Pietro Morea – Presidente, Doris Durante – Estensore
A.S.L. BA/2 (avv. E. Tomasicchio) c. Comune di Bisceglie (avv. F. Mastroviti)

sulla legittimità di un’ordinanza contingibile ed urgente adottata per fronteggiare la situazione di interruzione del servizio pubblico di trasporto di soggetti disabili

1. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Servizio pubblico di trasporto dei soggetti disabili – Interruzione da parte dell’AUSL – Ordinanza contingibile ed urgente adottata dal Sindaco – Legittimità.
2. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Ordinanze contingibili ed urgenti – Situazioni di emergenza anche sovracomunali – Autorità comunale – E’ legittimata.

1. Deve ritenersi legittimo il rimedio della ordinanza contingibile ed urgente adottata dal Sindaco di un Comune per fronteggiare la situazione di interruzione del servizio pubblico di trasporto dei soggetti disabili da e per i centri di riabilitazione, in quanto l’interruzione di tale servizio da parte della AUSL evidenzia il verificarsi di un evento potenzialmente lesivo per un gruppo di individui che dalla interruzione del servizio è esposta alla lesione della propria integrità fisica.

2. In tema di adozione di ordinanze contingibili ed urgenti, l’autorità comunale è legittimata, ai sensi dell’art.50 comma 6, T.U. 18 agosto 2000 n. 267, a fronteggiare situazioni di emergenza anche sovracomunali.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
Sede di Bari – Sezione Seconda

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n.2051 del 2002 proposto da

Azienda Sanitaria locale BA/2 in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Emanuele Tomasicchio, con domicilio eletto in Bari, alla Via Imbriani n.26 presso l’Avv. Francesco Silvio Dodaro;

CONTRO

il Comune di Bisceglie, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto in Bari, alla Via Marchese di Montrone n.47;

della ordinanza n.238 del 19.11.2002, con cui il Sindaco di Bisceglie ha ordinato alla ASL BA/2 “di riavviare ed esercitare in via provvisoria e di somma urgenza, il servizio di trasporto per soggetti portatori di handicap da e per i siti riabilitativi” all’interno del territorio del Comune;
di tutti i provvedimenti costituenti atti presupposti, connessi e/o conseguenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bisceglie;
Visto l’intervento ad opponendum di Sgherza Antonio e Minervini Maria Consiglia nella qualità di genitori di Sgherza Cinzia Saveria, Di Pierro Nunzio e Monopoli Laura genitori di Di Pierro Antonio, Sinisi Pasquale e Tarullo Annamaria genitori di Paola, Sasso Pantaleo e Salvemini Anna genitori di Stefano, Di Liddo Antonio e Santini Pasqua genitori di Vittoria e Altomare Grazia Maria, rappresentati e difesi dall’Avv. Demetrio Damiani con domicilio eletto in Bari, Piazza A. Diaz n.8;
Vista la propria Ordinanza n.90/03 del 22 gennaio 2003;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 19 aprile 2007, il Cons. Doris Durante;
Udito, l’Avv. Emanuele Tomasicchio e l’Avv. Silvio Giancaspro su delega dell’Avv. Fulvio Mastroviti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1.- Il Sindaco di Bisceglie con ordinanza n.238 del 19.11.2002, ordinava alla ASL BA/2 “di riavviare ed esercitare in via provvisoria e di somma urgenza, il servizio di trasporto per soggetti portatori di handicap da e per i siti riabilitativi” all’interno del territorio del Comune.
Il provvedimento seguiva alla decisione di sospendere il servizio disabili per razionalizzare la spesa pubblica adottata in data 3 ottobre 2002 dalla Conferenza dei Servizi Territoriali convocata dal Direttore Generale della ASL BA/2 (la ASL BA/2 sosteneva di non essere più nelle condizioni di accollarsi oneri finanziari impropriamente sostenuti, quale quello per il trasporto dei disabili, posti dalla legge a carico dei Comuni che tuttavia non provvedevano né all’anticipo, né al rimborso delle spese).
La AUSL BA/2, dopo una una serie di proroghe e diffide al Comune di Bisceglie e agli altri Comuni del suo territorio (Barletta, Trani, Molfetta e Giovinazzo) ad assumere a proprio carico il servizio, fissava la cessazione del servizio al 12 novembre 2002.
Il comune di Bisceglie reagiva a tale decisione con la ordinanza contingibile ed urgente qui in esame.
2.- La AUSL BA/2 ha impugnato il provvedimento chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione dell’art.50, co.5, d.lgv. 267/2000; violazione dell’art.2, l. 241/90; eccesso di potere sotto diversi profili; incompetenza, non sussistendo i presupposti che giustificherebbero lo strumento della ordinanza extraordinem;

2) violazione di legge; eccesso di potere, incompetenza per inadeguatezza del Sindaco ad impartire ordini ad altre amministrazioni;

3) violazione dell’art.8, co.1, lett.a, l. reg. 21/2000, in relazione all’art.26, l. 833/1978, ai principi generali dettati dal d.lgv. 502/1992, all’art.12, co.2, lett. E, l. reg. 10/1997, alle Linee Guida n.2/1994 del Ministero della Salute ed alla circolare dello stesso Ministero 6.4.1998, prot. DPV, 4/AG13/1267/225, con riferimento all’onere posto a carico dei Comuni del trasporto dei disabili da e per i centri di riabilitazione.

3.- Il comune di Bisceglie, costituitosi in giudizio, ha sostenuto la legittimità del provvedimento extra ordinem nel caso de quo.
4.- Con intervento ad opponendum notificato il 17 gennaio 2003, depositato il 21.1.2003, alcuni soggetti fruitori del servizio di trasporto in questione hanno spiegato intervento ad opponendum sostenendo la legittimità della ordinanza contingibile e urgente per fronteggiare la situazione del trasporto.
5.- Con ordinanza n.90/2003 del 22 gennaio 2003, il Tribunale ha accolto la istanza cautelare in relazione alla possibile definizione di un protocollo di intesa tra enti ai fini del concorso finanziario.
6.- Le parti hanno depositato memorie difensive e, alla pubblica udienza del 19.4.07, la causa è stata assegnata in decisione.
7.- Deve ritenersi legittimo il rimedio della ordinanza contingibile ed urgente adottata dal Sindaco di Bisceglie per fronteggiare la situazione di interruzione del servizio pubblico di trasporto dei soggetti disabili da e per i centri di riabilitazione.
La interruzione di tale servizio da parte della AUSL evidenzia il verificarsi di un evento potenzialmente lesivo per un gruppo di individui che, dalla interruzione del servizio è esposta alla lesione della propria integrità fisica.
Tale situazione è ben assimilabile alla emergenza sanitaria, non rilevando in contrario, la circostanza che tale emergenza non riguardi la totalità dei cittadini ma una parte soltanto della stessa.
Il concetto della pubblica incolumità è caratterizzato, infatti, dalla indeterminatezza e non dal numero rilevante delle persone che possono trovarsi in una situazione di pericolo (Cass. Pen., sez.I, 18 dicembre 1990).
Né una diversa interpretazione, restrittiva dell’emergenza sanitaria, trova fondamento nella previsione dell’art.50, T.U. 267/2000.
Peraltro, la organizzazione sul territorio del servizio di trasporto dei soggetti portatori di handicap compete alla ASL, residuando in capo al Comune l’obbligo di concorrere al finanziamento del servizio.
8.- Secondo la ASL, nella fattispecie non si sarebbe trattato di far fronte ad una situazione eccezionale ed imprevedibile, dal momento che il sindaco era stato informato della decisione di interrompere il servizio.
I requisiti della eccezionalità ed imprevedibilità del pericolo – estranei alla fattispecie normativa dell’art.50, d.p.r. 267/2000- nella giurisprudenza che ne ha fatto applicazione, sono stati utilizzati per escludere la legittimità del rimedio extra ordinem allorchè venga usato per fronteggiare la situazione di pericolo determinata dalla negligenza e/o l’inerzia della p.a. nel gestire poteri propri.
Laddove il servizio rientra nella competenza di altra amministrazione, il sindaco non ha a propria disposizione alcuno strumento per intervenire su una situazione di pericolo sia pure duratura e conosciuta, sicché ben può far ricorso al potere extra ordinem (cfr. Cons. Stato, V, 2 aprile 2003, n.1678, secondo cui, qualora, il sindaco non abbia a propria disposizione alcuno strumento idoneo a prestare rimedio in via ordinaria a una situazione di pericolo duratura e conosciuta, ben può esercitare il potere di cui all’art.50, co.5, al fine di apprestare tutela al superiore interesse dell’incolumità e della salute pubblica).
Il Comune di Bisceglie, quindi, privo di una propria organizzazione, pur preavvertito della decisione della ASL di interrompere il servizio per motivi prettamente economici, non aveva altro mezzo per fronteggiare la situazione di emergenza che adottare la ordinanza contingibile ed urgente.
9.- Priva di pregio è la censura di violazione dell’art.50, co.5, T.U. 267/2000 in relazione alla competenza “a carattere esclusivamente locale” della ordinanza contingibile ed urgente, in quanto il Sindaco di Bisceglie ha limitato la portata dell’ordine al proprio territorio.
La circostanza che l’ambito territoriale della ASL BA/2 sia più ampio e abbracci altri Comuni è irrilevante.
Il comma 6 dell’art.50, T.U. cit. prevede espressamente che “In caso di emergenza che interessi il territorio di più comuni, ogni sindaco adotta le misure necessarie fino a quando non intervengano i soggetti competenti..”.
La previsione citata fuga ogni dubbio anche in relazione a profili di incompetenza, essendo legittimata l’autorità comunale a fronteggiare situazioni di emergenza anche sovracomunali.
11.- Non è esatto che la ordinanza non preveda termine finale di efficacia, sì da atteggiarsi a norma a regime, atteso che nella ordinanza è espressamente disposto che la ASL BA/2 deve dare esecuzione “per il tempo necessario alla definizione complessiva dell’assetto istituzionale delle competenze in materia”.
La ordinanza de qua è unicamente rivolta a fronteggiare nel modo più rapido ed efficace una situazione di emergenza sanitaria che l’autorità comunale non avrebbe avuto altro modo di affrontare, atteso che solo la ASL ha svolto detta funzione ed è l’unico soggetto dotato delle relative capacità tecniche e gestionali.
12.- Sostiene la AUSL che l’atto sarebbe illegittimo anche per “l’inadeguatezza soggettiva del Sindaco ad impartire ordini ad altra p.a.”.
La peculiarità del potere disciplinato dall’art.50, co.5, d.p.r. 267/2000, è nella atipicità dello strumento che il sindaco esercita non quale rappresentante dell’autorità comunale ma nell’esercizio delle funzioni di governo, sicché non è esercitato mediante la adozione di atti tipici e può avere quali destinatari soggetti vari e diversi come anche altre amministrazioni pubbliche.
13.- La AUSL sostiene che il provvedimento sarebbe stato adottato in violazione dell’art.8, co.1, lett.a), l. reg. 30 novembre 2000, n.21 che porrebbe a carico dei Comuni il servizio di trasporto dei disabili.
Invero, l’art.47, l. reg. 12 aprile 2000, n.47, richiamata dall’art.8, l. reg. 21/2000 prevede che “ai fini del contenimento della spesa e per una gestione coordinata e sinergica del trasporto per soggetti portatori di handicap sia ai fini scolastici che riabilitativi presso enti pubblici di riabilitazione, il servizio viene assicurato direttamente dalle ASL competenti per territorio”.
Tanto è reiterato in maniera ancor più chiara dall’art.21, l. reg. 31 maggio 2001, n.14 che stabilisce “Ferma restando la competenza degli enti locali, il trasporto assistito dei soggetti portatori di handicap presso i centri di riabilitazione pubblici, privati o privati accreditati, dipende funzionalmente dalle aziende USL competenti per territorio in ossequio a quanto già disposto dall’art.47, l. reg. 9/2000. Allo scopo, le aziende USL stipulano protocolli di intesa con gli enti locali che concorrono al finanziamento del servizio medesimo”.
In conclusione alle Aziende sanitarie locali compete funzionalmente il servizio, nel mentre ai comuni è affidata la competenza meramente finanziaria.
La legge regionale 7 marzo 2003, n.4, art.7, commi 3 e 4 ha meglio puntualizzato i termini della ripartizione di competenza in materia, stabilendo anche che gli oneri economici gravano per il 60% sulle ASL e per il 40% sui Comuni ed ha previsto intese tra comuni e ASL al fine di garantire la continuità e l’organizzazione del servizio che resta formalmente in capo alle USL.
Per quanto esposto, il ricorso deve essere respinto.
Spese e competenze di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nell’importo indicato in dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo respinge.
Condanna la AUSL BA/2 al pagamento in favore del Comune di Bisceglie di spese e competenze di giudizio che si liquidano in euro 3.000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 19 aprile 2007, con l’intervento dei Magistrati,

Poetro Morea – Presidente

Doris Durante – Consigliere est.

Federica Cabrini – Referendario.

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 11/5/2007 n.1331 proviene da Giustamm.

Pietro Morea – Presidente, Federica Cabrini – Estensore
Comune di Fasano (avv. O. Carparelli) c. Commissario Delegato per l’emergenza socio economico ambientale nella Regione Puglia (Avv. Stato), Regione Puglia (n.c.), Ministero dell’Interno (n.c.), Comune di Brindisi (avv. F. Trane e E. Guarino), Comune di Novoli (n.c.), Comune di S. Cesarea Terme (n.c.)

sulla competenza del Tar del Lazio ex art. 3 comma 2-bis,  d.l.  n. 245 del 2005

Ambiente e territorio – Smaltimento rifiuti – Commissario Delegato per l’Emergenza socio economico ambientale in Puglia – Nomina – Ordinanza – Esecuzione – Programma di opere pubbliche – Controversia – Art.3 comma 2-bis, d.l. n.245 del 2005 – Competenza in primo grado del T.A.R. del Lazio con sede in Roma

In caso di controversia avente ad oggetto il programma delle opere pubbliche da realizzarsi in esecuzione dell’O.P.C.M. n. 3077 del 4 agosto 2000 con la quale il Presidente della Regione Puglia è stato nominato Commissario Delegato per l’Emergenza socio economico ambientale in Puglia, sussiste il presupposto previsto dalla norma di cui all’art. 3 comma 2-bis, d.l. 30 novembre 2005 n.245, ovverosia la situazione di emergenza dichiarata ai sensi dell’art. 5 comma 1, l. 24 febbraio 1992 n.225, con conseguente competenza in primo grado del T.A.R. del Lazio con sede in Roma.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2231 del 2001 proposto dal

Comune di Fasano, in persona del Commissario Straordinario pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ottavio Carparelli ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Giorgio Costantino, sito in Bari, via Argiro, n. 90;

CONTRO

– il Commissario Delegato per l’emergenza socio economico ambientale nella Regione Puglia, nella persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di B

– la Regione Puglia, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, non costituita in giudizio;

– il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, in qualità di delegato per il Coordinamento della protezione civile, non costituito in giudizio;

e nei confronti del

– Comune di Brindisi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Trane e Emanuela Guarino, e domiciliata ex lege presso la Segreteria della Sez. II del T.a.r. Puglia – Sede di Bari;

– Comune di Novoli, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

– Comune di S. Cesarea Terme, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’esecuzione:
– della nota datata 30 ottobre 2001, prot. n. 7639/CD/A, del Presidente della Regione Puglia, quale Commissario Delegato per l’Emergenza socio economico ambientale in Puglia, nominato ex art. 1, O.P.C.M. n. 3077 del 4/8/2000, ricevuta dal Comune di
– del decreto n. 194/CD/A, datato 3 ottobre 2001, del Presidente della Regione Puglia, quale Commissario Delegato per l’Emergenza socio economico ambientale in Puglia, nominato ex art. 1, O.P.C.M. n. 3077 del 4/8/2000, pubblicato sul B.U.R.P. n. 15
– di tutti gli atti ai predetti comunque connessi, presupposti, derivati e consequenziali, ancorché non conosciuti; e per il risarcimento del danno subito dall’ente locale ricorrente, in conseguenza e/o per l’effetto dell’adozione degli illegittimi provve

Visto il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Commissario Delegato per l’Emergenza socio economico ambientale in Puglia e del Comune di Brindisi;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale, Sez. I, n. 95/2002;
Vista la nota depositata in giudizio dall’Avvocatura erariale in data 17/3/2007;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2007, il Primo Referendario dott.ssa Federica Cabrini;
Uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale;
Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con ricorso notificato in data 14/12/2001 e depositato in data 22/12/2001 il Comune ricorrente impugna i provvedimenti in epigrafe indicati con il quale il Commissario Delegato per l’Emergenza socio economico ambientale in Puglia – Presidente della Giunta Regionale della Puglia, ha revocato il finanziamento di £ 30.000.000.000 stanziato dal precedente Commissario delegato nella misura di £ 8.000.000.000, per il progetto definitivo per il completamento della rete fognante in Fasano, e £ 22.000.000.000, per il progetto preliminare per la realizzazione dell’effluente a mare del depuratore della cosiddetta c.da Forcatella e della rete fognante nelle frazioni collinari di Laureto e Selva di Fasano, e ha escluso i progetti di cui trattasi dal nuovo programma delle opere pubbliche da realizzarsi assumendo che non siano supportati da progetti esecutivi.
A sostegno della domanda di annullamento parte ricorrente espone le seguenti censure in diritto:
1) Violazione di legge (artt. 7 ss. l. n. 241/90) e dei principi generali sul giusto procedimento. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta e sviamento, atteso che l’adozione dei provvedimenti impugnati non è stata preceduta dalla doverosa comunicazione di avvio del procedimento.
Ove il Comune di Fasano avesse effettivamente partecipato al procedimento amministrativo avrebbe potuto prospettare una valutazione degli interessi in gioco tale da determinare una diversa decisione dell’ente regionale.
In particolare il Comune avrebbe potuto comprovare di aver già prodotto il progetto esecutivo relativo al completamento della rete fognante in Fasano.
Né ricorre nel caso di specie una delle ipotesi di deroga all’applicazione dell’art. 7 l. 241/90.
2) Violazione dell’art. 12 dell’Ordinanza n. 3077 del 10 agosto 2000, del Ministro dell’Interno (Delegato per il Coordinamento della Protezione Civile). – Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erronea presupposizione, ingiustizia manifesta, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà con precedente determinazione e perplessità dell’azione amministrativa, atteso che l’art. 12 dell’O.P.C.M. n. 3077/2000 fa salvi gli effetti prodotti dai provvedimenti assunti dal Commissario Delegato nella persona del Prefetto di Bari.
Nel caso di specie il Prefetto aveva accolto la domanda di finanziamento presentata dal Comune ricorrente, ne deriva l’intangibilità della situazione fattuale e giuridica rappresentata dal decreto del Prefetto di Bari di concessione del finanziamento.
E’ palese pertanto la violazione dell’O.P.C.M. n. 3077/2000.
D’altra parte, almeno per i lavori relativi alla rete fognante nelle zone di Fasano la Regione Puglia dispone del progetto esecutivo.
3) Violazione di legge. Art. 3 l. 241790. – Eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto assoluto di motivazione. – Erronea presupposizione e travisamento dei fatti. Omessa valutazione ed esternazione delle ragioni di pubblico interesse, attuale e concreto, alla revoca degli atti impugnati, atteso che il Commissario delegato non ha provveduto ad indicare i presupposti di fatto e di diritto posti alla base dei provvedimenti adottati.
Tale obbligo di motivazione appare particolarmente pregnante atteso che si tratta di atti di autotutela;
4) Eccesso di potere per disparità di trattamento. – Ingiustizia manifesta, atteso che il Commissario delegato non solo ha posto nel nulla il precedente finanziamento, ma ha addirittura accantonato somme pari a £ 28.109.763.196, pari a quasi l’intero finanziamento revocato;
5) Violazione dell’art. 1 l. 241/90 e dell’art. 97 Cost. – Eccesso di potere per violazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa e per disparità di trattamento. Ingiustizia manifesta, atteso che la p.a., in ossequio ai principi di efficienza dell’attività amministrativa, avrebbe dovuto almeno tenere ferma la realizzazione del progetto esecutivo avente ad oggetto la rete fognaria del territorio di Fasano atteso che il finanziamento di £ 8.000.000.000 era già stato vincolato per tale scopo;
6) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erronea presupposizione, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà con precedente determinazione e perplessità dell’azione amministrativa, atteso che i provvedimenti impugnati dichiarano di voler garantire la realizzazione e l’ampliamento di reti di fognatura nera in agglomerati esistenti. Non si vede pertanto come si possa revocare il finanziamento a tal fine in precedenza rilasciato al Comune di Fasano;
7) Violazione di legge (art. 3 l. 241/90; artt. 3 e 97 Cost.). – Eccesso di potere per violazione dei principi di correttezza e trasparenza dell’azione amministrativa e per disparità di trattamento. – Contraddittorietà. – Illogicità manifesta. – Ingiustizia Manifesta, atteso che, per ammissione della stessa amministrazione, l’istruttoria è avvenuta in maniera frettolosa.
D’altra parte, i provvedimenti impugnati sono contraddittori nella parte in cui, da un lato, affermano che le risorse finanziarie disponibili sono esigue e, dall’altro laro, accantonano un importo quasi pari a quello revocato;
8) Violazione di legge (art. 3, c. 4, l. 241/90) e delle norme sul giusto procedimento, atteso che gli atti impugnati non indicano né l’Autorità alla quale è possibile ricorrere, né il termine entro il quale è possibile proporre l’atto di gravame.
Parte ricorrente conclude quindi per l’accoglimento del ricorso e della preliminare istanza cautelare.
Si è quindi costituito in giudizio il Commissario Delegato per l’emergenza socio economico ambientale nella Regione Puglia, nella persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, chiedendo il rigetto del ricorso e della preliminare istanza cautelare.
Con ordinanza n. 95/2002 la Sezione I di questo T.a.r. ha accolto l’istanza cautelare proposta, ordinando al Commissario Delegato di valutare l’ammissibilità a finanziamento delle opere fognarie già assistite da progetto esecutivo.
In data 18/9/2003 si è costituito in giudizio anche il Comune di Brindisi chiedendo il rigetto del ricorso.
In data 17/3/2007 l’Avvocatura erariale ha eccepito l’incompetenza del T.a.r. Puglia ai sensi dell’art. 3, c. 2 bis, ter e quater, d.l. n. 245/05, conv. in l. n. 21/06.
Alla pubblica udienza del giorno 19 aprile 2007, uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale, il ricorso è passato in decisione.

1. Recita l’art. 3, c. 2 bis, d.l. 30/11/2005, n. 245, conv. in l. 26/1/2006, n. 21: “in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’art. 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, la competenza di primo grado a conoscere della legittimità delle ordinanze adottate e dei consequenziali provvedimenti commissariali spetta in via esclusiva, anche per l’emanazione di misure cautelari, al tribunale amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma”. Il successivo c. 2 ter prevede che la conseguente incompetenza sia rilevabile d’ufficio, mentre il c. 2 quater dispone che le norme di cui ai commi 2-bis e 2-ter si applicano anche ai processi in corso.
Non vi è dubbio che sussista nella fattispecie in esame il presupposto previsto dalla norma di cui all’art. 3, comma 2 bis, d.l. 245/2005 e cioè la situazione di emergenza dichiarata ai sensi dell’art. 5, comma 1, della legge 225 del 1992, così come è pacifico che quelli impugnati siano atti emanati dal Commissario delegato nell’ambito dell’attuazione dei programmi volti a superare la situazione di emergenza.
Invero, la presente controversia ha ad oggetto il programma delle opere pubbliche da realizzarsi in esecuzione dell’O.P.C.M. n. 3077 del 4/8/2000 con la quale il Presidente della Regione Puglia è stato nominato Commissario Delegato per l’Emergenza socio economico ambientale in Puglia.
2. Segue dalle considerazioni che precedono che deve dichiararsi l’incompetenza del T.a.r. Puglia – Sede di Bari.
Sussistono peraltro motivi di equità per poter compensare tra le parti costituite le spese e gli onorari del giudizio.
Nulla per le spese nei confronti delle parti non costituite.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sez. II, definitivamente pronunciando, sul ricorso proposto, come in epigrafe, dal Comune di Fasano, dichiara l’incompetenza del T.a.r. Puglia.
Spese compensate tra le parti costituite.
Nulla per le spese nei confronti delle parti non costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 19 aprile 2007, con l’intervento dei signori magistrati:

Pietro Morea – Presidente

Doris Durante – Consigliere

Federica Cabrini, Est. – Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 11/5/2007 n.1312 proviene da Giustamm.

Pierina Biancofiore – Presidente f.f. ed Estensore.
Marincolo e altro (avv.ti E. Citriniti e V. Iapichino) c. Comune di Rossano (avv. G. Spataro), Colella (n.c.).

sui limiti concernenti l’esercizio dell’azione popolare ex art.7, l. n.142 del 1990

Autonomia e decentramento – Disciplina di province comuni ed enti locali – Azione popolare ex art.7, l. n.142 del 1990 – Esercizio – Limiti.

L’azione popolare prevista dall’art.7, l. 8 giugno 1990 n.142, inquadrandosi nello schema dell’azione procuratoria (o suppletiva), in cui il cittadino difende interessi dell’ente in luogo dei suoi amministratori, è ammessa soltanto nei casi previsti dalla legge.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA,
SEZIONE SECONDA

alla presenza dei Signori:
PIERINA BIANCOFIORE Presidente f.f. est.

GIUSEPPE CHINE’ Componente

ROBERTA CICCHESE Componente

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 361/1997 proposto da
Francesco Alfredo MARINCOLO e Vittorio SAVOIA, rappresentati e difesi dagli Avvocati Emanuele CITRINITI e Vincenzo IAPICHINO e domiciliati presso l’Ufficio di Segreteria del TAR, in assenza di domicilio eletto in Catanzaro,

contro

il Comune di Rossano in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Giovanni SPATARO e domiciliato presso l’Ufficio di Segreteria del TAR, in assenza di domicilio eletto in Catanzaro,

e nei confronti di
Giuseppe COLELLA, controinteressato, n.c.g.,
per l’annullamento
previa sospensione della deliberazione n. 137 del 13 dicembre 1996 avente ad oggetto determinazione, esame ed approvazione della dotazione organica del personale dipendente,
del provvedimento n. 16 dell’8 gennaio 1997 con il quale la Giunta municipale ha provveduto ad individuare e determinare il 50% dei posti di 1° dirigente da conferire mediante concorso interno
del provvedimento consequenziale a prot. n. 59 del 3 febbraio 1997 con il quale la Giunta municipale ha provveduto a conferire l’incarico di dirigente amministrativo del 1° settore con contratto a tempo determinato per la durata di mesi quattro;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
VISTA l’ordinanza n. 353 del 3 aprile 1997 con la quale è stata rigettata la richiesta di sospensione del provvedimento impugnato;
Relatore alla pubblica udienza del 7 dicembre 2006 la dr.ssa Pierina Biancofiore;
Uditi altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato al Comune di Rossano ed al controinteressato in data 17 febbraio 1997 e depositato il successivo 27 febbraio 1997, i ricorrenti hanno impugnato la determinazione della dotazione organica del personale dipendente, il provvedimento di individuazione e determinazione del 50% dei posti di 1° dirigente da conferire mediante concorso interno e l’incarico di dirigente amministrativo del 1° settore con contratto a tempo determinato per la durata di mesi quattro.
In fatto hanno esposto che l’ing. Marincolo è stato assunto in servizio ai sensi della L. 285 del 1977, in atto rivestiva l’8^ qualifica funzionale, ha rivestito la posizione di capo del CED del Comune di Rossano dal 1983 e fino al 1996, quando con un inopinato ordine di servizio è stato trasferito ad altro settore dell’Amministrazione comunale, circostanza questa che gli ha impedito di acquisire i requisiti previsti dalle delibere n. 16/1997 e n. 59/1997 per i concorsi interni; il prof. Savoia, in qualità di consigliere comunale, portatore di interessi collettivi dei titolari di riserva ex L. n. 482 del 1968, ha impugnato gli atti in esame, ritenendo in particolare pregiudicate le posizioni di tali categorie di soggetti.
Avverso gli atti in epigrafe indicati i ricorrenti hanno dedotto:
1. Violazione degli articoli 1 e 3 del d.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, gli articoli 5, 6 8 e 36 del D.Lgs 3 febbraio 1993, n. 29, gli articoli 51 e 97 Cost., gli articoli 3, comma 20 della L. 23 dicembre 1993, n. 537; violazione e falsa applicazione di norma abrogata; violazione dell’art. 29 del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29; violazione del d.P.R. 13 maggio 1987, n. 268;
2. Eccesso di potere per illogicità manifesta ingiustizia, assenza di trasparenza; sotto altro profilo violazione della L. n. 241 del 1990, degli articoli 1, 3 e 19 della L. 2 aprile 1968, n. 482.
L’Amministrazione comunale si è costituita in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del gravame sotto molteplici profili e ne ha chiesto la reiezione nel merito.
Alla Camera di Consiglio del 3 aprile 1997 è stata respinta la richiesta di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Il ricorso, infine, è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 7 dicembre 2006.

