio, liquidate nella misura di cui in dispositivo, seguono secondo i principi la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, ordina alla Prefettura di Catania l’esibizione del documento richiesto, nei sensi e nei limiti indicati in motivazione.

Condanna la Prefettura di Catania al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate in complessivi € 8.000,00 (Ottomila/00) oltre accessori di legge, in favore della parte appellante.

Così deciso a Palermo dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito nella camera di consiglio del 12 dicembre 2008, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, componenti.

Depositata in segreteria

il 11 maggio 2009

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 11/5/2009 n.406 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. de Francisco
Comune di Alì (Avv. M.B. Miceli) c/ G. Puglia (Avv. N. Cammaroto) e altri

sulla deducibilità della insussistenza del titolo esecutivo, quale motivo di appello alla sentenza resa in sede di ottemperanza a giudicato del g.o., dalla parte non costituitasi in primo grado e sulle questioni conoscibili rispettivamente dal giudice dell’ottemperanza e dal g.o. in sede di opposizione all’esecuzione

1. Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Appello – Titolo esecutivo – Difetto – Deducibilità dalla parte non costituitasi in primo grado – Sussiste – Ragione.

2. Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Titolo esecutivo passato in giudicato – Accertamento – Necessità – Esistenza diritto di procedere all’esecuzione – Verifica – Competenza – G.o. in sede di opposizione all’esecuzione.

1. Il difetto del titolo esecutivo -che integra l’unica condizione dell’azione esecutiva e dunque anche del giudizio di ottemperanza ove si tratti di un titolo formalmente passato in giudicato- può senz’altro essere dedotto per la prima volta quale motivo d’appello dalla parte intimata non costituitasi nel primo grado del giudizio d’ottemperanza, tenuto conto che non integra un’eccezione propria, bensì un difetto di condizione dell’azione che, ove risultante dagli atti, può e deve essere rilevato anche d’ufficio dal giudice dell’esecuzione (e dell’ottemperanza).

2. Nel corso del giudizio di ottemperanza il g.a. si deve limitare al mero riscontro formale dell’esistenza di un titolo esecutivo (passato in giudicato) formatosi davanti al g.o. (nella specie trattasi di un decreto ingiuntivo passato in giudicato a seguito di rigetto dell’opposizione); nonché delle pronunce cautelari e di merito che, in punto di sua perdurante esistenza e validità, siano state rese nell’unica competente sede, che è quella dell’opposizione ad esecuzione davanti al g.o., ex art. 615 e 624 c.p.c., nonché, prima della novella all’art. 615, co. 1, c.p.c., anche ex art. 700 c.p.c.. Solo quella, difatti, è la sede ove può verificarsi la perdurante esistenza del diritto del creditore a procedere all’esecuzione e, conseguentemente, può opporsi l’eccezione di pagamento successiva alla formazione del titolo esecutivo, nonchè può farsi valere ogni altra questione -ivi incluse quelle controverse nel caso di specie relative alla ritualità del contraddittorio in sede cautelare.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 47/2008, proposto da

COMUNE DI ALÌ, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Beatrice Miceli ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Nunzio Morello, 40 presso lo studio della stessa;

contro

PUGLIA GIOVANNI, titolare della omonima ditta individuale, rappresentato e difeso dall’avv. Nunzio Cammaroto, ex lege domiciliato in Palermo, via Filippo Cordova n. 76, presso la Segreteria di questo C.G.A.;

e nei confronti

del SEGRETARIO GENERALE pro tempore DEL COMUNE DI ALÌ
non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – Sezione staccata di Catania (sez. II) – n. 1625 del 8 ottobre 2007.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. N. Cammaroto per Puglia Giovanni;

Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza di questo C.G.A. 5 febbraio 2008, n. 119;

Visti l’ordinanza istruttoria 8 settembre 2008, n. 726 ed il relativo adempimento effettuato in data 24 ottobre 2008;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore, alla pubblica udienza del 12 dicembre 2008, il Consigliere Ermanno de Francisco;

Uditi altresì l’avv. M. B. Miceli, per il Comune di Alì e l’avv. S. Martella, su delega dell’avv. N. Cammaroto, per Puglia Giovanni;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Viene in decisione l’appello proposto avverso la sentenza indicata in epigrafe che ha accolto – per l’effetto dichiarando l’obbligo del Comune di Alì di pagare le somme riconosciute dovute dal titolo ottemperando e nominando commissario ad acta, per il caso di perdurante inadempienza, il Segretario generale dello stesso Ente – il ricorso dell’odierno appellato per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza del Tribunale ordinario di Messina 1 agosto 2001, n. 3430, reiettiva (oltre che della domanda di risoluzione del contratto di appalto relativo ai lavori di cui appresso) dell’opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 32/1998, emesso in favore dell’odierno appellato per il pagamento del primo S.A.L. relativo alla realizzazione della strada di collegamento tra Alì e Itala, nonché di condanna al pagamento di un ulteriore credito in favore dell’opposto.

Con ord. cautelare 5 febbraio 2008, n. 119, questo Consiglio ha sospeso l’efficacia della sentenza di primo grado, subordinatamente alla prestazione di una cauzione e alla sua perdurante efficacia, pur durante l’eventuale (e futura) sospensione del presente giudizio.

Quindi, con ord. istruttoria 8 settembre 2008, n. 726, si è disposta l’acquisizione, a cura della parte più diligente, documentati elementi sugli elementi di fatto ritenuti rilevanti ai fini del decidere.

All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La sentenza appellata, resa in sede di ottemperanza a giudicato del giudice ordinario, riguarda un credito nato da decreto ingiuntivo passato in giudicato a seguito di rigetto definitivo dell’opposizione, nonché ulteriori crediti accertati dalla sentenza ottemperanda.

L’appellante Comune di Alì, non essendosi costituito nel giudizio di primo grado, solo in questa sede di appello deduce di aver pagato il debito risultante dalla sentenza ottemperanda, sebbene in un momento successivo alla formazione del titolo esecutivo.

Deduce, altresì, di aver proposto opposizione davanti al giudice ordinario, il quale ha anche disposto – con provvedimento ex art. 700 c.p.c., reso anteriormente alla novella dell’art. 615 c.p.c. che solo dal 1 marzo 2006 consente la sospensione dell’esecuzione anche anteriormente al suo inizio – la sospensione dell’efficacia del titolo esecutivo posto a base del giudizio di ottemperanza di cui qui trattasi.

Il giudice ordinario, nella ricordata sede cautelare, ha concesso altresì termine di 30 giorni per l’inizio del giudizio di merito.

Trattasi evidentemente di un giudizio, di merito, di opposizione all’esecuzione, posto che è quella (anche con effetti per il giudizio di ottemperanza) l’unica sede giurisdizionale deputata a conoscere dell’eccezione di pagamento che si assuma essere avvenuto in epoca successiva alla formazione del titolo esecutivo.

Non essendo il giudizio di ottemperanza la sede in cui proporre l’opposizione all’esecuzione (ex artt. 615 e ss. c.p.c.), la cognizione su quest’ultima compete sempre, dunque, al giudice ordinario.

Il giudice amministrativo, da parte sua, cura l’ottemperanza ai titoli passati in giudicato, ma ovviamente a condizione che la loro efficacia non sia stata sospesa o annullata nella sede propria, ossia nel corso di un giudizio di opposizione all’esecuzione.

Orbene, in esito all’espletata istruttoria, si è accertato che:

1) effettivamente è pendente davanti al giudice ordinario un giudizio di merito di opposizione all’esecuzione (Tribunale di Messina n.r.g. 5493/2004) in cui è stata dedotta detta eccezione di pagamento;

2) l’introduzione di tale giudizio è avvenuta nel rispetto del termine di 30 giorni all’uopo concesso con la cautela ex art. 700, che risulta pertanto tuttora efficacia, come dedotto dall’appellante;

3) è stata versata in atti copia di tutti i pertinenti documenti.

Ciò basta a ritenere la fondatezza dell’odierno appello, avendo l’appellante dimostrato l’attuale insussistenza – perché sospeso dal giudice ordinario, nella predetta sede di opposizione all’esecuzione – del titolo esecutivo sulla cui base è stato azionata l’ottemperanza.

Poiché il difetto del titolo esecutivo – che integra l’unica condizione, al contempo formale e sostanziale, dell’azione esecutiva, e dunque anche del giudizio di ottemperanza ove si tratti di un titolo formalmente passato in giudicato – non integra un’eccezione propria, bensì un difetto di condizione dell’azione che, ove risultante dagli atti, può e deve essere rilevato anche d’ufficio dal giudice dell’esecuzione (e dell’ottemperanza), essa può senz’altro essere proposta per la prima volta quale motivo di appello dalla parte intimata non costituitasi nel primo grado del giudizio di ottemperanza.

