Pres. MARINI, Red. VACCARELLA

ai fini del riparto di giurisdizione, è irrilevante la circostanza che la pretesa risarcitoria abbia, o non abbia, intrinseca natura di diritto soggettivo

Espropriazione per pubblica utilità -Occupazione acquisitiva – Controversie -Devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ipotesi di dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza intervenuta prima dell’entrata in vigore del d.P.R. n. 327/2001.

È incostituzionale l’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo B), trasfuso nell’art. 53, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo A), nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a «i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati», non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.
Al precedente sistema che, in considerazione della natura intrinseca di diritto soggettivo della situazione giuridica conseguente all’annullamento del provvedimento amministrativo, attribuiva al giudice ordinario le controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi, il legislatore ha sostituito un sistema che riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l’illegittimo esercizio della funzione. Da ciò consegue che, ai fini del riparto di giurisdizione, è irrilevante la circostanza che la pretesa risarcitoria abbia, o non abbia, intrinseca natura di diritto soggettivo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Annibale MARINI;
Giudici: Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo
DE SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO,
Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE,
Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo B), trasfuso nell’art. 53, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo A), promossi con ordinanze del 22 ottobre 2004 e del 5 maggio 2005 dal Tribunale amministrativo per la Calabria sui ricorsi proposti da Marzano Fabrizio ed altri contro il Ministero dell’interno ed altri e da Carè Ilario contro il Comune di Nardodipace, iscritte ai numeri 36 e 425 del registro ordinanze 2005 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 7 e 37, prima serie speciale, dell’anno 2005.
Udito nella camera di consiglio dell’8 marzo 2006 il Giudice relatore Romano Vaccarella.

1.– Con ordinanza del 22 ottobre 2004 (n. 36 del 2005), il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria ha sollevato, in riferimento agli artt. 25 e 102, secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo A), nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «le controversie aventi per oggetto […] i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico», segnatamente allorché detti comportamenti riguardino progetti la cui dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza sia intervenuta prima dell’entrata in vigore del d.P.R. n. 327 del 2001.

1.1.– Il giudizio, introdotto nell’anno 2000, nel corso del quale il dubbio è stato prospettato, ha avuto origine da una causa intentata dagli eredi del titolare di un fondo, oggetto di accessione invertita, contro il Ministero dell’interno, l’Ente nazionale per le strade (ANAS) e il Concordato preventivo IGIEMME, già impresa Grandinetti Michele costruzioni s.n.c. (quest’ultima in qualità di concessionaria per l’espropriazione e per l’esecuzione dei lavori), al fine di ottenere il ristoro dei danni subiti in conseguenza della perdita della proprietà di un immobile, che, durante il periodo di occupazione disposta in vista della realizzazione di un’opera pubblica, aveva subìto una radicale trasformazione, in mancanza di un valido decreto di esproprio.

1.2.– In punto di rilevanza, osserva il rimettente che il comma 1 dell’art. 53 del d.P.R. n. 327 del 2001 devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «le controversie aventi per oggetto […] i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico», mentre il successivo comma 3 mantiene ferma la giurisdizione del giudice ordinario per le sole controversie riguardanti «la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa».

Rileva quindi come la giurisprudenza, nell’affrontare le problematiche di diritto transitorio connesse all’entrata in vigore del testo unico sulle espropriazioni, abbia distinto tra norme di carattere sostanziale e norme di carattere processuale, condivisibilmente ritenendo queste ultime, e quindi anche l’art. 53, applicabili a tutti i giudizi pendenti, pur se introdotti prima dell’entrata in vigore del testo unico stesso: del resto – rileva il rimettente – la predetta norma si salda, ad essi sostituendosi, con l’art. 34, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59), e con l’art. 7, lettera b), della legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa), che già attribuivano tali controversie al giudice amministrativo. L’applicazione del primo comma dell’art. 53 comporta, pertanto, che la cognizione della controversia dedotta in giudizio – che «verte in ordine alla domanda di riparazione del pregiudizio subito dal privato in conseguenza di un comportamento materiale dell’amministrazione qualificabile come illecito» – spetta al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.

1.3.– In punto di non manifesta infondatezza, ricorda il giudice a quo che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 204 del 2004, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 34, comma 1, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7, comma 1, lettera b), della legge 21 luglio 2000, n. 205, nella parte in cui prevede la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie aventi per oggetto «gli atti, i provvedimenti e i comportamenti», anziché delle sole controversie aventi per oggetto «gli atti e i provvedimenti», delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia, e cioè in una materia che abbraccia tutti gli aspetti dell’uso del territorio, ivi compresa la disciplina dell’acquisizione dei beni all’amministrazione a seguito, o per effetto, di procedimenti espropriativi.

Orbene, le stesse argomentazioni che hanno indotto il giudice delle leggi alla declaratoria di incostituzionalità, nei termini innanzi precisati – e segnatamente l’ affermazione secondo cui nei «comportamenti […] la pubblica amministrazione non esercita nemmeno mediatamente […] alcun pubblico potere», e che «la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio» non è sufficiente «perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo (il quale davvero assumerebbe le sembianze di giudice “della” pubblica amministrazione, con violazione degli artt. 25 e 102, secondo comma, della Costituzione») –, si presterebbero ad operare con riferimento alla devoluzione al giudice amministrativo dei comportamenti della pubblica amministrazione in materia espropriativa, a meno che essi non riguardino progetti in relazione ai quali la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza sia stata pronunziata dopo l’entrata in vigore del d.P.R. n. 327 del 2001: e invero in tal caso ben potrebbe l’amministrazione avvalersi del disposto dell’art. 43, comma 1, per il quale «valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni». La previsione di un siffatto potere di dichiarazione «postuma» di pubblica utilità dell’opera, connotato da evidenti profili di discrezionalità, consentirebbe infatti – nella prospettiva adottata dalla Corte costituzionale con riguardo all’ipotesi, per vero di portata minore, di uso, da parte della pubblica amministrazione, di strumenti intrinsecamente privatistici, in quanto forma di esercizio «mediato» del potere pubblico – di ritenere giustificata l’attribuzione della materia al giudice amministrativo.

Il medesimo potere, peraltro, differenzierebbe nettamente la fattispecie di cui all’art. 53 del d.P.R. n. 327 del 2001, da quella di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998; il che spiegherebbe anche perché la Corte nella sentenza n. 204 del 2004 non ritenne di estendere d’ufficio la statuizione di illegittimità anche a tale ultima norma, ex art. 27 della legge 11 marzo 1953 n. 87.

Sottolinea, infine, il rimettente che nel caso dedotto in giudizio la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza dell’opera è intervenuta «ben prima del 30 giugno 2003».

1.4.– Per le ragioni esposte il TAR per la Calabria ritiene non manifestamente infondato il dubbio di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del d.P.R. n. 327 del 2001, nella parte in cui devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «le controversie aventi per oggetto […] i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del testo unico», segnatamente allorché detti comportamenti riguardino progetti la cui dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza è intervenuta prima dell’entrata in vigore del d.P.R. n. 327 del 2001, per violazione degli artt. 25 e 102, secondo comma, della Costituzione.

2.– Con ordinanza del 5 maggio 2005 (n. 425 del 2005), il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo B) – «cui è conforme l’art. 53, comma 1, del d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327» – per contrasto con l’art. 103 della Costituzione, nella parte in cui prevede la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie concernenti i comportamenti delle amministrazioni pubbliche, e dei soggetti equiparati, in materia di espropriazione per pubblica utilità.

2.1.– Il dubbio è stato prospettato nel corso di un giudizio proposto dal proprietario di un terreno, oggetto di decreto di occupazione d’urgenza emesso dal Sindaco del Comune di Nardodipace in data 14 gennaio 1992, in vista della realizzazione, entro cinque anni dalla data dell’immissione in possesso, di infrastrutture di carattere turistico-sportivo. Decorso tale termine senza che fosse stato emesso provvedimento di esproprio né corrisposta alcuna indennità, il ricorrente, dopo avere adìto il Tribunale di Vibo Valentia, che aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione a conoscere la controversia, aveva chiesto al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria la condanna del convenuto al pagamento dell’indennità di occupazione nonché al risarcimento del danno per la perdita del diritto dominicale conseguente all’irreversibile trasformazione del fondo.