1. Col proposto gravame i ricorrenti, rispettivamente il Marincolo ingegnere e il Savoia consigliere comunale del Comune di Rossano, impugnano la deliberazione di determinazione della dotazione organica del personale dipendente del Comune di Rossano, il provvedimento di individuazione e determinazione del 50% dei posti di 1° dirigente da conferire mediante concorso interno con allegato schema di bando e l’avviso pubblico per il conferimento dell’incarico di dirigente amministrativo del 1° settore con contratto a tempo determinato per la durata di mesi quattro.
2. Come rilevato dalla resistente Amministrazione comunale il ricorso si presenta inammissibile sotto più profili.
3. Il ricorrente prof. Savoia ha proposto l’impugnativa dei suddetti atti, per come si ricava testualmente dal ricorso “con particolare riguardo agli interessi diffusi delle categorie protette ex L. n. 482 del 1968, in qualità di consigliere comunale, portatore di interessi collettivi e diffusi,” ritenendo che gli atti gravati pregiudichino le posizioni giuridiche di orfani, invalidi ed altri appartenenti a categorie protette, a tutela dei quali esistono norme imperative.
Il bando di cui alla delibera n. 16 del 1997, infatti, dava atto espressamente che “per il concorso di cui al presente atto non è operante la riserva prevista dalla L. n. 482 del 1968 e successive, trattandosi di concorso interno riservato”.
Deve al riguardo osservarsi che il ricorrente dr. Savoia sembra ritenersi titolare del potere di promuovere una sorta di azione popolare, giustificata dal suo mandato nell’ambito del Consiglio comunale a tutela degli interessi diffusi dei soggetti portatori di riserva nell’ambito dei concorsi pubblici.
Al riguardo la pretesa è inammissibile sotto più profili.
Come noto la norma che ha introdotto nell’ordinamento degli Enti locali l’azione popolare è prevista dall’art. 7 della L. 8 giugno 1990, n. 142 che testualmente stabiliva: “1. Ciascun elettore può far valere innanzi alle giurisdizioni amministrative le azioni ed i ricorsi che spettano al Comune.”
Dalla lettura della norma è dato evincere che la pretesa sottesa dall’azione popolare è una pretesa di tipo collettivo, che spetterebbe al Comune di esercitare in quanto centro di imputazione di interessi appartenenti alla generalità dei soggetti che lo costituiscono, laddove in sua vece ed in caso di inerzia, si ergono i cittadini a tutela di interessi della collettività.
Tale azione, inquadrandosi nello schema dell’azione procuratoria (o suppletiva), in cui il cittadino difende interessi dell’ente in luogo dei suoi amministratori, in cui il cittadino difende interessi dell’ente in luogo dei suoi amministratori, è ammessa soltanto nei casi previsti dalla legge, (risalente ma del tutto condivisibile, Consiglio di Stato, sezione IV, 4 settembre 1992, n. 724) tra i quali non appare rientrare quello in esame.
Tale posizione, invece, non emerge per nulla dal ricorso in esame, laddove, piuttosto il ricorrente sembrerebbe interessato al ripristino della legalità, in senso lato, in ordine ad una procedura che asserisce sia adottata in violazione degli interessi diffusi degli invalidi civili, ponendosi così in contrasto con l’Ente pubblico, anziché in posizione, appunto, definita come suppletiva dello stesso.
4. Come correttamente eccepito dall’Amministrazione comunale anche la pretesa del ricorrente ing. Marincolo è inammissibile.
Infatti egli impugna due bandi di concorso, oltre che la rideterminazione della pianta organica dell’Ente, asserendo che il Comune non gli ha consentito di conseguire il requisito per la partecipazione agli stessi, ma non ha presentato la domanda di partecipazione a nessuna delle due procedure.
Il ricorrente, anche con memoria per l’udienza odierna, sostiene che il Comune non lo ha mai neppure immesso in ruolo, avendo egli prestato servizio presso l’Ente ove è stato assunto ai sensi della L. n. 285 del 1977 con la qualità di ingegnere di 8^ qualifica funzionale, risultando sempre soprannumerario almeno sino al 12 dicembre 1996, come risulta da certificazione del 24 marzo 1999, e in ruolo dal 13 dicembre 1996.
A tale proposito il ricorrente contesta quanto sostenuto nel detto certificato sostenendo che esso fa riferimento alla delibera comunale n. 137 del 13 dicembre 1996 che, tuttavia, sarebbe rimasta “sulla carta” non essendo mai il suo inquadramento formalizzato ufficialmente.
Tale circostanza il ricorrente pone in evidenza allo scopo di dimostrare che egli non poteva partecipare al concorso bandito con la delibera n. 16 dell’8 gennaio 1997, perché egli non aveva il requisito da essa stabilito e cioè di essere di ruolo e munito di laurea in ingegneria.
La detta situazione non appare sufficiente a scalfire l’obiezione del Comune e cioè l’inammissibilità della pretesa al momento azionata, per non avere l’interessato presentato la domanda di partecipazione al concorso de quo.
Come noto, infatti, per giurisprudenza costante nei confronti dei bandi di concorso sussiste un onere di immediata impugnazione quando il bando stesso arrechi un’immediata lesione, per i contenuti concernenti i requisiti di partecipazione, tali da precludere ex ante la proposizione, con esito favorevole, della domanda di ammissione, quali quelli che, come nella specie, ammettono od escludono determinate categorie di soggetti. (Tar Lazio Roma, sezione I, 9 febbraio 2006, n. 972).
Ma la domanda di partecipazione va sempre presentata, sia pure per tuziorismo, pena l’inammissibilità del ricorso proposto avverso il bando. (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 24 novembre 2005, n. 12307).
In ultima analisi, contrariamente anche a quanto sostenuto nella memoria per l’udienza pubblica, non ha senso sostenere che l’interessato non ha presentato la domanda al concorso interno a 4 posti con “requisiti privilegiati”, atteso che non godendo di detti privilegi avrebbe ricevuto un riscontro negativo, dal momento che soltanto con la domanda di partecipazione si concretizza l’interesse attuale all’impugnazione del bando e si pongono in evidenza le eventuali discrasie della lex specialis rispetto alla posizione dell’interessato che fuoriesce, in tal modo, dall’alveo delle posizioni indifferenziate di tutti i possibili concorrenti per assumere una autonoma qualificazione rispetto a quella di detti possibili aspiranti.
5. Per le considerazioni sopra esposte il ricorso va ritenuto inammissibile, con conseguente non scrutinabilità delle censure proposte nel merito in ordine ai provvedimenti impugnati.
6. Sussistono, tuttavia, giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 7 dicembre 2006.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 11/5/2007 n.422 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Est. Giovagnoli
R.& R. s.r.l. (Avv.ti A. Starace, G. Allodi) c/ Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. dello Stato), S.E.C.A.P. s.p.a. (Avv. F. P. Videtta)

sulle condizioni di efficacia della rettifica bando di gara, e sull’illegittimità della clausola del bando che vieti il subappalto per la categoria OG1 complessivamente considerata;  nonché in tema di onere della prova ai fini dell’accertamento colpa della p.a.

1. Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Rettifica del bando di gara – Efficacia – Condizione – Identità della forma pubblicitaria del bando e quella della sua modifica – Ragione – Conseguenze.
2. Contratti della p.a. – Bando di gara – Divieto di subappalto per la categoria OG11 – Illegittimità – Ex art. 13, L. 109/94, c.m. dalla L. 16672002 – In caso di sommatoria delle opere speciali ivi rientranti – Ragione.

3. Responsabilità e risarcimento – Colpa della p.a. – Accertamento –Possibilità per il privato di utilizzare presunzioni semplici – Sussiste – Dimostrazione della sussistenza di un errore scusabile – Spetta alla p.a. – Sulla quantificazione del risarcimento del danno.

1. In tema di appalti pubblici, la rettifica del contenuto del bando di gara è priva di efficacia nei confronti delle imprese partecipanti alla gara ove non sia portata a conoscenza delle stesse nelle medesime forme attraverso le quali è stata data pubblicità al bando. Tale regola si desume, oltre che dal principio del contrarius actus, senza dubbio applicabile all’autotutela provvedimentale, anche dal principio civilistico dell’identità della forma pubblicitaria, sancito dall’art. 1336, co. 2, c.c., per l’offerta al pubblico, e dall’art. 1990 c.c., per la promessa al pubblico, stante la sua estendibilità anche per la modifica del bando di gara, in quanto lo stesso, pur non avendo la medesima natura giuridica dei predetti atti negoziali, genera nelle concorrenti un livello di affidamento non inferiore a quello generato da tali atti.
(Pertanto, nella specie, è illegittima l’esclusione dell’impresa che non abbia osservato la prescrizione sulla non subappaltabilità delle opere OG11, introdotta nel bando a seguito di modifica resa pubblica non già nelle stesse forme del bando, ossia mediante pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, ma solo a mezzo di inserimento della stessa nel sito internet, indicato nel bando, oltre che su di un quotidiano a diffusione nazionale, stante la non equipollenza di tali forme di pubblicità alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale).
2. Ove la stazione appaltante intenda contemplare nel bando di gara il divieto di subappalto per la categoria generale OG11, ha l’onere di verificare se le singole opere speciali rientranti in detta categoria superino o meno la soglia del 15%, al di sopra della quale l’art. 13, co. 7, L. 109/94, c.m. dalla L. 166/2002, fa scattare detto divieto, posto che tale soglia va riferita alle singole opere specializzate individualmente considerate, con conseguente illegittimità di una clausola -come quella di specie- che stabilisca il divieto di subappalto per la categoria de qua, procedendo alla sommatoria delle opere speciali ivi rientranti.(1)
3. In tema di responsabilità della p.a. da attività amministrativa illegittima, ai fini dell’accertamento della colpa della p.a., è consentito al privato invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa, ovvero allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile, essendo viceversa posto a carico della p.a. l’onere di dimostrare che si è trattato di errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.
— *** —

(1) Cfr. Consiglio di Stato 2003 n. 4671

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto dalla

RESTAURI & RECUPERI s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Starace e Giangiacomo Allodi, elettivamente domiciliata presso l’avv. Claudia De Curtis, in Roma, alla via M. Dionigi, 57;

contro

MINISTERO PER I BENEI E LE ATTIVITA’ CULTURALI, in persona del Ministro p.t., e l’Archivio di Stato di Torino, in persona del legale rappresentante p.t., costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12 hanno legale domicilio;

e nei confronti di

S.E.C.A.P. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Paolo Videtta ed elettivamente domiciliata in Roma, via Giulia, 189, presso lo studio del medesimo;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – II sezione n. 4002/2005;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività culturali;
Visto il controricorso presentato dalla S.e.c.a.p.;
Vista la memoria presentata dall’appellante;
Visti tutti gli atti della causa;
Alla pubblica udienza del 20 marzo 2007, relatore Consigliere Roberto Giovagnoli; uditi per le parti l’avv. Starace e l’avv. dello Stato Cesaroni;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. Con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. del 28 maggio 2004 n. 124, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Archivio di Stato di Torino. indiceva un pubblico incanto, ex art. 20, comma 1, l. n. 109/94 ed art. 76 comma 1 d.P.R. n. 554/99, avente ad oggetto “realizzazione deposito interrato nel cortile dell’edificio storico di via Piave, 21, sede delle sezioni Riunite dell’Archivio di Stato di Torino”.
Tale bando di gara, tra l’altro, richiedeva la categoria OG1 (Cat. IV D.P.R. n. 34/2000) per un ammontare pari al 70 per cento dell’importo dell’appalto e la categoria OG11 (Cat. III D.P.R. n. 34/2000) per un ammontare pari al restante 30 per cento. Entrambe le lavorazioni erano poi indicate come subappaltabili.
Il termine di presentazione delle offerte era fissato al 28 giugno 2004.
Seguiva, quindi, la pubblicazione di tale bando di gara, per estratto, su due quotidiani nazionali in data 27 maggio 2004. In tale sunto era indicato, tra l’altro, il “sito” internet presso il quale erano disponibili in forma integrale, ai fini della necessaria consultazione, il bando di gara e il relativo disciplinare.
2. In data 8 giugno 2004, la medesima stazione appaltante inviava al Poligrafico dello Stato, ai fini della pubblicazione in G.U., una richiesta di correzione del bando di gara, nella parte in cui si riferiva alla lavorazione OG11, specificando, a differenza dell’originaria indicazione, che questa non era subappaltabile, ex art. 13 comma 7 l. n. 109/94. Nonostante la richiesta dell’Amministrazione, il Poligrafico non pubblicava sulla Gazzetta Ufficiale alcuna rettifica del bando.
3. Analoga correzione del bando era comunque inserita nel sito internet (indicato nel bando) presso il quale poteva leggersi tutta la documentazione di gara.
4. Effettuato il necessario sopralluogo richiesto, la Restauri & Recuperi s.r.l. presentava la sua offerta, in cui, però, rifacendosi evidentemente all’originaria formulazione del bando, dichiarava l’intento di subappaltare le lavorazioni di cui alla categoria OG11, non essendo in possesso della III classifica richiesta dall’Amministrazione.
5. Nella prima seduta del 30 giugno 2004, la commissione di gara provvedeva ad escludere la Restauri & Recuperi s.r.l., “ …in quanto l’attestazione SOA prodotta risulta carente della categoria OG11 richiesta” e “Proceduto alla valutazione dell’anomalia dell’offerta, come risulta(va) dall’allegato prospetto” “aggiudica(va), ai sensi dell’art. 21, comma 1, lettera C e 1 bis della legge n. 109/94 e s.m.i., alla ditta S.E.C.A.P. s.p.a.”.
In seguito a contestazione da parte dell’impresa interessata, che richiamava l’originale formulazione del bando, l’Amministrazione precisava, con nota prot. 5432/IV 2.3 del 22 luglio 2004, che: “…la correzione del bando ha riguardato unicamente l’adeguamento del medesimo alla normativa vigente in materia di subappalto (art. 13 comma 7 L. 109/94). Ciò posto, la doglianza relativa all’asserita mancata pubblicazione sugli organi ufficiali appare, in primo luogo, irrilevante, poiché la correzione non ha comportato ampliamento delle condizioni, è stata effettuata tramite altri efficaci mezzi di notizia e si è risolta nel recepimento di norma nota a tutti gli operatori di settore. La doglianza, in secondo luogo, sarebbe ininfluente, per essersi trattato di mera correzione imposta, non comportante modifica delle condizioni di gara, ad inizio regolate dalla disposizione di cui all’art. 13 l. 109/94 citato, non derogabili dall’Amministrazione. La domanda di riammissione alla gara deve, infine essere respinta, per carenza di interesse, in quanto del tutto inidonea a modificarne l’esito (Cons. Stato VI 22/10/2002 n. 5813; 2/10/2001 n. 150)”.
6. Con ricorso al T.a.r. Piemonte, notificato il 19 ottobre 2004, la Restauri & Recuperi s.r.l. chiedeva l’annullamento, previa sospensione, degli atti indicati in epigrafe, lamentando:
1) Violazione e falsa applicazione del Bando e del Disciplinare di gara. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione dei principi generali in materia di gare d’appalto. Violazione dell’art. 3 L. 241/90. Eccesso di potere per istruttoria carente.
La società ricorrente premetteva di avere interesse all’annullamento richiesto, in quanto una sua riammissione alla gara avrebbe comportato la conseguente aggiudicazione dell’appalto in virtù del ribasso del 15,269% offerto.
La società ricorrente, quindi, precisava che la modifica al bando di gara richiamata dall’Amministrazione per giustificare l’esclusione non poteva avere rilevanza, perché non portata a conoscenza mediante forme di pubblicità identiche a quelle originariamente seguite per la originaria divulgazione. La modifica, infatti, non era stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale ma solo su “altri” mezzi di notizia, peraltro sconosciuti alla ricorrente, e senza dare notizia della modifica apportata.
L’offerta della società ricorrente, quindi, era ammissibile perché fondata sulla prescrizione del bando come pubblicata sulla G.U. del 28 maggio 2004, che considerava subappaltabili entrambe le lavorazioni indicate.
Avendo dichiarato di voler subappaltare le lavorazioni di cui alla categoria OG11, quindi, la società ricorrente non era tenuta a possedere la III classifica e la sua esclusione, fondata su tale circostanza, era illegittima.
2) Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 comma 7 L. 109/94. Violazione e falsa applicazione degli artt. 72 e 74 D.P.R. 554/99. Violazione del principio dell’affidamento. Sviamento.
In linea subordinata, la società ricorrente impugnava le clausole del bando di gara, così come successivamente modificate, nella parte in cui escludevano la subappaltabilità delle opere rientranti nella categoria OG11.
7. Si costituiva in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, evidenziando l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.
In particolare, l’amministrazione resistente riteneva inammissibile il ricorso perché la società ricorrente non possedeva “ab origine” i requisiti e la qualificazione richiesti ed era priva, quindi, di alcuna possibilità di aggiudicazione.
8. Con “Controricorso”, la S.E.C.A.P. s.p.a., in primo luogo, rilevava la tardività delle censure proposte avverso il bando di gara, perché non impugnato nei termini di decadenza e, in secondo luogo, illustrava le ragioni a sostegno dell’infondatezza del ricorso, richiamandosi, in sostanza, alla peculiarità delle lavorazioni corrispondenti alla categoria OG11 nel presente appalto.
9. Con sentenza n. 4002/2005 il T.a.r. Piemonte ha respinto il ricorso.
9.1. Nel rigettare il motivo di ricorso con cui la ricorrente faceva valere l’inefficacia della modifica del bando perché non adeguatamente pubblicizzata, il T.a.r. ha affermato:
– che la modifica del bando era opponibile all’impresa ricorrente anche se non pubblicata nella Gazzetta ufficiale, essendo a tal fine sufficiente la pubblicazione sul sito internet richiamato nel medesimo bando. In particolare, il T.a.r. ha osservato che
– la modifica del bando era stata pubblicata anche su un quotidiano economico a diffusione nazionale e, pertanto, era senz’altro conoscibile, con un minimo sforzo di diligenza, da parte dell’impresa ricorrente;
– tale modifica era comunque necessaria perché rispondente a prescrizioni di legge che non potevano essere disattese e che dovevano essere conosciute da tutti gli operatori del settore, tra cui certamente anche la società ricorrente;
9.2. Quanto alla legittimità della clausole risultante dalla modifica (che introduceva il divieto di subappalto per la categoria OG11), il Tar ha affermato che l’impossibilità di subappalto era stata legittimamente prevista dall’Amministrazione, atteso che le opere richieste (rientranti nella categoria OG11) erano opere di alta specializzazione, conosciute come tali da ogni partecipante alla gara che aveva preso visione della relativa documentazione.
10. Ha proposto appello la Restauri & Recuperi s.r.l., che ha censurato la sentenza sia nella parte in cui ha riconosciuto efficace ed opponibile la modifica del bando di gara nonostante la mancata pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, sia nella parte in cui ha ritenuto legittimo il divieto di subappaltabilità (introdotto in sede di modifica) delle opere OG11.
11. Nel giudizio di appello si è costituito sia il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, che ha depositato documenti, sia la S.E.C.A.P., che ha presentato un controricorso nel quale ha, anzitutto, riproposto l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado non esaminata dal Tar, e, nel merito, ha chiesto il rigetto dell’appello sostenendone l’infondatezza.
12. Alla pubblica udienza del 20 marzo 2007, la causa è stata trattenuta in decisione e lo stesso giorno è stato pubblicato il dispositivo.