Nella specie il titolo esecutivo, costituito da un decreto ingiuntivo non opposto e perciò passato in giudicato, è stato infatti sospeso dal giudice ordinario in sede cautelare atipica (perché anteriormente all’entrata in vigore del nuovo articolo 615, primo comma, del codice di procedura civile, che solo dal 1 marzo 2006 consente la sospensione del precetto prima dell’inizio dell’esecuzione).

Il giudizio di merito è stato quindi introdotto entro il termine perentorio fissato dal provvedimento cautelare, ed è tuttora pendente.

Perdurando dunque l’efficacia della cautela, risulta allo stato insussistente, appunto perché sospeso, il titolo esecutivo.

Infatti, sebbene si tratti di sentenza passata in giudicato, il titolo inoppugnabile può sempre essere sospeso e, eventualmente, annullato, quando ne sia stata preannunciata l’esecuzione nonostante l’avvenuto integrale pagamento dopo il passaggio in giudicato; nella specie, trattandosi di decreto ingiuntivo, va appunto dedotta con l’opposizione ex art. 615 c.p.c. l’eccezione di pagamento avvenuto dopo la notifica del decreto (diversamente dall’eccezione di pagamento anteriore a tale notifica, che va invece dedotta con opposizione ex art. 645 c.p.c.).

Con la basilare precisazione che ogni dubbio circa l’integrale fondatezza della pendente opposizione all’esecuzione non può mai essere conosciuta, né delibata, dal giudice dell’ottemperanza.

In tale sede, infatti, il giudice amministrativo si deve limitare al mero riscontro formale dell’esistenza di un titolo esecutivo (passato in giudicato) formatosi davanti al giudice ordinario; nonché, come accade in questa sede, alle pronunce cautelari e di merito che, in punto di sua perdurante esistenza e validità, siano state rese nell’unica competente sede, che è quella dell’opposizione ad esecuzione davanti al giudice ordinario, ex artt. 615 e 624 c.p.c.; nonché, prima della ricordata recente novella, anche ex 700 dello stesso c.p.c..

Solo quella, infatti, è la sede ove può verificarsi la perdurante esistenza del diritto del creditore a procedere alla esecuzione.

È, conseguentemente, solo in quella sede che può farsi valere ogni questione, ivi incluse quelle – che sono assai controverse tra le parti in questo caso – relative alla ritualità del contraddittorio in sede cautelare, e che l’appellato vorrebbe invece introdurre in questa sede.

Qui, allo stato, non è dato che prendere atto della pronuncia cautelare che – a ragione o a torto – ha sospeso l’efficacia del titolo esecutivo posto a base del ricorso in ottemperanza; nonché del fatto che tale misura cautelare non è stata, finora, né revocata né modificata dal giudice ordinario competente in via esclusiva sul giudizio di opposizione all’esecuzione, vuoi nella sua fase cautelare (ex artt. 615 e 624, nonché prima del 1 marzo 2006 anche ex art. 700 c.p.c.) vuoi in quella di merito (ex art. 616 c.p.c., o ex art. 615, I comma, c.p.c.).

In conclusione l’appello va accolto, essendo risultata allo stato insussistente l’unica condizione formale dell’azione necessaria e sufficiente per il giudizio d’ottemperanza; che – come avviene per quello esecutivo davanti al giudice ordinario – consiste in un efficace titolo esecutivo (ma, in questa sede, solo se fondato sul giudicato).

Le spese del doppio grado di giudizio possono nondimeno compensarsi, anche in considerazione alla condotta non sempre lineare e coerente serbata da ambo le parti nelle diverse fasi di questa vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, dichiara inammissibile, allo stato, il ricorso per l’ottemperanza alla sentenza del Tribunale ordinario di Messina 1 agosto 2001, n. 3430.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 12 dicembre 2008, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi, Ermanno de Francisco, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.

Depositata in segreteria

il 11 maggio 2009

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 11/5/2009 n.405 proviene da Giustamm.

Pres. La Medica, Est. Russo
Azienda U.l.s.s. n. 16 di Padova (Avv.ti A. Cartia, A. Manzi) c/ Telekna srl, Esperia spa (Avv.ti E. Minnei, P. Piva, S. Gattamelata) e altri

sulla illegittimità della proroga dei rapporti pregressi in pendenza di gara e sulle differenze tra rinnovo – vietato – del contratto e ripetizione di servizi analoghi, ammessa a certe condizioni ex art. 57, d.lgs. 163/06

1. Contratti della p.a. – Proroga – Illegittimità – Sussiste – Eccezione – Attesa esito nuova gara.

2. Contratti della p.a. – Rinnovo contrattuale – Divieto – Sussiste – Ripetizione servizi analoghi – Legittimità – Sussiste – Condizioni.

1. È illegittima la proroga dei rapporti già in essere, per l’esecuzione dei servizi messi a gara, contraddicendo il generale principio dell’evidenza pubblica. Invero, una volta espunta dall’ordinamento, ad opera dell’art. 23, l. 62/05, la disposizione che, a determinate condizioni, consentiva il rinnovo espresso dei contratti (art. 6, co. 2, L. 537/93), deve escludersi che ad un effetto simile possa pervenirsi attraverso la proroga dei rapporti già in essere. D’altronde la proroga dei contratti non è un istituto stabile dell’ordinamento ma è stata prevista dal citato art. 23, solo nella fase transitoria successiva all’abrogazione dell’istituto del rinnovo, di guisa che ad oggi risulta persino priva della necessaria base normativa. Di conseguenza tale istituto è teorizzabile, ancorandolo al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), nei soli casi, limitati ed eccezionali in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dalla p.a., vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio, nelle more del reperimento di un nuovo contraente.

2. Il rinnovo del contratto, ad oggi pacificamente vietato dall’ordinamento e la ripetizione di servizi analoghi, ammessa a certe condizioni dall’art. 57 d.lgs. 163/2006, costituiscono istituti diversi e non sovrapponibili. Invero mentre il rinnovo risultava applicabile a qualsiasi rapporto e comportava una ripetizione delle prestazioni per una durata pari a quella originariamente fissata nel contratto rinnovando, la ripetizione dei servizi analoghi comporta un nuovo e diverso vincolo contrattuale, con diverso oggetto. Segnatamente essa ha ad oggetto una nuova aggiudicazione di “nuovi servizi “-sia pure in forma negoziata e senza previa pubblicazione di un bando-, vale a dire di servizi in relazione ai quali il bisogno è eventuale e può sorgere solo successivamente alla gara originaria, nel corso del triennio successivo alla stipula del contratto.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 5691/2008 del 10/07/2008, proposto

dall’AZIENDA ULSS N. 16 DI PADOVA, rappresentato e difeso dagli Avv.ti ALBERTO CARTIA e ANDREA MANZI con domicilio eletto in Roma, VIA F. CONFALONIERI, 5 presso ANDREA MANZI;

TELEKNA SRL IN PR. E N. CAPOGRUPPO COSTITUENDA ATI, rappresentato e difeso dagli Avv.ti ENRICO MINNEI, PAOLO PIVA e STEFANO GATTAMELATA con domicilio elettoin Roma, VIA DI MONTE FIORE, 22 presso STEFANO GATTAMELATA;

ESPERIA SPA IN PR. E NQ. MANDANTE COSTITUENDA ATI, rappresentata e difesa dagli Avv.ti ENRICO MINNEI, PAOLO PIVA e STEFANO GATTAMELATA con domicilio eletto in Roma, VIA DI MONTE FIORE, 22 presso STEFANO GATTAMELATA;

AZIENDA OSPEDALIERA DI PADOVA rappresentatae difesa dagli Avv.ti ALBERTO CARTIA e ANDREA MANZI con domicilio eletto in Roma, VIA F. CONFALONIERI, 5 pressoANDREA MANZI;

FELLETTI SPADAZZI SPA, non costituitasi;

COOPERATIVA SOCIALE SOLIDARIETA’ A.R.L., non costituitosi;

della sentenza del TAR VENETO – VENEZIA: Sezione I n.1547/2008 , resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO ALL’ESTERNO DEL SERVIZIO DI LOGISTICA DEL MATERIALE SANITARIO ASL;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della TELEKNA SRL IN PR. E N. CAPOGRUPPO COSTITUENDA ATI;

ESPERIA SPA IN PR. E NQ. MANDANTE COSTITUENDA ATI;

AZIENDA OSPEDALIERA DI PADOVA;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Alla pubblica udienza del 16 Dicembre 2008 , relatore il Consigliere Cons. Nicola Russo ed uditi, altresì, gli avvocati Manzi e Piva;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La controversia concerne l’appalto del magazzino farmaceutico destinato a servire sia la Azienda U.l.s.s. 16 di Padova, sia l’Azienda Ospedaliera di Padova.