2.2.– Osserva il rimettente che quest’ultima domanda si fonda sull’avvenuto perfezionamento di una fattispecie di occupazione acquisitiva, nella quale l’acquisto della proprietà del fondo, in mancanza di tempestivo e formale provvedimento di esproprio, si ricollega alla sua irreversibile trasformazione, avvenuta nell’ambito di un procedimento ablativo iniziato con una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità. Peraltro – osserva il rimettente – rispetto a tale parte del petitum si impone la verifica della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, posto che, dopo l’introduzione del giudizio, è intervenuta la sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, dichiarativa della parziale illegittimità, per contrasto con l’art. 103 della Costituzione, dell’art. 34, comma 1, del decreto legislativo n. 80 del 1998, modificato dall’art. 7, comma 1, lettera b), della legge n. 205 del 2000 nella parte in cui, comprendendo nella giurisdizione esclusiva, anche i «comportamenti», estende la cognizione del giudice amministrativo a controversie nelle quali la pubblica amministrazione non esercita nemmeno mediatamente, «e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici, alcun pubblico potere».

Ricorda segnatamente il giudice a quo che il fenomeno dell’occupazione acquisitiva è stato unanimemente ricondotto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia urbanistica, prevista dall’art. 34, comma 1, del menzionato decreto legislativo n. 80 del 1998, in considerazione del riferimento, contenuto in tale disposizione, ai «comportamenti» delle amministrazioni e dell’ampia nozione di «urbanistica» accolta dal comma 2 della stessa norma, secondo una prospettiva fatta propria anche dal giudice delle leggi, nella sentenza innanzi menzionata.

Segnala quindi che, ai fini della decisione della controversia dedotta in giudizio, assume rilevanza l’art. 53 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325, il quale, parzialmente riproduttivo dell’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998, e non toccato dalla pronuncia di incostituzionalità, afferma la perdurante vigenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in ordine alle controversie concernenti fattispecie di appropriazione acquisitiva.

Precisa, in particolare, il giudicante di non condividere l’assunto secondo cui l’intervento attuato dalla Consulta nei confronti dell’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 avrebbe travolto anche l’art. 53, comma 1, del d.P.R. n. 327 del 2001, nella parte in cui estende la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai «comportamenti» della pubblica amministrazione: a suo avviso, tale approdo ermeneutico sarebbe in contrasto con le previsioni di legge – e segnatamente con l’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), in base al quale spetta alla Corte costituzionale individuare le disposizioni la cui illegittimità deriva come conseguenza dalla decisione adottata – oltre che contraddetto e dalla diversa estensione della previsione racchiusa nella norma censurata, estesa anche agli accordi, e dal suo carattere speciale rispetto al disposto dell’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998.

Segnala altresì il rimettente che l’art. 53 del d.P.R. n. 327 del 2001 si inserisce nel contesto normativo delle espropriazioni, in cui vi è una forte accentuazione dei poteri di carattere autoritativo e in cui sono presenti norme, come l’art. 43, che, sia pure in vista del superamento del fenomeno dell’occupazione appropriativa, «sembrerebbero strettamente collegate alla previsione concernente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine ai comportamenti dell’amministrazione pubblica», quanto meno con riferimento alla mera utilizzazione del bene per finalità di pubblico interesse.

2.3.– In punto di non manifesta infondatezza, osserva il Tribunale rimettente che gli argomenti che indussero la Corte costituzionale a dichiarare la parziale illegittimità dell’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998, ben potrebbero riferirsi anche all’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325. E, invero, nella menzionata pronuncia, il Giudice delle leggi, escluso che l’art. 103 della Costituzione abbia conferito al legislatore ordinario una assoluta e incondizionata discrezionalità nell’individuazione delle materie da devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ritenne non conforme al dettato costituzionale l’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998, nella parte in cui estendeva detta giurisdizione, in materia urbanistica ed edilizia, anche ai comportamenti, così allargando l’ambito della giurisdizione esclusiva a fattispecie in cui la pubblica amministrazione non esercita, neppure mediatamente, un pubblico potere.

La decisione della Corte costituzionale avvalorerebbe allora il dubbio di contrasto col medesimo parametro anche dell’art. 53 del testo unico delle espropriazioni, norma che, benché non meramente riproduttiva dell’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998, e speciale rispetto ad essa, riconduce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo fattispecie nelle quali l’acquisto della proprietà del bene si realizza in conseguenza di meri comportamenti della pubblica amministrazione.

2.4.– In ordine alla rilevanza della questione, osserva il rimettente che il giudizio, concernente una fattispecie acquisitiva perfezionatasi prima dell’entrata in vigore del nuovo testo unico in materia di espropriazioni, avvenuta il 30 giugno 2003, è stato introdotto successivamente a tale data, risultando il ricorso notificato il 26 settembre 2003 e depositato il successivo 13 ottobre. Di modo che, ai sensi dell’art. 5 del codice di procedura civile, non possono esservi dubbi sull’applicabilità alla fattispecie dedotta in giudizio della norma sospettata di illegittimità.

2.5. – Per le ragioni esposte, il TAR per la Calabria dubita della compatibilità, con l’art. 103 della Costituzione, dell’art. 53, comma 1, del decreto legislativo n. 325 del 2001, nella parte in cui prevede la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie concernenti i comportamenti delle amministrazioni pubbliche, e dei soggetti equiparati, in materia di espropriazione per pubblica utilità.

1.– Il TAR per la Calabria, sede di Catanzaro, solleva, con ordinanza n. 36 del 2005, in riferimento agli artt. 25 e 102, comma secondo, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo A), e con ordinanza n. 425 del 2005, in riferimento all’art. 103 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo B), disposizione trasfusa nell’art. 53, comma 1, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, innanzi menzionato, nella parte in cui devolvono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto i «comportamenti» delle pubbliche amministrazioni, e dei soggetti ad esse equiparati, in materia di espropriazione per pubblica utilità.

Entrambe le ordinanze – emesse nel corso di giudizi nei quali era stata proposta domanda di risarcimento dei danni per avere subìto, il fondo di proprietà dei ricorrenti, radicali trasformazioni durante il periodo di occupazione disposta per la realizzazione di un’opera pubblica senza che fosse intervenuto il decreto di esproprio – osservano che l’art. 53, comma 1, prevede la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie aventi ad oggetto (anche) «i comportamenti» delle pubbliche amministrazioni, e cioè la medesima ipotesi che questa Corte – con la sentenza n. 204 del 2004 – ha espunto, ritenendola costituzionalmente illegittima, dall’art. 34, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa, emanate in attuazione dell’articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59), come sostituito dall’art. 7, comma 1, lettera b), della legge 21 luglio 2000, n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa).

L’ordinanza n. 36 del 2005 precisa che il dubbio circa la conformità a Costituzione della norma de qua non avrebbe ragion d’essere ove la dichiarazione di pubblica utilità ed urgenza fosse stata pronunciata dopo l’entrata in vigore del d.P.R. n. 327 del 2001 (e cioè dopo il 30 giugno 2003: art. 1 del decreto legislativo n. 302 del 2002), dal momento che in tal caso opererebbe (ex art. 57 del d.P.R. n. 327, come modificato dal citato art. 1 del decreto legislativo n. 302 del 2002) anche l’art. 43 del medesimo d.P.R., il quale attribuisce alla pubblica amministrazione il potere (certamente sindacabile dal giudice amministrativo) di acquisire l’immobile, «modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità», al patrimonio indisponibile con «condanna al risarcimento del danno e con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo»; poiché nel caso sottoposto al suo esame la dichiarazione di pubblica utilità è intervenuta «ben prima del 30 giugno 2003», la previsione (che sarebbe certamente di diritto sostanziale) dell’art. 43 non potrebbe operare e, pertanto, ci si troverebbe in una situazione perfettamente analoga a quella che era disciplinata dall’art. 34 (dichiarato incostituzionale dalla sentenza n. 204 del 2004), del quale l’art. 53, comma 1, riproduce (aggiungendovi soltanto «gli accordi») il contenuto.

2.– Va rilevato che mentre una ordinanza (n. 425 del 2005) vede nella dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, una sorta di completamento di quanto, ex art. 27 della legge n. 87 del 1953, già con la sentenza n. 204 del 2004 questa Corte avrebbe potuto fare; l’altra (n. 36 del 2005) osserva che il mancato utilizzo da parte della Corte dello strumento della dichiarazione consequenziale di illegittimità costituzionale si giustificherebbe per il collegamento, sopra ricordato, della previsione di cui all’art. 53, comma 1, con quella di cui all’art. 43: sicché, ove tale collegamento ratione temporis non operi, il riferimento ai “comportamenti” dovrebbe essere cassato come lo fu quello contenuto nell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998.

Ne discende che il petitum delle due ordinanze diverge in ciò, che l’una (n. 425) sollecita una pronuncia che definitivamente espunga dalla norma censurata la locuzione “i comportamenti”, mentre l’altra (n. 36) chiede che la Corte ciò faccia relativamente ai giudizi nei quali non potrebbe trovare applicazione la norma (ritenuta) di diritto sostanziale (art. 43), che, sola, giustifica la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in quanto contempla un potere della pubblica amministrazione sindacabile da parte di quel giudice.