13. L’appello è fondato.
14. Occorre anzitutto rigettare l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado riproposta in appello dalla controinteressata S.E.C.A.P.
Secondo la S.E.C.A.P., la ricorrente avrebbe dovuto impugnare immediatamente (senza attendere il provvedimento di esclusione) la clausola del bando “rettificato” che stabiliva la non subappaltabilità delle opere rientranti nella categoria OG11. Il dies a quo per impugnare tale clausola, sostiene sempre la S.E.C.A.P., coincideva, nella ipotesi più favorevole per la ricorrente, con la data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (28 giugno 2004), momento in cui la Restauri & Recuperi avrebbe dovuto rendersi conto dell’impossibilità della propria partecipazione alla gara nella forma prescelta, avendo preso visione (dichiarandolo espressamente nell’offerta) di tutta la documentazione di gara.
L’eccezione non può essere accolta. Anticipando quanto si avrà modo di ribadire nel prosieguo, le modifiche del bando di gara in tanto sono opponibili ed efficaci nei confronti delle imprese partecipanti alla gara in quanto siano state portate a conoscenza delle stesse nelle stesse forme e con le medesime modalità attraverso le quali è stato pubblicizzato il bando di gara.
Ne discende che, nel caso di specie, la rettifica del bando non è opponibile alla ricorrente, in quanto in assenza di adeguata pubblicità tale rettifica deve considerarsi tamquam non esset.
Il primo atto con effetti lesivi conosciuto dalla Restauri&Recuperi è rappresentato allora dal provvedimento di esclusione, comunicato alla stazione appaltante il 6 luglio 2004. Solo da questo momento decorreva, quindi, il termine per ricorrere.
Il ricorso di primo grado, notificato il 19 ottobre 2004, deve ritenersi, pertanto, tempestivamente proposto.
15. Nel merito, come si diceva, l’appello è fondato.
Il Collegio ritiene, infatti, che le modifiche del bando di gara non abbiano effetto nei confronti delle imprese partecipanti alla gara se non sono portate a conoscenza delle stesse nelle medesime forme attraverso le quali è stata data pubblicità al bando.
Tale regola (che impone l’identità delle forme di pubblicità) si desume, anzitutto, dal più generale principio del contrarius actus, certamente applicabile all’autotutela provvedimentale, in forza del quale la modifica o il ritiro di un atto deve avvenire nelle stesse forme (anche pubblicitarie) e seguendo le stesse procedure dell’atto modificato o ritirato.
Invero, il provvedimento di rettifica è espressione di una funzione amministrativa di contenuto identico, seppure di segno opposto, a quella esplicata in precedenza e, dunque, essa deve articolarsi secondo gli stessi moduli già adottati, senza i quali rischia di risultare monca o, comunque, difettosa rispetto all’identica causa del potere: pertanto, l’amministrazione è tenuta a porre in essere un procedimento gemello, anche a per quel che concerne le formalità pubblicitarie, di quello a suo tempo seguito per l’adozione dell’atto modificato, richiedendosi una speculare, quanto pedissequa, identità dello svolgimento procedimentale (Cons. Stato, Sez.IV, 3 marzo 1997, n. 183; Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2004 n. 6291).
Tale conclusione, è, del resto, avvalorata dai principi civilistici che regolano le forme per il ritiro o la modifica degli atti negoziali o prenegoziali che sono rivolti al pubblico.
Anche il codice civile, infatti, soprattutto laddove vengono in considerazione atti rivolti (similmente al bando di gara) non ad un singolo destinatario, ma ad una pluralità indeterminata di soggetti, detta una disciplina che richiede per la revoca l’osservanza della stessa forma già adottato per l’atto da ritirare.
In tal senso si segnala l’art. 1336 c.c. che, occupandosi dell’offerta al pubblico, prevede al secondo comma che la revoca dell’offerta, per essere efficace anche nei confronti di chi non ne abbia avuto notizia, deve essere necessariamente fatta nella stessa forma dell’offerta o in forma equipollente. Ancora, viene in rilievo l’art. 1990 c.c. che, a proposito della revoca della promessa al pubblico, stabilisce che la revoca non ha effetto se non è resa pubblica nella stessa forma della promessa o in forma equivalente.
Tali regole, dirette a tutelare coloro che abbiano fatto affidamento sulla promessa o sull’offerta poi revocata, possono valere anche rispetto alla modifica del bando di gara.
Il bando, infatti, pur non avendo la natura giuridica di promessa al pubblico, né di offerta al pubblico (potendo essere semmai accostato, secondo una certa lettura pancivilistica, all’invito ad offrire: cfr. C.G.A., ordinanza 8 marzo 2005 n. 10) genera, comunque, in capo alle imprese partecipanti alla gara, un livello di affidamento (circa il rispetto da parte dell’Amministrazione della lex specialis in esso contenuta) non inferiore a quello generato dai predetti atti negoziali.
Una eventuale modifica del bando non può, pertanto, essere presidiata da garanzie formali meno incisive di quelle previste, nei rapporti tra privati, per gli atti negoziali o prenegoziali rivolti al pubblico. Il principio dell’identità della forma pubblicitaria sancita dall’art. 1336, comma 2, c.c., per l’offerta al pubblico, e dall’art. 1990 c.c., per la promessa al pubblico, deve, pertanto, valere anche per la modifica del bando di gara.
16. Ne deriva, applicando i principi appena esposti alla fattispecie che ci occupa, che la modifica del bando, con cui l’Amministrazione ha disposto la non subappaltabilità delle opere OG11, non può ritenersi produttiva di effetti per le imprese partecipanti alla gara, in quanto tale modifica non è stata resa pubblica (come richiesto dal principio del contrarius actus e dalle regole civislistiche desumibili dagli artt. 1336, comma 2, c.c. e 1990 cc.) nelle stesse forme del bando, cioè mediante la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
Né può essere ritenuta sufficiente la pubblicazione della modifica nel sito internet o su un quotidiano, sia pure a diffusione nazionale. Tale forme di pubblicità non possono, infatti, considerarsi in alcun modo equipollenti alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
17. L’inefficacia della modifica che l’Amministrazione ha apportato al bando rende illegittimo il successivo provvedimento di esclusione dell’odierna appellante. Tale provvedimento, motivato in ragione del fatto che la società appellante intendeva subappaltare le lavorazioni OG11, si pone, infatti, in contrasto con la lex specialis della gara, quella contenuta appunto nel bando “originario” che consentiva la subappaltabilità di tali opere.
18. In ogni caso, anche a prescindere dall’opponibilità della nuova clausola, il divieto di subappalto per la categoria OG11 introdotto dal Ministero a modifica del bando originario risulta, comunque, illegittimo.
La questione relativa alla subappaltabilità della categoria OG11 è stata chiarita da questa Sezione con la sentenza n. 4671/2003.
La questione ruota, come è noto, intorno all’interpretazione da dare all’art. 13, comma 7 legge n. 109/1994 a tenore del quale (nella versione risultante dalla modifica apportata dalla legge n. 166/2002): “Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari […]”.
Si tratta in particolare di stabilire se la soglia del 15%, al di sopra della quale l’art.13, comma 7, fa scattare il divieto di subappalto, debba essere calcolata sommando l’importo delle singole lavorazioni speciali incluse nella categoria OG11, o se, al contrario, tale soglia debba essere riferita alle singole opere specializzate individualmente considerate (con la conseguenza che il divieto opererebbe solo per quelle lavorazioni speciali il cui importo sia superiore al 15% dell’importo dell’appalto).
Accogliere l’una o l’altra tesi assume particolare rilevanza nel caso che ci occupa: nella fattispecie, infatti, dal bando risulta che la categoria OG11 complessivamente considerata include opere il cui importo complessivo (calcolato per sommatoria delle stesse) è pari al 30% dell’importo dell’appalto; il bando nulla dice, tuttavia, in ordine all’importo delle singole lavorazioni speciali rientranti nella predetta categoria OG11.
E’ evidente, allora, che accogliendo la tesi della sommatoria dell’importo delle opere speciali, il divieto di subappalto previsto nel bando modificato dovrebbe ritenersi legittimo. Al contrario, accogliendo la tesi opposta che richiede la valutazione atomistica dei singoli lavori, si dovrebbe concludere nel senso della illegittimità del divieto, avendo l’Amministrazione appaltante omesso di indicare se esistano e quali siano le opere speciali che, in sé considerate, superano la soglia del 15% dell’importo dell’appalto.
18.1. Nella sentenza n. 4761/2003, la Sezione, dopo aver illustrato le varie interpretazioni astrattamente prospettabili per l’art. 13, comma 7, legge n. 109/1994, ha chiarito, anche alla luce degli insegnamenti provenienti dalla giurisprudenza comunitaria:
a) che il divieto di subappalto può operare anche con riferimento a categorie generali come la categoria OG11 (in quanto tale categoria ricomprende in sé una serie di opere specializzate);
b) che, tuttavia, in questo caso, il divieto di subappalto opera solo in relazione alle singole opere speciali (ricompresse nella categoria OG11), che singolarmente considerate superino la soglia (prevista dal citato art. 13, comma 7) del 15 per cento dell’importo dei lavori;
c) che deve essere, invece, esclusa la possibilità per la stazione appaltante di prevedere il divieto di subappalto per la categoria OG11 senza alcuna specificazione ulteriore, sommando gli importi delle singoli lavorazioni speciali in essa ricompresse, in quanto tale sommatoria avrebbe l’effetto di determinare una estensione generalizzata della portata del divieto di subappalto, il che costituisce conseguenza indesiderata sia per il diritto comunitario della concorrenza, sia per il legislatore della Merloni quater (che vuole che i divieti operino “per uno o più” lavori di altra specializzazione).
In definitiva, è onere delle Amministrazioni appaltanti, che intendano contemplare nei bandi il divieto di subappalto per le opere della categoria OG11, verificare se le singole opere speciali ivi rientranti superino o meno, singolarmente considerate, la soglia del 15 per cento; all’esito di tale verifica il divieto di subappalto dovrà essere riferito solo alle categorie di lavorazioni specializzate che superino detta soglia.
Nel caso di specie, il Ministero non ha effettuato tale verifica, ma ha riferito genericamente il divieto di subappalto alla categoria OG11, ritenendo decisiva la circostanza che l’importo delle lavorazioni ivi rientranti era parti al 30% dell’importo dell’appalto.
La tesi dell’Amministrazione (sostenuta in giudizio anche dalla controinteressata S.E.C.A.P.) si fonda, tuttavia, su un presupposto giuridicamente non accettabile, ossia la natura necessariamente assorbente, formale ed esclusiva della categoria generale ai fini dell’applicazione dell’art. 13, comma 7, legge n. 109/94, limitandosi a constatare che l’importo dei lavori per tale categoria supera il 15 per cento dell’importo totale dei lavori, senza verificare se le singole categorie di lavorazioni specializzate comprese nella categoria generale, singolarmente prese, superino detta soglia.
In assenza di tale considerazione, che doveva spettare in primo luogo alla stazione appaltante, il divieto di subappalto previsto nel bando modificato si rivela illegittimo.
18.2. L’illegittimità della clausola determina, a sua volta, l’illegittimità del provvedimento di esclusione adottato applicando quella clausola.
19. L’appello, in definitiva, deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, va annullato il provvedimento di esclusione della odierna appellante dalla gara di appalto e il successivo provvedimento di aggiudicazione a favore della S.E.C.A.P. s.p.a.
20. L’annullamento dei provvedimenti impugnati non è satisfattivo della pretesa della ricorrente, in quanto i lavori in questione sono stati eseguiti dall’impresa aggiudicataria o comunque si trovano in uno stato che non consente il subentro di altra impresa.
Deve, quindi, essere esaminata la domanda di risarcimento del danno, riproposta in appello.
Con riguardo alla responsabilità della pubblica amministrazione per i danni causati dall’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa, questa Sezione ha già aderito a quell’orientamento favorevole a restare all’interno dei più sicuri confini dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana, che rivelano una maggiore coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell’illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela, (Cons. Stato, VI, 3 aprile 2007,n. 1514; 23 marzo 2007, n. 1114; 23 giugno 2006 n. 3981; 9 novembre 2006 n. 6607; IV, 6 luglio 2004 n. 5012; 10 agosto 2004 n. 5500).
20.1. Sotto il profilo dell’elemento oggettivo dell’illecito, si rileva che la ricorrente ha dimostrato che, in assenza dell’illegittimità commessa dall’amministrazione, avrebbe ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto, avendo offerto il più alto ribasso percentuale (15,269% a fronte del 15,047% della S.e.c.ap. s.p.a.).
Sussiste, dunque, il danno per non aver potuto eseguire i lavori e non aver tratto il relativo utile di impresa e tale danno si pone in rapporto di diretta causalità con la accertata illegittimità.
20.2. Per quanto concerne, l’elemento soggettivo, sulla base dei richiamati precedenti giurisprudenziali, va ribadito che non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della p.a… Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie.
Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.
Spetterà a quel punto all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.
Si deve, peraltro, tenere presente che molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilità dell’errore sono questioni di interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, inerenti la difficoltà interpretativa che ha causato la violazione; in simili casi il profilo probatorio resta in larga parte assorbito dalla questio iuris, che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia.
Spetta, quindi, al giudice valutare, in relazione ad ogni singola fattispecie, la configurabilità concreta della colpa, che spetta poi all’amministrazione superare; inoltre, in assenza di discrezionalità o in presenza di margini ridotti di essa, le presunzioni semplici di colpevolezza saranno più facilmente configurabili, mentre in presenza di ampi poteri discrezionali ed in assenza di specifici elementi presuntivi, sarà necessario uno sforzo probatorio ulteriore, gravante sul danneggiato, che potrà ad esempio allegare la mancata valutazione degli apporti resi nella fase partecipativa del procedimento o che avrebbe potuto rendere se la partecipazione non è stata consentita.
Va, infine, precisato che alcun elemento contrario alla effettuata ricostruzione della nozione di colpa della p.a. può trarsi dalla giurisprudenza comunitaria.
Con una recente sentenza la Corte di Giustizia ha sanzionato lo Stato del Portogallo per aver subordinato la condanna al risarcimento dei soggetti lesi in seguito alle violazioni del diritto comunitario che regolano la materia dei pubblici appalti alla allegazione della prova, da parte dei danneggiati, che gli atti illegittimi dello Stato o degli enti di diritto pubblico siano stati commessi colposamente o dolosamente (Corte Giust., 14 ottobre 2004, C-275/03).
Tuttavia, tale decisione appare riferirsi all’onere della prova in relazione all’elemento soggettivo della responsabilità della p.a. e non alla esigenza di accertare la responsabilità, prescindendo dalla colpa dell’amministrazione.
Come illustrato, nell’ordinamento italiano la possibilità per il privato danneggiato di utilizzare presunzioni pone sostanzialmente a carico della p.a. l’onere di dimostrare l’esistenza di un errore scusabile, senza alcuna lesione, quindi, dei principi comunitari.
Inoltre, va considerato che la stessa Corte di Giustizia, pur non facendo riferimento alla nozione di colpa della p.a., utilizza, a fini risarcitori, il criterio della manifesta e grave violazione del diritto comunitario, sulla base degli stessi elementi, descritti in precedenza e utilizzati nel nostro ordinamento per la configurabilità dell’errore scusabile (Corte Giust. CE, 5 marzo 1996, C- 46 e 48/93, Brasserie du Pecheur, in cui, al punto 78, viene riconosciuto che alcuni degli elementi indicati per valutare se vi sia violazione manifesta e grave sono riconducibili alla nozione di colpa nell’ambito degli ordinamenti giuridici nazionali).
20.3. Precisata la nozione di colpa della p.a., si tratta ora di applicare i suesposti principi alla fattispecie in esame.
Nel caso di specie, il Collegio ritiene che l’Amministrazione non possa invocare l’errore scusabile a giustificazione delle illegittimità commesse.
Da un lato, infatti, l’Amministrazione ha modificato il bando di gara senza darne divulgazione mediante le stesse forme di pubblicità (pubblicazione nella G.U.R.I.) utilizzate per l’indizione di una gara, violando così un principio fondamentale in materia di autotutela provvedimentale quale è quello del contrarius actus.
Dall’altro, in sede di modifica del bando, ha introdotto una clausola illegittima perché ha stabilito un divieto di subappalto per la categoria OG11 procedendo alla sommatoria delle opere speciali ivi rientranti. Ora, la questione della subappaltabilità delle opere OG11, dopo le prime incertezze applicative (legate alla non chiarissima formulazione dell’art. 13, comma 7, legge n, 109/1994 nella sua originaria versione), è stata chiarita dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato a partire dalla sentenza sez. VI, n. 4671/2003. Anche le incertezze applicative legate alla incerta formulazione dell’art. 13, comma 7, legge n. 109/1994 sono state in gran parte superate con la modifica apporta dalla legge n. 166/2002.
Alla luce della descritta evoluzione giurisprudenziale e normativa (verificatasi in epoca anteriore all’emanazione dei provvedimenti oggetto del presente giudizio), il Collegio ritiene che non vi sia spazio, neanche per quanto attiene a tale aspetto, per affermare la scusabilità dell’errore dell’Amministrazione.
20.4. Va, infine, evidenziato che non esclude la colpa la circostanza che il giudice di primo grado abbia dato ragione all’amministrazione con decisione ribaltata in appello, in quanto anche il Tar può incorrere in errore (come nel caso di specie) e comunque non appare ragionevole dare rilevanza ad un fatto successivo a quello che ha generato l’illecito; aderendo a tale impostazione, la sussistenza della colpa sarebbe ravvisabile nelle sole ipotesi in cui il privato ottenga ragione in entrambi i gradi del giudizio, finendo il giudizio di primo grado ad essere quello decisivo.
Si è trattato, quindi, di un evidente errore, che in alcun modo può essere ritenuto scusabile e ciò conduce a ritenere sussistente l’elemento della colpa dell’amministrazione appellata.
21. Sotto il profilo della quantificazione del danno, si ritiene di dover fissare, ai sensi dell’art. 35, comma 2, del D. Lgs. n. 80/1998, i criteri in base ai quali il Ministero per i beni e le attività culturali dovrà proporre a favore della appellante il pagamento di una somma entro il termine di giorni 90 dalla pubblicazione della presente decisione.
Con riguardo ai criteri da seguire, l’utile economico che sarebbe derivato all’impresa dall’esecuzione dell’appalto viene presuntivamente quantificato nel 10% dell’importo a base d’asta, come ribassato dall’offerta presentata (Cons. Stato, V, 8 luglio 2002 n. 3796; Cons. Stato, IV, 6 luglio 2004 n. 5012), ma tale percentuale deve essere ridotta al 5 % nel caso in cui l’impresa non dimostra di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze per l’espletamento di altri servizi (Cons. Stato, V 24 ottobre 2002 n. 5860; VI, 9 novembre 2006 n. 6607).
Tale percentuale sarà fissata in misura non superiore al 5 % qualora l’appellante non fornisca all’Amministrazione idonee prove di aver tenuto ferma la propria organizzazione imprenditoriale o comunque di aver subito una rilevante contrazione dei propri bilanci nel periodo in questione (in base a tale documentazione, che l’appellante è tenuta a produrre al Ministero entro 30 giorni dalla pubblicazione della presente decisione, il Ministero fisserà la suddetta percentuale).
Detto importo, da considerarsi già attualizzato, dovrà essere aumentato, in via equitativa, dell’1 %, in considerazione dell’ulteriore danno, consistente nell’incidenza del perdita della chance anche in relazione ai requisiti di qualificazione e di valutazione, invocabili in successive gare.
Non vi è, invece, spazio per il risarcimento per equivalente del danno emergente consistente nei costi di partecipazione alla gara, atteso che tali costi restano ordinariamente a carico dei partecipanti alla gara, e che mediante il risarcimento del danno non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione, atteso che anche l’aggiudicatario sopporta in proprio i costi di partecipazione alla gara.
22. In conclusione, l’appello proposto dalla Restauri & Recuperi deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tar Piemonte n. 4002/2005, vanno annullati gli atti impugnati in primo grado e il Ministero per i Beni e le Attività Culturali va condannato al risarcimento del danno a favore dell’appellante secondo i criteri fissati in motivazione ex art. 35, comma 2, d.lgs. n. 80/1998.
23. Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio nella misura della metà, mentre per l’altra metà devono essere poste, in solido, a carico della parti appellate e sono liquidate in complessivi € 1500,00 (millecinquecento/00).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello n. 1756/2006 lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna il Ministero per i Beni e le Attività Culturali al risarcimento del danno a favore di parte appellante, da quantificare, ai sensi dell’art. 35, co. 2, d.lgs. n. 80/98, secondo i criteri stabiliti in motivazione.
Compensa per metà le spese di giudizio e per l’altra, metà, condanna, in solido le parti appellate a rifondere all’appellante € 1.500,00 (millecinquecento/00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 20 Marzo 2007 con l’intervento dei Sigg.ri:

Claudio Varrone – Presidente

Paolo Buonvino – Consigliere
Luciano Barra Caracciolo – Consigliere
Domenico Cafini – Consigliere
Roberto Giovagnoli – Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 11/05/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/5/2007 n.2306 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Est. Giovagnoli
R. C. (Avv. L. Manzi) c/ Comune di Porto San Giorgio (n.c.), P. s.n.c. di F.P. & C. (Avv.ti P. Tomassimi, G. Villa)

sulla sussistenza o meno in capo alla p.a. dell’obbligo di provvedere sulla domanda del privato volta ad ottenere atti diretti alla produzione di effetti sfavorevoli nei riguardi di terzi

Procedimento amministrativo – Obbligo di provvedere della p.a. – Sull’istanza del privato volta ad ottenere atti diretti a produrre effetti sfavorevoli per i terzi e immediati vantaggi per il richiedente – Sussiste – Condizione – Fattispecie

La domanda del privato volta ad ottenere atti diretti a produrre effetti sfavorevoli nei confronti di terzi, con immediati vantaggi (c.d. interessi strumentali) per il richiedente, ha valore non già di mero esposto bensì di istanza, suscettibile, pur se non tipizzata, di far sorgere in capo alla p.a. l’obbligo di provvedere, nella misura in cui il richiedente sia portatore di uno specifico e rilevante interesse, che valga a differenziare la sua posizione da quella della collettività.
(Nella specie, pertanto, la richiesta volta all’adozione di atti che impediscano la diffusione di messaggi pubblicitari mediante altoparlanti su di una spiaggia, radica in capo alla p.a. l’obbligo di provvedere, posto che sussiste in capo al richiedente, in quanto proprietario di un appartamento limitrofo alla spiaggia in questione, una situazione di specifico e rilevante interesse differenziato).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello proposto da

CARBONI Raffaele, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Manzi, elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

contro

il COMUNE DI PORTO SAN GIORGIO, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;

e nei confronti

di PUBBLICENTRO s.n.c. di Fagiani Pietro & C., in persona del suo legale rappresentante in carica, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Patrizia Tomassini e Giuseppe Villa, elettivamente domiciliata in Roma, via Sabotino, 46, presso lo studio dell’avv. Maria Chiara Morabito;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche – Sezione I, n. 1396/2006;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione in giudizio della Pubblicentro s.n.c.;
Vista la memoria prodotta dall’appellante a sostegno delle proprie difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 21-bis legge n. 1034/1971;
Alla camera di consiglio del 20 marzo 2007, relatore Consigliere Roberto Giovagnoli; uditi per l’appellante l’avv. Andrea Manzi per delega dell’avv. Luigi Manzi e l’avv. Ricci per delega dell’avv. Villa;

1. Con ricorso ex art. 21-bis legge n. 1034/1971 (notificato sia al Comune di Posto S. Giorgio sia alla Pubblicentro s.n.c.), Raffaele Carboni ha impugnato il silenzio-rifiuto formatosi sulla propria istanza-diffida (notificata in data 3 maggio 2006) con la quale aveva rivolto formale invito all’Amministrazione Comunale per l’adozione degli atti necessari ad evitare che nell’estate del 2006 venisse effettuata una pubblicità commerciale sonora a mezzo degli altoparlanti posti al servizio della spiaggia del Comune di Porto San Giorgio.
A sostegno del ricorso, il Carboni ha esposto:
1) di frequentare da sempre la spiaggia di Porto San Giorgio in quanto proprietario di una abitazione in Via T. Salvadori n. 57;
2) che sulla citata spiaggia risultava esistente un impianto di altoparlanti (costituito da paline metalliche su base in cemento di mt 9 di altezza con diffusore sonoro sulla sommità) originariamente utilizzato dall’ Azienda di Soggiorno e/o dal Comune per soli avvisi di pubblica necessità e/o interesse e poi gestito dalla società Pubblicentro snc in base a convenzioni annuali con il Comune, recanti però l’esplicito divieto di pubblicità di carattere commerciale (cfr. pag.1 del ricorso);
3) che, tuttavia, “la società Pubblicentro .. nei mesi di luglio e agosto di ogni anno non si limita ad effettuare la pubblicizzazione delle iniziative del Comune, ma utilizza impropriamente l’impianto di altoparlanti per effettuare pubblicità commerciale sonora per una ora al giorno … ” (cfr. pag.2 e 3 del ricorso);
4) che tale utilizzo improprio dell’impianto era stato oggetto di ben tre decreti penali di condanna a carico del legale rappresentante della Pubblicentro ai sensi dell’art.659 c.p. e per la violazione delle ordinanze sindacali n.9548 del 20.7.1988 e n.135 del 30.6.1985 che vietano l’uso di strumenti sonori per la propaganda commerciale;
5) di aver notificato al Comune di Porto San Giorgio in data 3.5.2006 un invito ad “adottare tutti gli atti necessari” affinché, quanto meno a partire dall’ estate dell’anno 2006, la Pubblicentro non utilizzasse impropriamente l’impianto affidatogli in gestione, diffondendo pubblicità commerciale .
2. Con la sentenza n. 1369/2006 il TAR della Marche ha dichiarato inammissibile il ricorso condannando il ricorrente al pagamento delle spese processuali quantificate in € 1000,00 per ciascuna delle controparti. Il TAR ha, invece, rigettato la domanda di risarcimento del danno ex art. 96 c.p.c. per responsabilità aggravata proposta dalle parti resistenti.
A fondamento della dichiarazione di inammissibilità il Tar ha osservato che:
– il contenuto della diffida è diretto ad ottenere un “facere” a carico del Comune, sebbene la concreta disciplina della pubblicità riguardi il merito amministrativo, notoriamente precluso all’esame del Giudice amministrativo anche a seguito della modific
– quando il ricorso è stato notificato, l’attività che doveva essere vietata ai sensi della diffida, era stata pur sempre già effettuata, tant’è che il relativo provvedimento è stato già impugnato con altro ricorso dallo stesso ricorrente.
3. Contro tale sentenza, il Carboni ha proposto appello formulando le seguenti censure:
1) l’istanza-diffida non era diretta ad ottenere un facere dal Comune, ma era finalizzata all’emanazione da parte dell’Amministrazione dei provvedimenti amministrativi necessari per evitare l’improprio utilizzo da parte della Pubblicentro degli impianti di altoparlanti;

2) l’istanza-diffida presentata al Comune non poteva intendersi circoscritta all’estate del 2006, ma doveva essere intesa come rivolta al futuro, come finalizzata ad impedire la reiterazione della condotta denunciata a partire dall’estate 2006;

3) in ogni caso, l’istanza-diffida notificata al Comune dal ricorrente recava la data del 5.5.2006 e, pertanto, anche a prescindere dal momento di introduzione del ricorso ex art. 21-bis legge n. 1034/1971, il Tar doveva considerarsi comunque tenuto a verificare, in base al principio tempus regit actum, se in relazione a quella istanza fosse ravvisabile un obbligo di provvedere del Comune e se su quella istanza di fosse poi formata l’inerzia da parte dell’Amministrazione.

4. Si è costituita la Pubblicentro s.n.c. chiedendo il rigetto dell’appello ed eccependo, a tal fine, l’inammissibilità del ricorso proposto in primo grado, per tardività e carenza di interesse.
La Pubblicentro s.n.c. ha inoltre chiesto (come già aveva fatto nel giudizio di primo grado) la condanna dell’appellante al risarcimento del danno ex art. 96 c.p.c. per lite temeraria.

5. L’appello è fondato e deve essere accolto con le precisazioni che seguono.
6. Questione centrale del giudizio è se l’istanza con cui l’odierno appellante ha chiesto al Comune di Porto S. Giorgio l’adozione dei provvedimenti necessari ad evitare l’effettuazione (da parte della Pubblicentro s.n.c.) della pubblicità commerciale con gli altoparlanti in spiaggia, sia idonea, o meno, a far nascere in capo all’Amministrazione comunale l’obbligo di provvedere ex art. 2 legge n. 241/1990.
La Pubblicentro s.n.c. chiede il rigetto dell’appello proprio sostenendo che l’istanza presentata all’Amministrazione comunale dal Carboni non abbia fatto nascere alcun obbligo di provvedere, atteso che l’istante non sarebbe titolare di alcuna posizione qualificata che legittimi la richiesta da lui presentata.
7. Non vi è dubbio che è solo in presenza di un obbligo di provvedere che l’inerzia dell’Amministrazione assume rilevanza giuridica sub specie di silenzio-rifiuto.
Occorre, pertanto, individuare preliminarmente le fattispecie dalle quali sorge in capo in capo alla Pubblica Amministrazione un obbligo di pronunciarsi sulle istanze dei privati.
7.1. L’obbligo di provvedere sussiste, anzitutto, quando la legge espressamente riconosca al privato il potere di presentare un’istanza, così riconoscendogli la titolarità di una situazione qualificata e differenziata. Di fronte alle istanze dei privati vi è sempre un obbligo di provvedere se l’iniziativa nasce da una situazione soggettiva protetta dalle norme, se cioè è prevista dalla legge.
Nel caso di specie, non vi è, tuttavia, nessuna norma che espressamente riconosca al privato la facoltà di presentare un’istanza all’Amministrazione diretta ad ottenere l’emanazione dei provvedimenti necessari ad evitare la diffusione di messaggi pubblicitari medianti altoparlanti.
8. Occorre allora chiedersi se l’obbligo di provvedere possa essere configurato anche in assenza di una espressa previsione legislativa che “tipizzi” l’istanza del privato.
Al quesito appena formulato deve darsi sicuramente risposta positiva.
Ormai da tempo, infatti, la giurisprudenza e la dottrina prevalenti, partendo dal principio generale della doverosità dell’azione amministrativa, ed integrandolo con le regole di ragionevolezza e buona fede, tendono ad ampliare l’ambito delle situazioni in cui vi è obbligo di provvedere, al di là di quelle espressamente riconosciute dalla legge.
Si afferma, cosi, che esiste l’obbligo di provvedere, oltre che nei casi stabiliti dalla legge, in fattispecie ulteriori nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongono l’adozione di un provvedimento. Si tende, in tal modo, ad estendere le possibilità di protezione contro le inerzie della Amministrazione pur in assenza di una norma ad hoc che imponga un dovere di provvedere.
Espressione di tale orientamento è, ad esempio, Cons. Stato, sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 7975 secondo cui <>.
9. Appurato che l’obbligo di provvedere può nascere anche in assenza di una norma che consenta espressamente al privato di presentare una istanza all’Amministrazione, occorre compiere uno sforzo ricostruttivo ulteriore, per verificare se tra queste fattispecie non tipizzate da cui nasce l’obbligo di provvedere vi sia anche quella oggetto del presente giudizio.
10. Al riguardo, appare opportuno distinguere tre categorie di atti amministrativi alla cui emanazione in cittadino può avere interesse, per poi verificare, in relazione a ciascuna di esse, se esiste, a fronte dell’istanza del privato, il correlativo obbligo di provvede in capo alla P.A.
Si può, in particolare, operare una distinzione tra istanza volte ad ottenere: 1) atti di contenuto favorevole in quanto ampliano la sfera giuridica del richiedente; 2) il riesame di atti sfavorevoli precedentemente emanati; 3) atti diretti a produrre effetti sfavorevoli nei confronti di terzi, dall’adozione dei quali il richiedente possa trarre indirettamente vantaggi (c.d. interessi strumentali).
10.1. Quanto alla prima categoria, l’istanza diretta ad ottenere un provvedimento favorevole determina un obbligo di provvedere quando chi la presenta sia titolare di un interesse legittimo pretensivo. Non è seriamente dubitabile, infatti, che colui che ha un interesse differenziato e qualificato ad un bene della vita per il cui conseguimento è necessario l’esercizio del potere amministrativo sia titolare di una situazione giuridica che lo legittima, pur in assenza di una norma specifica che gli attribuisca un autonomo diritto di iniziativa, a presentare un’istanza dalla quale nasce in capo alla P.A. quantomeno un obbligo di pronunciarsi.
Anche in questi casi, tuttavia, l’obbligo di provvedere, pur sussistendo in astratto, può risultare mancante in concreto. Ciò accade, ad esempio, secondo alcune pronunce, quando la domanda inoltrata dal privato sia manifestamente infondata o esorbitante dall’ambito delle pretese astrattamente riconducibili al rapporto amministrativo.
10.2. Quanto alla seconda categoria di istanze (quelle di riesame di precedenti atti non impugnati), secondo un indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato, l’istanza del privato mirante ad ottenere il riesame da parte della Pubblica amministrazione di un atto autoritativo, non impugnato tempestivamente dal medesimo, non comporta, di regola, la configurazione di un obbligo di riesame, in quanto tale obbligo inficerebbe, tra l’altro, le ragioni di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale che sono alla base dell’agire autoritativo della Pubblica Amministrazione e della inoppugnabilità dopo il termine di decadenza dei relativi atti.
10.3. Maggiormente problematica è proprio la terza categoria di istanze, nella quella rientra quella presentata dall’odierno appellante al Comune di Porto San Giorgio e rispetto alla quale è maturata l’inerzia contestata con il ricorso avverso il silenzio-rifiuto.
Laddove il privato sollecita l’esercizio di poteri sfavorevoli (repressivi, inibitori, sanzionatori) nei confronti di terzi non è sempre agevole distinguere tra l’istanza che fa nascere l’obbligo di provvedere e il semplice “esposto”, che ha mero valore di denuncia inidonea a radicare una posizione di interesse tutelata sia dall’apertura del procedimento conclusivo, sia dalla conclusione dello stesso in modo conforme alle aspettative dell’istante.
Al riguardo, il criterio distintivo tra istanza (idonea a radicare il dovere di provvedere) e mero esposto, deve essere ravvisato nell’esistenza in capo al privato di uno specifico e rilevante interesse che valga a differenziare la sua posizione da quella della collettività.
Occorre, in altri termini, che il comportamento omissivo dell’Amministrazione sia stigmatizzato da un soggetto qualificato, in quanto, per l’appunto, titolare di una situazione di specifico e rilevante interesse che lo differenzia da quello generalizzato di per sé non immediatamente tutelabile. Ove ciò accada, l’eventuale inerzia serbata dall’Amministrazione sull’istanza, assume una connotazione negativa e censurabile dovendo l’Ente dar comunque seguito (anche magari esplicitando l’erronea valutazione dei presupposti da parte dell’interessato) all’istanza.
11. Applicando le suesposte coordinate ermeneutiche alla fattispecie in esame, deve ritenersi che la richiesta presentata dall’odierno appellante sia tale da far nascere in capo al Comune di Porto San Giorgio l’obbligo di provvedere.
E’, infatti, circostanza non contestata (e, quindi, pacifica) che il Carboni sia proprietario di un appartamento situato proprio a ridosso della spiaggia in cui è situato l’impianto fonico che egli asserisce essere illegittimamente utilizzato dalla Pubblicentro, secondo modalità rumorose e moleste.
Proprio la proprietà da parte del Carboni di un appartamento limitrofo alla spiaggia in cui si svolge l’attività illecita (diffusione di messaggi pubblicitari mediante altoparlanti) di cui egli chiede la repressione, attribuisce al ricorrente una situazione di specifico e rilevante interesse, differenziata da quella della generalità dei consociati e tale, pertanto, da radicare in capo all’Amministrazione un obbligo di provvedere sulla relativa istanza.
12. Né tale obbligo di provvedere può essere escluso, come erroneamente affermato dalla sentenza impugnata, ritenendo che l’istanza fosse in realtà volta ad ottenere un facere dall’Amministrazione. Si tratta di un’affermazione smentita, in punto di fatto, proprio dalla lettura della diffida notificata dal Carboni al Comune di Porto S. Giorgio. Tale diffida si conclude con l’invito rivolto al Comune di Porto S. Giorgio affinché adotti “tutti i provvedimenti che si rendano necessari per evitare che la società publicentro effettui nell’estate del 2006 pubblicità commerciale con gli altoparlanti posti al servizio della spiaggia di Porto S. Giorgio”. La richiesta è, quindi, chiaramente diretta ad ottenere l’emanazione di un provvedimento amministrativo.
13. Privo di fondamento è anche il rilievo (pure contenuto nella sentenza impugnata) secondo cui il ricorso ex art. 21-bis legge n. 1034/1971 sarebbe inammissibile perché l’istanza presentata dal Carboni al Comune riguarderebbe il merito amministrativo, “notoriamente precluso al Giudice amministrativo, anche a seguito della modifica introdotta dall’art. 3, comma 6 bis, d.l. 14 marzo 2005, n. 35” (pag. 3 della sentenza impugnata).

13.1. L’eventualità che l’istanza presentata dal privato sia diretta ad ottenere un provvedimento espressione di discrezionalità amministrativa se, infatti, preclude al Giudice amministrativo di pronunciarsi sulla fondatezza dell’istanza nel giudizio contro il silenzio-rifiuto, non gli impedisce, tuttavia, di dichiarare l’obbligo dell’Amministrazione rimasta inerte di provvedere sulla richiesta del privato (impregiudicato il contenuto dell’emanando provvedimento). Si arriverebbe altrimenti alla conclusione, inaccettabile e priva di qualsiasi fondamento normativo, di ritenere che contro l’inerzia della p.a. non vi sia tutela in tutti i casi in cui l’istanza del privato rimasta inevasa solleciti l’esercizio di poteri discrezionali.

14. Non ha pregio, infine, l’ulteriore argomento contenuto nella sentenza di primo grado, secondo cui il ricorso sarebbe inammissibile per essere ormai decorso il periodo di tempo (estate del 2006) con riferimento al quale il Carboni aveva chiesto al Comune l’adozione dei provvedimenti inibitori nei confronti dell’attività di comunicazione pubblicitaria svolta dalla Pubblicentro.