La relativa procedura concorsuale viene indetta con delibera n. 1226 del 31.12.2004, la quale reca anche proroga dei pregressi (ma, almeno in parte, scaduti) rapporti già in essere per assicurare i servizi posti in gara.

Parallelamente, viene indetta anche una procedura per l’affidamento all’esterno del magazzino economale.

Trascorre oltre un anno senza che nulla si sappia della procedura per l’affidamento del magazzino farmaceutico. Nel marzo 2006 (quando sono passati quindici mesi dalla indizione della gara), la partecipante Ati Telekna s.r.l. effettua il previsto sopralluogo in contraddittorio con la stazione appaltante. Dopo altri sette mesi di silenzio, la stessa Ati Telekna s.r.l., in data 24.10.2006, si rivolge formalmente alla stazione appaltante per aver notizie ufficiali circa lo svolgimento della procedura concorsuale.
Circa due mesi dopo (la nota è del 27.12.2006) la stazione appaltante comunica che l’appalto è stato revocato con delibera n. 1035 del 20.12.2006 e che, contestualmente, è stata ancora una volta disposta la proroga dei rapporti già esistenti. Tale proroga (che già dura da almeno due anni) viene così ulteriormente a perpetuarsi.
Revoca dell’appalto e proroga dei rapporti scaduti vengono impugnati da Ati Telekna davanti al TAR Veneto. Messa ivi in risalto la singolare connessione tra revoca e proroga (la prima viene infatti a risolversi in un mezzo per agevolare la prosecuzione della seconda), la legittimità della proroga è contestata a partire dal divieto di rinnovo dei contratti pubblici stabilito dal diritto interno. Quanto alla revoca, premessa la violazione del diritto al contraddittorio, ne viene contestata la mancanza di una reale motivazione e, pertanto, anche la violazione del principio di buona amministrazione. Viene chiesto il risarcimento dei danni subiti anche in via equitativa.
Costituitasi in giudizio, la stazione appaltante nega che le proroghe disposte possano essere qualificate alla stregua di rinnovi: osserva che si tratta di atti volti a consentire precariamente, in pendenza della gara, la prosecuzione di un servizio non eludibile. Circa la revoca, essendo essa intervenuta prima ancora dell’apertura dell’offerta economica, è respinta ogni ipotesi di illegittimità del ripensamento, anche perché la motivazione fornita (non conformità del capitolato alle effettive esigenze della stazione appaltante) porta con sé la dimostrazione della conformità dell’azione amministrativa al superiore interesse pubblico. Quanto alla domanda di danni, ogni plausibilità in proposito sarebbe esclusa dalla clausola contenuta nel capitolato (peraltro impugnata dal ricorrente) a mente della quale la stazione appaltante si riserva “la facoltà di sospendere, revocare, modificare, rinviare o annullare totalmente o parzialmente, in qualsiasi momento, la gara e (…) di non pervenire ad alcuna aggiudicazione, senza che i soggetti invitati possano vantare pretese o diritti di sorta” (capitolato, pag. 15).
In corso di causa, delibata dal TAR l’illegittimità della proroga (ordinanza n. 208/2007), viene prodotta la delibera (dell’agosto 2007) con la quale la stazione appaltante approva uno studio di fattibilità per la realizzazione di un unico magazzino esterno interaziendale, con contestuale, ennesima proroga del pregresso (e scaduto) rapporto.
Anche detti atti vengono gravati (con motivi aggiunti) da Ati Telekna. La proroga sarebbe illegittima perché, oltre a contrastare con i principi in tema di rinnovo enunciati nel ricorso, non ha tenuto conto del punto di vista espresso, sia pure in sede cautelare, da parte del TAR. Quanto allo studio di fattibilità, questo sarebbe illegittimo perché varrebbe a confermare l’agire confuso della stazione appaltante.
Con sentenza 23 maggio 2008, n. 1547, il TAR Veneto, Prima Sezione, ha accolto il gravame di Ati Telekna. In particolare, il TAR ha ritenuto illegittime le proroghe disposte in parallelo alla gara poi revocata e le ha lette (appunto, insieme alla illegittima revoca) “nel contesto del complessivo comportamento tenuto dalla stazione appaltante”. Un contesto, sempre secondo il TAR, nel quale, fin dal bando la stazione appaltante non era affatto convinta di voler davvero procedere all’affidamento all’esterno del magazzino e che appare confermato dalla circostanza che la motivazione della revoca (disposta senza alcun previo contraddittorio) fa persino riferimento ad osservazioni della Commissione aggiudicatrice sulla supposta incongruenza della gara rispetto ai bisogni della stazione appaltante che neppure figurano nell’unico verbale acquisito in fase istruttoria.
Disposto l’annullamento degli atti impugnati, il TAR ha anche accordato il risarcimento del danno. Ritenuta irrilevante (ed anzi corroboratrice della colpa della stazione appaltante) la clausola de dolo non petendo unilateralmente imposta dalla p.a., la sentenza ha in particolare osservato che la risposta in forma specifica non potesse dirsi pienamente satisfattiva della domanda di ristoro proposta dalla parte: l’obbligo di indire seriamente e finalmente una gara in sede di conformazione anche per rimuovere gli effetti delle reiterate proroghe, non comportava infatti un dovere di affidamento nei confronti del ricorrente; perciò, ritenuta sussistente, alla stregua del contesto, la violazione del principio di cui all’art. 1337 cod. civ., la sentenza ha condannato la stazione appaltante al pagamento dei danni. La misura di questi, esclusa qualsiasi perdita di chance, è stata circoscritta a parte delle spese sostenute per la partecipazione alla gara e la relativa determinazione è stata rimessa all’accordo delle parti ai sensi dell’art. 35, secondo comma, del d.lgs. 80/98.
La sentenza del TAR Veneto è appellata dalla Azienda U.l.s.s. 16 di Padova. Con il primo motivo, la stazione appaltante censura l’intervenuto annullamento delle proroghe dei rapporti pregressi. Sostiene che, nella presente fattispecie, non si può parlare di rinnovo poiché quelle disposte non sarebbero che “mera proroga tecnica dei contratti in essere”. D’altronde, anche a voler ragionare alla stregua del paradigma del rinnovo, la fattispecie sarebbe legittima alla luce dell’art. 57, lett. b), del codice dei contratti. Aggiunge che quella seguita sarebbe una strada obbligata posto che sussisteva l’obiettiva necessità di garantire un servizio pubblico essenziale.
Con il secondo motivo contesta che la fase nella quale si trovava la procedura (apertura delle sole offerte tecniche) potesse comportare, essendo tuttora assente l’aggiudicazione definitiva, un qualsivoglia limite al potere di revoca da parte della stazione appaltante. Quanto al merito del provvedimento di revoca, sostiene che la scelta di non proseguire nel percorso tracciato dalla delibera di indizione sarebbe stata più che motivata dall’obiettiva necessità di rivedere la modulazione del servizio.

Con il terzo motivo afferma che il primo giudice sarebbe incorso in errore nella parte in cui ha attribuito rilevanza alla mancata celebrazione di un procedimento di revoca partecipato posto che le ragioni della revoca (tutte funzionali al miglior perseguimento dell’interesse pubblico) non consentivano alcun apporto significativo ad opera del privato pretermesso.

Con il quarto motivo l’appellante concentra la sua attenzione sui presupposti della domanda di risarcimento proposta dalla parte. Le considerazioni sono svolte sia per l’ipotesi di rigetto dei motivi di appello riguardanti l’azione amministrativa sia nell’ottica della affermata possibilità di responsabilità precontrattuale anche nel caso di revoca legittima (Cons. Stato, Sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194). In questa prospettiva, rammentata la clausola recante esenzione di responsabilità presente nel capitolato, l’appellante insiste nel relegare la responsabilità contrattuale alla sola fase successiva all’aggiudicazione e conforta tale tesi con riferimento all’art. 21 quinquies, comma 1 bis, della l. 241/90 (il quale limiterebbe l’indennizzabilità ai soli rapporti negoziali in essere). Contesta infine le voci di danno risarcibile, chiedendo che siano escluse le voci di costo imputabili a libere scelte imprenditoriali. Nega infine che possa esser accordata una qualsiasi somma per perdita di chance.

Il quinto motivo è dedicato alla confutazione del capo relativo alla condanna sulle spese.

Nei termini ha proposto appello incidentale (improprio) l’Azienda ospedaliera di Padova, la quale sostanzialmente pone censure identiche a quelle prospettate dall’appellante principale.