3.– Questa Corte, con la sentenza n. 204 del 2004, ha giudicato di questioni di legittimità costituzionale che investivano, da un lato, l’art. 33 (relativo ai pubblici servizi) e, dall’altro, l’art. 34 (relativo all’edilizia ed urbanistica) del d.lgs. n. 80 del 1998, come modificati dall’art. 7 (lettere a e b) della legge n. 205 del 2000, in quanto con tali norme il legislatore aveva «sostituito al criterio di riparto della giurisdizione fissato in Costituzione, e costituito dalla dicotomia diritti soggettivi-interessi legittimi, il diverso criterio dei “blocchi di materie”» (punto 2.1. del Considerato in diritto).

La Corte ha osservato che le censure mosse dai giudici rimettenti «colgono nel segno nella parte in cui denunciano l’adozione, da parte del legislatore ordinario del 1998-2000, di un’idea di giurisdizione esclusiva ancorata alla pura e semplice presenza, in un certo settore dell’ordinamento, di un rilevante pubblico interesse», laddove «è evidente che il vigente art. 103, primo comma, Cost., non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie” nelle quali “la tutela nei confronti della pubblica amministrazione” investe “anche” diritti soggettivi». «Tale necessario collegamento delle “materie” assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con la natura delle situazioni soggettive – e cioè con il parametro adottato dal Costituente come ordinario discrimine tra le giurisdizioni ordinaria ed amministrativa – è espresso dall’art. 103 laddove statuisce che quelle materie devono essere “particolari” rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: e cioè devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata dalla circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo», sicché, «da un lato, è escluso che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo […] e, dall’altro lato, è escluso che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo» (punto 3.2.).

Sulla base di tali premesse, questa Corte – dopo aver distinto nell’ambito dell’art. 33 le ipotesi in cui la materia dei servizi pubblici era legittimamente devoluta al giudice amministrativo in quanto «la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo» da quelle prive di tale connotato (punto 3.4.2.) – ha osservato che «analoghi rilievi investono la nuova formulazione dell’art. 34», la quale «si pone in contrasto con la Costituzione nella parte in cui, comprendendo nella giurisdizione esclusiva – oltre “gli atti e i provvedimenti” attraverso i quali le pubbliche amministrazioni […] svolgono le loro funzioni pubblicistiche in materia urbanistica ed edilizia – anche “i comportamenti”, la estende a controversie nelle quali la pubblica amministrazione non esercita – nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici – alcun pubblico potere» (punto 4.3.3. del Considerato in diritto).

3.1.– Discende, dalla sommaria esposizione dell’iter argomentativo seguito dalla sentenza n. 204 del 2004, che non è corretta la premessa dalla quale implicitamente muovono entrambe le ordinanze di rimessione, e cioè che, avendo questa Corte espunto dalla disposizione di cui all’art. 34 la locuzione “i comportamenti”, tale espunzione non possa non estendersi all’identica locuzione impiegata nell’art. 53, comma 1, del d.P.R. n. 327 del 2001.

Tale tesi, infatti, si fonda esclusivamente sulla circostanza che, con il suo dispositivo, la sentenza n. 204 del 2004 ha inciso sul testo dell’art. 34, ma trascura del tutto non soltanto la motivazione che è alla base di quel dispositivo, ma anche, e soprattutto, la valenza che la locuzione espunta aveva, specie in relazione alla questione di legittimità costituzionale allora sottoposta alla Corte, nella disposizione dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998.

Ed infatti, nell’affrontare la questione del se fosse costituzionalmente legittimo devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “blocchi di materie” ed in particolare l’intera “materia urbanistica ed edilizia” (comprensiva, la prima, di “tutti gli aspetti dell’uso del territorio”), questa Corte ha ravvisato – come risulta dalla motivazione della sentenza – nella locuzione “i comportamenti” lo strumento utilizzato dal legislatore per operare l’indiscriminata devoluzione che si andava a censurare: sicché l’espunzione di tale locuzione, per la funzione “di chiusura” assegnatale dal legislatore nell’art. 34, valeva a ribadire che la “materia edilizia ed urbanistica” non poteva essere devoluta “in blocco” alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ma poteva esserlo nei limiti precisati nella motivazione.

3.2.– La questione di legittimità costituzionale sulla quale questa Corte è ora chiamata a pronunciarsi investe (non più la pretesa del legislatore ordinario di attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “in blocco” la materia edilizia ed urbanistica, ma) specificamente la conformità a Costituzione – e, segnatamente, agli artt. 25, 102, comma secondo, e 103 – della norma che, in tema di espropriazione per pubblica utilità, devolve «alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto», oltre che «gli atti, i provvedimenti, gli accordi», anche «i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati»; questione che, per quanto si è fin qui osservato, non può essere risolta attraverso la semplice e meccanica estensione a questa disposizione dell’espunzione (solo perché, allora, operata) della locuzione de qua dall’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998.

Va, altresì, precisato che, non essendo implausibile la tesi per cui l’art. 53, in quanto norma processuale (e non anche l’art. 43, in quanto norma di diritto sostanziale), troverebbe applicazione nei giudizi aventi ad oggetto fattispecie non governate, quanto al diritto sostanziale, dal d.P.R. n. 327 del 2001, la questione di legittimità costituzionale ora all’esame della Corte concerne l’art. 53, comma 1, esclusivamente nella sua valenza di norma attributiva della giurisdizione al giudice amministrativo, e pertanto senza che in alcun modo possa esserne coinvolta la norma nella parte in cui – essendo applicabile l’art. 43 del d.P.R. n. 327 del 2001 – presuppone la possibilità che sia sindacato dal giudice amministrativo l’esercizio, da parte della pubblica amministrazione, del potere di acquisire al suo patrimonio indisponibile l’immobile modificato.

Peraltro la questione sollevata è rilevante nei giudizi a quibus perché, non essendo implausibile la tesi dell’immediata applicabilità dell’art. 53, comma 1, quale norma processuale (specie a giudizi incardinati nella vigenza dell’art. 34 del d. lgs. n. 80 del 1998, come modificato dalla legge n. 205 del 2000) e pendendo la causa davanti al giudice amministrativo, l’eventuale carenza di sua giurisdizione a norma dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998 – a seguito dell’espunzione della locuzione “i comportamenti” operata da questa Corte – legittimerebbe (ex art. 5 del codice di procedura civile) una pronuncia declinatoria della giurisdizione solo ove fosse dichiarata costituzionalmente illegittima la disposizione dell’art. 53, comma 1, che ex novo rende il giudice amministrativo munito di giurisdizione: se è vero, infatti, che la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda, è anche vero che il sopravvenire della giurisdizione in capo al giudice che originariamente ne era (o ne era divenuto) sfornito impedisce – per pacifica giurisprudenza – la pronuncia declinatoria.

4.– Le questioni sono fondate nei limiti di seguito precisati.

4.1.– Entrambe le fattispecie oggetto dei giudizi a quibus sono riconducibili alle ipotesi tradizionalmente denominate (in giurisprudenza e dottrina) di occupazione appropriativa (ovvero, anche, di accessione invertita o espropriazione sostanziale): il che si verifica quando il fondo è stato occupato a seguito di dichiarazione di pubblica utilità, e pertanto nell’ambito di una procedura di espropriazione, ed ha subìto una irreversibile trasformazione in esecuzione dell’opera di pubblica utilità senza che, tuttavia, sia intervenuto il decreto di esproprio o altro atto idoneo a produrre l’effetto traslativo della proprietà.

Tale fenomeno viene contrapposto a quello cosiddetto di occupazione usurpativa, caratterizzato dall’apprensione del fondo altrui in carenza di titolo: carenza universalmente ravvisata nell’ipotesi di assenza ab initio della dichiarazione di pubblica utilità, e da taluni anche nell’ipotesi di annullamento, con efficacia ex tunc, della dichiarazione inizialmente esistente ovvero di sua inefficacia per inutile decorso dei termini previsti per l’esecuzione dell’opera pubblica.

Nel caso dell’occupazione appropriativa, perfezionandosi con l’irreversibile trasformazione del fondo la traslazione in capo all’amministrazione del diritto di proprietà, il proprietario del fondo non può che chiedere la tutela per equivalente, laddove, nel caso dell’occupazione usurpativa (rectius: nelle ipotesi – in relazione a taluna delle quali non v’è unanimità di consensi – ad essa riconducibili) il proprietario può scegliere tra la restituzione del bene e, ove a questa rinunci così determinando il prodursi (dei presupposti) dell’effetto traslativo, la tutela per equivalente.