14.1. Il Collegio ritiene, infatti, che la circostanza (peraltro contestata in sede d’appello) che l’istanza del Carboni fosse diretta ad ottenere dal Comune i provvedimenti necessari ad evitare l’indebito utilizzo da parte di Pubblicentro degli altoparlanti con esclusivo riferimento ad un periodo ormai trascorso (l’estate del 2006), non valga a rendere inammissibile per difetto di interesse il ricorso ex art. 21-bis legge n. 1034 del 1971.

Non vi è dubbio, infatti, che il Carboni, conservi un interesse alla decisione del ricorso avverso il silenzio-rifiuto, quanto meno ai fini della dichiarazione dell’esistenza o meno di un obbligo di provvedere sull’istanza da lui presentata.
14.2. In particolare, l’accertamento dell’esistenza dell’obbligo di provvedere, e, quindi, della illegittimità del silenzio mantenuto dall’Amministrazione sull’istanza-diffida notificata dall’appellante in data 3 maggio 2006, può rilevare, sia ai fini della regolazione delle spese del giudizio, sia ai fini dell’esercizio di un eventuale pretesa risarcitoria per il danno da ritardo, sia, e soprattutto, al fine di conformare la successiva attività dell’Amministrazione a fronte della presentazione, negli anni successivi, di eventuali ulteriori istanze di analogo contenuto a quella rimasta inevasa.
14.3. Giova rilevare, sotto tale ultimo profilo, che l’attività di pubblicità sonora cui il Carbone (lamentandone l’illegittimità) ha chiesto la inibizione è destinata a ripetersi anche nel 2007 (è la stessa Pubblicentro ad affermare, a pagina 8 della memoria di costituzione in appello, di essere titolare di una concessione comunale che le permette di utilizzare l’impianto fonico ad uso commerciale sino al 31.12.2007).
In questa situazione, è evidente, anche in considerazione dell’effetto conformativo del giudicato, che l’appellante ha ancora interesse ad ottenere una pronuncia che accerti l’esistenza dell’obbligo di provvedere sull’istanza presentata.
15. Per le ragioni che precedono, l’appello sotto questo profilo va accolto e, conseguentemente, deve essere dichiarato che il Comune di Porto San Giorgio aveva l’obbligo di provvedere sull’istanza-diffida presentata dall’appellante il 3 maggio 2006.
16. Accertata l’esistenza dell’obbligo di provvedere, occorre stabilire se, a tale accertamento debba anche seguire la condanna dell’Amministrazione a provvedere così come richiesto dall’appellante.
Con riferimento a tale aspetto, il Collegio ritiene che l’appello non possa essere accolto: ed, infatti, l’esaurimento del periodo di tempo (estate 2006) in relazione al quale l’Amministrazione era stata diffidata ad intervenire, se, da un lato, non impedisce (per le ragioni già diffusamente illustrate) al Giudice amministrativo di dichiarare l’esistenza dell’obbligo di provvedere sull’istanza, dall’altro, preclude tuttavia al Giudice la pronuncia di una condanna a provvedere.
16.1. A tal proposito, va precisato che, a differenza di quanto sostiene l’appellante, il tenore dell’istanza-diffida notificata al Comune in data 3 maggio 2006, non può essere intesa come rivolta al futuro, diretta cioè ad ottenere i provvedimenti necessari ad impedire l’effettuazione della pubblicità sonora “ad iniziare dall’estate 2006”.
Al contrario, con l’istanza del 3 maggio 2006, il Carboni ha, testualmente, invitato e diffidato “il comune e il sindaco di Porto San Giorgio ad adottare […] tutte le attività e i provvedimenti che si rendano necessari per evitare che la società Pubblicentro effettui nell’estate del corrente anno 2006 pubblicità commerciale con gli altoparlanti posti al servizio della spiaggia di Porto San Giorgio”.
La richiesta riguardava quindi solo l’estate del 2006, non anche i periodi successivi. Ed allora, il fatto che l’estate del 2006 sia ormai passata, pur non impedendo la declaratoria dell’obbligo a provvedere, non consente al Collegio di pronunciare la sentenza di condanna, ordinando all’Amministrazione di adottare il provvedimento (positivo o negativo) in risposta alla richiesta.
L’ordine giudiziale (dato il contenuto dell’istanza originaria) non potrebbe che riguardare, infatti, l’emanazione di un provvedimento che, anche laddove dovesse essere favorevole al ricorrente, sarebbe finalizzato ad impedire un’attività che si è definitivamente già svolta. Il che ne evidenzia l’assoluta inutilità.
17. Per queste ragioni l’appello va accolto in parte, soltanto ai fini della dichiarazione che il Comune di Porto San Giorgio aveva l’obbligo di provvedere sull’istanza presentata dal Carboni il 3 maggio 2006. L’appello non può essere invece accolto per quanto riguarda la condanna dell’Amministrazione ad emanare il provvedimento.
La dichiarazione dell’esistenza dell’obbligo di provvedere non è fine a se stessa, ma è destinata a condizionare la condotta dell’Amministrazione Civica a fronte di eventuali altre istanze presentate dal Carboni in vista dell’estate del 2007; ed è proprio questa eventualità che radica l’interesse al ricorso.
18. L’accoglimento, sia pure parziale, dell’appello comporta il rigetto della domanda di risarcimento del danno per lite temeraria ex art. 96 c.p.c. proposta anche in appello, dalla Pubblicentro.
19. Quanto alle spese di giudizio, il Collegio ritiene che, alla luce del parziale accoglimento del ricorso, vi siano giusti motivi per compensare quelle del giudizio di primo grado. Le spese del giudizio di appello devono invece essere poste a carico, in solido, delle parti appellate e vanno liquidate in complessivi € 2.500,00.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie in parte, ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione, il ricorso in appello in epigrafe indicato e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, dichiara che il Comune di Porto San Giorgio aveva l’obbligo di provvedere sull’istanza presentata dall’appellante.
Compensa le spese del giudizio di primo grado. Condanna in solido la Pubblicentro s.n.c. e il Comune di Porto San Giorgio al pagamento a favore dell’appellante delle spese del giudizio di appello che si liquidano in complessivi € 2.500,00.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez. VI – nelle Camere di Consiglio del 20 marzo 2007, con l’intervento dei Signori:

Claudio VARRONE – Presidente

Paolo BUONVINO – Consigliere

Luciano BARRA CARACCIOLO – Consigliere

Domenico CAFINI – Consigliere

Roberto GIOVAGNOLI – Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 11/05/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/5/2007 n.2318 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Est. Caringella
Ricorsi riuniti: GLF s.p.a. (Avv.ti G. e G. Pellegrino) C/ Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Autorità Portuale di Genova (Avv. dello Stato), SIIT (n.c.), S.T. s.p.a.(Avv.ti D. Anselmi, G. Di Gioia, H. Bonura, L. Acquarone) e altri.

sull’ordine di esame degli appelli incidenti su fasi diverse della procedura di gara, e sulla necessaria indicazione delle quote di partecipazione ad un’a.t.i. costituenda già in fase di prequalifica, ovvero sulla sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 75, lett. c), d.p.r. 554/99

1. Giustizia amministrativa – Appalti pubblici – Ordine di esame degli appelli riuniti – Criterio – Determinazione – Diversità dei segmenti della procedura, interessati da detti appelli – Conseguenze.
2. Contratti della p.a. – Bando di gara – Dichiarazione sull’inesistenza di causa di esclusione ex art. 75, lett. c), d.p.r. 554/99 – Presentazione della dichiarazione già in sede di prequalifica – Conseguenze – Decorso del termine ex art. 445, c.p.p. – Irrilevanza.

3. Contratti della p.a. – Gara d’appalto – A.t.i. costituenda – Indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento – Sin dall’ammissione alla gara – Necessità – Ex art. 13, co. 1 e 5, L. 109/94, e art. 93, co. 4, d.p.r. 554/99.

1. Al fine di determinare l’ordine di esame di più appelli riuniti, contenenti censure inerenti ad una medesima gara d’appalto, deve farsi riferimento alla diversità delle fasi della procedura interessati da detti appelli, senza che assuma alcun rilievo il dato, meramente casuale, della loro priorità cronologica. In particolare, qualora, come nella specie, un appello richiami questioni interenti la fase di prequalifica, avendo ad oggetto il difetto di qualificazione dell’appellante per l’ammissione alla predetta procedura, e l’altro contenga censure inerenti la gara strictu sensu, va esaminato con priorità il primo di detti appelli, tenuto conto che il difetto di legittimazione a partecipare alla procedura mette in luce un radicale difetto di legittimazione e interesse, in capo al soggetto non pre-qualificabile, a contestare la legittimità di uno stadio successivo della procedura al quale tale soggetto non avrebbe dovuto avere ingresso.

2. Ove la lex specialis di gara prescriva la presentazione, già in sede di prequalifica, di una dichiarazione attestante l’inesistenza della causa di esclusione di cui all’art. 75, co. 2, lett. c), D.p.r. 554/99, è a tale momento che deve aversi riguardo nel valutare la sussistenza di detta causa ostativa, a nulla rilevando, pertanto, la circostanza che in un momento successivo sia intervenuto un provvedimento giudiziale di dichiarazione dell’estinzione dei reati. Né vale ad escludere la predetta causa ostativa il decorso del periodo quinquennale di cui all’art. 445, co. 2, c.p.p., posto che lo stesso non estingue ipso iure il reato, in assenza di una formale pronuncia del giudice dell’esecuzione.
3. Dal combinato disposto degli artt. 8, 13, co. 1 e 5 della L. 109/94, si desume un principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, di partecipazione all’a.t.i. costituenda e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento vanno evidenziate già in sede di prequalifica, e non ex post, in sede di esecuzione del contratto, di guisa da consentire la verifica già in tale sede dei requisiti richiesti in relazione alle singole quote di partecipazione (1).
— *** —

(1) Cfr. , ex plurimis, Cons. Giustizia Amministrativa, Decisione 8 marzo 2007 n. 95; Id., 31 marzo 2006 , n. 116

ha pronunciato la seguente

sui ricorsi riuniti in appello n. 9061/2006 e 9837/2006 proposti rispettivamente:

1) ric. n. 9061/2006 da

GLF GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A. IN PR. E Q.LE MAND. ATI, A.T.I. COOPSETTE SOC. COOP., A.T.I. IMPRESA PIETRO CIDONIO S.P.A., A.T.I. SOCIETA’ ITALIANA DRAGAGGI S.P.A., A.T.I. CONSORZIO STABILE PAMOTER SCARL, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Gianluigi Pellegrino, Giovanni Pellegrino con domicilio eletto in Roma Corso del Rinascimento n.11, presso l’Avv. Gianluigi Pellegrino;

contro

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n.12;

SIIT – SERVIZI INTEGRATI INFRAST. TRASP. LOMBARDIA E LIGURIA, non costituitosi;

SOCIETA’ TECNIS S.P.A. IN PR. E Q.LE CAPOGRUPPO COSTIT. ATI, BOSKALIS ITALIA S.R.L. UNIPERSONALE IN PR. E Q.LE MAND. ATI, SIGENCO S.P.A. IN PROPRIO E Q.LE MANDANTE A.T.I., rappresentate e difese dagli Avv.ti Daniela Anselmi, Giovanni Di Gioia, Harald Bonura, Lorenzo Acquarone con domicilio eletto in Roma piazza G. Mazzini n.27, presso Giovan Candido Di Gioia;

SOCIETA’ IT. PER CONDOTTE D’ACQUA SPA IN PR. E Q. CAP. ATI, A.T.I. IMPREGILO S.P.A., A.T.I. SIEMENS S.P.A., A.T.I. SIRITI S.P.A., rappresentate e difese dall’Avv. Mario Sanino con domicilio eletto in Roma viale Parioli n.180, presso Mario Sanino;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia sede di Milano Sez. III n. 2059/2006.

2) ric. n. 9837/2006 da

G.L.F. GRANDI LAVORI FINCOSIT SPA IN P. Q. MANDAT. ATI, ATI COOPSETTE SOC. COOP. IMPRESA PIETRO CIDONIO SPA, ATI SOCIETA’ ITALIANA DRAGAGGI SPA, ATI CONSORZIO STABILE PA.MO.TER. SCARL, rappresentate e difese dagli Avv.ti Gianluigi Pellegrino e Giovanni Pellegrino con domicilio eletto in Roma Corso del Rinascimento n.11, presso l’Avv. Giovanni Pellegrino;

contro

MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n.12;

e nei confronti di

AUTORITA’ PORTUALE DI GENOVA, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n.12;

SOCIETA’ ITALIANA CONDOTTE D’ACQUE SPA IN PR. E Q. CG R.T.I., RTI – IMPREGILO S.P.A., rappresentate e difese dall’Avv. Mario Sanino con domicilio eletto in Roma Viale Parioli n.180;

RTI – SIEMENS S.P.A. e RTI – SIRTI S.P.A. non costituitesi;

ATI TECNIS SPA, SOC BOSKALIS ITALIA, SI.GEN.CO SPA, rappresentate e difese dagli Avv.ti Daniela Anselmi, Giovan Candido Di Gioia, Harald Bonura e Lorenzo Acquarone con domicilio eletto in Roma piazza G. Mazzini n.27, presso l’Avv. Giovan Candido Di Gioia;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede di Roma Sez. III ter n. 12512/2006.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 20 febbraio 2007 relatore il Consigliere Francesco Caringella. Uditi gli avv.ti Giovanni Pellegrino, Gianluigi Pellegrino, Acquarone, Anselmi, Sanino e solo nelle preliminari l’avv. Di Gioia e l’Avv. dello Stato Nicoli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. La vicenda interessata dagli appelli in epigrafe specificati concerne la procedura relativa all’appalto integrato per la progettazione esecutiva e la costruzione del Terminal Contenitori del Porto di Genova, di cui al bando pubblicato nella G.U.C.E. n. 178/2005, comprensiva di tre lotti, per un importo a base d’asta di 137.847.795,17 Euro.
Con la sentenza n. 2059/2006 il TAR Lombardia, sez. III ter, ha accolto il ricorso proposto dall’ATI con capogruppo la società Tecnis avverso l’esclusione disposta nel corso della procedura ai suoi danni in ragione della supposta mancata produzione di taluni documenti nella forma richiesta dalla lex specialis.
Con la successiva sentenza n. 12512/2006 il TAR Lazio, sez. III ter, ha invece dichiarato l’inammissibilità del ricorso principale proposto dall’odierna appellante GLF, Grandi Lavori Fincosit s.p.a., in proprio e quale capogruppo del relativo raggruppamento, avverso l’aggiudicazione intervenuta in favore dell’ATI Tecnis, riammessa alla procedura grazie alla misura cautelare concessa nel corso del primo giudizio; alla declaratoria di inammissibilità i Primi Giudici sono pervenuti in virtù dell’accoglimento del ricorso incidentale proposto dall’ATI aggiudicataria.

2. I due ricorsi vanno riuniti per ragioni di connessione oggettiva e soggettiva.

3. Si tratta di stabilire, a questo punto, l’ordine da seguire nell’esame degli appelli riuniti. .
Decisiva, a tal fine, si appalesa la considerazione dell’oggetto delle questioni toccate dai due giudizi in relazione all’iter di svolgimento della procedura di gara. In sede di accoglimento del ricorso incidentale proposto dall’ATI Tecnis il Tribunale capitolino ha infatti statuito che, in relazione ai profili che saranno di seguito esaminati, il raggruppamento Fincosit Lavori avrebbe dovuto essere escluso dalla gara in sede di prequalifica per difetto dei requisiti necessari ai fini dell’ammissione alla procedura. Le censure accolte toccano, quindi, uno stadio della vicenda procedurale, la prequalifica, antecedente alla gara vera e propria nel corso della quale è invece intervenuta la violazione degli obblighi documentali che ha condotto all’esclusione dell’ATI Tecnis oggetto di impugnazione nel giudizio definito con la sentenza del Tar Lombardia.
Ed allora, se si considera che l’appello n. 9837/2006 tocca un segmento procedimentale, la prequalifica, antecedente a quello interessato al ricorso n. 9061, e si aggiunge che il difetto di legittimazione alla partecipazione alla procedura in sede di prequalifica mette in luce un radicale difetto di legittimazione e di interesse a contestare la legittimità di uno stadio successivo della procedura, la gara, al quale il raggruppamento Tecnosit, in ipotesi, non avrebbe dovuto partecipare, si deve concludere nel senso che la reiezione del primo gravame, confermando l’assenza dei suoi requisiti di ammissione alla procedura, priverebbe il raggruppamento del titolo di legittimazione alla contestazione del relativo esito. In questa prospettiva un soggetto non suscettibile di qualificazione va infatti equiparato ad un mero quisque de populo, come tale non portatore di una posizione differenziata che lo legittimi, anche in una prospettiva meramente strumentale finalizzata alla riedizione integrale della procedura, alla contestazione degli esiti della gara alla quale non avrebbe dovuto essere ammesso.
Il dato sostanziale della diversità dei segmenti interessati dai due appelli, chiaramente sintomatico della ricorrenza o meno del profilo dell’interesse a ricorrere del soggetto non pre-qualificabile, a sua volta decisivo in sede di graduazione della priorità degli appelli, prevale quindi sul dato schiettamente processuale, in sé meramente casuale, della priorità cronologica degli appelli così come delle sentenze da questi gravate. Non assume poi rilievo la circostanza che le censure relative alla prequalifica siano state svolte in primo grado nella forma del ricorso incidentale, come peraltro naturale in quanto spiegate dal soggetto risultato aggiudicatario all’esito della gara. Al di là della qualificazione del ricorso incidentale, se eccezione ovvero controimpugnazione, ciò che rileva è che le relative censure, mettendo in discussione il titolo del contraddittore ai fini della partecipazione alla procedura, si pongono in uno stadio, logico e cognitivo, anteriore e pregiudiziale rispetto alle questioni relative alla gara stricto sensu intesa, interessate non solo dal ricorso principale relativo al giudizio di primo grado in seno al quale il ricorso incidentale è stato proposto, ma anche dall’appello avverso la sentenza che ha accolto il ricorso proposto dall’ATI Tecnis. L’applicazione coerente, agli istituti del ricorso incidentale e dell’appello, dei principi generali in punto di legittimazione ed interesse a ricorrere, consente allora di escludere che un soggetto di cui si paventi il difetto di qualificazione per l’ammissione ad una procedura competitiva possa giovarsi dell’accoglimento di un appello teso a mettere in discussione la correttezza di uno stadio successivo della procedura medesima al quale non avrebbe dovuto avere ingresso.

4. Sulla scorta di tali premesse si deve allora concludere nel senso che la reiezione dell’appello n. 9837/2006 condurrebbe alla declaratoria di improcedibilità, per difetto di interesse, del ricorso n. 9061 Ne deriva la priorità del relativo scrutinio.
4.1. Con un primo motivo di appello il ricorrente principale contesta il capo della sentenza con cui i Primi Giudici hanno accolto il motivo di ricorso incidentale proposto da ATI Tecnis che aveva dedotto la violazione, da parte dei componenti del raggruppamento Fincosit, del punto BB) della lettera di invito, nonché dell’art. 75 del D.P.R. 21/12/1999, n. 554, nell’assunto, in particolare, della falsità della dichiarazione presentata, in sede di prequalifica, dal sig. Giorgio Loreto, amministratore unico della Sitram S.r.l., facente parte del Consorzio stabile PA.MO.TER, tanto con riferimento alla propria posizione che a quella del sig. Paolo Diozzi, e della irrilevanza / inadeguatezza della successiva dissociazione manifestata dal Consorzio PA.MO.TER.
Più nel dettaglio, la Tecnis, in prime cure, aveva rilevato che con l’autocertificazione in data 17/10/05 il Loreto, in qualità di amministratore unico della Sitram S.r.l., impresa designata dal Consorzio PA.MO.TER per l’esecuzione delle opere scorporabili afferenti la categoria OG3, aveva tra l’altro, al punto sub 2), falsamente dichiarato “l’inesistenza nei confronti dell’impresa di cause di esclusione dalla partecipazione a gare d’appalto in conformità all’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999, così come sostituito dal D.P.R. n. 412/2000”.
Il Collegio reputa che la sentenza gravata resista ai motivi di appello.
Decisiva ed assorbente appare invero la circostanza che, in sede di prequalifica, il bando di gara, prevedeva, a pena di esclusione, al punto AA), la presentazione di una la dichiarazione nella quale il legale rappresentante dell’impresa attestasse “l’inesistenza nei confronti dell’impresa di cause di esclusione dalla partecipazione alle gare d’appalto in conformità dell’art. 75 del D.P.R. n. 554/1999 …”. Detta ultima norma, a sua volta, stabilisce, sub lett. c), l’esclusione dalla gara d’appalto di lavori pubblici di soggetti “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del c.p.p., per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale”, specificando altresì, per quanto qui rileva, che la preclusione opera se la sentenza è stata emessa nei confronti degli amministratori muniti del potere di rappresentanza o del direttore tecnico.
Ebbene, dagli atti del procedimento si ricava che la dichiarazione resa dall’allora amministratore sig. Loreto in sede di prequalifica, in data 17 ottobre 2005, in merito all’inesistenza di causa di esclusione ex art. 75 cit., è falsa risultando in atti la prova della sussistenza di due reati accertati con sentenza del Pretore di Genova del 3 marzo 1992, ex art. 444 c.p.p., per violazione dell’art. 25 d.PR. n. 915/1982 per il reato di discarica abusiva di rifiuti ed un decreto del GIP di Savona del 1° gennaio 1999 per il reato di raccolta non autorizzata di rifiuti. Si è altresì appurato che anche il direttore tecnico Paolo Diozzi era gravato da un precedente penale dato da una sentenza del Pretore di Genova del 29 gennaio 1999 per il reato di acquisto di cose di sospetta provenienza (artt. 712 e 62 bis c.p.).Se si considera che l’esistenza di cause ostative doveva essere accertata all’atto della prequalifica se ne ricava la ricorrenza, in detto stadio, di una causa ostativa in relazione all’intervento di pronunce di condanna chiaramente incidenti sulla moralità professionale senza che assuma rilievo contrario l’entità della pena.
Si deve poi soggiungere che, per costante giurisprudenza amministrativa, a sua volta in sintonia con quella penale (Cass. pen, sez. IV, 27 febbraio 2002, n. 11560), il semplice del decorso del periodo quinquennale di cui all’art. 445, comma 2, c.p.p. non estingue ipso jure il reato in assenza di formale pronuncia le Giudice dell’esecuzione.
Le successive dimissioni di detti soggetti dalla cariche rivestite (in data 31 dicembre 2005 per quel che concerne la carica di amministratore unico ed il successivo 20 gennaio 2006 per quel che afferisce alla carica di direttore tecnico) e la successiva dichiarazione di dissociazione resa nel prosieguo della gara dall’amministratore del Consorzio Pamoter sono poi postfacta inidonei ad incidere su di una causa di esclusione, legata alla deficienza sostanziale del requisito ed alla falsità della dichiarazione, ormai perfetta con riguardo alla fase della prequalifica. E tanto a tacere dell’inidoneità di una mera dichiarazione, resa al chiaro fine di essere ammessi alla procedura onde rimediare agli effetti della pregressa dichiarazione falsa ed omissiva, non seguita da atti concludenti e specifici, a dimostrare una dissociazione idonea ai sensi dell’art. 75 cit.
Non assume rilievo, infine, la produzione del provvedimento giudiziale di dichiarazione di estinzione dei reati in sede processuale e con riguardo ad epoca successiva al momento rilevante ai fini della prequalificazione e, poi,della gara.
4.2.2. Con il secondo motivo di gravame si stigmatizza il capo della sentenza di prime cure che ha reputato fondato il motivo del ricorso incidentale secondo cui l’ATI Fincosit avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara e per il fatto di non avere specificato, nell’atto di impegno a costituire l’A.T.I. presentato in sede di prequalifica, le quote di partecipazione di ciascuna società al costituendo raggruppamento, indispensabile per consentire alla Commissione di individuare il possesso dei requisiti dei singoli partecipanti.
Anche in sede di appello l’ATI Ficosit, che precisa di essere A.T.I. verticale, assume che il Consorzio PA.MO.TER ha limitato la sua partecipazione alle sole opere scorporabili afferenti alla categoria OG3, mentre le altre imprese, destinate ad eseguire i rimanenti lavori, possiedono qualificazioni illimitate ciascuna per tutte le categorie, con conseguente irrilevanza della mancata indicazione delle percentuali interne alle singole categorie di lavori, non prescritta dalla lex specialis della gara, ed imposta dall’art. 13, I comma, della legge n. 109/94 solo all’atto della formazione del raggruppamento di imprese.
Il motivo non è fondato alla luce del costante e convincente indirizzo giurisprudenziale maturato in subiecta materia (Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2004, n. 6585; CGA 31 marzo 2006, n. 116).
Ai sensi dell’art. 13, comma 5, l. 109/1994, ratione temporis vigente, “è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti”. Ai sensi dell’art. 93, comma 1, d.P.R. 554/1999, inoltre, sono ammessi a presentare offerta per gli appalti e le concessioni di lavori pubblici imprese riunite che abbiano conferito o si impegnino a conferire, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, detta capogruppo; nel caso di associazione temporanea le imprese devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento” (art. 93, comma 4, d.P.R. 554/’99).
L’art. 95 d.P.R. 554/1999 a sua volta, recita: “1. L’impresa singola può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente. 2. Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della Legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria. 3. Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della Legge di tipo verticale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono posseduti dalla capogruppo nella categoria prevalente; nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte da imprese mandanti sono posseduti dalla impresa mandataria con riferimento alla categoria prevalente. 4. Se l’impresa singola o le imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati. 5. Il mandato conferito all’impresa capogruppo dalle altre imprese riunite deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura è conferita al legale rappresentante dell’impresa capogruppo. Il mandato è gratuito ed irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante. 6. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo dei lavori, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo alle imprese mandanti. 7. Ai fini del presente regolamento, il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione delle imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali”.
Le disposizioni in questione non recano una disposizione espressa circa il momento in cui la ATI partecipante è tenuta a dichiarare l’importo dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipanti, e cioè se sin dall’ammissione alla gara o successivamente all’aggiudicazione.
Tuttavia dalla lettura delle norme in parola, e soprattutto dalla loro parziale modifica nel tempo, può evincersi l’obbligo per le imprese del costituendo raggruppamento, orizzontale e verticale, di indicare l’importo dei lavori in relazione alle singole partecipanti anche in assenza di specifica previsione in seno alla lex specialis. Ragionando diversamente, infatti, non si comprenderebbe la ragione per cui la legge 415/1998 non ha modificato l’art. 13, comma 1, l. 109/94 pur ammettendo alla procedura le costituende associazioni temporanee. Infatti, se il legislatore in fase di riscrittura dell’art. 13, non ha inteso emendare il comma 1 laddove subordina la partecipazione alla procedura concorsuale delle associazioni temporanee alla condizione che la mandataria e le altre imprese del raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, con ciò evidentemente ha riaffermato la necessità delle previa indicazione delle quote di partecipazione. Una volta caduto il divieto di ammettere i raggruppamenti ancora da costituire, infatti, la previsione contenuta all’art. 13, comma 1, l. 109/’94 è chiaro indice dell’intento del legislatore di conservare la preventiva verifica dei requisiti in relazione alle singole quote di partecipazione anche nel nuovo regime.
Il principio di buon andamento e di trasparenza impone, inoltre, che le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna di loro eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti in parola atteso che la normativa vigente «si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI (cfr. art. 13 comma 1 della legge n. 109/1994) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4 d.P.R. n. 554/1999)» (C.G.A. 13 giugno 2005 n. 358). Peraltro è proprio la normativa regolamentare a sottintendere tale “principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI (cfr. art. 13 comma 1 della legge) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4)” (C.G.A., dec. 8 marzo 2005 n. 97).
Risulta, quindi, corretta l’affermazione finale fatta dal primo Giudice secondo cui “ ampliando l’orizzonte di riferimento, si desume dal combinato disposto degli artt. 8, 13, I e V comma, della legge n. 109/94 e 93, IV comma, del D.P.R. n. 554/99 il principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all’A.T.I. e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara” (così, ancora, Cons. giust. amm. Sicilia, 31/3/2006, n. 116).

5. La conferma dell’accoglimento delle censure proposte in sede di ricorso incidentale proposto dall’ATI Tecnis in primo grado priva allora, alla luce di auto sopra puntualizzato, l’ATI Fincosit, dell’interesse a vedere esaminate le ulteriori censure proposte con l’appello 9837/2006; ne deriva anche l’improcedibilità del ricorso n. 9061/2006.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, riunisce i ricorsi, respinge il ricorso n. 9837/2006 e dichiara l’improcedibilità del ricorso n. 9061/2006.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 20 febbraio 2007 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone – Presidente

Paolo Buonvino – Consigliere

Aldo Scola – Consigliere

Francesco Caringella – Consigliere Est.

Manfredo Atzeni – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 11/05/2007
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/5/2007 n.2310 proviene da Giustamm.