L’a.t.i. Telekna ha replicato con controricorso e ricorso incidentale. Circa la questione delle proroghe ritiene che non si possa seriamente parlare di proroga tecnica in relazione ad un rapporto che avrebbe dovuto scadere il 30 giugno 2002 (quello con la controinteressata Felletti Spadazzi s.p.a.) e che invece non è ancora cessato. Contrasta poi l’applicabilità dell’art. 57 del codice degli appalti perché non si tratta di appalto la cui rinnovabilità sia stata computata all’epoca della gara in termini di importo e di requisiti di qualificazione.

Quanto alla revoca, esalta il legame di questa con le proroghe e ne ravvisa il carattere illecito: la revoca (con proroga dei rapporti in essere) di una gara che dura da due anni (e la cui indizione è già accompagnata da un’ulteriore proroga), tanto più perché non accompagnata che da pretesti, “appare determinata in realtà dalla volontà di prorogare contratti scaduti dal 2002”.

Insiste nella conferma della condanna ai danni e, a questo proposito, propone appello incidentale insistendo per la condanna anche a titolo di perdita di chance, ricordando che un equo risarcimento è imposto anche dal diritto comunitario.

Nelle more della trattazione l’appellante ha prodotto la deliberazione U.l.s.s. 16 di Padova n. 880 del 10 novembre 2008 con la quale, da un lato, si annulla in via di autotutela la revoca impugnata in primo grado e si dispone o la conferma delle offerte o la presentazione di nuove offerte ad opera dei concorrenti; dall’altro lato, pur dandosi atto “che i contratti di gestione del magazzino di farmacia della Ulss 16 e di supporto al magazzino generale delle due aziende sono ampiamente scaduti e sono impossibili ulteriori proroghe”, si dispone retroattivamente l’ennesima proroga di tali rapporti fino al 31 gennaio 2009 e si procede, anche qui retroattivamente, all’adeguamento dei relativi compensi.

Le parti hanno ulteriormente illustrato le rispettive posizioni con memoria. In particolare, a partire dall’annullamento della revoca impugnata in primo grado, gli appellanti chiedono che si faccia luogo a declaratoria di improcedibilità e che si dichiari che l’annullamento in autotutela già di per sé comporta pieno risarcimento dell’ati appellata. Insistono nelle altre domande.

L’appellata ha replicato che l’unico fine dell’annullamento sopravvenuto sarebbe quello di celare le illegittimità plateali del complessivo procedimento e che comunque residuerebbe il suo diritto al risarcimento anche per equivalente.

La causa è passata in decisione all’udienza del 16 dicembre 2008.

DIRITTO

La delibera n. 880/2008, certamente esaminabile dal Collegio in quanto documento sopravvenuto non colpito dal divieto di nuove prove sancito dall’art. 345 c.p.c., non determina, come chiedono gli appellanti, la cessazione della materia del contendere. Una tale ipotesi si realizza infatti solo allorché la pretesa fatta valere in giudizio sia stata pienamente soddisfatta da determinazioni della p.a. successive alla instaurazione della lite (Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2008, n. 2618). Viceversa, pur avendo l’atto sopravvenuto disposto l’annullamento dell’atto impugnato in primo grado, è certo che quest’ultimo (finché non è stato espunto dall’ordinamento) ha disciplinato la fattispecie considerata ed ha, secondo la prospettazione del ricorrente in primo grado, prodotto un danno risarcibile, anche per la spropositata durata del procedimento concorsuale.
Osserva, peraltro, il Collegio, nell’esercizio del potere-dovere di qualificazione della domanda, che l’annullamento in via di autotutela della revoca gravata in primo grado comporta, per la parte considerata, l’improcedibilità degli appelli per difetto di interesse, l’operato dell’amministrazione (rimozione in via di autotutela dell’atto impugnato) essendo incompatibile con la domanda di ripristino in via giurisdizionale dell’atto a suo tempo adottato, nonché, sempre nella parte considerata, l’improcedibilità della originaria domanda di annullamento (non essendo annullabile ciò che oggi non esiste).
E’ peraltro pacifico che la domanda di risarcimento non risulta preclusa dalla sopravvenuta impossibilità di procedere all’eliminazione giurisdizionale della revoca (Cons. Stato, Sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047), tanto più che il Giudice della giurisdizione ha anche recentissimamente ribadito la tesi della non necessaria impugnazione dell’atto ai fini del risarcimento (Cass. Sez. Un. 23 dicembre 2008, n. 30254).
Da questo punto di vista, ritiene il Collegio che la vicenda dedotta dall’a.t.i. ricorrente (soprattutto se letta nel suo complesso) conduca comunque a ritenere corretta la soluzione prescelta dalla sentenza impugnata: né la revoca della gara, né la proroga ad essa connessa (e quelle che l’hanno preceduta e seguita) corrispondono infatti ai relativi paradigmi di riferimento.

Circa la gara (revocata perché dichiaratamente non più ritenuta confacente con le esigenze della stazione appaltante e tuttavia successivamente ripristinata “al fine di prevenire eventuali effetti sfavorevoli della pronuncia innanzi al Consiglio di Stato”, così la citata delibera n. 880/2008), il Collegio rammenta che dal sistema normativo di riferimento si trae la regola che le amministrazioni si determinano a contrarre solo dopo meditata ponderazione degli “elementi essenziali del contratto” (così, con disposizione di carattere ricognitivo e quindi destinata a valere anche nella fattispecie considerata, l’art. 11 del codice dei contratti pubblici). Dal che si ricava che, al pari di qualsiasi altro contraente, allorché si rivolge al mercato (impegnandosi nei confronti dei soggetti che vi operano) la pubblica amministrazione deve aver preventivamente chiarito l’ambito dei bisogni da soddisfare. Ciò tanto più ove si consideri che il meccanismo privilegiato di scelta del contraente (la gara aperta) non consente aggiustamenti della domanda nel corso della procedura ed è anzi presidiato dal principio di immodificabilità dell’offerta, che ovviamente presuppone altrettanta tendenziale rigidità sul piano della domanda.
Non v’è quindi dubbio che quello della previa definizione dell’oggetto della gara sia un preciso dovere delle stazioni appaltanti, volto a garantire anche la posizione dei partecipanti alle pubbliche gare. Ciò ovviamente non significa che sia radicalmente esclusa la possibilità di revoca in ragione di superiori (e normalmente sopravvenute) esigenze di interesse pubblico. Vuol dire soltanto che il sistema impone che la revoca (costituendo un evento non conforme alla fisiologia del contrarre) costituisca davvero un’eccezione alla regola, il che non può appunto essere se il mutamento di avviso ha luogo a causa di una non meditata previa definizione dell’oggetto del contrarre.
Va da sé che, nella fattispecie considerata, la stazione appaltante non si è attenuta ad un tale modo di operare. Essa ha dapprima (nel bando e nel capitolato) ritenuto utile esternalizzare e mantenere separati (in ragione della diversità e complessità dei due corrispondenti servizi) due magazzini ed ha quindi indetto una gara in tal senso. Indi, nel corso della procedura (e dopo aver preso piena cognizione delle offerte tecniche), ha mutato idea prestando assenso ad “alcuni rilievi emersi nel corso dei lavori delle commissioni” (come se le commissioni di gara avessero loro il compito di stabilire il fabbisogno della stazione appaltante) ed ha ritenuto opportuno mantenere all’interno la gestione di un solo magazzino accorpato. Quindi, dopo la revoca (e non prima), ha approvato uno studio di fattibilità in tal senso. Infine, con la delibera n. 880/08, è tornata sui propri passi, ripristinando l’originaria scelta di esternalizzare due magazzini.

Si vede bene, dunque, che la revoca, in violazione del paradigma legale di riferimento, è nella specie l’effetto di una non meditata scelta (anteriore alla gara) circa l’effettivo fabbisogno da soddisfare.

Né, nella motivazione dell’atto (che non richiama minimamente gli atti regionali indicati dalle Aziende Ulss in sede di appello, i quali sarebbero comunque irrilevanti ai fini del decidere posto che la disposta revoca non è la mera sospensione suggerita a livello regionale), si rinvengono obiettive ragioni di interesse pubblico capaci di giustificare la revoca della gara. Se ne ricava soltanto, come correttamente rilevato dal primo giudice, una perplessità dell’azione amministrativa nonché la singolarità di attribuire rilievo ad appunti che proverrebbero dalle commissioni di gara, delle quali non vi è peraltro traccia nell’unico verbale acquisito a seguito di istruttoria.