4.2.– È evidente che la soluzione della questione di legittimità costituzionale in esame non può che muovere da quanto questa Corte, con la più volte citata sentenza n. 204 del 2004, ha statuito riguardo all’art. 35 (come modificato dall’art. 7, lettera c, della legge n. 205 del 2000) del d.lgs. n. 80 del 1998; statuizione, va precisato, e non già obiter dictum, in quanto la Corte – investita della questione di legittimità costituzionale della devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dei “blocchi di materie” relative ai servizi pubblici ed all’edilizia ed urbanistica e del potere, altresì, di giudicare di azioni risarcitorie riconosciutogli come attributo della giurisdizione esclusiva – non poteva non considerare, quanto meno con riferimento al disposto dell’art. 35, comma 1, se anche la tutela risarcitoria fosse configurabile come una “materia” devoluta in blocco alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

In proposito questa Corte ha statuito che «il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione».

4.3.– I principi appena ricordati impongono di escludere che, per ciò solo che la domanda proposta dal cittadino abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno, la giurisdizione competa al giudice ordinario: ciò dicendo non intende questa Corte prendere posizione sul tema della natura della situazione soggettiva sottesa alla pretesa risarcitoria, ovvero sulla natura (di norma secondaria, id est sanzionatoria di condotte aliunde vietate, oppure primaria) dell’art. 2043 cod. civ., ma esclusivamente ribadire che laddove la legge – come fa l’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 – costruisce il risarcimento del danno, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, come strumento di tutela affermandone – come è stato detto – il carattere “rimediale”, essa non viola alcun precetto costituzionale e, anzi, costituisce attuazione del precetto dell’art. 24 Cost. laddove questo esige che la tutela giurisdizionale sia effettiva e sia resa in tempi ragionevoli.

In altri termini, al precedente sistema che, in considerazione della natura intrinseca di diritto soggettivo della situazione giuridica conseguente all’annullamento del provvedimento amministrativo, attribuiva al giudice ordinario «le controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi» (così l’art. 35, comma 5, del d. lgs. n. 80 del 1998, come modificato dall’art. 7, lettera c della legge n. 205 del 2000), il legislatore ha sostituito (appunto con l’art. 35 cit.) un sistema che riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l’illegittimo esercizio della funzione.

Da ciò consegue che, ai fini del riparto di giurisdizione, è irrilevante la circostanza che la pretesa risarcitoria abbia – come si ritiene da alcuni –, o non abbia, intrinseca natura di diritto soggettivo: avendo la legge, a questi fini, inequivocabilmente privilegiato la considerazione della situazione soggettiva incisa dall’illegittimo esercizio della funzione amministrativa, a questa Corte competeva (e compete) solo di valutare se tale scelta del legislatore – di collegare, cioè, quanto all’attribuzione della giurisdizione, la tutela risarcitoria a quella della situazione soggettiva incisa dal provvedimento amministrativo illegittimo – confligga, o non, con norme costituzionali; ciò che, con la più volte ricordata sentenza n. 204 del 2004, questa Corte ha escluso.

5.– Le considerazioni fin qui esposte rendono palese che la questione di legittimità costituzionale sollevata dalle ordinanze de quibus non può risolversi in base al solo petitum, id est alla domanda di risarcimento del danno, bensì considerando il fatto, dedotto a fondamento della domanda, che si assume causativo del danno ingiusto.

Con espressione ellittica l’art. 53, comma 1, individua (anche) nei “comportamenti” della pubblica amministrazione il fatto causativo del danno ingiusto, in parte qua riproducendo il contenuto dell’art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998 (come modificato dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000).

Tale previsione è costituzionalmente illegittima là dove la locuzione, prescindendo da ogni qualificazione di tali “comportamenti”, attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo controversie nelle quali sia parte − e per ciò solo che essa è parte − la pubblica amministrazione, e cioè fa del giudice amministrativo il giudice dell’amministrazione piuttosto che l’organo di garanzia della giustizia nell’amministrazione (art. 100 Cost.).

Viceversa, nelle ipotesi in cui i “comportamenti” causativi di danno ingiusto – e cioè, nella specie, la realizzazione dell’opera – costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi (dichiarazione di pubblica utilità e/o di indifferibilità e urgenza) e sono quindi riconducibili all’esercizio del pubblico potere dell’amministrazione, la norma si sottrae alla censura di illegittimità costituzionale, costituendo anche tali “comportamenti” esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione.

In sintesi, i principi sopra esposti – peraltro già enunciati da questa Corte con la sentenza n. 204 del 2004 – comportano che deve ritenersi conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a “comportamenti” (di impossessamento del bene altrui) collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, laddove deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione alla giurisdizione esclusiva di “comportamenti” posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto.

L’attribuzione alla giurisdizione del giudice amministrativo della tutela risarcitoria – non a caso con la medesima ampiezza, e cioè sia per equivalente sia in forma specifica, che davanti al giudice ordinario, e con la previsione di mezzi istruttori, in primis la consulenza tecnica, schiettamente “civilistici” (art. 35, comma 3) – si fonda sull’esigenza, coerente con i principi costituzionali di cui agli artt. 24 e 111 Cost., di concentrare davanti ad un unico giudice l’intera tutela del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica (così Corte di cassazione, sez. un., 22 luglio 1999, n. 500 ), ma non si giustifica quando la pubblica amministrazione non abbia in concreto esercitato, nemmeno mediatamente, il potere che la legge le attribuisce per la cura dell’interesse pubblico.

riuniti i giudizi,

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 325 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo B), trasfuso nell’art. 53, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità – Testo A), nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a «i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati», non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 maggio 2006.

F.to:
Annibale MARINI, Presidente
Romano VACCARELLA, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria l’11 maggio 2006.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 11/5/2006 n.191 proviene da Giustamm.

Pres. MARINI, Red. VACCARELLA

manifestamente infondata una questione in tema di azione del pubblico dipendente nei confronti della PA a tutela di diritti soggettivi

Giustizia amministrativa -Azione del pubblico dipendente nei confronti della pubblica amministrazione a tutela di diritti soggettivi -Termine di decadenza del 15 settembre 2000 per il deposito del ricorso dinanzi al T.A.R. cui è riservata la giurisdizione (poi attribuita al giudice ordinario) per i diritti sorti anteriormente alla data del 30 giugno 1998 -Conseguente riduzione dei termini prescrizionali ordinari

È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, comma 7, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), sollevata, in riferimento agli articoli 3, 24 e 36 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sede di Palermo. Quanto ai parametri costituiti dagli artt. 3 e 24 Cost., l’ordinanza di rimessione non espone argomentazioni diverse da quelle esaminate dalla Corte con le ordinanze numeri 382 e 213 del 2005, con le quali questioni identiche a questa ora in esame sono state dichiarate manifestamente infondate

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Annibale MARINI;
Giudici: Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE,
Ugo DE SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO,
Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE,
Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO;

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 69, comma 7, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), promosso con ordinanza del 22 febbraio 2005 dal Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sede di Palermo, sul ricorso proposto da Gioacchino Taormina ed altri contro l’Azienda ospedaliera “Villa Sofia” di Palermo ed altri, iscritta al n. 429 del registro ordinanze 2005 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 37, prima serie speciale, dell’anno 2005.
Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 5 aprile 2006 il Giudice relatore Romano Vaccarella.

Ritenuto che nel corso di un giudizio – promosso da alcuni dipendenti nei confronti dell’Azienda ospedaliera “Villa Sofia” di Palermo, datrice di lavoro (nonché della gestione stralcio della disciolta USL n. 61, dell’Assessorato regionale alla sanità e della Presidenza della Regione siciliana), per ottenere il pagamento di prestazioni di lavoro straordinario e di reperibilità rese negli anni 1991 e 1992 – il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sede di Palermo, con ordinanza del 26 aprile 2005, ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli articoli 3, 24 e 36 della Costituzione, dell’art. 69, comma 7, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), nella parte in cui stabilisce il termine di decadenza del 15 settembre 2000 per la proposizione, davanti al giudice amministrativo, delle controversie, in materia di rapporti di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni, relative a questioni attinenti al periodo anteriore alla data del 30 giugno 1998;

che il giudice a quo, premesso che la controversia al suo esame è stata proposta dopo la scadenza del termine di decadenza del 15 settembre 2000, in quanto il ricorso introduttivo è stato notificato il 10 aprile 2003 e depositato il successivo 16 aprile, afferma la propria giurisdizione, aderendo all’orientamento delle sezioni unite della Corte di cassazione secondo cui la data 15 settembre 2000 è fissata dall’art. 69, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001 non quale limite alla persistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle controversie di lavoro attinenti al periodo anteriore alla data del 30 giugno 1998, ma quale termine di decadenza per la proponibilità della domanda giudiziale;