Pres. Elefante , Est. Lipari
R.A. Consulting S.R.L. (Avv. G. Sorrentino) c/ Comune di Pula ( Avv. M. Mereu), NISSARDI ASSOCIATI S.R.L. (Avv. M. Vignolo , M. Massa), POLITECNICA -INGEGNERIA E ARCHITETTURA SOC. COOP. (Avv.ti C. Frattin e L. Buononato)

sulla decorrenza, nel rito speciale di cui all’art. 23bis L. 1034/1971, del termine di 30 giorni per la notifica del ricorso incidentale dalla scadenza del termine dimezzato per il deposito di quello principale; nonché sulla necessità di esaminare con priorità il ricorso incidentale ancorchè ricorso principale ed incidentale mirino entrambi a contestare l’ammissione alla gara delle due parti del giudizio

1. Giustizia amministrativa – Rito speciale ex art. 23bis L. 1034/1971 – Termine per la notifica del ricorso incidentale – Dies a quo – Scadenza del termine per il deposito del ricorso principale – Termine dimezzato – Applicabilità – Ex art. 37, T.U. 1054/1924, richiamato dall’art. 22, co. 1, L. 1034/1971.

2. Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. – Ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara del ricorrente principale – Esame preventivo – Necessità – Sussiste – Anche ove il ricorso principale miri a contestare l’ammissione alla gara del ricorrente incidentale – Ragioni.

1. Nel rito speciale di cui all’art. 23bis L. 1034/1971, il termine di 30 giorni per la notifica del ricorso incidentale di primo grado decorre, ex art. 37, T.U. 1054/1924, richiamato dall’art. 22, co. 1, L. 1034/1971, dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso principale, dimezzato a quindici giorni, e non già computato per intero.

2. La necessità di esaminare con priorità il ricorso incidentale volto a contestare l’ammissione ad una gara d’appalto del ricorrente principale, onde la sua stessa legittimazione attiva, resta ferma anche quando lo stesso ricorso principale miri ad affermare l’illegittimità dell’ammissione alla medesima gara dell’aggiudicatario, ricorrente incidentale. Difatti, in tale eventualità, non può sostenersi che l’accoglimento del ricorso principale privi il controinteressato della legittimazione, stante l’inapplicabilità al ricorso incidentale, in virtù della sua diversa funzione meramente conservativa e difensiva, del principio secondo il quale la parte non ammessa a partecipare ad una procedura selettiva non è legittimata a produrre censure riguardanti l’ulteriore svolgimento della gara.

N.2356/07 REG.DEC.
N. 3466 REG.RIC
ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO .

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3466/2006 proposto da
R.A. Consulting S.R.L. in proprio e nella qualità di MANDATARIA del. COSTITUENDO R.T.P. con le società: MACCHIAROLI & PARTNERS S.R.L. PROF. ING. MACCHIAROLI BRUNO, STUDIO IMPIANTI TECNOLOGICI DEGLI INGENIERI ASSOCIATI, PROF. ING. MAZZOLANI FEDERICO MASSIMO, PROF. ING. LANDOLFO RAFFAELE, ING. DORI ANTONIO, ARCH. VIRDIS LUCIANO LUSSORIO, ARCH. GALLUS GIOVANNI BATTISTA, ARCH. MAROTTA ANTONELLO, PROF. ING. ATZENI ANDREA, PROF. BARTOLONI PIERO, DOTT. LODDO STEFANO, ABATON S.R.L., MATRAIA S.R.L., ARCH. FERRARO FRANCESCO, rappresentati e difeso dall’av. Giancarlo Sorrentino con domicilio eletto in Roma, viale Bruno Buozzi n. 51 presso Marcello Cardi;

contro

– il Comune di PULA rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Mereu con domicilio eletto in Roma, via Portuense, n. 104 presso la sig.ra Antonia De Angelis;
– NISSARDI ASSOCIATI S.R.L. in persona del legale rappresentante in carica, anche nella qualità di mandante dell’Associazione Temporanea di Imprese costituita con la Politecnica Ingegneria ed Architettura Soc. Coop, e la Solco s.r.l. rappresentate
e nei confronti
– della POLITECNICA-INGEGNERIA E ARCHITETTURA SOC. COOP. rappresentata e difesa dagli avv.ti Costanzo Frattin e Lucia Buononato con domicilio eletto in Roma, via delle Milizie, n. 114 presso l’avv. Lucia Buononato;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Regionale per la Sardegna, Prima Sezione, 13 marzo 2006, n. 289.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata:
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 dicembre 2006, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi, altresì, gli avv.ti G. Sorrentino, Masini per delega di Mereu, Frattin, Massa;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La sentenza impugnata, in accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla parte controinteressata, ha dichiarato inammissibile il ricorso principale proposto dalla società RA Consulting s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo costituito con: Macchiaroli &Partners s.r.l. – Ing. Bruno Macchiaroli- Studio Impianti Tecnologici degli Ingegneri associati – Ing. Federico Massimo Mazzolani, Ing. Raffaele Landolfo, Ing. Antonio Dori, Arch. Luciano Lussorio Virdis, Arch. Giovanni Battista Gallus – Arch. Antonello Marotta – Ing. Andrea Atzeni – Prof. Piero Bartoloni – dott. Stefano Loddo- Abaton s.r.l. – Matraia s.r.l. – Ing. Roberto Garavini – Arch. Francesco Ferraro, per l’annullamento della determinazione n. 305 del 22 giugno 2005 con la quale il Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Pula aveva approvato i verbali della Commissione giudicatrice della gara indetta per la sistemazione dell’area archeologica di Nora (e precisamente per l’affidamento dei servizi tecnici professionali di ingegneria e architettura nonché per l’assistenza tecnica per la predisposizione di un piano di valorizzazione dell’area medesima) ed ha aggiudicato la stessa gara all’ATI Società di Professionisti Politecnica – Ingegneria ed Architettura – Società Cooperativa (mandataria) con Nissardi Associati s.r.l. (mandante) e Solco s.r.l. (mandante).
La parte appellante contesta analiticamente la pronuncia di primo grado, deducendo, fra l’altro, l’improcedibilità dell’originario ricorso di primo grado.
Le parti appellate resistono al gravame.

DIRITTO

In linea preliminare, la Sezione osserva che non vi è alcuna ragione di deferire alla Corte di Giustizia delle comunità europee la questione interpretativa dell’articolo 1 della direttiva 89/665/CE, relativa alla ammissibilità del ricorso proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un’associazione temporanea di imprese, priva di personalità giuridica.
Infatti, nel caso di specie, è incontestabile che la società R.A. Consulting abbia agito in primo grado e nella presente fase di appello nella duplice veste di singola impresa e di mandataria con rappresentanza del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese. Pertanto, in concreto, risulta rispettato il principio di pieno parallelismo tra il soggetto che s’impegna ad eseguire la prestazione promessa e il soggetto che contesta l’attività con la quale l’amministrazione ha condotto la gara (decisione 8 settembre 2005, pronunciata nella causa C-129-04).
La questione avrebbe potuto assumere rilevanza nel diverso caso in cui il ricorso fosse stato presentato da una sola delle imprese del raggruppamento, senza esercizio del potere rappresentativo della altre associate.
Passando all’esame del merito dell’appello, la Sezione ritiene opportuno sintetizzare i tratti salienti della vicenda sostanziale all’origine della presente controversia.
Il Comune di Pula indiceva una gara per l’affidamento dei servizi tecnici professionali di ingegneria e architettura relativi alla sistemazione dell’area archeologica di Nora nonché per l’assistenza tecnica per la predisposizione di un piano di valorizzazione dell’area medesima.
All’esito dei lavori della Commissione giudicatrice, approvati con determinazione n. 305 del 22 giugno 2005, il contratto era aggiudicato all’ATI Società di Professionisti Politecnica – Ingegneria ed Architettura – Società Cooperativa (mandataria) con Nissardi Associati s.r.l. (mandante) e Solco s.r.l. (mandante) (di seguito “POLITECNICA).
Al secondo posto della graduatoria si classificava il raggruppamento temporaneo di imprese capeggiato dalla RA Consulting s.r.l., costituito con: Macchiaroli &Partners s.r.l. – Ing. Bruno Macchiaroli- Studio Impianti Tecnologici degli Ingegneri associati – Ing. Federico Massimo Mazzolani, Ing. Raffaele Landolfo, Ing. Antonio Dori, Arch. Luciano Lussorio Virdis, Arch. Giovanni Battista Gallus – Arch. Antonello Marotta – Ing. Andrea Atzeni – Prof. Piero Bartoloni – dott. Stefano Loddo- Abaton s.r.l. – Matraia s.r.l. – Ing. Roberto Garavini – Arch. Francesco Ferraro (di seguito “Consulting”).
Con il ricorso di primo grado, Consulting ha impugnato gli atti di gara, sia nella parte in cui essi ammettono alla procedura il raggruppamento aggiudicatario, sia nella parte in cui essi riconoscono, per taluni elementi di valutazione, un punteggio “del tutto immotivato ed ingiustificato”.
Politecnica ha proposto un ricorso incidentale, contestando, sotto diversi profili, la legittimità degli atti della Commissione, nella parte in cui essi non hanno disposto l’esclusione dalla gara della ricorrente, chiedendo, in via conseguenziale, la declaratoria d’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse.
Con la sentenza appellata, il tribunale ha ritenuto tempestivo e fondato il ricorso incidentale e, per l’effetto, ha dichiarato inammissibile il ricorso principale.
Con un primo mezzo di gravame, la parte appellante sostiene l’irricevibilità del ricorso incidentale di primo grado, asserendo che esso sarebbe stato notificato ben oltre il termine di trenta giorni decorrenti dalla scadenza del termine (dimezzato a quindici giorni, ai sensi dell’articolo 23-bis della legge TAR), per il deposito del ricorso principale in primo grado. A suo dire, pertanto, non può essere condivisa la pronuncia del tribunale, secondo il quale, ai soli fini del conteggio del termine complessivo per la notifica del ricorso incidentale, il termine per il deposito del ricorso principale deve essere computato per intero.
Il motivo è infondato, per le seguenti ragioni.
La controversia in oggetto rientra, indiscutibilmente, nel raggio di azione dell’articolo 23-bis della legge n. 1034/1971, introdotto dall’articolo 4 della legge n. 205/2000. Sul punto non vi è alcuna contestazione delle parti, trattandosi di ricorso in materia di affidamento di un servizio di progettazione.
Secondo il comma 2 della disposizione citata, “i termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso”.
La portata dell’eccezione prevista della norma, espressa con una tecnica linguistica quanto meno discutibile, ha formato oggetto di un’ampia elaborazione interpretativa, che costituisce, peraltro, evidente segno di inadeguatezza della formulazione della norma, considerato che le regole in materia di termini processuali dovrebbero essere redatte sempre in modo chiaro e inequivoco.
In base alle acquisizioni della prevalente giurisprudenza, si deve affermare, in primo luogo, che l’eccezione al dimezzamento dei termini riguardi, senz’altro, il termine di trenta giorni, previsto, nel rito ordinario, per la notifica del ricorso incidentale. Al riguardo, non si registrano diverse opinioni, né in dottrina né in giurisprudenza.
Secondo la tesi prevalente, poi, l’eccezione alla regola del dimezzamento non si applica al termine per il deposito del ricorso di primo grado. Questo esito interpretativo si è consolidato a partire dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 5/2002, la quale riguarda, a stretto rigore, la diversa ipotesi del deposito del ricorso in appello, in un contesto in cui anche il termine per la notifica del ricorso è autonomamente determinato dallo stesso articolo 23-bis, comma 7, in trenta giorni dalla notificazione e in centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza del tribunale. In tale ambito, quindi, la regola del dimezzamento del termine si applica al deposito dell’atto dell’appello, sia perché si tratta di una fase successiva (non autonoma) del giudizio, sia perché gli stessi termini per la notifica sono dimezzati (se decorrenti dalla notifica), della sentenza o ridotti circa a un terzo (se decorrenti dalla pubblicazione della decisione).
La pronuncia dell’Adunanza Plenaria, tuttavia, in alcuni passaggi, sembra affermare la portata generale del principio e la sua operatività anche nel giudizio di primo grado. Sulla base di queste indicazioni, nonostante il contrario avviso di una parte della dottrina (i cui argomenti, peraltro, non risultano compiutamente confutati dalla citata decisione dell’Adunanza Plenaria), si è comunque affermato un indirizzo di vero e proprio diritto vivente, in forza del quale il termine per il deposito del ricorso di primo grado deve essere dimezzato, non operando l’eccezione prevista dall’articolo 23-bis, comma 2, secondo periodo.
Del resto, sia la sentenza impugnata, sia le parti del presente giudizio non intendono contestare il principio interpretativo secondo cui, per il ricorrente principale, il termine di deposito dell’atto introduttivo del giudizio è sempre dimezzato a quindici giorni.
La questione interpretativa da risolvere, allora, consiste nello stabilire se il termine di trenta giorni per la notifica del ricorso incidentale debba decorrere dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, dimezzato in quindici giorni, oppure dalla scadenza del termine, intero, di trenta giorni.
In base all’articolo 22, comma primo, della legge TAR, “Nel termine di venti giorni successivi a quelli stabiliti per il deposito del ricorso, l’organo che ha emesso l’atto impugnato e le altre parti interessate possono presentare memorie, fare istanze e produrre documenti. Può essere anche proposto ricorso incidentale secondo le norme degli articoli 37 del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e 44 del regolamento di procedura avanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 17 agosto 1907, n. 642.”
Secondo una interpretazione assolutamente pacifica, nonostante alcune ambiguità presenti nell’articolo 22, il rinvio al testo unico del Consiglio di Stato riguarda l’intera disciplina del ricorso incidentale, anche con riferimento all’esatto computo del termine.
In forza dell’articolo 37, quindi, “nel termine di 30 giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso, l’autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato, possono presentare memorie, fare istanze, produrre documenti, e anche un ricorso incidentale, con le stesse forme prescritte per il ricorso.”
Ora, la formula letterale utilizzata della norma risulta del tutto chiara. Il termine di trenta giorni per la notifica del ricorso incidentale è ancorato, nella sua decorrenza, alla scadenza del termine “assegnato” per il deposito del ricorso principale.
Poiché nel rito speciale previsto dall’articolo 23-bis il termine “assegnato” per il deposito del ricorso principale è ridotto a quindici giorni, è da questa data che occorre computare la decorrenza del termine di trenta giorni per la notifica del ricorso incidentale.
Si obietta che, in tal modo, la posizione del ricorrente incidentale, nelle controversie assoggettate al rito speciale, verrebbe penalizzata rispetto a quella del ricorrente principale. Infatti, il risultato concreto della interpretazione proposta consisterebbe nella riduzione a soli quarantacinque giorni (se calcolati dalla notifica del ricorso principale) del termine complessivo per la notificazione del ricorso incidentale (quindici più trenta, anziché trenta più trenta).
Ciò determinerebbe uno squilibrio fra le parti private del processo, in quanto il ricorrente principale conserverebbe, invece, l’intero termine ordinario di sessanta giorni per la notifica del ricorso. Nessuna esigenza di speditezza processuale giustificherebbe questo esito, che potrebbe esporre la norma a censure di incostituzionalità.
Questa obiezione non è trascurabile, perché evidenzia uno dei tanti inconvenienti segnalati dalla dottrina (probabilmente nemmeno preventivato dal legislatore), collegati all’affermato dimezzamento del termine per il deposito del ricorso principale.
Tuttavia, il problema pratico messo in luce non permette di proporre un’interpretazione correttiva del dato legislativo, il quale, indiscutibilmente, connette il termine per la notifica del ricorso principale alla dinamica di svolgimento del processo e, quindi, alla scadenza del termine per il deposito del ricorso principale.
Delle due, l’una: o si ritiene che il termine per il deposito del ricorso principale non sia mai dimezzato, e, allora, anche quello per la notifica del ricorso incidentale resterebbe fissato in complessivi sessanta giorni; o si afferma che il termine per il deposito del ricorso principale sia sempre ridotto alla metà e, di conseguenza, anche il termine per la notifica del ricorso incidentale si ridurrebbe a quarantacinque giorni complessivi.
Ma non vi è spazio per una lettura ibrida e intermedia, in forza della quale il dimezzamento opererebbe solo per il ricorrente principale, senza rilevare per il ricorrente incidentale.
Del resto, seppure opinabile sul piano dell’opportunità, non è illogico ipotizzare che, in termini generali, il termine del ricorso incidentale sia calibrato sullo svolgimento delle precedenti fasi di introduzione del giudizio principale.
Questa esigenza di stretta connessione con l’avvio del procedimento giurisdizionale ben potrebbe ritenersi prevalente, sotto il profilo dell’opportunità, rispetto alla affermata necessità di mantenere sempre una perfetta identità di disciplina del ricorso principale e di quello incidentale.
Senza dire che, anche prescindendo dalla questione riguardante la particolare natura del ricorso incidentale (secondo una autorevole linea interpretativa assimilabile a una difesa o ad una eccezione, piuttosto che a una impugnazione), il termine complessivo di quarantacinque giorni non sembra incompatibile con la garanzia costituzionale del diritto di difesa e non sembra determinare una disparità così marcata rispetto alla posizione del ricorrente principale.
In conclusione, quindi, il ricorso incidentale di primo grado risulta notificato tardivamente, oltre il termine di trenta giorni decorrente dalla scadenza del termine dimezzato a quindici giorni per il deposito del ricorso principale.
Tuttavia, considerando l’incertezza interpretativa al riguardo, derivante anche da alcuni precedenti di segno contrario della Sezione, dalla non univocità dei criteri interpretativi indicati dall’Adunanza Plenaria e dalla scarsa chiarezza del dato normativo, alla parte interessata va riconosciuto il beneficio dell’errore scusabile. Ne deriva, in concreto, la ricevibilità del ricorso di primo grado.
L’appellante deduce, ancora, l’inammissibilità e l’irricevibilità del ricorso di primo grado, perché notificato, comunque, oltre il trentesimo giorno dal deposito del ricorso principale e perché depositato oltre il termine dimidiato di cinque giorni, decorrente dall’ultima notifica.
Il motivo è infondato, perché la decorrenza del termine per il deposito va riferita al momento in cui la notifica è completata e non al momento in cui l’atto è consegnato all’ufficiale giudiziario.
Seguendo tale corretto parametro, tanto la notifica, quanto il deposito del ricorso incidentale sono tempestivi.
Con un ulteriore motivo di gravame, l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui essa ha ritenuto di esaminare prioritariamente il ricorso incidentale rispetto a quello principale.
L’appellante svolge un’ampia argomentazione giuridica, incentrata, essenzialmente, sulla circostanza che, nel caso di specie, il ricorso incidentale e il ricorso principale di primo grado hanno, in sostanza, lo stesso oggetto, mirando a contestare l’ammissione alla gara di ciascuna delle due parti del giudizio, in relazione allo stesso profilo soggettivo.
Il Collegio, pur prendendo atto delle interessanti argomentazioni sviluppate dall’appellante, correlate al complesso tema della natura del ricorso incidentale e alla sua esatta collocazione nell’ambito dell’ordine logico di esame delle questioni, ritiene di poter confermare il proprio indirizzo interpretativo, compiutamente espresso dalla decisione 8 maggio 2002 n. 2468, in forza della quale il ricorso incidentale deve essere esaminato preliminarmente tutte le volte in cui esso mira a contestare la legittimazione al ricorso principale.
Secondo tale pronuncia, “In linea generale, il ricorso incidentale va esaminato dopo quello principale e solo in caso di riconosciuta (astratta) fondatezza di quest’ultimo, poiché esso, di regola, opera come una eccezione processuale in senso tecnico.
Tuttavia, anche mettendo da parte il rilievo di esigenze di economia processuale (peraltro da coordinare con il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato), si sono individuate fattispecie in cui l’esame del ricorso incidentale può (o deve) precedere la valutazione del ricorso principale.
In particolare, si è affermato che nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono le questioni che si riverberino sull’esistenza dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché, pur profilandosi come questioni di merito, producano effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione, e quindi su una questione di rito (C. Stato, sez. V, 24-11-1997, n. 1367).
Un’ipotesi di questo genere si verifica quando il ricorso incidentale concerne un aspetto del procedimento in contestazione che incide sulla stessa legittimità della partecipazione del ricorrente. È il caso del ricorso principale proposto dal concorrente non vincitore di una gara o di un concorso contro la graduatoria della selezione.
In tali eventualità, quando il ricorso incidentale si rivolge contro l’ammissione del ricorrente principale, si prospetta una questione riguardante la stessa legittimazione dell’attore, che può (ed anzi, di regola, deve) essere esaminata con priorità rispetto alle altre.
Si tratta di un indirizzo ormai consolidato nella giurisprudenza della Sezione. Il ricorso incidentale innanzi al giudice amministrativo mira all’annullamento del medesimo provvedimento impugnato dal ricorrente principale per motivi diversi da quelli da costui dedotti, onde le censure incidentali sono tali rispetto non già ad uno, piuttosto che ad un altro dei motivi del ricorso principale, bensì a quest’ultimo nel suo complesso, senza che per ciò solo venga meno il carattere accessorio del ricorso incidentale nei riguardi di quello principale, perché, in ogni caso, il primo vien meno per effetto delle cause d’estinzione o del rigetto del secondo; peraltro il giudice deve esaminare preliminarmente il motivo del ricorso incidentale con il quale si contesta il titolo di legittimazione del ricorrente principale: nella specie, il ricorrente incidentale ha contestato in radice la partecipazione alla gara d’appalto pubblico del ricorrente principale, ossia la stessa legittimazione di quest’ultimo a gravarsi innanzi al giudice amministrativo contro l’esito della gara, onde il ricorso incidentale dev’essere prioritariamente esaminato prima di quello principale (C. Stato, sez. V, 13-02-1998, n. 168).
E la giurisprudenza ha ribadito che, in tali ipotesi, la proposizione del ricorso incidentale costituisca il veicolo necessario ed insostituibile per contestare la legittimazione del ricorrente principale.
Il controinteressato nei cui confronti sia stato proposto ricorso diretto alla sua esclusione da una gara pubblica per difetto di requisiti soggettivi richiesti deve proporre ricorso incidentale se vuole contestare l’ammissione alla gara del ricorrente (C. Stato, sez. V, 6 marzo 1990, n. 262).
L’appellante non contesta le premesse ricostruttive dell’istituto del ricorso incidentale e l’indirizzo giurisprudenziale che impone, in linea di massima, la priorità dell’esame delle censure relative all’interesse ed alla legittimazione del ricorrente principale.
Tuttavia, l’appellante svolge un interessante ragionamento, diretto a vagliare attentamente il concreto rapporto logico e processuale tra le censure articolate con il ricorso incidentale e quelle proposte con il ricorso principale.
Potrebbe accadere, infatti, che il ricorso principale, pur rivolto contro l’atto conclusivo di una procedura concorsuale o selettiva, intenda contestare, in radice, la stessa legittimità dell’ammissione alla gara del controinteressato. In tale eventualità, secondo l’appellante, la parte intimata non potrebbe articolare alcun ricorso incidentale, perché priva di legittimazione (in quanto non più abilitata a fare parte della procedura selettiva) ad ampliare il tema decisorio.
A dire dell’appellante, quindi:
a) in questa ipotesi il ricorso principale andrebbe esaminato prima di quello incidentale;
b) in caso di accoglimento del ricorso principale, non vi sarebbe alcuno spazio per l’esame del ricorso incidentale, proposto da un soggetto non legittimato.
La tesi, per quanto suggestiva, non può essere condivisa.
È certamente vero che, in linea di principio, la parte non ammessa a partecipare ad una procedura selettiva non è legittimata a proporre censure riguardanti l’ulteriore svolgimento della gara.
Peraltro, tale principio, che non ha carattere assoluto, si riferisce alle ipotesi in cui si tratta di valutare l’ammissibilità delle censure proposte da un soggetto escluso dalla gara. In tal senso, si è ripetutamente affermato che il concorrente escluso dalla procedura selettiva non ha alcun interesse a contestare gli atti riguardanti la fase valutativa delle offerte stesse, se non ottiene la rimozione del provvedimento preclusivo della sua partecipazione. Per le stesse ragioni, una volta respinta la censura contro l’illegittima esclusione di un concorrente dalla gara, vanno dichiarate inammissibili (od improcedibili) le ulteriori censure riguardanti i punteggi attribuiti ai candidati.
Si tratta però di criteri interpretativi che riguardano solo la proposizione del ricorso principale.
Le stesse regole, invece, non possono trovare applicazione nell’ambito del ricorso incidentale, proprio in considerazione della sua funzione meramente difensiva e conservativa.
Infatti, è certamente necessario verificare che il ricorrente incidentale abbia un interesse a proporre la propria impugnazione accessoria e subordinata. Ma il requisito va apprezzato secondo canoni diversi da quelli generalmente utilizzati per selezionare l’interesse alla proposizione del ricorso principale.
Il vincolo dell’interesse ad agire nel ricorso incidentale si scompone in due elementi, l’uno di carattere negativo e l’altro di carattere positivo.
Il primo, negativo, consiste nell’assenza di una lesione attuale, che si sarebbe dovuta far valere in via principale.
Il secondo, positivo, concerne la lesione virtuale derivante dall’accoglimento del ricorso principale.
La riscontrata ampiezza oggettiva del ricorso incidentale si collega anche ad una adeguata latitudine del requisito dell’interesse, che va riconosciuto in tutte le ipotesi in cui l’illegittimità denunciata è comunque idonea a paralizzare l’azione proposta con il ricorso principale.
Molteplici esigenze di carattere sistematico portano a questo risultato interpretativo.
Anzitutto, occorre considerare che, seguendo la tesi dell’appellante, la posizione del controinteressato, vincitore della gara, non potrebbe mai essere tutelata mediante l’affermazione della illegittima ammissione del ricorrente principale alla procedura selettiva.
La denunciata illegittimità, riferita alla carenza dei requisiti soggettivi dell’altra parte, non potrebbe essere fatta valere con un autonomo ricorso, perché:
nel corso della procedura, l’atto di ammissione, avendo natura endoprocedimentale, non è autonomamente impugnabile;
all’esito della procedura di gara, il vincitore non vanta alcun interesse differenziato a contestare l’ammissione degli altri concorrenti, avendo conseguito, di norma, la massima utilità sostanziale offerta dalla procedura;
in caso di infondatezza del ricorso principale, il ricorso incidentale sarebbe privo di interesse;
in caso di accoglimento del ricorso principale, infine, il controinteressato non sarebbe comunque legittimato a contestare il titolo di legittimazione del ricorrente principale.
La tesi proposta dall’appellante, poi, condurrebbe al risultato, difficilmente giustificabile sul piano dei principi, che l’annullamento dell’aggiudicazione verrebbe pronunciata in accoglimento di un’iniziativa processuale proposta da un soggetto privo dei necessari requisiti di legittimazione. Inoltre, considerando l’effetto conformativo della sentenza, l’appalto verrebbe affidato ad un impresa carente dei prescritti presupposti sostanziali.
L’appellante si fa carico di questa obiezione, replicando che tale conseguenza è tipica della ordinaria dialettica processuale e che analogo risultato sostanziale si verificherebbe in caso di accoglimento del ricorso incidentale: l’appalto resterebbe definitivamente assegnato ad un’offerta non corrispondente alla lex specialis di gara.
(…)Peraltro, la Sezione osserva come la tesi difensiva esposta dall’appellante riproponga il delicato interrogativo delle modalità attraverso cui, per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale, possa essere conservata l’efficacia di atti, di cui pure è accertata (o quanto meno non definitivamente esclusa) l’illegittimità.
Al riguardo, occorre considerare che l’accoglimento del ricorso incidentale può comportare conseguenze molto diverse a seconda del contesto in cui esso concretamente si inserisce.
L’ipotesi più semplice è quella in cui l’accertamento delle contrapposte illegittimità, dedotte, rispettivamente, con il ricorso principale e con quello incidentale, comporta il riconoscimento della sostanziale legittimità del risultato sostanziale finale. In tal caso, anche per evidenti esigenze di economia processuale, l’amministrazione non è tenuta a rinnovare il procedimento, perché gli esiti conclusivi resterebbero identici.
La seconda ipotesi è quella in cui il giudice accerta l’illegittimità del concreto provvedimento impugnato (dedotta con il ricorso principale), e la contestuale illegittimità dell’atto normativo, generale (od anche singolare) presupposto (prospettata con il ricorso incidentale). Ma anche in questa eventualità non si verifica alcuna contraddizione, perché, in ultima analisi, la pronuncia accerta la conformità del singolo atto con l’ordinamento giuridico.
Le altre ipotesi sono quelle in cui l’illegittimità dedotta con il ricorso principale non viene positivamente esclusa, ma il ricorso principale impedisce in radice la pronuncia di annullamento, per carenza di un requisito processuale in capo all’attore principale.
In tale eventualità manca qualsiasi valutazione sulla legittimità del provvedimento impugnato, in relazione alle censure dedotte in via principale. Il mancato accoglimento del ricorso principale deriva da ragioni puramente processuali, che non incidono sulla validità sostanziale dell’atto.
Proprio in tale eventualità viene in evidenza la correttezza dell’esame preventivo delle censure riguardanti il difetto di legittimazione del ricorrente principale. La sentenza non contiene un accertamento dell’illegittimità sostanziale del provvedimento amministrativo accompagnata dalla inammissibilità del ricorso, perché ciò determinerebbe una inversione logica della sequenza delle diverse questioni e determinerebbe un esito iniquo e scarsamente comprensibile sul piano pratico.
La necessità di questa valutazione preliminare del ricorso incidentale mirato a contestare la legittimazione attiva del ricorrente principale resta ferma, di norma, anche quando la domanda originaria mira ad affermare l’illegittimità della ammissione alla gara dell’aggiudicatario.
In effetti, occorre considerare attentamente la peculiarità delle concrete vicende di volta in volta esaminate nel giudizio.
Si pensi alle ipotesi di gare con due soli concorrenti. A fronte del ricorso proposto dal secondo classificato, diretto a contestare l’ammissione alla gara del vincitore, questi potrebbe a sua volta contestare l’ammissione alla selezione del ricorrente. In tale eventualità, in caso di fondatezza di entrambi i ricorsi, potrebbe apparire più congrua una decisione che, disponendo l’annullamento degli atti contestati, determini il rinnovo delle operazioni concorsuali. Il ricorrente incidentale, attraverso l’accoglimento della propria domanda otterrebbe comunque un risultato utile, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento rinnovato dall’amministrazione.
Diversamente, nelle ipotesi in cui alla procedura concorsuale partecipano altri soggetti, oltre al ricorrente principale ed al controinteressato, ricorrente incidentale, l’accoglimento contestuale del ricorso principale e del ricorso incidentale non può risolversi in un annullamento di entrambi gli atti di ammissione, perché ciò determinerebbe un esito privo di utilità per entrambe le parti, tenuto conto che il vantaggio riguarderebbe la sfera giuridica di una diversa parte.
Dunque, nel caso di specie, caratterizzato dalla partecipazione alla gara di tre concorrenti, il tribunale ha correttamente esaminato con priorità logica il ricorso incidentale, affermando il difetto di legittimazione del ricorrente principale.“
La citata pronuncia si attaglia perfettamente alla controversia in oggetto, anche considerando che, nel caso di specie, si verte proprio nell’ipotesi in cui alla gara hanno partecipato altri concorrenti, oltre alla ricorrente e alla controinteressata in primo grado. Pertanto, l’annullamento degli atti di ammissione di tali due parti non attribuirebbe alcuna utilità, nemmeno strumentale, ai soggetti interessati.
Nel merito, l’appellante contesta la fondatezza della censura proposta con il ricorso incidentale di primo grado, sostenendo anche che il tribunale sarebbe incorso nel vizio di ultrapetizione.
La sentenza appellata ha accolto il ricorso incidentale, svolgendo la seguente motivazione:
“Può quindi passarsi all’esame dei ricorsi incidentale proposti dalle controparti che nelle rispettive impugnazioni contestano, tra l’altro, la violazione da parte della ricorrente principale della disposizione contenuta a pena di esclusione nel capo 2, punto 3 lett. a) del disciplinare di gara in quanto nella dichiarazione allegata alla domanda la società Matraia s.r.l. e la società Abaton s.r.l., mandanti del raggruppamento, non avrebbero indicato il nome del direttore tecnico.
La censura è fondata.
Il disciplinare di gara richiedeva espressamente al capo 2 (Documentazione amministrativa) punto 3, riferito alle società ed alle altre persone giuridiche, lett. a) la “…dichiarazione sostitutiva del certificato di iscrizione alla Camera di commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura, con numero ed anno di iscrizione, oggetto dell’attività, indicazione degli amministratori e dei direttori tecnici”.
Tanto era richiesto a pena di esclusione dall’art. 13 del medesimo disciplinare.
Sulla rilevanza ed essenzialità di tale indicazione vale il richiamo a Cons. Stato, Sez. V, n. 7130 del 7 novembre 2003 per i quale “il direttore tecnico della impresa o della società che partecipa alle gare assume, nell’ambito della disciplina degli appalti, un rilievo particolare, ove si consideri che l’impresa o la società di cui fa parte non può partecipare alle gare per l’esecuzione di lavori pubblici, ove egli versi in una situazione che incida sulla sua affidabilità morale e professionale, e che il divieto opera perfino nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di avere adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata (v. art. 75, primo comma, lett. c del d.P.R. 21.12.1999 n. 554, come sostituito dall’art. 2 del d.P.R. 30.8.2000 n. 412)”.
Come precisato in epigrafe, la ricorrente ha partecipato alla gara per cui è causa in costituendo raggruppamento temporaneo con – tra gli altri – le società Abaton s.r.l. e Matraia s.r.l..
Ebbene, dalla dichiarazione allegata alla domanda di partecipazione alla gara versata agli atti si ricava agevolmente che con riguardo alle predette società mandanti tale indicazione non è stata data, risultando menzionati solo i rispettivi amministratori.
Ad arginare tale decisiva censura non si rivelano idonee le argomentazioni addotte dalla ricorrente principale.
Quanto alla società Matraia s.r.l., infatti, attesa la generalità dell’obbligo imposto dal disciplinare, riferito come detto a tutte le società ed alle altre persone giuridiche partecipanti alla gara, non vale affatto l’assunto per il quale l’obbligo di indicazione del direttore tecnico varrebbe esclusivamente per le società di ingegneria.
Quanto alla società Abaton s.r.l., invece, dalla dichiarazione versata agli atti non risulta affatto che il direttore tecnico sia lo stesso arch. Scaramella indicato, piuttosto, come amministratore unico della società.”
A dire dell’appellante, il tribunale ha erroneamente ritenuto che Consulting non dovesse essere ammessa alla gara perché – a suo avviso l’obbligo di indicare il direttore tecnico gravava, ex capo 2, punto 3, lettera a), del disciplinare, su tutti i concorrenti costituiti in forma societaria. Invece, secondo l’appellante, il motivo articolato con il ricorso incidentale ha “sostanzialmente ricollegato la sussistenza della relativa attestazione alla natura di società di ingegneria della persona giuridica obbligata.”
La tesi dell’appellante non è condivisibile. Infatti, anche ammettendo che il ricorso incidentale non investisse l’obbligo di indicare il direttore tecnico della società Matraia s.r.l. (la quale non è una società di ingegneria), resterebbe comunque ferma la fondatezza del ricorso incidentale, in relazione alla omissione dell’attestazione per altre società del raggruppamento.
La prospettazione dell’appellante, peraltro, non è convincente, perché il ricorso incidentale investe anche la mancata dichiarazione della società Matraia, mentre l’ulteriore motivo di censura riguardante l’illegittima ammissione della società, per l’asserita violazione dell’articolo 17 della legge n. 109/1994, risulta formulato in via gradata e subordinata.
Anche tenendo conto di quanto diffusamente esposto con riguardo alla priorità logica dell’esame del ricorso incidentale, non ha pregio l’ulteriore profilo dell’appello, secondo il quale la parte ricorrente incidentale in primo grado non avrebbe interesse a dedurre una illegittimità riguardante un motivo di esclusione riscontrabile anche in capo alla stessa parte che lo prospetta. Nel caso di specie, poi, tale vizio non risulta essere stato prospettato dalla parte ricorrente principale in primo grado.
Nel merito, l’appellante sostiene che, quanto alla posizione di Abaton s.r.l., nella documentazione di gara era espressamente indicato che l’architetto Scaramella era amministratore unico e direttore tecnico.
La censura è infondata. Infatti, l’illegittimità dell’ammissione alla gara del raggruppamento deriva dalla circostanza che l’indicazione del direttore tecnico dell’impresa era carente proprio nella dichiarazione sostitutiva richiesta dal capo 2, punto 3, lettera a) del bando.
Sotto altro profilo, l’appellante sostiene che la società Matraia, poiché non è una società di ingegneria, non è tenuta a nominare, e tanto meno ad indicare, il nominativo del direttore tecnico.
La tesi non è condivisibile, perché il bando di gara, nella sua generalità, si riferiva, indiscutibilmente, a tutte le società componenti il raggruppamento e non solo alle società di ingegneria.
Pertanto, la sentenza appellata deve essere confermata anche su questo punto.
In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto.
Le spese di lite possono esser compensate, considerando la complessità delle questioni trattate.