Il tutto in un contesto (necessariamente destinatario di una valutazione unitaria) nel quale è mancato qualsiasi contraddittorio con i soggetti che avevano diligentemente risposto alla domanda di contrarre della stazione appaltante e, nel quale, nel frattempo, i servizi messi in gara continuavano (e continuano) ad esser svolti (meglio, continuavano e continuano a poter esser svolti) in virtù di rapporti pregressi proprio e soltanto a causa della peculiare gestione della gara.

Va dunque ribadita la contrarietà della revoca della gara ai corrispondenti principi, i quali la consentono solo ove siano documentate obiettive esigenze di interesse pubblico e non anche in presenza di non decisive perplessità circa la strada intrapresa (le quali vanno risolte in sede di definizione dell’oggetto del contrarre).

Del pari, va ribadita l’illegittimità della impugnata proroga dei rapporti già in essere per l’esecuzione dei servizi messi a gara.

Nella specie, la proroga dei rapporti pregressi è, in punto di fatto, pacifica. La stazione appaltante ritiene peraltro che in ciò non sia ravvisabile alcun profilo di illegittimità vuoi perché non si tratta di rinnovo ma di proroga tecnica in pendenza di gara, vuoi perché, anche a voler ragionare in termini di rinnovo, questo sarebbe consentito dall’art. 57 del codice dei contratti pubblici, vuoi, infine, perché quella considerata sarebbe stata una scelta obbligata per far fronte ad ineludibili esigenze pubbliche.

Ritiene viceversa il Collegio che le proroghe in questione, oltre a violare il disposto dell’art. 23 della l. n. 65/2005, contraddicano al generale principio dell’evidenza pubblica, il cui rispetto è imposto anche dal dovere di preservare il diritto alla libera concorrenza, garantito a livello comunitario in materia di appalti pubblici. Una volta espunta dall’ordinamento la disposizione che, a determinate condizioni, consentiva il rinnovo espresso dei contratti (art. 6, secondo comma, della l. 537/1993), il sistema non prevede infatti altra via che quella del reperimento del contraente secondo le regole dell’evidenza pubblica (Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391).

Ciò comporta, a livello ermeneutico, un vincolo in sede di interpretazione di ogni altro strumento o disposizione che possano, in linea teorica, raggiungere un effetto sostanzialmente identico a quello del rinnovo: si vuol dire che la stessa logica che presiede al divieto di rinnovo esclude che ad un effetto simile (ed altrettanto pregiudizievole per il principio di concorrenza) possa legittimamente pervenirsi attraverso la proroga dei rapporti già in essere.

D’altronde, la proroga dei contratti (proprio per la sua potenziale nocività nei confronti dei principi dell’evidenza pubblica e della salvaguardia della concorrenza) non è un istituto stabile dell’ordinamento ma è stata prevista dall’art. 23 della l. 62/2005 soltanto nella fase transitoria successiva all’abrogazione dell’istituto del rinnovo (ed anche in tale fase risultava circondata da particolari garanzie, come la durata non superiore a sei mesi e la celere pubblicazione del bando di gara) sicché oggi essa risulta persino priva della necessaria base normativa.

La conseguenza è che questa è teorizzabile, ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.

Non vi è quindi bisogno di notare come nella fattispecie ciò che si vorrebbe qualificare come mera proroga tecnica coincide perfettamente con la fenomenica del rinnovo giacché questa si è risolta in una indeterminata prosecuzione dei precedenti rapporti, con durata complessiva del rapporto persino superiore a quella massima ordinariamente presa in considerazione dal diritto comunitario.

Non condivisibile risulta poi il richiamo all’art. 57 del codice dei contratti. Da questo punto di vista, va innanzitutto premesso che anche tale disposizione va interpretata in senso restrittivo e ciò proprio per evitare che questa possa risolversi in uno strumento per aggirare l’ormai pacifico divieto di rinnovo (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 31 ottobre 2006, n. 6457, resa con riferimento alla previgente, analoga disciplina dettata dall’art. 7, comma 2, lett. f, del d.lgs. 157/95). Va poi notato che mentre il rinnovo del contratto si sostanzia nella riedizione del rapporto pregresso (generalmente in virtù di una clausola già contenuta nella relativa disciplina), la ripetizione di servizi analoghi di cui parla l’art. 57 del codice postula una nuova aggiudicazione (sia pure in forma negoziata) alla stregua di un progetto di base. Si tratta, dunque, di due istituti profondamente distinti: mentre il rinnovo risultava applicabile a qualsiasi rapporto e comportava una ripetizione delle prestazioni per una durata pari a quella originariamente fissata nel contratto rinnovando, la ripetizione dei servizi analoghi comporta un nuovo e diverso vincolo contrattuale, con un diverso oggetto, come a tacer d’altro si ricava dal dato che la ripetizione può aver luogo solo nel triennio successivo alla stipula dell’appalto iniziale (vale a dire persino in pendenza del contratto originario, il quale può generalmente durare fino a quarantotto mesi).

Rinnovo (vietato) e ripetizione dei servizi analoghi (ammessa a certe condizioni dal diritto di derivazione comunitaria) non sono pertanto istituti sovrapponibili.

Ciò premesso a livello generale, un’attenta analisi dell’art. 57 conferma che questo non è indifferenziatamente applicabile a tutte le ipotesi in cui si tratti della “ripetizione di servizi analoghi”.

Dal punto di vista letterale (a parte gli altri vincoli ai quali la ripetizione è subordinata) non deve infatti sfuggire che l’art. 57 del codice dei contratti (analogamente alla corrispondente disposizione della direttiva 2008/14/CE) ha come oggetto una nuova aggiudicazione (sia pure in forma negoziata e senza previa pubblicazione di un bando) di “nuovi servizi”. La disposizione si riferisce, cioè, a servizi la cui esecuzione, al momento della indizione della gara originaria, è presa in considerazione solo a livello di mera eventualità perché, a quell’epoca, il relativo bisogno non esiste. E’ questa la ragione per la quale la disposizione, dal punto di vista letterale, parla di “nuovi servizi”: si tratta, appunto, di servizi in relazione ai quali il bisogno è eventuale e può sorgere solo successivamente alla gara originaria. Ed è per questo che la stazione appaltante, pur prendendoli in considerazione nel bando, non li assegna all’esito della corrispondente procedura concorsuale ma si riserva la facoltà di farlo nel triennio dalla stipula del contratto.

Questa impostazione è confermata a livello sistematico. Se l’art. 57 del codice dei contratti si riferisse a prestazioni della cui ripetizione vi fosse certezza sin dal momento della indizione della gara originaria (e quindi se la ripetizione in parola fosse indifferenziatamente applicabile a tutti i servizi), i relativi bandi dovrebbero prenderne in considerazione il valore anche dal punto di vista dei requisiti di qualificazione, mentre la disposizione in esame (al pari della corrispondente disposizione recata a livello comunitario) ne prevede il computo ai soli fini del principio di infrazionabilità surrettizia della soglia dell’appalto. I requisiti di partecipazione, anche in caso di possibile ripetizione ex art. 57, vengono dunque tarati solo sul valore certo dell’appalto (quello per il quale la gara è effettivamente celebrata) proprio perché la ripetizione, al momento della gara, non è affatto certa ma solo eventuale e destinata a conseguire ad una nuova, distinta (ed altrettanto eventuale) aggiudicazione (sia pure all’esito di una procedura negoziata). Se fosse diversamente, d’altronde, si darebbe luogo ad una restrizione del possibile novero dei partecipanti contraria al principio di proporzionalità poiché i requisiti di ammissione verrebbero a risultare inaspriti in funzione di un innalzamento dell’importo della gara che è invece solo eventuale (perché eventuale è la successiva assegnazione della ripetizione dei servizi analoghi).

L’art. 57 del codice dei contratti non fonda dunque una nuova ipotesi di generale rinnovabilità dei contratti di servizi consistente nella ripetizione di servizi analoghi a quelli affidati all’esito di una gara ma si riferisce soltanto ad eventuali esigenze di servizi analoghi (distinti dai servizi complementari) sopravvenute nel triennio successivo alla stipula del contratto.

Ipotesi, questa, che manifestamente non ricorre nel caso esaminato, nel quale l’esigenza di disporre di un servizio di magazzino era comunque certamente presente alla stazione appaltante al momento della stipula del contratto originario.

D’altronde, assorbente risulta il rilievo che la plurima prorogabilità dei rapporti in questione (recte, rinnovabilità) non era stata prevista nel bando originario e che le proroghe delle quali si discute, lungi dal risultare conformi ad un progetto di base, non hanno comunque avuto luogo entro i tre anni dalla stipulazione del contratto iniziale (nella specie, quello relativo alla controinteressata Felletti Spadazzi è del luglio 2001).