che, affermata la rilevanza della questione, il giudice a quo osserva, quanto alla non manifesta infondatezza, che l’art. 69, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001 viola innanzitutto l’art. 3 Cost., poiché introduce una ingiustificata disparità di trattamento fra i dipendenti pubblici – ai quali è imposto il termine di decadenza del 15 settembre 2000 per la proposizione delle domande relative a diritti maturati entro il 30 giugno 1998 – e i dipendenti privati, per i quali valgono gli ordinari termini di prescrizione;

che la norma denunciata – a giudizio del rimettente – si pone altresì in contrasto con l’art. 24 Cost., in quanto comprime la pienezza della tutela giurisdizionale del pubblico dipendente, e con l’art. 36 Cost., dal momento che il termine decadenziale incide sovente, e sicuramente nella fattispecie al suo esame, su posizioni soggettive, quali il diritto alla retribuzione e altri diritti fondamentali del lavoratore, che trovano particolare tutela in detta norma costituzionale;

che, intervenuto nel giudizio a mezzo dell’Avvocatura generale dello Stato, il Presidente del Consiglio dei ministri ha chiesto che la questione sia dichiarata inammissibile o, comunque, infondata, ricordando che questa Corte, con ordinanza n. 213 del 2005, ha dichiarato la manifesta infondatezza di identica questione in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., ed osservando che l’ordinanza di rimessione non contiene nuove prospettazioni, idonee a superare le argomentazioni poste a fondamento della citata pronuncia;

che, quanto al parametro dell’art. 36 Cost., pure evocato dal giudice rimettente, la difesa erariale osserva che la censura appare generica e sostanzialmente priva di motivazione in ordine alla rilevanza e alla non manifesta infondatezza, ed è, comunque, manifestamente infondata, in quanto la norma denunciata dispone in materia di processo del lavoro, senza incidere direttamente sul diritto ad una retribuzione proporzionata e sufficiente.

Considerato che il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sede di Palermo, dubita della legittimità costituzionale, in riferimento agli articoli 3, 24 e 36 della Costituzione, dell’art. 69, comma 7, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), nella parte in cui stabilisce il termine di decadenza del 15 settembre 2000 per la proposizione, davanti al giudice amministrativo, delle controversie riguardanti rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (con esclusione dei rapporti non “privatizzati”), se relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore alla data del 30 giugno 1998;

che, quanto ai parametri costituiti dagli artt. 3 e 24 Cost., l’ordinanza de qua non espone argomentazioni diverse da quelle esaminate da questa Corte con le ordinanze numeri 382 e 213 del 2005, con le quali questioni identiche a questa ora in esame sono state dichiarate manifestamente infondate;

che, quanto al riferimento all’art. 36 Cost., la motivazione addotta dal rimettente è inidonea a conferire alla censura, fondata su tale parametro, autonomia rispetto a quella dedotta in base all’art. 24 Cost.

Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 69, comma 7, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), sollevata, in riferimento agli articoli 3, 24 e 36 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sede di Palermo, con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 maggio 2006.


F.to:
Annibale MARINI, Presidente
Romano VACCARELLA, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria l’11 maggio 2006.

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 11/5/2006 n.197 proviene da Giustamm.

Pres. MARINI, Red. CASSESE

incostituzionale il regime di favore nella progressione degli insegnanti disabili

Istruzione pubblica -Procedure concorsuali per il conferimento degli incarichi di presidenza, di durata annuale, negli istituti e nelle scuole di istruzione secondaria, nei licei artistici e negli istituti d’arte – Graduatorie provinciali -Applicazione delle quote di riserva per le assunzioni obbligatorie di soggetti appartenenti a “categorie svantaggiate”, di cui alla legge 12 marzo1999, n. 68, pur in assenza del requisito della disoccupazione.

È incostituzionale l’art. 8-bis del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136 (Disposizioni urgenti per garantire la funzionalità di taluni settori della pubblica amministrazione), convertito, con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186, nella parte in cui si riferisce alle procedure per il conferimento degli incarichi di presidenza. Il regime di favore nella progressione degli insegnanti imposto dall’art. 8-bis produce una ulteriore disuguaglianza, in quanto riservato ai soli disabili occupati nella scuola.

Ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), viene dichiarata l’illegittimità costituzionale della parte residua dello stesso articolo 8-bis.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Annibale MARINI;
Giudici: Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE,
Ugo DE SIERVO, Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO,
Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE,
Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 8-bis del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136 (Disposizioni urgenti per garantire la funzionalità di taluni settori della pubblica amministrazione), convertito, con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186, promosso con ordinanza del 6 ottobre 2005 dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sezione staccata di Lecce, su ricorso proposto da Grappa Rosa ed altri contro il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca ed altri, iscritta al n. 578 del registro ordinanze 2005 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 50, prima serie speciale, dell’anno 2005.
Visti gli atti di costituzione di Grappa Rosa ed altri, di Ruggeri Marcello, Bianco Clara Carmela e Quaranta Adele, di Campa Marino, Calò Fernando e Albanese Luigi Antonio;
udito nella camera di consiglio del 5 aprile 2006 il Giudice relatore Sabino Cassese.