Per Questi Motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello, compensando le spese;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 5 dicembre 2006, con l’intervento dei signori:
Agostino Elefante Presidente

Corrado Allegretta Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Marco Lipari Consigliere Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/5/2007 n.2356 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione, Rel. Monticelli
S.C.I. Società Concessioni Internazionali a r.l. (Avv.ti M. Steccanella e G. C. Sciacca) c. Comune di Padova (Avv.ti C. De Simoni, A. Montobbio e F. Lorenzoni) e A.P.S. Azienda Padova Servizi s.p.a. (Avv.ti F.Lorigiola e L.Manzi); A.P.S. Adversiting s.r.l. (n.c.)

sull’improcedibilità del ricorso presentato avverso il diniego di affidamento diretto quando sia subentrata la complessiva riorganizzazione dell’assetto organizzativo posto alla base del diniego stesso e sulla decorrenza del termine per impugnare la delibera comunale di affidamento diretto di un servizio pubblico

1) Processo amministrativo – Legittimazione ed interesse ad agire – Ricorso avverso il diniego di affidamento diretto – Modifica dei presupposti del diniego – Successivo ulteriore e distinto diniego – Improcedibilità
2) Processo amministrativo – Termini – Regolarità dell’impugnazione della delibera comunale di affidamento diretto del servizio delle pubbliche affissioni a favore di una società – Decorrenza dal momento della conoscenza da parte dell’interessato – Sussiste

3) Servizi pubblici – Affidamento diretto – Società non avente totale partecipazione pubblica – Consiglio di amministrazione non controllato dall’ente pubblico – Illegittimità

1) E’ improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso proposto avverso il diniego dell’affidamento diretto della gestione di un servizio pubblico, quando alla sua proposizione sia subentrata la complessiva riorganizzazione dell’assetto organizzativo posto alla base del diniego impugnato e la contestuale sostituzione con un nuovo assetto organizzativo del servizio, che abbia dato luogo ad un ulteriore e distinto diniego.

2) Il termine per impugnare la delibera comunale che dispone l’organizzazione del servizio delle pubbliche affissioni e l’affidamento diretto del servizio a favore di una società, non inizia a decorrere dalla data di pubblicazione della deliberazione o dalla data di produzione dei suoi effetti, ma dalla data in cui tale delibera è stata portata a conoscenza della società interessata, in quanto, tale deliberazione comunale non costituisce un atto amministrativo generale, bensì una decisione a carattere particolare.

3) E’ illegittimo l’affidamento diretto della gestione di un servizio pubblico a favore di una società che non sia a totale partecipazione pubblica e, in ogni caso, laddove al Consiglio di amministrazione sia conferita la possibilità di compiere ogni atto ritenuto necessario per il conseguimento dello scopo sociale, senza la presenza di adeguati poteri di controllo da parte dell’ente pubblico (fattispecie in cui la società per azioni era “ a prevalente” capitale pubblico e nello statuto della stessa non era contemplata alcuna disposizione specifica che vincolasse l’attività sociale alle decisioni dell’ente locale).

N. 2334/07 REG.DEC.
N. 9820/2003
e N. 6687/2005

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello n. 9820/2003 e n. 6687/2005 , proposti dalla
S.C.I. Società Concessioni Internazionali a r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dagli Avv.ti Maurizio Steccanella e Giovanni C. Sciacca ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via della Vite n. 7;

contro

il Comune di Padova , in persona del Sindaco pro-tempore. rappresentato e difeso dagli Avv.ti Carlo De Simoni, Alessandra Montobbio e Fabio Lorenzoni ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via del Viminale n. 43;

e nei confronti di

quanto al ricorso n. 9820/2003:
– A.P.S., Azienda Padova Servizi S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Fulvio Lorigiola e Luigi Manzi ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via F. Confalonier
– A.P.S: Advertising S.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituitasi in giudizio;

quanto al ricorso n. 6687/2005:
–A.P.S., Azienda Padova Servizi S.P.A:, in persona del legale rappresentante pro- tempore, non costituitasi un giudizio;

per la riforma e/o l’annullamento
quanto al ricorso n. 9820/2003, della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto 8 settembre 2003 n. 4675;
quanto al ricorso n. 6687/2005, della Sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto 11 aprile 2005 n.1446;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Padova e della A.P.S., Azienda Servizi S.P.A. ;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 7 novembre 2006 , il Consigliere Caro Lucrezio Monticelli; uditi!Fine dell’espressione imprevista, altresì, l’Avv. M. Steccanella, F. Lorenzoni e L. Manzi!Fine dell’espressione imprevista;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La S.C.I., Società Concessioni Internazionali a.r,l, con nota in data 6.11.2001 formulava al Comune di Padova la richiesta di installare 25 nuovi impianti pubblicitari nel territorio comunale.
Con nota dd. 4.12.2001, rivolta all’Ufficio tributi e pubblicità del Comune di Padova, la medesima società rappresentava la propria disponibilità, oltre alla fornitura, installazione, manutenzione di nuovi impianti per le affissioni , ad un eventuale rapporto di concessione o gestione di impianti pubblicitari.
Il comune, con nota dell’11.12.2001, faceva presente che, con deliberazione del consiglio comunale n. 111 del 14.11.2001 nonché con deliberazione della giunta comunale n. 829 del 26.11.2001, aveva stabilito di riscuotere direttamente l’imposta di pubblicità ed il diritto alle pubbliche affissioni, avvalendosi della collaborazione della A.P.S. -Azienda Padova servizi – S.p.a., nonché di affidare a quest’ultima la gestione delle pubbliche affissioni.
La stessa amministrazione precisava inoltre che, per quanto riguarda l’installazione di nuovi impianti pubblicitari, il relativo piano vigente prevedeva una superficie complessiva di 19.900 mq. completamente assegnata e dunque non poteva autorizzare nuovi impianti.
Peraltro con la menzionata deliberazione consiliare era stata altresì disposta la modifica della ripartizione della superficie delle affissioni di natura commerciale sugli impianti di proprietà comunale pari a mq.9074, destinando mq. 7.000 in concessione all’A.P.S. con possibilità di commercializzazione della pubblicità, mentre i restanti mq. 2074 erano stati destinati a diretta gestione comunale.
Con nota in data 25.01.2002 il Comune di Padova ribadiva il diniego già comunicato con la precedente nota dell’11.12.2001.
La stessa APS aveva poi ha costituito la APS Advertising allo scopo di conferire a detta società la gestione e la commercializzazione dei 7.000 mq. di cui sopra, emettendo inoltre avviso per la scelta di un socio di minoranza che potesse acquisire fino al 40% del capitale sociale.
Avverso i citati provvedimenti, che avevano comportato la reiezione delle istanze della S.C.I. , quest’ultima proponeva ricorso dinanzi al Tar del Veneto deducendo i seguenti motivi:
1) violazione del D.L.vo n. 157 del 1995 e successive modifiche; violazione dell’art. 41 della Costituzione; violazione del principio della trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa; travisamento delle norme di evidenza pubblica; violazione dell’art. 9 del regolamento comunale sull’imposta della pubblicità e pubbliche affissioni; violazione dell’art. 3 R.D. n. 2240 del 1923.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 113 D.L.vo n. 267 del 2000, in quanto la costituzione di una società a partecipazione pubblica maggioritaria deve essere rivolta al conseguimento di interessi che permangano di natura pubblicistica, laddove nel caso di specie la composizione della nuova società pare escludere detto requisito.
Successivamente la stessa società ricorrente ha presentava motivi aggiunti nei confronti del provvedimento 22.1.2002 nonché della Carta dei servizi allegata alla deliberazione della Giunta Municipale n. 829 del 26.11.2001.
In particolare, nei confronti del primo dei provvedimenti appena citati, venivano dedotti i medesimi motivi svolti avverso la nota 11.12.2001, atteso il suo carattere reiterativo di quest’ultimo, mentre nei confronti dell’allegato alla deliberazione giuntale anch’essa già oggetto d’impugnazione, la ricorrente deduceva violazione di legge, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. La SCI sosteneva infatti che la carta dei servizi si riferiva esclusivamente ai servizi gestionali di supporto al Comune di Padova per l’applicazione dell’imposta sulla pubblicità e sulle pubbliche affissioni e non alle modalità con cui APS avrebbe dovuto gestire gli spazi commerciali ad essa affidati in concessione vale a dire che sarebbe mancata ogni disciplina circa l’assegnazione di detti spazi ad altri eventuali utilizzatori.
Si costituivano in giudizio dinanzi al Tar Veneto il Comune di Padova e l’Associazione Padova servizi che chiedevano la reiezione del gravame dopo averne eccepito l’inammissibilità per carenza d’interesse.
Con sentenza 8 settembre 2003 n. 4675, il Tar del Veneto dichiarava inammissibile il ricorso per carenza di interesse.
Avverso detta sentenza ha proposto appello la S.C.I. (ric.9820/2003), contestando la dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado e ribadendo le censure mosse dinanzi al Tar, con particolare riguardo alla ritenuta illegittimita’ del conferimento alla A.P.S., senza previo esperimento di procedure di evidenza pubblica, sia dell’attività di collaborazione con il comune per quanto concerne il servizio di pubbliche affissioni, sia degli spazi pubblicitari da sfruttare economicamente.
Si sono costituite nel giudizio di appello il Comune di Padova e la A.P.S., che, oltre a ribadire l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del ricorso di primo grado, facevano presente che gli impugnati atti deliberativi comunali erano stati annullati, a seguito del ricorso di altri operatori economici del settore, dallo stesso Tar Veneto con sentenza 28 marzo 2003 n.2118, con conseguente improcedibilità del gravame per sopravvenuta carenza di interesse.
Successivamente al predetto annullamento da parte del Tar la S.C.I. reiterava in data 12.11.2003 la richiesta di installazione di 25 nuovi impianti pubblicitari e ripresentava le proposte di installare nuovi impianti anche di arredo urbano e di gestire gli impianti delle pubbliche affissioni.
.Il Comune di Padova, con nota del 17.12.2003, confermava il diniego già espresso in precedenza, facendo presente che, con deliberazioni n. 48 in data 5 maggio 2003 del Consiglio Comunale e n. 337 in data 20 maggio 2003 della Giunta Comunale, aveva provveduto a mantenere il rapporto con la A.P.S. sia per quanto riguarda il servizio relativo alle pubbliche affissioni e l’attività di supporto alla riscossione dell’imposta sulla pubblicità, sia per quel che concerne la concessione di mq. 7000 di superficie espositiva da destinare alla commercializzazione della pubblicità.
Anche detti provvedimenti venivano impugnati dalla S.C.I. dinanzi al Tar, il quale,tuttavia, dichiarava ancora, con sentenza 11 aprile 2005 n. 1446, l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse.
La S.C.I. proponeva allora appello( n. 6687/2005) nei confronti della menzionata sentenza, ribadendo le censure già rivolte in precedenza avverso la precedente pronuncia del Tar e chiedendo, in riforma della sentenza stessa, l’annullamento degli atti impugnati in primo grado, nonché il risarcimento dei danni per equivalente a causa dell’impossibilità di una completa reintegrazione in forma specifica.
Si è costituito in giudizio per resistere anche a tale appello il Comune di Padova, che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse e per tardività ,concludendo poi nel merito per l’infondatezza delle pretese dell’appellante.

DIRITTO

I ricorsi in appello in epigrafe n. 9823/2003 e n. 6687/2005 possono essere riuniti per evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva, essendo stati entrambi proposti dalla S.C.I.- Società Concessioni Internazionali a
r.l. contro il Comune di Padova in relazione a due dinieghi opposti per analoghe ragioni, il primo con provvedimento dell’11 dicembre 2001 ed il secondo con provvedimento del 17 dicembre 2003, , da detto comune a due note della citata società S.C.I. aventi il medesimo contenuto: la richiesta di installazione di 25 nuovi impianti pubblicitari e la proposta di gestire gli impianti delle pubbliche affissioni .
Con il primo diniego il Comune di Padova aveva fatto presente che con deliberazioni 14 novembre 2001 n.111 del Consiglio Comunale e 26 novembre 2001 n.829 era stato riorganizzato il servizio delle pubbliche affissioni, riservando alla gestione diretta del comune la riscossione della imposta sulla pubblicità e affidando alla A.P.S:-Azienda Padova Servizi S.P.A. , società a prevalente capitale comunale,la gestione del servizio delle pubbliche affissioni, nonché l’attività di supporto per l’applicazione dell’imposta sulla pubblicità.
Il Comune di Padova comunicava altresì che non risultava possibile l’installazione di nuovi impianti pubblicitari nel territorio comunale, in quanto la superficie espositiva di mq.19.900, di cui al Piano degli Impianti Pubblicitari approvato con deliberazione del consiglio comunale in data 1 marzo 1999, risultava , allo stato, già completamente affidata in concessione.
Nell’ambito dell’operazione di riorganizzazione veniva altresì disposta la modifica della ripartizione delle affissioni di natura commerciale sugli impianti di proprietà comunale pari a mq. 9074, destinando mq. 7000 in concessione alla A.P.S. con possibilità di commercializzazione della pubblicità, mentre i restanti mq. 2074 restavano nella diretta gestione comunale.
La società S.C.I. ha impugnato dinanzi al Tar Veneto, oltre che in via meramente subordinata una serie di altri atti considerati connessi, il provvedimento di diniego e le predette deliberazioni di riorganizzazione, ritenendole il presupposto del diniego stesso.
Il Tar Veneto, con sentenza con 8 settembre 2003, ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di interesse, rilevando, per quanto riguarda il nuovo assetto organizzativo, che la società ricorrente non avrebbe una posizione autonoma e specifica rispetto a tutte le altre imprese operanti nel settore e, per quel concerne la richiesta di installazione di nuovi impianti pubblicitari, che l’annullamento degli atti in questione non avrebbe portato a liberare nuovi spazi pubblicitari da attribuire eventualmente alla S.C.I:, ma solo ad una diversa gestione degli spazi di proprietà comunale.
Senonchè gli impugnati atti di riorganizzazione sono stati annullati, su ricorso di altri operatori economici del settore, dallo stesso Tar Veneto con sentenza 28 marzo 2003 n. 2118 .
Successivamente, il Comune di Padova ha comunque provveduto, tenendo conto dei rilievi di legittimità mossi dal Tar nei confronti degli annullati provvedimenti, a confermare , con deliberazioni del Consiglio Comunale n. 48 in data 5 maggio 2003 e ella Giunta Comunale n. 337 in data 20 maggio 2003, il precedente assetto organizzativo del servizio delle pubbliche affissioni, anche per quanto concerne gli affidamenti a favore della A.P.S.
Ciò posto, il ricorso di primo grado avverso il primo diniego deve essere dichiarato , in riforma della sentenza del Tar Veneto n. 4675/2003 (oggetto del’appello n. 9820/2003), improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, essendo venuto meno il complessivo assetto organizzativo posto alla base del diniego stesso per essere stato sostituito da un nuovo assetto organizzativo che ha dato luogo ad un ulteriore e distinto diniego.
Resta ora da esaminare l’appello n.6687/2005 avverso la sentenza del Tar Veneto 11 aprile 2005 n. 1446 che ha dichiarato, per le stesse ragioni già enunciate nella sentenza n.4675/2003, l’inammissibilità per difetto di interesse del ricorso proposto contro il secondo diniego ed il nuovo assetto organizzativo del servizio delle pubbliche affissioni.
Va condiviso l’assunto dell’appellante secondo cui non sussistevano nella fattispecie i presupposti per dichiarare il difetto di interesse.
Deve innanzj tutto richiamarsi il principio generale peraltro già evidenziato dallo stesso Tar Veneto nella citata sentenza, n. 2118/2003, secondo cui gli operatori economici del settore hanno titolo a censurare la scelta di un modello organizzativo che di per sé esclude l’affidamento ai privati dell’espletamento dell’attività oggetto del servizio, sicché l’interesse processuale, di natura strumentale, è legato alla possibile opzione per uno strumento operativo che consenta loro di concorrere all’assegnazione dell’appalto, o comunque al conferimento della gestione del servizio, posto che la scelta effettuata dal Comune di gestione diretta non è a priori ostativa a una riedizione del potere in senso diverso alla luce delle eventuali decisioni giurisdizionali e delle statuizioni ivi contenute.
Occorre poi rilevare che , come ben chiarito dalla società appellante, l’interesse principale di quest’ultima è quello di gestire spazi pubblicitari e sotto questo profilo ha interesse a contestare la scelta del comune che,nel riorganizzare il servizio delle pubbliche affissioni, ha deciso di affidare all’esterno senza gara tutta una serie di attività in stretta connessione tra loro( servizio delle pubbliche affissioni, attività di supporto alla riscossione dell’imposta pubblicitaria e gestione commerciale di spazi pubblicitari di proprietà comunale).
È evidente infatti che da una rimeditazione dell’assetto organizzativo ,conseguente ad un eventuale pronuncia giurisdizionale di annullamento dei precedenti provvedimenti per illegittimità dell’affidamento diretto , vi sarebbe la possibilità per l’appellante, qualora restasse confermata la scelta di affidare all’esterno determinate attività( ivi compresa la gestione commerciali di spazi pubblicitari del comune), di ottenere mediante gara, tra l’altro, la gestione di spazi pubblicitari..
In verità il Comune di Padova ha altresì eccepito la tardività dell’impugnativa delle deliberazioni con le quali è stato riorganizzato il servizio delle pubbliche affissioni, in quanto, trattandosi di atti amministrativi generali, avrebbero dovuto essere impugnate entro il termine di decadenza decorrente dalla data di pubblicazione delle suddette deliberazioni o dalla data di produzione dei loro effetti.
L’eccezione non può essere condivisa, giacchè la società S.C.I., come si è già sopra accennato, contesta. non già le scelte di ordine generale del comune, bensì la decisione di affidare direttamente alla A.P.S tutta una serie di attività e nei confronti di tale decisione di carattere particolare il termine di impugnativa decorreva dalla sua conoscenza da parte della società interessata.
Venendo ora all’esame del merito della controversia ,deve in primo luogo essere verificata la fondatezza della doglianza relativa all’affidamento diretto in questione, con la precisazione che non è possibile distinguere tra le varie attività conferite, essendo chiaro l’intento del comune e della A.p.S. di ritenere le stesse tra loro strettamente connesse e interdipendenti.
La doglianza è fondata.
Ed invero, la sezione ha già evidenziato, con la sentenza 13 luglio 2006 n. 4440, che,pur in presenza di un quadro normativo e giurisprudenziale molto oscillante e incerto, in sede europea la Corte di Giustizia ha di recente chiarito che un affidamento diretto del genere da parte di un’amministrazione pubblica può essere effettuato solo nei confronti di una società totalmente partecipata dall’amministrazione medesima e purchè in ogni caso al consiglio di amministrazione non sia conferita la possibilità di compiere ogni atto ritenuto necessario per il conseguimento dello scopo sociale, senza la presenza di adeguati poteri di controllo.
In caso contrario è invece stato affermato che sempre necessario ricorrere alla gara pubblica.
Orbene nella fattispecie non sussisteva alcuno dei suddetti requisiti per l’affidamento diretto.
Con riferimento alla proprietà del capitale sociale va rilevato, da una parte, che non risulta dagli atti acquisiti al giudizio che il Comune di Padova possedesse all’atto dell’affidamento l’intero capitale della la A.P.S. e, dall’altra, che comunque si legge nell’art.1 dello statuto di detta società che si tratta di una società per azioni a”prevalente” capitale pubblico locale.
Per quanto riguarda poi il controllo del comune si deve osservare che il predetto il predetto statuto non contemplava alcuna disposizione specifica in proposito, mentre al contrario all’art.3, comma 5 disponeva che “la società potrà inoltre compiere tutte le operazioni commerciali, industriali, immobiliari, mobiliari e finanziarie ritenute necessarie od utili al perseguimento dell’oggetto sociale”.
Va, pertanto, disposto ,in riforma della sentenza del Tar n, 1446/2005, l’annullamento dei provvedimenti impugnati in via principale in primo grado.
Non può invece essere accolta la domanda di risarcimento dei danni formulata dalla S.C.I., in quanto , richiamando anche sotto tale aspetto quanto rilevato in proposito dalla citata sentenza della sezione n, 4440/2006, in ipotesi come quella in esame in cui viene in considerazione una normativa ed una giurisprudenza non chiare ed univoche sulla possibilità dell’affidamento diretto, non può configurarsi una colpa dell’amministrazione, requisito indispensabile perché la stessa possa essere condannata al risarcimento del danno.
Sussistono ragioni , in considerazione della complessità delle controversie, per disporre l’integrale compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe, previa loro riunione , così provvede:

a) quanto all’appello 9820/2003, in riforma della sentenza del Tar Veneto n.4675/2003, dichiara l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse;

b) accoglie in parte l’appello n.6687/2005 e ,in riforma dela sentenza delta Veneto n.1446/2005, annulla i provvedimenti impugnati in via principale in primo grado.