Alcun rilievo ha, infine, la circostanza che quella seguita fosse, secondo gli appellanti, una strada obbligata per assicurare l’espletamento di servizi essenziali. Basta al riguardo notare che il codice dei contratti pubblici (con disposizione anche qui avente carattere ricognitivo e quindi applicabile alla fattispecie in esame) stabilisce che le circostanze di estrema urgenza adducibili a giustificazione di una procedura negoziata senza gara “non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti” (art. 57, secondo comma, lett. c).

Ciò vuol dire che se una stazione appaltante non si dà un’adeguata programmazione e non decide per tempo come sostituire alla scadenza un rapporto di appalto, non per questo è autorizzata a procedere (a più riprese) a trattativa privata.

In conclusione, revoca della gara (per quanto rileva ai fini della domanda risarcitoria proposta dall’ati appellante incidentale) e proroghe dei contratti in essere risultano illegittimi.

Ribadita l’illegittimità degli atti impugnati in primo grado, il Collegio, per quanto riguarda la domanda risarcitoria, ritiene che il primo giudice abbia fatto corretta applicazione del principio di cui all’art. 1337 cod. civ., ormai pacificamente applicabile anche alle pubbliche amministrazioni allorché risulti, come nella specie è ampiamente provato, che queste abbiano contravvenuto al principio di bona fides in contrahendo (Cons. Stato, 17 dicembre 2008, n. 6264) relativamente a soggetti che, essendo stati ammessi alla procedura, hanno assunto una posizione qualificata rispetto alla generalità degli operatori.

Né è condivisibile l’assunto degli appellanti che, revocata la revoca, non vi sarebbe più alcun danno da risarcire. Fermo infatti che, a causa del comportamento della stazione appaltante, la gara ha avuto una durata patologica, con la conseguenza che il tempo trascorso dalla sua indizione è stato ingiustamente sottratto alla possibilità di concorrere effettivamente all’aggiudicazione del servizio, sta di fatto che quella disposta dalla revoca (che non a caso prevede la possibilità di presentare una nuova offerta economica) è, agli effetti da considerare in punto di risarcimento del danno, una nuova gara. D’altronde, non solo la revoca, ma anche le proroghe illegittime (per il periodo corrispondente alla gara) hanno precluso alla ricorrente la possibilità di pervenire alla possibile esecuzione del servizio.

Cosicché, in accoglimento dell’appello incidentale proposto dall’ati Telekna, non solo vanno riconosciute tutte le spese sostenute per la partecipazione (senza possibilità di incidere sulle spese documentate che il concorrente, nell’ambito della sua libertà imprenditoriale, si prefigurava di remunerare attraverso il corrispettivo proposto), ma va anche attribuita, per chance perduta, una quota dell’utile (equitativamente fissata nella misura del 5 per cento del valore delle proroghe illegittime) che l’ati avrebbe potuto conseguire ove (come si doveva) fosse stato messo sul mercato il servizio viceversa fatto gestire a trattativa privata.

Ciò, in reiezione dell’eccezione di novità prospettata dalle appellanti, risulta d’altronde pienamente in linea con la causa petendi e con i fatti costitutivi già prospettati in primo grado, senza che la variazione degli importi (essendo la definitiva statuizione rimessa all’apprezzamento del giudice) possa dar luogo ad una non consentita immutazione del libello, anche perché la parte, ancorché in via subordinata (e dopo aver provveduto ad assolvere all’onere della prova), aveva sollecitato l’uso di poteri equitativi.

Da ultimo, prima di statuire circa il quantum, va negato rilievo alla tesi degli appellanti secondo cui nessun risarcimento sarebbe nella specie dovuto perché le regole di gara contenevano una specifica clausola di irresponsabilità della stazione appaltante per il caso di revoca o non aggiudicazione.

Si tratta infatti di una clausola unilateralmente imposta con la quale la p.a. pretende di reiterare il dogma della irresponsabilità della p.a. per danno ingiusto già superato dalla storica sentenza n. 500/99 della Corte di Cassazione e come tale certamente lesiva della posizione dei concorrenti. Una tale limitazione di responsabilità (nella specie ritualmente impugnata) è ammissibile e legittima, una volta accettata dalla parte privata (il che nella specie non è), solo quando la non aggiudicazione non consegue ad un agire illegittimo della p.a.

Passando alla liquidazione del danno, mantenendosi fermo il percorso già stabilito dalla sentenza impugnata, le Amministrazioni intimate provvederanno nel termine di 120 giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla pubblicazione della presente sentenza, a proporre ai sensi dell’art. 35, secondo comma, del d.lgs. 80/98 all’Ati Telekna il pagamento di una somma che tenga conto dei seguenti criteri, con l’avvertenza che si farà all’uopo riferimento agli atti versati nel presente procedimento e puntualmente richiamati nel controricorso e ricorso incidentale:

-va rimborsata la somma versta dal concorrente a titolo di deposito cauzionale;

-va rimborsata la somma corrisposta alla S.r.l. EFM per la realizzazione del flusso logistico, fisico ed informativo;

-va liquidata la somma da corrispondere alla EFM s.r.l. per la consulenza ricevuta;

-vanno rimborsati gli oneri per interessi passivi inutilmente sostenuti a causa delle somme versate a Cosecon s.p.a. per l’acquisto di un lotto di terreno in data 25 settembre 2005 e 26 giugno 2007, nonché le relative spese notarili;

-va rimborsata la somma corrisposta alla Gdue Costruzioni s.r.l.;

-va riconosciuta una somma pari al 5% del valore complessivo dei contratti prorogati;

-sulle somme va applicato il saggio di interesse legale fino al momento del soddisfo.

Quanto infine alle spese, mentre appare correttamente motivata la condanna statuita in primo grado, il Collegio ritiene che quelle concernenti la fase di appello, attesa anche la complessità della vicenda, possano essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunziando, in parte dichiara improcedibili gli appelli ed in parte li respinge. Anche in accoglimento dell’appello incidentale, condanna in solido le Amministrazioni intimate al risarcimento dei danni con obbligo per le medesime di avanzare la proposta prevista dall’art. 35 del d.lgs. 80/98 nei termini e nei sensi di cui in motivazione. Spese del grado compensate.

Così deciso in Roma, addì 16 dicembre 2008, dal Consiglio di Stato in s.g. (sez. V) riunito in camera di consiglio conl’intervento dei seguenti Magistrati:

Domenico La Medica Presidente
Nicola Russo Consigliere est.
Gabriele Carlotti Consigliere
Adolfo Metro Consigliere
Giancarlo Giambartolomei Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/09

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/5/2009 n.2882 proviene da Giustamm.

Pres. Zuballi, Est. Monteferrante
Prima Tv S.p.a. (Avv. L. R. Perfetti) c/ Presidente Giunta Regionale Abruzzo ed altri (Avv. Distrettuale Stato)

sui poteri della Regione in ordine alla delocalizzazione di un impianto di radiodiffusione sonora e televisiva

Ambiente e territorio – Inquinamento – Impianto di radiodiffusione – Delocalizzazione – Regione – Potere di iniziativa – Sussiste

E’ legittima l’ordinanza con la quale la Regione ordina la delocalizzazione di impianti di radiodiffusione sonora e televisiva entro un termine di 180 gg.; sebbene, infatti, l’art. 28, co. 7 del D.Lgs. n. 177/05 (“Testo unico della radiotelevisione”) individui unicamente in capo al Ministero il potere dispositivo in materia, sussistendo in capo alla Regione solo un potere di iniziativa, il provvedimento della Regione, a prescindere dal suo tenore letterale, va inteso quale atto di iniziativa procedimentale nei confronti del Ministero nonché propulsivo nei confronti delle emittenti chiamate ad aderire alla delocalizzazione entro il termine di 180 gg onde evitare l’avvio della procedura coattiva.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 568 del 2008, proposto dalla

società Prima Tv – Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Luca R Perfetti, con domicilio ex lege presso la segreteria del Tar Pescara, via Lo Feudo N. 1;

Presidente Giunta Regionale Abruzzo nonchè Ministero dello Sviluppo Economico Direzione Generale Pianificazione e Spettro Radioelettrico, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato de L’Aquila, domiciliata per legge in L’Aquila, via Portici S.Berardino;
Agenzia Regionale per la Tutela dell’Ambiente (Arta) – Abruzzo, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Di Raimondo, con domicilio eletto presso Fabrizio Rulli in Pescara, viale D’Annunzio 24; Comune di Pescara, rappresentato e difeso dagli avv. Paola Di Marco, Gaetano Puglielli, con domicilio eletto presso Paola Di Marco in Pescara, Ufficio Legale Comune;