1. – Il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sezione staccata di Lecce, ha sollevato – in riferimento agli artt. 3, 4, 38 e 97 della Costituzione – questione di legittimità costituzionale dell’art. 8-bis del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136 (Disposizioni urgenti per garantire la funzionalità di taluni settori della pubblica amministrazione), convertito, con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186. La disposizione impugnata stabilisce che le riserve di posti previste dalla legge 12 marzo 1999, n. 68 (Norme per il diritto al lavoro dei disabili), si applicano alle procedure concorsuali relative al reclutamento dei dirigenti scolastici (art. 29 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, recante «Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche»), incluse quelle per il conferimento degli incarichi di presidenza, di durata annuale, negli istituti e nelle scuole di istruzione secondaria, nei licei artistici e negli istituti d’arte.
Dinanzi al Tribunale pende il giudizio promosso da alcuni docenti – inseriti nella graduatoria provinciale “B” di Lecce relativa agli incarichi annuali di dirigenza scolastica per il settore formativo della scuola primaria e secondaria di primo grado per l’anno scolastico 2005/2006 – per l’annullamento, previa sospensiva, della graduatoria nella parte in cui è riconosciuto ai concorrenti, mediante l’annotazione accanto al loro nominativo delle sigle “N” (Invalido civile) ed “M” (Orfano o vedovo di guerra, per servizio o per lavoro), il diritto alla riserva dei posti in applicazione dell’art. 8-bis suddetto.
Il giudice premette che i ricorrenti, asserendo di essere pregiudicati dal riconoscimento della riserva ai concorrenti che occupavano un posto deteriore in graduatoria, avevano chiesto l’annullamento della graduatoria per violazione dell’art. 8-bis, interpretando la norma nel senso che essa presuppone la disoccupazione dei soggetti facenti parte delle categorie protette, con conseguente inapplicabilità ai docenti di ruolo della pubblica istruzione. Subordinatamente, avevano eccepito l’illegittimità costituzionale dello stesso articolo per l’ipotesi che venisse interpretato nel senso di ammettere alla riserva i soggetti privi del requisito della disoccupazione.
1.1. – Sospesa la graduatoria sino alla definizione del giudizio incidentale di legittimità costituzionale, il giudice remittente, nel soffermarsi sulla rilevanza, argomenta in ordine all’interpretazione ritenuta più plausibile sia della legge n. 68 del 1999 che della norma impugnata.
Il primo presupposto interpretativo è che le quote di riserva nelle assunzioni presso le pubbliche amministrazioni postulano necessariamente lo stato di disoccupazione, anche dopo la legge n. 68 del 1999. Il problema sorge, per le assunzioni tramite procedure selettive, dal rapporto tra l’art. 7, comma 2, contenente il rinvio all’art. 8, comma 2, e l’art. 16, comma 2, della suddetta legge del 1999. Secondo il remittente, l’apparente antinomia è risolta ritenendo che l’art. 16 non consente il superamento dello stato di disoccupazione, ma si limita a «facultizzare l’Amministrazione ad assumere i disabili che ne abbiano diritto per merito di graduatoria», anche a prescindere dallo stato di disoccupazione e anche in esubero rispetto ai posti ad essi riservati nel concorso, per assolvere all’onere delle assunzioni obbligatorie. A sostegno richiama la giurisprudenza che perviene alla stessa conclusione, pur con argomentazioni diverse. Dà conto, poi, dell’opposto e non condiviso indirizzo giurisprudenziale che, sulla base del suddetto art. 16, ha ritenuto superato il necessario presupposto della disoccupazione per l’operatività delle quote di riserva.
Il secondo presupposto interpretativo è che l’art. 8-bis si riferisce necessariamente al personale già occupato, così introducendo una deroga al corretto principio secondo cui le quote di riserva nelle assunzioni presso le pubbliche amministrazioni postulano necessariamente lo stato di disoccupazione, anche dopo la legge n. 68 del 1999.
Il remittente conclude che la causa non può essere definita indipendentemente dalla questione di costituzionalità.
1.2. – In ordine alla non manifesta infondatezza, il Collegio richiama la giurisprudenza costituzionale in tema di assunzioni privilegiate nell’impiego pubblico, secondo la quale la tutela delle categorie protette, accordata consentendo un più agevole reperimento di un’occupazione, andrebbe ragionevolmente contemperata con l’interesse, di pari rango costituzionale, a che la pubblica amministrazione possa disporre di strumenti di selezione volti alla provvista di impiegati idonei allo svolgimento delle funzioni. D’altra parte, aggiunge il Tribunale amministrativo regionale, nella Costituzione non è rinvenibile una tutela delle categorie protette estesa dall’ingresso nel mondo del lavoro allo sviluppo di carriera, prescindendo dall’interesse di altri soggetti presenti o aspiranti ad entrarvi, oltre che dall’interesse dell’amministrazione. L’art. 38 Cost. si limita a stabilire che «gli inabili ed i minorati hanno diritto all’educazione e all’avviamento professionale» e non attribuisce un diritto incondizionato a posizioni di favore nell’ambito dei percorsi professionali. La stessa legge n. 68 del 1999 non disciplina istituti volti a favorire lo sviluppo di carriera dei soggetti svantaggiati. Comunque, non appare conforme a Costituzione una previsione che, muovendo dall’intento di favorire tale sviluppo, sacrifichi irragionevolmente e ingiustificatamente le posizioni di soggetti meritevoli di tutela all’interno dell’impiego pubblico e l’interesse della stessa amministrazione pubblica.
Pertanto, l’art. 8-bis, nel consentire ai docenti svantaggiati, ai sensi della legge n. 68 del 1999, di fruire delle quote di riserva nelle procedure concorsuali per il reclutamento dei dirigenti scolastici e il conferimento degli incarichi annuali di presidenza, in tal modo prescindendo dallo stato di disoccupazione, contrasta con molteplici parametri costituzionali. Con l’art. 3 Cost., atteso che il riconoscimento della tutela incondizionata alle categorie protette comprimerebbe posizioni giuridiche professionali consolidate in capo ad altri soggetti, come nel caso di specie i controinteressati. Con l’art. 4 Cost., per gli stessi motivi, essendo questo volto a promuovere le condizioni idonee a rendere effettivo l’esercizio del diritto al lavoro, mentre la norma censurata violerebbe il diritto al lavoro di coloro che perdono il posto. Con l’art. 38, terzo comma, Cost., atteso che la norma impugnata, non limitandosi a favorire l’avviamento professionale, ma promuovendo indiscriminatamente lo sviluppo di carriera, supererebbe gli adeguati livelli di tutela imposti dal rispetto dei canoni di solidarietà che devono ispirare la legislazione sociale, specialmente in materia di impiego pubblico. Con l’art. 97 Cost., violando i canoni di buon andamento e imparzialità, mediante la compressione dell’esigenza della pubblica amministrazione alla selezione dei soggetti maggiormente idonei a ricoprire le posizioni di responsabilità, in tal modo travalicando il quantum di tutela riconoscibile ai soggetti svantaggiati dagli artt. 3, 4, e 38 Cost.
2. – I ricorrenti del giudizio principale si sono costituiti fuori termine.
3. – Sono intervenuti i convenuti in altri analoghi processi dinanzi al Tribunale amministrativo regionale di Lecce, relativi alle graduatorie delle Province di Brindisi e di Taranto, chiedendo dichiararsi l’inammissibilità, per difetto di giurisdizione del giudice a quo e, in via gradata, l’infondatezza della questione di costituzionalità.
4. – In prossimità della data fissata per la camera di consiglio, hanno presentato memorie sia i ricorrenti costituiti tardivamente che i terzi intervenuti.
5. – Inoltre, fuori termine, sono intervenuti altri terzi, essendo parti in un diverso processo nel corso del quale è stata successivamente sollevata identica questione di costituzionalità.