Spese compensate per tutti i gradi dei giudizi.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 7 novembre 2006, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Emidio Frascione PRESIDENTE

Raffaele Carboni CONSIGLIERE Corrado Allegretta CONSIGLIERE

Marco Lipari CONSIGLIERE

Caro Lucrezio Monticelli est. CONSIGLIERE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 11/05/07

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/5/2007 n.2334 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone – Est.– Cafini
M.L. (Avv. A. Guantario) c. Ministero per i beni e le attività culturali – Soprintendenza per i beni ambientali architettonici artistici e storici per la Puglia (Avv. Stato)

sulla illegittimità del provvedimento ministeriale di annullamento del nulla-osta paesaggistico comunale in caso di omessa comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. n. 241/1990

Autorizzazioni e concessioni – Concessione edilizia in sanatoria – Nulla osta paesaggistico – Annullamento del nulla osta comunale da parte della Soprintendenza per i beni ambientali – Omesso avviso di avvio del procedimento ex. art. 7 L. n. 241/90 – Illegittimità – Comunicazione della trasmissione del nulla-osta all’autorità statale per l’esercizio del potere di controllo – Irrilevanza

Il provvedimento ministeriale di annullamento del nulla-osta paesaggistico rilasciato dall’amministrazione comunale in sede di concessione edilizia in sanatoria, deve essere necessariamente preceduto dall’avviso di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della Legge n. 241/90, a nulla rilevando che l’ente autorizzante abbia dato notizia al soggetto istante della trasmissione del nulla-osta all’autorità statale per l’esercizio del potere di controllo. Invero l’autorizzazione comunale costituisce l’oggetto della nuova fase procedimentale destinata ad aprirsi di fronte all’autorità statale, sicché la stessa non può, strutturalmente, essere considerata equivalente all’avviso dell’inizio di tale nuova fase, dal momento che non contiene alcuna generica informazione circa l’oggetto, il responsabile del procedimento, le modalità di partecipazione ed, in genere, lo svolgimento della predetta nuova fase.

N. 2299/2007
Reg. Dec.
N. 6184 Reg. Ric.
ANNO 2002

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6184 del 2002, proposto da
Lotito Michele, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Guantario ed elettivamente domiciliato nel suo studio in Roma, presso il prof. avv. Francesco Paparella, al corso Trieste n.88, (studio prof. Recchia);

contro

la Soprintendenza per i beni ambientali architettonici artistici e storici per la Puglia di Bari e il Ministero per i beni e le attività culturali, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici sono per legge domiciliati in Roma, via dei Portoghesi n.12;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Bari, Sezione II, n.1645/02 in data 28 marzo 2002, resa tra le parti;

visto il ricorso con i relativi allegati;
visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria del Ministero per i beni e le attività culturali e della Soprintendenza per i beni ambientali AA. AA. SS. per la Puglia;
visti gli atti tutti della causa;
alla pubblica udienza del 20 marzo 2007 – relatore il consigliere Domenico Cafini – uditi, per le parti, l’avv. Pappalepore per delega dell’avv. Guantario e l’avv. dello Stato Cesaroni;
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso proposto davanti al TAR per la Puglia il sig. Michele Lotito impugnava il decreto del Soprintendente per i beni ambientali, architettonici, artistici e storici di Bari 29.1.1999 n. 544, concernente l’annullamento del provvedimento in data 10.7.1997 del Sindaco di Corato, con cui era stato espresso parere favorevole, ai sensi dell’art. 32 L. 47/1985, al rilascio di una concessione in sanatoria per alcune opere abusive realizzate dal ricorrente in un’area di sua proprietà, sita in contrada San Giuseppe del comune predetto, nonché il parere sfavorevole in data 4.4.1997 espresso sulla domanda di condono dalla Commissione edilizia comunale di Corato, integrata ai sensi dell’art. 3 della L. R. n. 8/1995.
A sostegno del gravame l’istante deduceva le seguenti censure:
a) violazione dell’art. 7 e 8 L n. 241/1990; violazione del diritto di difesa ed eccesso di potere, in quanto non era stato comunicato al ricorrente l’avvio del procedimento conclusosi con l’annullamento del nulla osta comunale; b) violazione e falsa applicazione dell’art. 82, comma 9, D.P.R. 24.7.1977, n. 616, (come modificato. dall’art 1 L 8.8.1985, n. 431) per consunzione del potere di controllo esercitato oltre il termine perentorio di sessanta giorni, perché il nulla osta era stato annullato oltre il termine di sessanta giorni dalla ricezione del parere rilasciato dal Sindaco e della relativa documentazione; c) illegittimità del decreto del Soprintendente 29.1.1999 n. 544 in via derivata dagli stessi vizi di legittimità del parere rilasciato il 4.4.1997 dalla Commissione edilizia comunale sull’istanza di condono prodotta dall’interessato.
Avverso il menzionato parere negativo della Commissione edilizia lo stesso ricorrente deduceva, altresì:
d) eccesso di potere per difetto di motivazione, sviamento dalla causa tipica e macroscopica irragionevolezza; carente e difettosa istruttoria, travisamento dei fatti e falsità nei presupposti, giacché detto parere negativo era assolutamente tautologico e stereotipato;
e) eccesso di potere per immotivata disparità di trattamento e immotivato ed irragionevole contrasto con precedenti pareri favorevoli; eccesso di potere per sviamento, essendo stato differente l’operato dell’Amministrazione nel valutare l’impatto ambientale nei confronti di altri edifici di maggiore portata volumetrica.
Nel giudizio si costituiva il Ministero e la Soprintendenza intimati, che si opponevano al ricorso, chiedendone il rigetto.
2. Con la sentenza in epigrafe specificata il Tribunale adito respingeva il gravame come sopra proposto, ritenendo infondati tutti i motivi in esso dedotti..
3. Avverso tale sentenza è stato proposto l’odierno appello, affidato dal sig. Lotito ai seguenti motivi di diritto:
A) error in iudicando: violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 L. n.241/1990, oltre che violazione del diritto di difesa ed eccesso di potere;
B) error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 82, comma 9, D.P.R. 24.7.1977, n. 616, (nel testo modificato. dall’art 1 L 8.8.1985, n. 431) per consunzione del potere di controllo esercitato oltre il termine perentorio di sessanta giorni; eccesso di potere per travisamento dei fatti; falsa presupposizione; ingiustizia;
C) error in iudicando: a) violazione e malgoverno dei principi in materia di eccesso di potere per difetto di motivazione, sviamento dalla causa tipica e macroscopica irragionevolezza; carente e difettosa istruttoria, travisamento dei fatti e falsità nei presupposti; b) violazione e malgoverno dei principi in materia di eccesso di potere per immotivata disparità di trattamento e immotivato e irragionevole contrasto con precedenti pareri favorevoli; eccesso di potere per sviamento.
Nelle conclusioni il sig. Lotto chideva l’accoglimento del proposto gravame e, per l’effetto, previa riforma della sentenza appellata, l’annullamento degli atti impugnati con il ricorso di prime cure.
Ricostituitosi il contraddittorio nell’attuale fase di giudizio – con memoria datata 19.2.2007 – l’Amministrazione per i beni e le attività culturali ha replicato ai rilevi formulati nel ricorso in appello rilevandone l’infondatezza ed ha concluso, quindi, per il rigetto del gravame.
4. Alla pubblica udienza del 20 marzo 2007 la causa è stata, infine, introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Con l’impugnativa proposta in primo grado è stato censurato dal sig. Michele Lotito il decreto soprintendentizio di annullamento della determinazione assunta dal Comune di Bari, contenente il parere favorevole, ex art. 32 della legge n. 47/1985, al rilascio in favore del ricorrente della concessione edilizia in sanatoria per un abuso edilizio realizzato dal medesimo in violazione dell’art. 1 della L.R. Puglia n. 5/1996, nonostante che la Commissione edilizia comunale avesse espresso parere negativo sulla compatibilità ambientale della costruzione anzidetta.
Tale impugnativa è stata poi respinta dal TAR adito che ha ritenuto infondati tutti i rilievi in essa prospettati con la sentenza in epigrafe specificata, la quale – reputata erronea ed ingiusta – viene ora contestata dall’interessato attraverso doglianze sostanzialmente coincidenti con quelle già dedotte nel giudizio di prime cure.
Di dette doglianze, il Collegio ritiene che debbano essere esaminate, con priorità sulle altre, quelle prospettate nel motivo sopra indicato al punto 3. A) dell’esposizione in fatto, concernenti la violazione degli artt. 7 e 8 L. n. 241 del 1990 e del diritto di difesa e nonché l’eccesso di potere sotto vari profili, con le quali si deduce che il provvedimento impugnato nel giudizio di primo grado non sarebbe stato preceduto dalla necessaria comunicazione di avvio del procedimento.
2. Tale motivo è fondato.
2.1. Con numerose pronunce, dalle cui conclusioni il Collegio non ritiene di doversi discostare, questa Sezione ha più volte affrontato la problematica sollevata con le censure in esame, risolvendola in senso negativo a quello prospettato dall’Amministrazione e dalla sentenza appellata, ossia nel senso della sussistenza dell’obbligo dell’autorità statale di dare notizia all’interessato, anche nell’ipotesi sopra descritta, dell’avvio del procedimento preordinato all’eventuale annullamento del nulla-osta paesaggistico come sopra rilasciato. (cfr., tra le tante, Cons. Stato, VI sez., 25.3.2004, n.1626; 20.1.2003, n.203; 17.9.2002 n.4709, 29.3.2002 n.1790).
Né può ritenersi che vi sia nella determinazione avanti menzionata equipollenza all’avviso di procedimento in questione.
Infatti, l’autorizzazione rilasciata nella fattispecie dal Comune non poteva certamente considerarsi quale atto equipollente all’avviso di procedimento da iniziarsi da parte della Soprintendenza ai sensi dell’art. 7 della legge n.241 del 1990.
E ciò perché la detta autorizzazione comunale costituisce l’oggetto della nuova fase procedimentale destinata ad aprirsi di fronte all’autorità statale, sicché la stessa non può, strutturalmente, essere considerata equivalente all’avviso dell’inizio di tale nuova fase, dal momento che non contiene alcuna generica informazione circa l’oggetto, il responsabile del procedimento, le modalità di partecipazione ed, in genere, lo svolgimento della predetta nuova fase.
Al riguardo la Sezione – nel far presente che il nulla-osta, nella disciplina antecedente all’entrata in vigore del D.M. 19 giugno 2002 n.165, che ha modificato l’art. 4 del D.M. 13 giugno 1994 n. 495, deve essere preceduto dalla comunicazione dell’avvio del procedimento da parte dell’Amministrazione statale – ha già espressamente affermato che non può attribuirsi rilevanza, al fine di fondare un diverso avviso, alla circostanza che l’ente autorizzante abbia già dato notizia alla parte della trasmissione del nulla-osta all’autorità statale per l’esercizio del potere di controllo (Cons. Stato, Sez.VI, 20.1.2003 n.203; ord. 9.5.2003 n.1806; 25.3.2004, n.1626).
2.2. La tesi prospettata nella sentenza impugnata circa l’asserita avvenuta conoscenza del procedimento di cui trattasi, per effetto dell’invio della determinazione favorevole in data 10.7.1997 del Sindaco del Comune di Corato, non può essere, quindi, condivisa, perché essa sembra considerare, come “un’unica procedura” quella riguardante il rilascio dell’autorizzazione comunale e la sua verifica di legittimità dinanzi alla Soprintendenza; mentre, come è stato chiarito, quella destinata a svolgersi presso l’autorità statale è una fase procedimentale “diversa”, di secondo grado, rispetto a quella svoltasi dinanzi all’autorità regionale (o, come nel caso in esame, comunale), caratterizzata dalla presenza di una diversa autorità – quella statale rispetto a quella che ha rilasciato l’autorizzazione – e da un diverso responsabile del procedimento (Cons. Stato, Sez. VI, 13.2.2003 n. 790; 17.10.2003 n. 6342; 25.3.2004, n. 1626).
In proposito, è’ stato evidenziato dalla giurisprudenza richiamata, inoltre, che l’onere di comunicare l’avvio del procedimento non può essere soddisfatto dalla semplice indicazione della soggezione al potere ministeriale contenuta nell’autorizzazione paesaggistica, nè dall’indicazione del Ministero tra i destinatari dell’atto medesimo, in quanto siffatte indicazioni non garantiscono né che la pratica sia stata effettivamente trasmessa all’autorità statale, né che questa l’abbia ricevuta, di modo che l’interessato dovrebbe esercitare la propria pretesa partecipativa senza sapere se l’autorizzazione rilasciatagli ed il relativo incartamento siano pervenuti a destinazione, col rischio di porre in essere un’attività che potrebbe, poi, rivelarsi prematura e inutile, ovvero inadeguata, se si considera il potere, riconosciuto all’autorità statale, di acquisire dall’organo di amministrazione attiva i chiarimenti e gli elementi integrativi ritenuti necessari ai fini del corretto esercizio delle funzioni di controllo, ed il correlativo diritto del privato (art. 10 lett. A) della legge n.241/1990) di prendere visione di tutti gli atti del procedimento ai fini di una proficua partecipazione.
2.3. Deve essere ribadito pertanto, anche con riguardo al caso di cui trattasi, l’indirizzo giurisprudenziale della Sezione, che richiede che il provvedimento ministeriale di annullamento del nulla-osta paesaggistico sia preceduto necessariamente dall’avviso del procedimento, salvo che la conoscenza dell’inizio del medesimo procedimento sia avvenuta aliunde (Cons. Stato, Sez. VI, 17.10. 2003 n. 6342; 29.4.2003 n. 2176; 10.4. 2003 n.1909).
E poiché nella fattispecie tale conoscenza non può dirsi, comunque, intervenuta, per le ragioni già esposte, il provvedimento del Soprintendente, di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica comunale, impugnato in prime cure, deve essere considerato illegittimo, come correttamente prospettato dalla parte appellante.
2.4. Osserva, in ogni caso, il Collegio che la circostanza che il procedimento in esame, conclusosi con il contestato provvedimento, si sia integralmente svolto prima della modifica regolamentare introdotta con il D.M. n. 165 del 19.6.2002, che ha modificato la previsione contenuta nell’art. 4 del D.M. 13.6.1994 – la quale richiedeva espressamente l’inizio dell’avviso del procedimento da parte dell’autorità statale – conferma ulteriormente l’esattezza delle affermazioni che precedono.
In definitiva, l’onere di cui all’art. 7, comma 1, della L. n.241/1990, viene soddisfatto soltanto dalla formale comunicazione ad opera dell’autorità statale competente a pronunciare l’eventuale annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, così come, del resto, esplicitamente previsto dalla normativa regolamentare attuativa della L. 241/1990 appositamente dettata dal Ministero dei beni culturali ed ambientali, con D.M. n. 495 del 13.6.1994, art. 4 e Tabella A punto 4.
Nel caso di specie, siffatta comunicazione, come accennato, non è stata data, e ciò vizia certamente il procedimento conclusosi con l’impugnato decreto, come appunto evidenziato nel ricorso in esame.
3. Alla stregua delle considerazioni che precedono, non può pertanto condividersi la statuizione dei primi giudici, secondo cui nella specie la Soprintendenza non aveva l’onere di preavvisare il privato dell’imminente esercizio dei suoi poteri, giacché il ricorrente, al momento di presentazione della domanda di concessione in sanatoria delle opere eseguite in una zona soggetta a vincolo paesaggistico, “sapeva (e, comunque, avrebbe dovuto sapere) che, in virtù dell’art. 32 della legge n. 47 del 28.2.1985, l’accoglimento della sua istanza era subordinato al parere favorevole dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo” e che la conclusione del procedimento autorizzatorio non sarebbe avvenuta con il rilascio del nulla osta dell’autorità regionale o subregionale, “potendo l’autorizzazione essere annullata da parte dell’Autorità statale tenuta, in forza dell’art. 82 del D.P.R. n. 616/1977, a riscontrare la legittimità del nulla osta stesso”.
Pertanto, il ricorso in appello, previo assorbimento delle restanti censure, deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere riformata la sentenza in epigrafe specificata ed annullato il decreto del Soprintendente oggetto dell’originario gravame.

Sussistono, tuttavia, giuste ragioni per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello specificato in epigrafe, così dispone:
– accoglie l’appello e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata con conseguente accoglimento del ricorso di primo grado;
– compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio;
– ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 20 marzo 2007, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio Varrone Presidente

Paolo Buonvino Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere
Domenico Cafini Consigliere est.

Robero Chieppa Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…11/05/2007

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/5/2007 n.2299 proviene da Giustamm.

Pres. Frascione, Rel. Lipari Mogest Molise Gestioni s.r.l. (Avv. S. Di Pardo) c.
Comune di Casacalenda (Avv. E. Marinelli);
Ditta ITALCOGIM RETI (Avv.G.Franco Ferrari)

sulla legittimità della valutazione dell’offerta economica in seduta non pubblica, sulla legittimità dell’attribuzione di un punteggio meramente numerico e privo di specifica motivazione e sulla conformità dell’offerta contenente la certificazione ISO ed UNI in forma di autocertificazione nonostante il bando imponesse la copia autentica

1) Contratti della PA – Gara – Valutazione dell’offerta economica in seduta non pubblica – Procedura di gara implicante valutazioni tecnico-discrezionali da parte della Commissione – Legittimità – Ragioni

2) Contratti della PA – Gara – Attribuzione di un punteggio meramente numerico e privo di specifica motivazione – Prescrizioni riguardanti la relazione della Commissione di gara per le opportune osservazioni del caso – Legittimità – Ragioni

3) Contratti della PA – Gara – Invalidità dell’offerta – Mancata presentazione di una copia autentica dei certificati ISO ed UNI – Autocertificazione contraria alla prescrizione del bando – Non sussiste – Applicabilità del vincolo di forma previsto dall’art. 49 del DPR n. 445/2000 – Non sussiste

1) E’ legittima la procedura di valutazione dell’offerta economica svoltasi senza pubblicità in quanto, fermo restando l’obbligo di pubblicità della seduta in cui si procede alla verifica della integrità dei diversi plichi di cui si compone l’offerta, tuttavia, per giurisprudenza costante, nelle gare che necessitano una valutazione comparativa delle offerte, come nell’appalto concorso o nell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle stesse può avvenire in seduta non pubblica, nell’ipotesi in cui ciò sia conforme alle disposizioni del bando. Infatti, l’apprezzamento che si svolge in tale fase non ha carattere automatico ed il prezzo rappresenta solo uno dei molteplici elementi di valutazione dell’offerta a cui deve essere attribuito un punteggio tra il massimo ed il minimo stabiliti, da sommarsi al punteggio assegnato per le componenti qualitative delle offerte, mediante apprezzamento avente carattere tecnico – discrezionale della Commissione, che dovrà essere effettuato necessariamente in seduta riservata, al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della Commissione medesima.

2) E’ legittima l’attribuzione di un punteggio meramente numerico e privo di specifica motivazione quando nel disciplinare sia previsto unicamente il punteggio massimo attribuibile e qualora in base alla disposizione di gara tra i compiti della Commissione rientri quello di presentate la graduatoria finale ed una relazione motivata con le osservazioni ritenute opportune sull’andamento del confronto, sui caratteri generali delle proposte presentate dai concorrenti e sull’affidamento del servizio, in quanto tale previsione non impone un obbligo di motivazione più intenso di quello desumibile dai principi generali ma, richiamando esplicitamente le sole osservazioni ritenute opportune, implica un obbligo solo per particolari esigenze emerse nel corso delle operazioni di gara. Peraltro, l’attribuzione di un punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando i criteri di valutazione prefissati siano estremamente dettagliati e tali da rendere percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio.

3) Non si configura l’invalidità dell’offerta nell’ipotesi in cui la dichiarazione del possesso delle certificazioni di qualità riconducibili alle norme uniformi ISO e UNI sia stata presentata non in copia autentica, come prescritto dal bando, ma in forma di autocertificazione, in quanto ciò non sembra precluso dalla previsione dell’art. 49 del DPR n. 445/2000, che invece prescrive un obbligo più stringente in merito ai certificati di conformità CE.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 10197/2005 proposto dalla
Mogest Molise Gestioni s.r.l. in persona del legale rappresentante pro-tempore rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Di Pardo con domicilio eletto in Roma, via della Conciliazione, n. 44 presso l’avv. Giuliano Segato;

contro

– il Comune di CASACALENDA rappresentato e difeso dall’avv. Eugenio Marinelli con domicilio eletto in Roma via Ugo Bassi, n. 3 presso l’avv. Ennio Mazzoco;

e nei confronti
– della Ditta ITALCOGIM RETI, in persona del legale rappresentante pro-tempore rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari con domicilio eletto in Roma via di Ripetta, n. 142, presso l’avv. Giuseppe Franco Ferrari;
– della Ditta SAGAS S.R.L., non costituitasi;

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise 16 giugno 2005, n. 745;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di CASACALENDA e della DITTA ITALCOGIM RETI S.P.A..
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 7 novembre 2006, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi, altresì, gli avv.ti G. Di Pardo per delega di S. Di Pardo, L. Manzi per delega di Ferrari;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso proposto dalla MOGEST MOLISE GESTIONI S.r.l., per l’annullamento dei seguenti provvedimenti adottati dal comune di Casacalenda, concernenti la gara di appalto per l’affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas metano nel territorio comunale, della durata di 12 anni, a decorrere dalla data di consegna degli impianti, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 24, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158:

determinazione 30 giugno 2003, n. 321, con cui il responsabile del Servizio, approvato il verbale di gara del 24.6.2003, ha dichiarato “la ditta Italcogim Reti S.p.A. di Milano aggiudicataria dell’appalto del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale”;
verbale di gara del 24 giugno 2003;
bando di gara e disciplinare di gara;
delibera del Consiglio comunale 27 giugno 2002, n. 13 e delibera della Giunta comunale 2.9.2002, n. 90;
determinazione 21.8.2003, n. 39;
contratto di servizio stipulato con la Italcogim Reti S.p.A. in data 1 ottobre 2003.
2. L’appellante ripropone le censure disattese dal tribunale.

3. Le parti intimate resistono al gravame.

1. La parte appellata eccepisce, in linea preliminare, l’inammissibilità dell’appello, perché asseritamente depositato oltre il termine di quindici giorni dalla notificazione.

2. L’eccezione è priva di pregio, poiché il termine per il deposito del ricorso (di primo grado o di appello) deve essere computato dalla data in cui la notifica si è perfezionata e non dalla precedente data in cui la parte ha consegnato l’atto all’ufficiale giudiziario.

3. Al riguardo, la Sezione ritiene di non discostarsi dal proprio orientamento, compiutamente espresso dalla decisione 29 novembre 2005, n. 6774.

Secondo la pronuncia, “evidente è l’errore in cui è incorso il giudice di primo grado nel computare il termine per il deposito muovendo dalla data di spedizione da parte dell’Ufficiale giudiziario, tramite il servizio postale e non, invece, da quello in cui si è perfezionata la consegna del piego (o l’ultima consegna, trattandosi di pluralità di intimati)) da parte dell’addetto al servizio postale, all’indirizzo del destinatario.
A quanto pare, l’errore è stato indotto, oltre che da un lettura forzata della sentenza della Corte costituzionale 28 novembre 2002, n. 477, anche dall’orientamento espresso, in argomento, da questa stessa Sezione, con la decisione 6 ottobre 2003 n. 5897, la quale è però, allo stato, abbondantemente superata da riflessioni ulteriori della giurisprudenza su tale specifico aspetto della questione, a seguito degli approfondimenti conseguenti alla applicazione che, dell’istituto (dopo l’intervento della Corte costituzionale), è stata fatta dalla Corte Suprema di cassazione e degli insegnamenti desumibili da successive pronunce della stessa Corte costituzionale (n. 28 del 23 gennaio 2004 e n. 107 del 2 aprile 2004).
La lettura corretta della prima pronuncia del giudice delle leggi sulla illegittimità delle norme che, in materia di notificazione, ne facevano decorrere gli effetti, nei confronti dell’istante, dal suo perfezionamento, deve essere effettuata tenendo nel debito conto ciò in cui è stata fatta risiedere l’illegittimità costituzionale, ovvero il far ricadere, sul soggetto che richiede (o nell’interesse del quale è richiesta) la notificazione, gli oneri di attività materiali sottratte alla sua disponibilità. Ovviamente ciò non implica anche che tali oneri debbano ricadere sul destinatario dell’atto, né che la declaratoria di incostituzionalità si sia pure riflessa sulle modalità di computo dei termini per il deposito dell’atto o per l’iscrizione della causa a ruolo. Per il destinatario, l’atto produce i suoi effetti secondo le regole ordinarie, desunte da quelle che disciplinano il perfezionamento della notificazione (a mezzo Ufficiale giudiziario o mediante recapito a mezzo posta); quanto al deposito dell’atto, ai fini dell’incardinamento del giudizio, o per tutte le altre finalità connesse al deposito degli atti notificati, le norme che ne fissano i termini hanno sempre riguardo al perfezionamento, reale o legale, per il destinatario, della notificazione.
In questo senso sono le numerose pronunce della Corte Suprema di Cassazione, che specificamente affrontano il problema del deposito del ricorso per cassazione, che è l’istituto che maggiormente si avvicina, analogicamente, al deposito dell’atto introduttivo del giudizio amministrativo.
Correttamente l’appellante segnala, fra le ultime, l’ordinanza n. 458 del 13 gennaio 2005 delle Sezioni Unite; l’orientamento è, peraltro, conforme a quello già espresso dalla Corte Suprema, con la sentenza n. 18087 dell’8 settembre 2004 della Sezione V, ed altre ancora citate dall’appellante nei propri scritti difensivi.
In definitiva deve essere affermato che, nel caso in cui il ricorso giurisdizionale sia stato notificato a mezzo del servizio postale, mentre ai fini del rispetto del termine per proporre l’impugnazione è sufficiente che il ricorso sia stato consegnato all’ufficiale giudiziario entro detto termine, il consolidamento di tale effetto anticipato per il notificante dipende dal perfezionamento del procedimento notificatorio nei confronti del destinatario ed è da tale data che devono farsi decorrere i termini per il deposito del ricorso, unitamente agli ulteriori atti prescritti dall’art. 21 L. n. 1034 del 1971 (salvo il ritardo nella restituzione dell’avviso di ricevimento, che, mentre da un lato non giustifica il tardivo deposito del ricorso, dall’altro consente di ritardare il deposito della prova dell’avvenuta notificazione).”
4. Nel merito, l’appellante contesta analiticamente la pronuncia di rigetto del tribunale, riformulando le censure disattese dal giudice di primo grado.

5. Con un primo motivo di gravame, la ricorrente deduce l’illegittimità dell’operato della commissione di gara, la quale, in asserito contrasto con il punto 8 del disciplinare di gara, ha proceduto alla apertura in seduta segreta dei plichi contenenti le offerte delle imprese concorrenti, sia con riguardo alla busta n. 2 (offerta tecnica), sia con riguardo alla busta n. 3 (offerta economica).

A dire dell’appellante, il principio di pubblicità della fase concernente l’apertura delle buste recanti le offerte economiche è inderogabile e non può essere surrogato dall’affermazione, compiuta dalla sentenza appellata, secondo la quale le parti sarebbero comunque in grado di accertare le statuizioni contenute nei documenti allegati ai verbali di svolgimento delle operazioni di gara, assistititi dalla particolare forza probatoria degli atti pubblici.
6. La censura è infondata.

In punto di fatto, va sottolineato che, in data 24 giugno 2003, conformemente alla previsione del bando, si è riunita la Commissione giudicatrice.
Dapprima, in seduta pubblica, alla presenza dei rappresentanti delle ditte, la stessa ha proceduto alla verifica del corretto inoltro dei plichi (scadenza e sigilli), all’apertura dei plichi regolarmente pervenuti, all’apertura della busta n. 1) ed all’esame della documentazione amministrativa contenuta nella busta n. 1) di ciascuno di essi, ammettendo tutte le concorrenti.
Successivamente, la Commissione ha continuato i lavori in seduta segreta, procedendo in primo luogo all’apertura della busta n. 2, all’esame degli elaborati ivi contenuti ed all’attribuzione dei punteggi per il piano di investimento e per la modalità di gestione e proseguendo con l’apertura della busta n. 3), contenente l’offerta economica, e con la valutazione di quest’ultima e l’assegnazione dei punteggi in relazione alle singole voci individuate in disciplinare.
7. Alla luce di queste considerazioni, non è condivisibile l’affermazione secondo cui il modo di operare della commissione si sarebbe posto in contrasto con il punto 8 del disciplinare di gara. Al contrario, la disposizione richiamata si limita a descrivere le modalità di svolgimento della fase preliminare di verifica estrinseca delle offerte pervenute. Questo profilo è accuratamente vagliato dalla sentenza del tribunale, che, su questo punto, non risulta aver formato oggetto di particolare contestazione da parte dell’appellante. Né il collegio ha motivo per discostarsi dal corretto accertamento del giudice di primo grado, che ha individuato l’esatto significato delle clausole della lex specialis di gara.