DELLE ORDINANZE N.1 DEL 24.06.2008 E N.2 DEL 01.07.2008 CON LE QUALI IL PRESIDENTE DELLA GIUNTA REGIONALE D’ABRUZZO HA ORDINATO ALLA SOCIETÀ RICORRENTE LA DELOCALIZZAZIONE DEGLI IMPIANTI DI RADIODIFFUSIONE SONORA E TELEVISIVA DALL’ATTUALE POSTAZIONE IN LOCALITÀ SAN SILVESTRO COLLE DI PESCARA IN ALTRO SITO RITENUTO IDONEO SOTTO L’ASPETTO RADIOELETTRICO DAL MINISTERO DELLE COMUNICAZIONI; DI OGNI ALTRO ATTO PRESUPPOSTO, CONNESSO E CONSEGUENTE; NONCHÈ PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO PATITO.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Presidente Giunta Regionale Abruzzo;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia Regionale per la Tutela dell’Ambiente (Arta) – Abruzzo;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pescara;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dello Sviluppo Economico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 05/03/2009 il dott. Luca Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

La ricorrente Prima TV s.p.a., premesso di essere titolare di impresa di radiodiffusione televisiva in ambito nazionale in forza di autorizzazioni ministeriali, con ricorso ritualmente e tempestivamente notificato ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe con i quali il Presidente della Regione Abruzzo ha ordinato la delocalizzazione di tutti gli impianti di radiodiffusione dalla località San Silvestro verso il sito di Pietracornale nel comune di Bussi ovvero in altro ritenuto idoneo da punto di vista radioelettrico.

A sostegno del presente ricorso deduce i motivi di seguito compendiati:

1. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 28 del D. Lgs. 177 del 2005. Carenza di potere.

La competenza a disporre la delocalizzazione spetta al Ministero delle comunicazioni e non alle Regioni che hanno solo un potere di iniziativa e impulso.

Inoltre nel caso di specie non sono stati superati i limiti di esposizione ma solo i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, laddove l’articolo 28 citato fa riferimento solo ai limiti e non ai valori.

2. Violazione e falsa applicazione dello Statuto della regione Abruzzo. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione della legge 36/2001 e della legge regionale 45/2004. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e difetto di motivazione.

Il Presidente della Giunta sarebbe privo del potere di adottare l’ordine di delocalizzazione, trattandosi di atto spettante ai dirigenti. Non sarebbe competente neppure all’adozione di ordinanze contingibili in quanto nel caso di specie non sussisterebbe alcun pericolo od urgenza essendo stato accertato il solo superamento dei valori di attenzione e l’adozione delle ordinane sarebbe intervenuto dopo oltre un anno dai rilievi dell’ARTA.

3. Violazione dell’art. 7 della legge 241 del 1990. Violazione e falsa applicazione dell’art. 28 del d.lgs. 177/2005 e del DM 8 lulgio 2003. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, erronea rappresentazione dei presupposti di fatto.

Non è stato comunicato l’avvio del procedimento da parte della Regione e inoltre le misurazioni effettuate dall’ARTA, presupposte all’ordinanza del Sindaco di Pescara, anch’esse non sono state precedute da avviso di avvio del procedimento e sarebbe comunque inattendibili in quanto eseguite in violazione del DPCM 8 luglio 2003 sì da falsare il presupposto di fatto in forza del quale sono state adottate le ordinanze di delocalizzazione.

4. Violazione dell’art. 42 della Costituzione e del d. lgs. 177/2005. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, erronea rappresentazione dei presupposti di fatto sotto altro profili. Eccesso di potere per contraddittorietà, per illogicità, difetto di ragionevolezza e di motivazione.

La Regione avrebbe contraddittoriamente indicato il sito di Pietracorniale pur avendolo ritenuto inidoneo con precedente parere, in tal modo precludendo all’istante la prosecuzione della propria attività imprenditoriale; il tutto peraltro in assenza di una complessiva attività di ridistribuzione delle frequenze al fine di evitare probabili interferenze e di una precisa individuazione del nuovo sito che lascerebbe libere le emittenti di migrare ad libitum verso uno dei vari siti individuati dai piani nazionali di assegnazione delle frequenze con evidenti rischi di interferenze radioelettriche.

Inoltre la delocalizzazione avrebbe dovuto essere disposta solo ove i procedimenti di riduzione a conformità non avessero raggiunto l’obiettivo di ricondurre i valori di campo nei limiti di legge.

5. Violazione degli atti Finali della Conferenza regionale di Ginevra 2006. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza.

La ricorrente assume che l’atto finale della conferenza regionale di Ginevra del 2006 e, in particolare, il c.d. piano GE06, avrebbe individuato il sito di San Silvestro tra i 1567 assignment da distribuire sicchè le ordinanza impugnate si porrebbero in contrasto con tale piano.

6. Eccesso di potere per genericità, indeterminatezza e perplessità.

Vi sarebbe incertezza in ordine al nuovo sito dove localizzare l’impianto anche per la mancanza del preventivo parere di compatibilità radioelettrica del Ministero e, in ogni caso, le ordinanze non specificherebbero in cosa consisterebbero gli adempimenti connessi alla delocalizzazione.

La ricorrente ha anche formulato istanza istruttoria finalizzata all’acquisizione delle misurazioni eseguite dall’ARTA e poste a base delle ordinanze sindacali di riduzione a conformità come pure delle ordinanza di delocalizzazione.

Resiste in giudizio la Regione, la quale, ricostruito il quadro normativo di riferimento, afferma che l’atto regionale impugnato sarebbe atto endoprocedimentale di iniziativa nell’ambito di un procedimento che spetta al Ministero concludere; da qui l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

Si è costituito in giudizio anche il Ministero dello sviluppo economico come pure il Comune di Pescara e l’Arta Abruzzo per difendere la legittimità degli atti di rispettiva competenza adottati nell’ambito del procedimento in questione.

Alla pubblica udienza del 5 marzo 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

Come esposto in narrativa, oggetto del presente ricorso sono due ordinanze del Presidente della Giunta regionale dell’Abruzzo, la n. 1 del 1 luglio 2008 con cui si ordina la delocalizzazione entro 180 giorni degli impianti di diffusione siti nella località San Silvestro di Pescara nel sito Pietracorniale nel Comune di Bussi sul Tirino, ovvero in altro sito ritenuto idoneo dal Ministero delle comunicazioni, e la n. 2 sempre del 1 luglio 2008 con cui, ad ulteriore esplicitazione della ordinanza precedente, si spiega che la delocalizzazione deve avvenire nel sito di Pietracorniale nel Comune di Bussi sul Tirino o in altro sito ritenuto idoneo dal Ministero delle comunicazioni tra quelli riportati negli allegati alle delibere dell’Autorità garante nelle comunicazioni n. 68 del 30 ottobre 1998, n. 249 del 31 luglio 2002 e n 15 del 29 gennaio 2003.

A fondamento dei due provvedimenti collegati si pone il disposto dell’articolo 28, commi 1° e 7°, del D. Lgs. n. 177 del 2005, oltre che la legge regionale n. 45 del 2004. In via di fatto si richiamano poi gli accertamenti effettuati dall’ARTA dai quali è emerso il superamento dei limiti per i campi elettromagnetici di cui al DPCM 8 luglio 2003, sia per quanto concerne i valori di attenzione sia per gli obiettivi di qualità.

A sostegno si citano poi le ordinanze del Sindaco di Pescara n. 238 e n. 239 del 21 marzo 2008 e n. 405 del 16 maggio 2008 con cui le emittenti televisive operanti dal Colle San Silvestro di Pescara sono state diffidate dall’adeguare i loro impianti per ridurre le emissioni a quelle consentite.

Nella parte motiva dell’ordinanza n. 1 si menziona poi “l’indifferibilità” dell’esigenza di adottare un provvedimento idoneo alla delocalizzazione degli impianti di diffusione sonora e televisiva siti in località San Silvestro nell’interesse della comunità e a tutela della salute pubblica.

Si richiamano poi il Piano nazionale di assegnazione delle frequenze (PNAF) e le delibere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni nn. 68/1998, 249/2002 e 15/2003 che non includono più la località di San Silvestro tra i siti idonei.

A questo punto, per ovvie ragioni logiche, va affrontata la decisiva questione della competenza del Presidente della Giunta regionale in materia.

Orbene, l’articolo 28 comma 7°, citato nelle premesse dell’ordinanza n. 1 impugnata, afferma che gli impianti che superano o concorrono a superare i limiti “sono trasferiti .. su iniziativa delle regioni …dal Ministero …che dispone il trasferimento e trascorsi inutilmente centoventi giorni disattiva gli impianti.”