1. – È all’esame della Corte la questione di legittimità costituzionale dell’art. 8-bis del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136 (Disposizioni urgenti per garantire la funzionalità di taluni settori della pubblica amministrazione), convertito, con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186, sollevata dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sezione staccata di Lecce, in riferimento agli artt. 3, 4, 38 e 97 della Costituzione.
La disposizione impugnata stabilisce che le riserve di posti previste dalla legge 12 marzo 1999, n. 68 (Norme per il diritto al lavoro dei disabili), si applicano alle procedure concorsuali relative al reclutamento dei dirigenti scolastici (art. 29 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, recante «Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche»), incluse quelle per il conferimento degli incarichi di presidenza, di durata annuale, negli istituti e nelle scuole di istruzione secondaria, nei licei artistici e negli istituti d’arte.
Il giudice remittente (dinanzi al quale pende il giudizio promosso da alcuni docenti – inseriti nella graduatoria provinciale “B” di Lecce relativa agli incarichi annuali di dirigenza scolastica per il settore formativo della scuola primaria e secondaria di primo grado per l’anno scolastico 2005/2006 – per l’annullamento, previa sospensiva, della graduatoria, nella parte in cui è riconosciuto ai concorrenti il diritto alla riserva dei posti in applicazione dell’art. 8-bis suddetto) solleva la questione assumendo due presupposti interpretativi.
In primo luogo, il Tribunale amministrativo regionale sostiene che il principio, secondo cui le quote di riserva nelle assunzioni presso le pubbliche amministrazioni postulano necessariamente lo stato di disoccupazione del soggetto interessato – costante nella vigenza della legge 2 aprile 1968, n. 482 (Disciplina generale delle assunzioni obbligatorie presso le pubbliche amministrazioni e le aziende private) –, persiste anche dopo l’entrata in vigore della legge n. 68 del 1999. Il Tribunale amministrativo regionale si sofferma sull’apparente antinomia tra l’art. 7, comma 2, contenente il rinvio all’art. 8, comma 2, e l’art. 16, comma 2, della citata legge del 1999. Ritiene poi che l’impugnato art. 8-bis introduca una deroga al suddetto principio per i soli dirigenti scolastici e per gli incarichi di presidenza, non potendo che riferirsi, per non essere privo di destinatari, al personale in servizio, sicuramente non disoccupato.
Ciò premesso, secondo il remittente, l’art. 8-bis contrasterebbe: con l’art. 3 Cost., atteso che il riconoscimento della tutela incondizionata alle categorie protette comprimerebbe posizioni giuridiche consolidate in capo ad altri soggetti; con l’art. 4 Cost., per gli stessi motivi, essendo questo volto a promuovere le condizioni idonee a rendere effettivo l’esercizio del diritto al lavoro, mentre la norma censurata violerebbe il diritto al lavoro di coloro che perdono il posto; con l’art. 38, terzo comma, Cost., atteso che la norma impugnata, non limitandosi a favorire l’avviamento professionale, ma promuovendo indiscriminatamente lo sviluppo di carriera, supererebbe gli adeguati livelli di tutela imposti dal rispetto dei canoni di solidarietà che devono ispirare la legislazione sociale, specialmente in materia di impiego pubblico; con l’art. 97 Cost., violando i canoni di buon andamento e imparzialità, mediante la compressione dell’esigenza della pubblica amministrazione alla selezione dei soggetti maggiormente idonei a ricoprire le posizioni di responsabilità, in tal modo travalicando il livello di tutela riconoscibile ai soggetti svantaggiati dagli artt. 3, 4, e 38 Cost.
Sostanzialmente, il Tribunale censura la previsione delle quote di riserva nell’attribuzione degli incarichi annuali di presidenza (e nelle procedure concorsuali per la dirigenza scolastica) sotto il profilo del difetto di ragionevolezza di una deroga rispetto al principio, valevole in generale per l’applicabilità delle quote, che presuppone lo stato di disoccupazione. La deroga attribuisce una tutela che va oltre quella costituzionalmente riconosciuta dall’art. 38 Cost. Non limitando l’operatività delle quote all’avvio al lavoro dei disoccupati, ma facendole operare nello sviluppo di carriera, la disposizione supererebbe i livelli di tutela costituzionalmente imposti dal rispetto del canone di solidarietà. Travalicando il livello di tutela riconoscibile ai soggetti svantaggiati sulla base della Costituzione, comprimerebbe irragionevolmente l’esigenza dell’amministrazione alla selezione dei soggetti maggiormente idonei a ricoprire posizioni di responsabilità.
2. – Preliminarmente, va dichiarata l’inammissibilità della costituzione dei ricorrenti del giudizio principale e l’inammissibilità dell’intervento dei terzi rispetto allo stesso giudizio. Entrambi sono stati effettuati oltre il termine stabilito dall’art. 25 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), computato secondo quanto previsto dagli artt. 3 e 4 delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale. Tale termine è, per costante orientamento di questa Corte, perentorio (sentenza n. 108 del 2006).
3. – Sempre in via preliminare, deve essere dichiarato inammissibile l’intervento tempestivo dei docenti estranei al giudizio a quo, convenuti in altri analoghi processi dinanzi al Tribunale amministrativo regionale di Lecce, relativi alle graduatorie delle Province di Brindisi e di Taranto. È principio consolidato quello della necessaria corrispondenza tra le parti del giudizio principale e del giudizio incidentale; principio derogabile nei casi in cui il giudizio costituzionale incida direttamente su posizioni giuridiche soggettive e i titolari di esse non abbiano la possibilità di difenderle come parti del processo di provenienza, a nulla rilevando che le parti intervenute abbiano in corso giudizi analoghi a quello principale. In tale ultimo caso, come questa Corte ha già affermato (ordinanza n. 179 del 2003), «la contraria soluzione si risolverebbe nella sostanziale soppressione del carattere incidentale del giudizio di legittimità costituzionale».
4. – La questione è fondata.
È opportuno premettere il quadro normativo entro il quale si inserisce la disposizione impugnata. I datori di lavoro pubblici, come i privati, sono obbligati ad avere alle loro dipendenze lavoratori appartenenti alle categorie protette nella percentuale prevista dalla legge in relazione al numero degli occupati. La legge n. 68 del 1999 si occupa del lavoro nelle pubbliche amministrazioni in due disposizioni: l’art. 7 e l’art. 16. Con riferimento alle assunzioni tramite procedure selettive, che qui interessano, l’art. 7, comma 2, prevede (stante il richiamo all’art. 36, comma 1, lett. a, del d. lgs. n. 29 del 1993, ora art. 35, comma 1, del d. lgs. n. 165 del 2001, recante «Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche») che i disabili – iscritti nella graduatoria dei disoccupati di cui al successivo art. 8 – hanno diritto alla riserva nei limiti della complessiva quota d’obbligo e fino al 50% dei posti messi a concorso. Secondo l’art. 16, comma 2, i disabili idonei nei concorsi pubblici possono essere assunti – ai fini del rispetto della quota d’obbligo – anche se non disoccupati e oltre il limite dei posti ad essi riservati nel concorso.
D’altro canto, per il reclutamento dei dirigenti scolastici (la cui qualifica è stata introdotta nel 1998, mediante l’aggiunta dell’art. 25-bis al d. lgs. n. 29 del 1993, ora art. 25 del d. lgs. n. 165 del 2001), l’art. 29, cui rinvia la norma impugnata, prevede il corso-concorso, al quale sono ammessi i docenti laureati, in ruolo da almeno sette anni. Gli incarichi di presidenza di durata annuale, propri dell’ordinamento precedente (art. 477 del d. lgs. 16 aprile 1994, n. 297, recante «Approvazione del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado»; art. 22, comma 11, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2001 -»; artt. 1-sexies e 1-octies, del decreto-legge 31 gennaio 2005, n. 7, recante «Disposizioni urgenti per l’università e la ricerca, per i beni e le attività culturali, per il completamento di grandi opere strategiche, per la mobilità dei pubblici dipendenti, e per semplificare gli adempimenti relativi a imposte di bollo e tasse di concessione, nonché altre misure urgenti», introdotti dalla legge di conversione 31 marzo 2005, n. 43), continuano a sussistere in via transitoria, per effetto della stessa disposizione, e sono conferiti a docenti in possesso di determinati requisiti di professionalità, sulla base di graduatorie compilate secondo titoli di servizio, di studio e di cultura (ordinanza del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca n. 40 del 2005). Ai sensi dell’art. 8-bis impugnato, gli incarichi annuali di presidenza (e, nel prossimo futuro, quelli di dirigente scolastico) sono conferiti seguendo l’ordine di graduatoria e tenendo conto delle riserve di posti per le categorie protette.
Secondo il sopra descritto quadro normativo – correttamente ricostruito dal giudice remittente in direzione conforme alla giurisprudenza prevalente – le quote di riserva nelle assunzioni presso le pubbliche amministrazioni postulano necessariamente lo stato di disoccupazione del soggetto interessato, anche dopo l’entrata in vigore della legge n. 68 del 1999, essendo solo consentito (art. 16 cit.) alle amministrazioni di prescindere dallo stato di disoccupazione qualora ritengano di saturare l’aliquota da riservare agli invalidi, anche in deroga al limite percentuale dei posti riservati nei concorsi pubblici. Conseguentemente, l’art. 8-bis, che deve essere riferito al personale in servizio, risultando altrimenti privo di destinatari, introduce una deroga al necessario stato di disoccupazione di cui al suddetto principio, per i soli dirigenti scolastici e per i présidi incaricati.
4.1. – In base agli artt. 3 e 97 Cost., la progressione di carriera dei dipendenti pubblici deve avvenire nel rispetto dei principi di eguaglianza e di imparzialità, a seguito di valutazioni comparative della preparazione e delle esperienze professionali. L’art. 38, terzo comma, Cost. dispone che i disabili hanno diritto «all’avviamento professionale». Dunque, i disabili sono favoriti nell’accesso alle attività professionali e nell’inserimento nei posti di lavoro.
In applicazione della suddetta norma costituzionale, posta a tutela dei disabili, la legislazione ordinaria stabilisce, per questi, il diritto al lavoro e alla conservazione del posto, il diritto a speciali modalità per lo svolgimento dei concorsi, il diritto alla precedenza nell’assegnazione della sede e nelle procedure di trasferimento a domanda, il diritto a prestazioni compatibili con le minorazioni, il diritto all’assistenza per recarsi al posto di lavoro, il diritto a non essere trasferiti senza consenso, il diritto a progetti individuali di integrazione.
Nella ponderazione degli interessi in gioco, quelli ispirati al principio di eguaglianza e del merito e quelli ispirati al principio solidaristico, la Costituzione consente la prevalenza del secondo sul primo per quanto attiene all’accesso al lavoro, ma non prevede altrettanto per la progressione in carriera dei disabili già occupati.
La legge ordinaria che, oltre a favorire l’accesso dei disabili al lavoro, ne agevola la carriera, produce una irragionevole compressione dei principi dell’eguaglianza e del merito, a danno dell’efficienza e del buon andamento della pubblica amministrazione.
L’equilibrio tra i due interessi pubblici, quello che riguarda l’eguaglianza e il buon andamento degli uffici pubblici e quello che attiene alla tutela dei disabili, è stabilito dall’art. 38 Cost., che consente di derogare al primo solo per favorire l’accesso dei disabili agli uffici pubblici, non la loro progressione, una volta entrati.
Questa Corte ha già avuto modo di stabilire, vigente la precedente legislazione, che la tutela assicurata ai disabili tramite le quote concerne i disoccupati (sentenze n. 93 del 1985 e n. 279 del 1983) ed è volta alla facilitazione del reperimento della prima occupazione (sentenze n. 622 del 1987, n. 55 del 1961 e n. 38 del 1960). Nella stessa direzione sono orientati i principali atti dell’Organizzazione delle Nazioni Unite (Regole standard sulle pari opportunità dei disabili del 20 dicembre 1993, risoluzione n. 48 del 1996 dell’Assemblea generale, regola n. 7) e dell’Unione Europea (Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, firmata a Nizza il 7 dicembre 2000, artt. 21 e 26), che dispongono il divieto di discriminazioni nell’accesso all’impiego.
Si deve aggiungere che il regime di favore nella progressione degli insegnanti imposto dall’art. 8-bis produce una ulteriore disuguaglianza, in quanto riservato ai soli disabili occupati nella scuola.
Va, pertanto, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 8-bis del decreto-legge n. 136 del 2004, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 186 dello stesso anno, nella parte in cui si riferisce alle procedure per il conferimento degli incarichi di presidenza.
Data l’evidente connessione tra le predette procedure, rilevanti nel giudizio a quo, e le procedure concorsuali per il reclutamento dei dirigenti scolastici previste dall’art. 29 del d.lgs. n. 165 del 2001, cui rinvia la norma impugnata, in applicazione dell’art. 27 della legge n. 87 del 1953, va dichiarata l’illegittimità costituzionale della parte residua dello stesso articolo 8-bis.
Resta assorbito l’ulteriore profilo relativo all’art. 4 Cost.