8. Resta però da verificare l’ulteriore profilo del mezzo di gravame articolato dall’appellante, che contesta l’illegittimità del bando di gara e degli atti allegati.

9. Al riguardo, va premesso che, in questa sede, non può essere riesaminata la questione relativa alla tardività della censura proposta contro il bando, che, secondo le parti appellate, avrebbe dovuto essere impugnato immediatamente, entro il termine di sessanta giorni dalla sua pubblicazione. A tale riguardo, la sentenza di primo grado ha esplicitamente affrontato la questione, pronunciandosi nel senso della ammissibilità e tempestività della censura, proposta unitamente all’impugnazione dell’atto di aggiudicazione.

Questo capo della sentenza, quindi, avrebbe potuto essere rimesso in discussione solo mediante la tempestiva e rituale proposizione di un appello incidentale, che, al contrario, non è stato articolato dalle parti intimate.
10. Per completezza, comunque, il Collegio ritiene di condividere la conclusione cui è pervenuto il tribunale, perfettamente coerente con l’indirizzo espresso dall’Adunanza Plenaria, secondo cui l’onere di immediata impugnazione del bando sussiste solo in relazione alle clausole che impediscono la partecipazione alla gara di determinati soggetti.

11. Dunque, si tratta di stabilire se, nelle gare per l’aggiudicazione di contratti o dei servizi pubblici, svolte secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia imposta, o meno, la pubblicità della sola fase riguardante l’apertura della busta recante l’offerta economica.

12. Anche l’appellante conviene con la premessa secondo cui, allo stato attuale, l’ordinamento non regola in modo espresso e puntuale questo aspetto, nei settori dei servizi pubblici e dei settori speciali. E va osservato che anche il codice dei contratti pubblici (non applicabile, direttamente, alla presente vicenda, ma pure rilevante per la sua attitudine a determinare il riassetto della legislazione vigente) demanda al futuro regolamento di attuazione la disciplina delle modalità di funzionamento della commissione di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

13. Del resto, lo stesso appellante individua alcuni argomenti a sostegno della propria tesi, richiamando gli orientamenti di alcune pronunce, a suo dire favorevoli alla assoluta inderogabilità della regola di pubblicità del segmento procedimentale costituito dalla apertura dei plichi contenenti le sole offerte economiche. In tal modo, si dimostra la consapevolezza che la questione è risolvibile solo attraverso l’applicazione di principi di ordine generale e che le soluzioni concrete possono essere articolate anche in funzione delle particolari circostanze rilevanti nei singoli casi.

14. In tal senso, allora, può essere ridimensionata la portata di alcune delle pronunce della Sezione citate dall’impresa interessata, ma che, attentamente considerate, non sembrano contrastare con la soluzione interpretativa seguita dal TAR.

Nel dettaglio, la decisione 16 marzo 2005, n. 1077, enuncia, in un passaggio della motivazione, il principio generale secondo cui la regola della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è senz’altro inderogabile in ogni tipo di gara (compreso l’appalto concorso), almeno per quanto riguarda la fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e relativa apertura. Ma la fattispecie decisa riguardava un caso in cui la regola della pubblicità era stata puntualmente e analiticamente tradotta in apposite regole del bando e una sola offerta era stata conosciuta e valutata dalla commissione in seduta segreta.
15. Analogamente, la pronuncia 9 ottobre 2002, n. 5421, enuncia un analogo principio generale di diritto, ma decide una controversia nella quale, in concreto, era stata omessa, addirittura, la pubblicità dell’intera fase riguardante la verifica dell’integrità dei plichi esterni e la loro apertura.

16. Infine, la decisione della Sezione 2 settembre 2005, n. 4465, conferma una pronuncia del TAR, ma esaminando solo la questione della ammissibilità dell’impugnazione del bando (che prescriveva la segretezza della fase di apertura delle buste recanti le offerte economiche) proposta non immediatamente, ma congiuntamente all’esito dell’aggiudicazione.

17. Il quadro normativo vigente contiene alcune previsioni, non recenti, riguardanti l’obbligo della pubblicità nelle gare svolte secondo il sistema della licitazione privata con il criterio del prezzo più basso (articolo 89 del regolamento generale di contabilità di Stato, di cui al r.d. 23 maggio 1924, n. 827). Da ciò deriva l’argomento, spesso sviluppato dagli interpreti, secondo cui, al di fuori di tale ambito, non esisterebbe un obbligo incondizionato di assicurare la pubblicità di tute le fasi di svolgimento delle operazioni della commissione di gara.

18. Più articolata e complessa risulta la disciplina regolamentare riferita al solo settore dei lavori pubblici. In particolare, il Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici L. 11.2.1994 n.109 e successive modificazioni, approvato con D.P.R. 21.12.1999 n. 554, distingue tra sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche e sedute pubbliche per la verifica della documentazione, apertura delle buste contenenti le offerte economiche e lettura dei ribassi offerti, con determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei criteri prefissati.

19. Assume rilievo, in tale direzione, l’art. 64, concernente i servizi di progettazione sotto soglia, il quale, al comma 5, prevede che “In una o più sedute riservate, la Commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi. Successivamente, in seduta pubblica, la Commissione dà lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi e delle riduzioni di ciascuna di esse, determina l’offerta economica più vantaggiosa applicando i criteri e le formule di cui all’allegato E”.

20. D’altro canto, però, secondo l’articolo 67 del regolamento, riguardante la licitazione privata, “la procedura di scelta degli offerenti avviene in seduta pubblica, con data indicata nel bando di gara, limitatamente alla fase di verifica della documentazione amministrativa, e in seduta riservata ai fini dell’attribuzione dei punteggi di cui allegato F). Non sembra previsto alcun obbligo di pubblicità in ordine alla fase di apertura delle buste concernenti le offerte economiche. Infatti, il comma 6 dello stesso articolo prevede che “La stazione appaltante nei successivi tre giorni comunica formalmente a ciascuno dei soggetti concorrenti l’esito della selezione ed il punteggio riportato”. In tal modo, si conferma che la conoscenza dell’attività svolta dalla stazione appaltante avviene solo successivamente al compimento delle operazioni, senza implicare un contraddittorio immediato con le imprese concorrenti.

21. Una più puntuale disciplina delle diverse fasi procedimentali, in cui si succedono momenti riservati e momenti pubblici, è contenuta nell’articolo 91 del regolamento, dedicato all’offerta economicamente più vantaggiosa. Secondo tale previsione, “in una o più sedute riservate, la Commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule di cui all’allegato B quelle indicate dal bando. Successivamente, in seduta pubblica, la Commissione dà lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi e delle riduzioni di ciascuna di esse, determina l’offerta economicamente più vantaggiosa applicando, tra i criteri di cui all’allegato B, quello indicato nel bando.”

22. Dall’esame delle previsioni contenute nel regolamento in materia di lavori pubblici emerge, probabilmente, una marcata propensione verso la dilatazione dell’ambito operativo del principio di pubblicità. Tuttavia, si tratta di norme che, per un verso, hanno una sfera applicativa ben determinata, per un altro verso richiedono una puntuale e preventiva definizione delle regole applicabili ai singoli momenti di svolgimento della gara, anche allo scopo di evitare incertezze sulle modalità di valutazione delle offerte.

23. Non si può dire, quindi, che il meccanismo procedimentale disciplinato dal regolamento attuativo della legge n. 109/1994 indichi il contenuto inderogabile delle norme e dei principi applicabile ad ogni tipo di gara. Esso esprime, semplicemente, una particolare ed efficace applicazione del principio di trasparenza e di pubblicità, che non preclude di riconoscere la legittimità di altre modalità operative.

24. Sul versante comunitario, il principio generale della trasparenza delle amministrazioni è certamente enunciato con enfasi, ma, nella sua ampiezza e generalità, esso indica una regola che attiene, nel complesso, alla esigenza di definire preventivamente le modalità di valutazione delle offerte e di garantire, ex post, la leggibilità delle decisioni assunte dalla stazione appaltante.

25. Non esiste alcuna regola espressa (e nemmeno alcuna pronuncia della Corte di Giustizia) che si spingano ad affermare l’obbligo incondizionato delle stazioni appaltanti di assicurare sempre (anche nelle ipotesi di procedure con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) la pubblicità della fase di apertura dell’offerta economica.

26. Per quanto riguarda il diritto interno, poi, i generali principi di trasparenza e partecipazione dell’attività amministrativa, stabiliti dalla legge n. 241/1990 e, in alcuni casi, da particolari leggi di settore (a partire dai lavori pubblici), non si accompagnano alla previsione di regole che impongano, in modo costante e inderogabile, la verificabilità immediata delle operazioni compiute dall’amministrazione.

27. Ovviamente, non va confuso il piano della opportunità, de iure condendo, di possibili soluzioni applicative, orientate ad ampliare i casi in cui il seggio di gara, o la commissione di valutazione, debba svolgere le proprie operazioni in seduta pubblica, o, quanto meno, in contraddittorio con i soggetti direttamente interessati, con la ricostruzione del diritto vigente.

28. In questa prospettiva, è anche possibile convenire sulla maggiore garanzia presentata dalla pubblicità della fase di apertura delle buste recanti le offerte economiche. Da questo punto di vista, la soluzione prevista dal regolamento n. 554/1999, con riferimento all’offerta economicamente più vantaggiosa, risulta molto convincente, perché consente di accertare, con la massima sicurezza, che le offerte economiche non solo non siano state alterate, ma anche che esse siano state conosciute dalla commissione solo dopo la conclusione delle operazioni valutative sulle offerte tecniche. Ma ciò non basta per ritenere che sussista un obbligo assolutamente inderogabile di operare in questo modo, qualora siano state rispettate altre garanzie minime (pubblicità della seduta iniziale di verifica delle integrità dei plichi, accurata verbalizzazione delle operazioni compiute, presenza del plenum della commissione).

29. Senza dire, poi, che, sotto rilevanti profili, nel sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la segretezza di alcune fasi è imposta dalla stessa necessità di permettere la maggiore serenità di giudizio della commissione di gara.

30. E non è nemmeno trascurabile il rilievo che, in ogni caso, anche il valore della trasparenza amministrativa deve essere opportunamente coordinato con l’esigenza di evitare inopportuni aggravamenti del procedimento, ora vietati dall’articolo 1 della legge n. 241/1990.

31. Pertanto, la Sezione ritiene di confermare il proprio orientamento, assolutamente prevalente, in forza del quale, “ferma restando la obbligatoria pubblicità della seduta in cui si procede alla verifica della integrità dei diversi plichi di cui si compone l’offerta, la giurisprudenza ha ribadito che nelle gare che necessitano di una valutazione comparativa di fattori, come nell’appalto concorso, o nel metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, cui si riferisce la fattispecie in esame, la valutazione dell’offerta economica possa avvenire in seduta non pubblica (decisione 27 aprile 2006 n. 2370). Secondo tale pronuncia, “non contrasta con l’indirizzo sopra riferito la norma del bando che rinvia l’apertura delle buste recanti l’offerta economica, di cui si sia pubblicamente verificata l’integrità, alla fase della procedura in cui si svolge la valutazione della convenienza economica dell’offerta, posto che il relativo apprezzamento non ha carattere automatico, ma varia in funzione di una serie indefinita di fattori concorrenti”.

32. Analogamente, anche il più recente indirizzo della Sesta Sezione (decisione n. 2013/2006) è orientato nel senso della derogabilità del principio di pubblicità della fase concernente l’apertura delle buste riguardanti le offerte economiche: “quanto all’esame delle offerte economiche, non si può ritenere che la pubblicità della seduta in cui viene esaminata l’offerta economica sia un principio inderogabile.

La regola è infatti affermata in una fonte di secondo grado (il regolamento di contabilità generale dello Stato, r.d. n. 827/1924), ed ha una sua ragion d’essere nelle procedure di gara meccaniche, basate solo su offerte di prezzo, mentre ben può essere derogato nelle procedure in cui il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In quest’ultima ipotesi, infatti, il prezzo è solo uno dei molteplici elementi di valutazione dell’offerta, a cui deve essere attribuito un punteggio tra il minimo e il massimo stabiliti dal bando o dai criteri predeterminati dalla commissione.
Se, dunque, la seduta pubblica ha un senso laddove si tratta di verificare i prezzi offerti dai concorrenti e di stilare una graduatoria da cui si evince meccanicamente il prezzo più basso, invece la seduta pubblica non ha ragion d’essere nel caso in cui ai prezzi offerti occorre attribuire un punteggio che va sommato al punteggio assegnato per le componenti qualitative delle offerte.
L’attività di assegnazione del punteggio per l’elemento prezzo, che costituisce attività valutativa della commissione, non può infatti avvenire in seduta pubblica.
La giurisprudenza di questo Consesso ha già avuto modo di affermare che <> (C. Stato, sez. V, 14 aprile 2000, n. 2235).”
33. Anche questa Sezione, peraltro, ha già ampiamente chiarito che, al fine di stabilire la portata del principio di pubblicità, occorre distinguere tra procedure di aggiudicazione automatica (sulla base della disciplina di gara, che tiene conto unicamente dell’aspetto economico) e quelle che richiedono una valutazione tecnico-discrezionale per la scelta dell’offerta più vantaggiosa per l’Amministrazione sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici. Per le prime (sistema dell’asta pubblica e delle licitazioni private, salvo quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa introdotto sulla base della normativa comunitaria dall’art. 24, 1° comma lett. b, L.8.8.1977 n. 584), la pubblicità delle sedute è generalmente totale per consentire il controllo delle varie fasi di svolgimento della gara da parte dei concorrenti, non sussistendo alcuna valutazione tecnico-discrezionale da effettuare. Ciò è connaturale al sistema dell’asta pubblica (V. la decisione di questa Sezione n. 661/2000), ma vale anche per la licitazione privata con scelta automatica del contraente (V. art. 89 R.D. n.827/1924). Per quanto concerne in particolare l’appalto concorso, cui è assimilabile la procedura della licitazione privata con l’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base di una pluralità di elementi tecnici ed economici (come nel caso in esame), occorre tener presente che a seguito delle fasi preliminari pubbliche di verifica e riscontro dei plichi presentati e dei documenti in essi contenuti, interviene la valutazione tecnico-qualititativa dell’offerta, che certamente non può essere che essere effettuata in seduta riservata ad evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della Commissione giudicatrice. Né detta (parziale) pubblicità può essere esclusa per il fatto che la relativa normativa non la prevede espressamente nell’appalto concorso, atteso che la ratio ispiratrice della pubblicità delle sedute di gara è comune ai vari metodi di aggiudicazione ed è rivolta a tutelare l’esigenza di trasparenza ed imparzialità che deve guidare l’attività amministrativa in tale delicata materia (V. Corte dei Conti, sez. controllo Stato, n.108 del 9.12.1999. e le decisioni di questa Sezione n. 5421 del 9.10.2002 e n. 1427del 18.3.2004).

Il suddetto principio è conforme alla normativa comunitaria in materia, la quale è senz’altro orientata a privilegiare i principi di concorrenza, pubblicità e trasparenza nella scelta del contraente delle pubbliche amministrazioni, per cui non vale rilevare la sottoposizione della gara in esame alla disciplina comunitaria per escluderne l’applicabilità. In senso contrario non potrebbe invocarsi neppure la circostanza che il D. L.vo 17.3.1995 n.157 (richiamato dal bando di gara) nel disciplinare nell’allegato 4 i modelli di bando (con le relative indicazioni) prevede solo nel caso delle procedure aperte (asta pubblica) l’indicazione delle persone autorizzate a presenziare all’apertura delle offerte (lettera B n. 9), in quanto detta precisazione ha la finalità, pur nel rispetto del principio di pubblicità, di contenere il numero delle persone da invitare per ragioni di semplificazione e speditezza dei relativi adempimenti, mentre una limitazione del genere non avrebbe alcun senso nel caso di procedure ristrette (licitazioni private ed appalto concorso) in cui il numero dei partecipanti è normalmente esiguo.
34. Con una seconda censura, l’appellante sostiene che la commissione avrebbe omesso di predeterminare i criteri di attribuzione dei punteggi, con particolare riguardo alle fattispecie “Piano di investimento-modalità di gestione”, per le quali il disciplinare di gara non prevedeva alcuna modalità, limitandosi a stabilire l’attribuzione del punteggio massimo di venti punti. Pertanto, in mancanza di idonei e oggettivi parametri, sarebbero illegittimi i punteggi, meramente numerici, attribuiti alle offerte tecniche, non supportati da alcuna specifica motivazione.

35. Il motivo non merita accoglimento.

Anzitutto, non è sussistente la violazione del punto 8 del disciplinare di gara, secondo cui “la commissione fornirà quindi all’amministrazione: la graduatoria finale e una relazione motivata con le osservazioni ritenute opportune sull’andamento del confronto e sui caratteri generali delle proposte presentate dai concorrenti e sull’affidamento del servizio”. La previsione non sembra imporre alla commissione di gara un obbligo di motivazione più intenso di quello desumibile dai principi generali. Oltretutto, la prescrizione richiama esplicitamente le sole osservazioni “opportune”, correlate, quindi, a particolari esigenze emerse nel corso delle operazioni di gara. In ogni caso, poi, i lavori della commissione risultano suffragati da adeguati supporti esplicativi delle scelte compiute.
36. La censura va allora esaminata nella parte in cui si deduce la violazione del principio secondo cui, in asserita mancanza di adeguati parametri fissati preventivamente dalla commissione, sarebbe illegittima, per difetto di motivazione, la valutazione delle offerte tecniche effettuata mediante la mera attribuzione di un punteggio numerico.

37. La questione della idoneità del punteggio numerico a supportare, sul piano motivazionale, il giudizio valutativo espresso dalle commissioni di gara ha formato oggetto di una costante attenzione della giurisprudenza del Consiglio di Stato.

Al riguardo, dopo numerose oscillazioni, la giurisprudenza amministrativa sembra orientarsi verso una soluzione abbastanza articolata, che vuole coniugare efficienza e razionalità nella tutela delle parti. Gli indirizzi interpretativi formatisi sull’argomento possono sintetizzarsi nei seguenti punti.
38. Secondo Cons Stato n. 67/2003, il solo punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati. Sicché, anche il solo punteggio numerico, di cui sono prestabiliti il minimo e il massimo, è idoneo a dimostrare la logicità e congruità del giudizio tecnico. Non senza considerare che l’obbligo di motivazione è imposto dall’art. 3, legge n. 241/1990, per i provvedimenti, vale a dire gli atti finali del procedimento, e non anche per gli atti preparatori, quali gli atti di giudizio.

39. Analogamente, secondo Cons. Stato, V, n. 6007/2004, e Cons. Stato, V, 6 ottobre 2003 n. 5899, il solo punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati, e ciò per rendere percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio, se non attraverso diffuse esternazioni verbali, relative al contenuto delle prove, quanto meno mediante taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio, esternando le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica.

40. Altra giurisprudenza, poi, si è fatta carico di definire le modalità e i contenuti della verbalizzazione delle operazioni di gara, allo scopo di comprendere pienamente l’iter compiuto dalla commissione (Cons. Stato, VI n. 1458/04). In tal modo, senza specificare la presenza di un obbligo di motivazione, si definisce il ruolo della documentazione delle attività compiute.

La verbalizzazione non deve condurre alla minuziosa descrizione delle attività svolte e delle singole opinioni espresse, ma deve essere proporzionata ed adeguata rispetto all’attività esercitata, e, quindi, in relazione all’esistenza di ampi poteri discrezionali di valutazione di offerte tecniche complesse, come quella in esame, deve dare conto compiutamente ma con economia di mezzi, dell’iter logico seguito nell’attribuzione dei punteggi a maggioranza.
41. Può essere utile aggiungere, sul piano sistematico che, ora, il codice dei contratti pubblici affronta, in parte, il tema indicato, stabilendo, all’articolo 83, che la commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando.

La norma esprime, al tempo stesso, il limite negativo e il potere positivo dell’organo collegiale. Si cerca di raggiungere un delicato punto di equilibrio tra il principio di trasparenza, che impone di definire nel bando il peso, anche relativo, attribuito a ciascuno dei criteri di valutazione, e la necessità che, in ogni caso, anche l’attività della commissione sia predefinita nel suo svolgimento.
42. La formula utilizzata dalla legge (“criteri motivazionali”), evidenzia il collegamento molto stretto con la motivazione concreta della valutazione di ciascuna offerta. Sembra recuperato, allora, un certo ruolo della commissione, più in linea con gli indirizzi espressi dal giudice comunitario.

La circostanza che si debbano preventivamente fissare i parametri motivazionali induce a ritenere che, poi, debba essere definita la giustificazione della scelta conclusiva e della valutazione di ciascuna offerta. Ma la previsione di una rete fittissima di criteri e modalità di attribuzione dei punteggi, spesso incentrata proprio su formule matematiche, dovrebbe rendere più facile il ricorso alla motivazione espressa con dati numerici.
43. Tenendo conto di queste indicazioni, allora, si può affermare che, nella concreta vicenda in esame, tutti gli atti di gara, a partire dal bando e dai relativi allegati, indicassero in modo adeguato i contenuti dei criteri valutativi utilizzabili dalla commissione di gara.

D’altro canto, l’appellante non sembra nemmeno dedurre alcuna apprezzabile divergenza tra i contenuti delle offerte e i punteggi concretamente attribuiti, in relazione agli indicati criteri di valutazione.
44. Una terza censura dell’appellante riguarda l’asserita violazione dell’articolo 17 della legge n. 68/1999, in quanto la società aggiudicataria non avrebbe esibito idonea certificazione, ma solo una insufficiente dichiarazione sostitutiva.

45. Anche tale censura è infondata.

La legge 12 marzo 1999 n. 68, recante “Norme per il diritto al lavoro dei disabili”, prevede, all’articolo 17 (rubricato Obbligo di certificazione), la seguente disciplina “1. Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonché apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme della presente legge, pena l’esclusione.”
46. Successivamente, il Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al D.P.R. 28-12-2000 n. 445, ha previsto all’art. 77-bis, che “le disposizioni in materia di documentazione amministrativa contenute nei capi II e III si applicano a tutte le fattispecie in cui sia prevista una certificazione o altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorché regolate da norme speciali, salvo che queste siano espressamente richiamate dall’articolo 78”.

47. La portata innovativa della norma è indiscutibile e risulta confermata dalla circolare interpretativa del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 28-3-2003 n. 10/2003. Secondo tale condivisibile lettura, “la legge 16 gennaio 2003, n. 3, al capo II, recante norme di semplificazione, ha introdotto modifiche al D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445”.

In particolare l’art. 15, nell’introdurre alla lettera b) l’art. 77-bis stabilisce che: “le disposizioni in materia di documentazione amministrativa contenute nei capi II e III si applicano a tutte le fattispecie in cui sia prevista la certificazione od altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorché regolate da norme speciali, salvo che queste siano espressamente richiamate dall’art. 78“.
48. La circolare chiarisce che: “Per effetto della suddetta disposizione viene meno, pertanto, la prescrizione di cui all’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, in virtù della quale le imprese che partecipano a bandi per appalti pubblici o intrattengono rapporti convenzionali o di concessione con Pubbliche Amministrazioni erano tenute a certificare l’avvenuto adempimento degli obblighi di assunzione.”

Quanto sopra premesso, le aziende che intendono partecipare a gare per l’assegnazione di appalti pubblici, sono tenute a presentare unicamente una dichiarazione del legale rappresentante, che attesti l’ottemperanza agli obblighi di assunzione; sarà cura delle amministrazioni interessate effettuare, nei confronti dell’azienda che risulterà aggiudicataria, i necessari accertamenti presso i servizi provinciali che esercitano le funzioni di collocamento.”
49. Contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, poi, l’operatività della disciplina normativa richiamata non implica affatto la “disapplicazione” del bando, il quale si limita a prescrivere la produzione di determinati documenti, senza stabilire alcuna deroga alla disciplina generale in materia di documentazione amministrativa.

50. Un quarto motivo di censura riguarda l’asserita inadeguatezza della produzione relativa alla certificazione ISO 9000, prodotta in copia semplice e non in copia autentica, come prescritto dal bando.

Il motivo è infondato.
Non vi è motivo di ritenere che la prescritta certificazione non possa essere effettuata mediante il sistema dell’autocertificazione. Né ciò sembra precluso dalla previsione dell’articolo 49 del D.P.R. n. 445/2000, riguardante la ben diversa fattispecie dei certificati di conformità CE, che non possono essere confusi con le ipotesi di certificazioni di qualità riconducibili alle norme uniformi ISO e UNI.
51. Non assume alcuna rilevanza invalidante, poi, la circostanza che il documento sia stato erroneamente inserito in altra busta, trattandosi di mera irregolarità, insuscettibile di influire, anche in modo meramente potenziale, sulle operazioni di gara o sulla valutazione delle offerte.

Contrariamente a quanto affermato dall’appellante, non risulta che tale certificazione abbia avuto peso nella attribuzione del punteggio relativo all’offerta tecnica.
52. Con un ulteriore gruppo di censure, poi, l’appellante sostiene che non sarebbe stato adeguatamente dimostrato il possesso della prescritta capacità tecnica e finanziaria. Inoltre, l’asserita inadeguatezza della richiesta capacità si rifletterebbe anche sulla inidoneità del piano finanziario predisposto dall’aggiudicataria.

Il motivo è privo di fondamento.
53. Come dettagliatamente rilevato dalla pronuncia di primo grado, la società aggiudicataria ha dimostrato in modo inequivoco che i prescritti requisiti economici finanziari sono riferiti alla società dante causa, da cui ha conseguito il ramo di azienda, in attuazione degli obblighi di separazione societaria imposti dalla normativa comunitaria e dal decreto legislativo n. 164/2000.

54. Privo di pregio è anche l’ulteriore profilo di censura, secondo cui la dichiarazione resa dal legale rappresentante della società in ordine agli investimenti effettuati non corrisponderebbe a quanto richiesto dal bando di gara e dal disciplinare. Infatti, non è seriamente dubitabile il senso della dichiarazione resa, che si riferisce senza alcun dubbio alla concreta realizzazione dei richiesti investimenti, nel triennio 2000/2002. La formula utilizzata “può disporre di investimenti”, nel contesto in cui si colloca, equivale perfettamente alla frase “ha effettuato investimenti”.

55. Del tutto inconsistente, poi, è la censura secondo cui potrebbero sorgere dubbi in ordine alla misura degli investimenti indicati dalla società aggiudicataria, essendo chiaro che la dichiarazione riguardasse il volume degli investimenti espresso in euro.

56. L’appellante ripropone, ancora, le censure riguardanti l’adeguatezza del piano economico finanziario proposto dalla società aggiudicataria e la sostanziale “anomalia” della relativa offerta, che prevede l’aumento del 44% del canone a base della gara.

57. Il motivo è destituito di fondamento. Entrambi i punti sono esaminati con attenzione dal tribunale e le relative statuizioni non risultano inficiate dalle tesi argomentative dell’appellante.

Il piano di investimento presentato dall’aggiudicataria risulta conforme alle prescrizioni del bando, nella parte in cui individua, in modo adeguato, le opere che saranno attribuite al comune a titolo gratuito e quelle che saranno attribuite mediante il rimborso del valore residuo degli ammortamenti.
Pertanto, contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, il piano risulta redatto in modo esaustivo e conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara.
58. Per quanto concerne, poi, l’asserita anomalia dell’offerta, i documenti di gara e le argomentazioni sviluppate dalla parte appellata permettono di evidenziare con sufficiente chiarezza logica il percorso argomentativi sviluppato per comporre l’offerta. In particolare, risulta dimostrata l’idoneità dell’offerta a operare una piena copertura di una delle componenti del valore riguardante il “vincolo sui ricavi di gestione” (VRD), costituita dalla remunerazione dei costi di investimento, lasciando impregiudicata la sola componente relativa alla remunerazione dei costi di gestione.

Pertanto, in mancanza di altre indicazioni riferite a possibili illegittimità nell’iter di valutazione delle offerte da parte della stazione appaltante, la censura proposta risulta priva di pregio e non si ravvisano i presupposti della richiesta consulenza tecnica di ufficio.
59. Per le stesse ragioni sono infondate anche le censure riguardanti l’asserita inadeguatezza e anomalia dell’offerta formulata dalla Sagas, seconda classificata nella procedura, anche prescindendo dal difetto di interesse a coltivare a tale mezzo di gravame, come asserito dal tribunale.

Conclusivamente, quindi, l’appello deve essere rigettato con la conseguente conferma della sentenza impugnata.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

Per Questi Motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello, compensando le spese;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 7 novembre 2006 con l’intervento dei Signori:
Emidio Frascione Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Corrado Allegretta Consigliere

Marco Lipari Consigliere Estensore

Caro Lucrezio Monticelli Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Marco Lipari f.to Emidio Frascione

IL SEGRETARIO
f.to Agatina Maria Vilardo

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 11/05/07
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
P. IL DIRIGENTE
f.to Livia Patroni Griffi

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