In sostanza le regioni hanno il potere di iniziativa in materia, ma non quello dispositivo che spetta al Ministero delle comunicazioni (cui medio tempore è subentrato il Ministero dello sviluppo economico).

La legge regionale n. 45 del 2004 all’articolo 10 specifica ulteriormente la norma statale, prevedendo l’adozione da parte della Regione di un piano di risanamento al fine di ricondurre i campi magnetici ai limiti di “esposizione” di cui al DM 381 del 1998 e al DPCM 8 luglio 2003. La norma prevede anche la possibilità di delocalizzazione degli impianti che va effettuata nelle aree previste dal Piano provinciale di localizzazione dell’emittenza radio e televisiva.

In sostanza, sia la norma statale sia quella regionale citate prevedono determinate procedure e modalità per l’adeguamento degli impianti non a norma e per l’eventuale loro delocalizzazione.

Tornando all’ordinanza n. 1 qui impugnata, essa ordina la delocalizzazione, nel sito di Pietracorniale ovvero in altro sito ritenuto idoneo dal Ministero delle comunicazioni, ma fissa il termine di 180 giorni unicamente per gli adempimenti connessi alla delocalizzazione a carico dei titolari degli impianti. In sostanza, il termine non risulta tassativo, riguarda non già la effettiva delocalizzazione ma unicamente gli adempimenti dei titolari degli impianti, tant’è che si invita il Ministero delle comunicazioni ad esprimere il proprio parere sul sito o su altro sito idoneo.

Pertanto, al di la della dizione usata, con gli atti gravati la Regione da un lato invita gli interessati ad un trasferimento su base volontaria e d’altro lato assume l’iniziativa del trasferimento sulla base dell’art. 28 comma 7° del D. Lgs. 177 del 2005, e inizia la procedura per il trasferimento stesso, per cui il termine di 180 giorni, riferito unicamente agli adempimenti dei titolari degli impianti, non risulta quello finale per l’effettiva delocalizzazione, occorrendo a tal fine in ogni caso il parere di compatibilità radioelettrica del nuovo sito. Non sussiste poi alcuna interferenza con la competenza ministeriale a disporre il trasferimento.

Le ordinanze del Presidente della Giunta regionale sono quindi atti di iniziativa procedimentale nei confronti del Ministero ed al contempo propulsive nei confronti delle emittenti, le quali entro 180 giorni devono aderire alla delocalizzazione; solo in mancanza di un trasferimento volontario verrà attivata la procedura coattiva con l’intervento del Ministero.

In ogni caso, gli atti impugnati, ancorché endoprocedimentali, risultano comunque lesivi, se non altro perché decisori in ordine alla necessità – derivante dal Piano nazionale di assegnazione delle frequenze (PNAF) – di spostare e disattivare il sito di San Silvestro.

Va sottolineato che lo spostamento risulta dovuto anche indipendentemente dal superamento dei valori di precauzione, proprio per la sopravvenuta inidoneità della ripetuta località; ne discende l’irrilevanza delle censure che si appuntano sui provvedimenti pregressi, sia le ordinanze sindacali, sia gli accertamenti effettuati dall’ARTA e ciò anche in relazione alla pretesa violazione dei diritti di partecipazione. Si tratta di atti bensì citati nelle premesse dei provvedimenti regionali qui impugnati, ma che costituiscono solo un’occasione per iniziare una procedura di trasferimento delle emittenti, comunque indispensabile state l’intervenuta inidoneità del sito di San Silvestro.

Più precisamente, il fatto che alcune emittenti abbiano superato i limiti di legge per le emissioni legittima non solo il loro trasferimento, ma, considerato che l’intera normativa citata e il Piano nazionale di assegnazione delle frequenze prescrivono l’accorpamento di tutte le emittenti in pochi siti, si impone anche il trasferimento delle emittenti che nello stesso sito non hanno superato i limiti di legge come accade per l’esponente. Non si può dubitare invero, sulla base della documentazione versata in atti, che nel sito di San Silvestro i limiti normativi siano stati ripetutamente superati nel corso degli anni, senza che si sia mai verificato un reale risanamento, per cui, nel superiore interesse della tutela della salute pubblica, risulta corretto disporre la delocalizzazione di tutte le emittenti ivi operanti.

Conclusivamente sul punto, l’unica disposizione cogente prevista dalle due ordinanze regionali de quibus concerne lo spostamento del sito, atto dovuto in quanto San Silvestro non compare tra i siti che sulla base del Piano nazionale di assegnazione delle frequenze possono ospitare le postazioni di emissione.

Né possono invocarsi le previsioni del GE06 di cui alla conferenza regionale di Ginevra 2006 perché, come la stessa ricorrente riconosce, tale accordo internazionale non è stato ancora ratificato, sicchè al momento la fonte normativa e tecnica di riferimento per l’individuazione dei siti idonei ad ospitare impianti di radiodiffusione resta il citato piano nazionale delle frequenze salve le verifiche di compatibilità radioelettrica di competenza del ministero.

In sostanza, al di la dell’infelice terminologia adottata, i provvedimenti regionali stabiliscono unicamente di trasferire il sito e iniziano la relativa procedura, nella quale dovrà intervenire anche il Ministero delle comunicazioni competente ad adottare la decisione finale: in ogni caso in assenza della verifica di compatibilità radioelettrica nessuna sanzione, decadenza o disattivazione potrà essere disposta a carico delle imprese interessate trattandosi di adempimento espressamente previsto dalla disciplina normativa del procedimento di delocalizzazione richiamata sicchè le censure di manifesta illogicità di cui al quarto ed al sesto motivo di ricorso devono essere parimenti disattese.

Il fatto poi che il sito dove trasferire gli impianti non sia ancora individuato – (la menzione del sito di Pietracorniale nel Comune di Bussi sul Tirino è meramente indicativa), tant’è che le ordinanze impugnate rimandano alla verifica dell’idoneità dei siti da parte del Ministero – non può peraltro viziare le ordinanze stesse che, come precisato, devono essere qualificate alla stregua di meri atti di iniziativa procedimentale aventi al contempo finalità sollecitatoria nei confronti delle imprese interessate.

Quanto infine alle restanti censure di incompetenza, carenza dei presupposti, illogicità e violazione di legge va ribadito che le due ordinanze regionali impugnate, rettamente intese, non impongono alcun trasferimento, ma iniziano la procedura di cui all’articolo 28 comma 7° del D. Lgs. 177 del 2005, destinata a proseguire coattivamente solo in caso di mancato trasferimento volontario nei siti ritenuti idonei da punto di vista radioelettrico sicchè gli eventuali vizi infraprocedimentali potranno essere fatti valere allorquando il procedimento di delocalizzazione approderà alla sua conclusione mediante l’adozione delle pertinenti determinazioni ministeriali.

Per le su indicate ragioni il ricorso va rigettato, anche se sussistono, in relazione alla complessità della normativa applicabile alla fattispecie e delle questioni interpretative che tale normativa pone, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, Sezione di Pescara, definitivamente pronunciando, così provvede:

-respinge il ricorso in epigrafe;

– compensa le spese e competenze del giudizio fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 05/03/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Umberto Zuballi, Presidente

Michele Eliantonio, Consigliere

Luca Monteferrante, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 11/5/2009 n.358 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Amatucci – P.M. Iannelli
Unicredit Banca spa (avv. Visentini) c. Procuratore Generale Corte dei Conti

sulla giurisdizione della Corte dei Conti per la mancata esazione dei ruoli anche in pendenza di procedimento amministrativo

Giurisdizione e competenza – Servizio riscossione – Mancata esazione dei ruoli – Danni – Giurisdizione Corte dei Conti – Svolgimento procedimento amministrativo – Irrilevanza

La Corte dei Conti ha giurisdizione sulle questioni inerenti ai danni derivanti all’erario dalla mancata esazione dei ruoli consegnati per la riscossione al concessionario anche prima ed indipendentemente dallo svolgimento del procedimento amministrativo previsto per l’esame delle domande di rimborso e di discarico.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 11/5/2009 n.10667 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Mazziotti di Celso– P.M. Nardi
Comune di Gabicce Mare (avv. Gori) c. Caiazzo (avv.ti Moretti, Cassiani)

sull’inammissibilità del ricorso per Cassazione in caso di quesiti di diritto non attinenti alla fattispecie

Giustizia civile – Ricorso per Cassazione – Quesiti di diritto – Quesiti generici o non attinenti – Inammissibilità ricorso

La formulazione di un quesito di diritto in conferente, in quanto non riferibile alla fattispecie o generico e la cui risposta, pur se positiva, sia priva di rilevanza, va assimilata all’ipotesi di mancanza del quesito con conseguente inammissibilità del motivo.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 11/5/2009 n.10673 proviene da Giustamm.