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 8-bis del decreto-legge 28 maggio 2004, n. 136 (Disposizioni urgenti per garantire la funzionalità di taluni settori della pubblica amministrazione), convertito, con modificazioni, dalla legge 27 luglio 2004, n. 186, nella parte in cui si riferisce alle procedure per il conferimento degli incarichi di presidenza;
dichiara, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l’illegittimità costituzionale della parte residua dello stesso articolo 8-bis.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 maggio 2006.

F.to:
Annibale MARINI, Presidente
Sabino CASSESE, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria l’11 maggio 2006.

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1. Comunità europea  Diritto comunitario  Direttiva 93/36/CE – Affidamento diretto di una fornitura – Condizione – Controllo dell’amministrazione aggiudicatrice sull’aggiudicatario – Fattispecie – Società controllata attraverso una holding – Autonomia di gestione degli organi societari – Insufficienza.

2. Comunità europea  Diritto comunitario  Direttiva 93/36/CE – Affidamento diretto di una fornitura – Condizione – Prevalente svolgimento dell’attività con l’ente aggiudicatore – Determinazione – Art. 13 della direttiva 93/38/CE – Applicazione analogica – Esclusione – Svolgimento dell’attività in forza delle concessioni dell’ente o degli enti controllanti – Necessità – Remunerazione dell’attività da parte degli utenti finali – Irrilevanza.

1. Un ente locale non può procedere all’affidamento diretto di una fornitura a una società, munita di personalità giuridica distinta, che esso controlli soltanto attraverso una società holding (il capitale sociale della quale è quasi interamente detenuto dall’ente aggiudicatore) e i cui organi di amministrazione abbiano ampi e autonomi poteri di gestione.

2. Un ente locale può procedere all’affidamento diretto di una fornitura a una società che svolga la sua attività in maniera prevalente in favore dell’ente o degli enti che la controllano; per determinare questa prevalenza non si può applicare analogicamente l’art. 13 della direttiva 93/38/CE, ma si deve esaminare l’attività svolta in forza delle concessioni rilasciate dall’ente o dagli enti controllanti, ovunque essa sia svolta e anche quando sia remunerata direttamente dagli utenti finali.

SENTENZA DELLA CORTE (Prima Sezione)
11 maggio 2006 (*)
«Direttiva 93/36/CEE – Appalti pubblici di forniture – Affidamento senza gara d’appalto – Affidamento dell’appalto ad un’impresa in cui l’amministrazione aggiudicatrice detiene una partecipazione»

Nel procedimento C-340/04,
avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia con ordinanza 27 maggio 2004, pervenuta in cancelleria il 9 agosto 2004, nella causa tra
Carbotermo SpA,
Consorzio Alisei
e
Comune di Busto Arsizio,
AGESP SpA,
in presenza di:
Associazione Nazionale Imprese Gestione servizi tecnici integrati (AGESI),

LA CORTE (Prima Sezione),

composta dal sig. P. Jann, presidente di sezione, dal sig. K. Schiemann, dalla sig.ra N. Colneric, dai sigg. J.N. Cunha Rodrigues (relatore) e E. Levits, giudici,
avvocato generale: sig.ra C. Stix-Hackl,
cancelliere: sig.ra C. Strömholm, amministratore,
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 10 novembre 2005,
considerate le osservazioni presentate:
– per la Carbotermo SpA, dagli avv.ti A. Sansone e P. Sansone;
– per il Consorzio Alisei, congiuntamente ad AGESI, dagli avv.ti B. Becchi e L. Grillo;
– per il Comune di Busto Arsizio, dall’avvocatessa C. Caputo;
– per la AGESP SpA, dagli avv.ti A. Sciumè e D. Tassan Mazzocco;
– per il governo italiano, dal sig. I.M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. G. Fiengo, avvocato dello Stato;
– per il governo tedesco, dal sig. W. D. Plessing, in qualità di agente;
– per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;
– per il governo polacco, dal sig. T. Nowakowski, in qualità di agente;
– per il governo del Regno Unito, dal sig. M. Hoskins, in qualità di agente;
– per la Commissione delle Comunità europee, dal sig. X. Lewis e dalla sig.ra D. Recchia, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 12 gennaio 2006,
ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda l’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1).
2 Tale domanda è stata sollevata nell’ambito di una controversia che vede contrapporsi l’impresa Carbotermo SpA (in prosieguo: la «Carbotermo») e il consorzio Alisei al comune di Busto Arsizio e all’impresa AGESP SpA (in prosieguo: la «AGESP») in merito all’affidamento a quest’ultima di un appalto relativo alla fornitura di combustibili, alla manutenzione, all’adeguamento normativo e alla riqualificazione tecnologica degli impianti termici degli edifici del suddetto comune.
Contesto normativo
La disciplina comunitaria
3 L’art. 1, lett. a) e b), della direttiva 93/36 dispone quanto segue:
«Ai fini della presente direttiva si intendono per:
a) “appalti pubblici di forniture”, i contratti a titolo oneroso, aventi per oggetto l’acquisto, il leasing, la locazione, l’acquisto a riscatto con o senza opzione per l’acquisto di prodotti, conclusi per iscritto fra un fornitore (persona fisica o giuridica) e una delle amministrazioni aggiudicatrici definite alla lettera b). La fornitura di tali prodotti può comportare, a titolo accessorio, lavori di posa e installazione;
b) “amministrazioni aggiudicatrici”, lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico.
Per “organismo di diritto pubblico” si intende qualsiasi organismo:
– istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, e
– avente personalità giuridica, e
– la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.
(…)».
4 L’art. 6 della stessa direttiva così prevede:
«1. Nell’aggiudicare gli appalti pubblici di forniture, le amministrazioni aggiudicatrici applicano le (…) [procedure aperte, le procedure ristrette e le procedure negoziate] nei casi esposti in appresso.
2. Le amministrazioni possono aggiudicare gli appalti di forniture mediante procedura negoziata in caso di (…)
3. Le amministrazioni possono aggiudicare appalti di forniture mediante procedura negoziata non preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara nei casi seguenti:
(…)
4. In tutti gli altri casi le amministrazioni aggiudicano gli appalti pubblici di forniture con procedura aperta ovvero con procedura ristretta».
5 L’art. 1, n. 3, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 199, pag. 84), così prevede:
«Ai fini della presente direttiva, si intende per:
(…)
3) “Impresa collegata” qualsiasi impresa i cui conti annuali siano consolidati con quelli dell’ente aggiudicatore a norma della direttiva 83/349/CEE del Consiglio, del 13 giugno 1983, basata sull’articolo 54, paragrafo 3, lettera g) del trattato e relativa ai conti consolidati (…) [GU L 193, pag. 1], ovvero, nel caso di enti non soggetti a tale direttiva, qualsiasi impresa sulla quale l’ente aggiudicatore eserciti, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante ai sensi del paragrafo 2 del presente articolo nonché qualsiasi impresa che eserciti un’influenza dominante sull’ente aggiudicatore ovvero, come quest’ultimo, sia soggetta all’influenza dominante di un’altra impresa in forza di proprietà, partecipazione finanziaria o norme interne».
6 L’art. 13 della medesima direttiva prevede quanto segue:
«1. La presente direttiva non si applica agli appalti di servizi:
a) assegnati da un ente aggiudicatore ad un’impresa collegata;
b) assegnati da un’impresa comune, costituita da più enti aggiudicatori per l’esercizio di attività ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2, ad uno di questi enti aggiudicatori o ad un’impresa collegata ad uno degli enti aggiudicatori,
sempreché almeno l’80% della cifra d’affari media realizzata nella Comunità dall’impresa in questione negli ultimi tre anni in materia di servizi derivi dalla fornitura di detti servizi alle imprese alle quali è collegata.
Allorché lo stesso servizio o servizi simili sono forniti da più di un’impresa collegata all’ente aggiudicatore, occorre tener conto della cifra d’affari totale nella Comunità risultante dalla fornitura di servizi da parte di queste imprese.
2. Gli enti aggiudicatori notificano alla Commissione, dietro sua richiesta, le informazioni seguenti relative all’applicazione del paragrafo 1:
– i nomi delle imprese interessate;
– il tipo e il valore degli appalti di servizi in questione;
– gli elementi di prova che, a giudizio della Commissione, sono necessari per dimostrare che le relazioni tra l’ente aggiudicatore e l’impresa aggiudicataria soddisfano le condizioni del presente articolo».
Il diritto italiano
7 Con sentenza 18 settembre 2003, n. 5316, il Consiglio di Stato ha stabilito che un ente locale è legittimato ad affidare un appalto a un fornitore senza ricorrere a una gara d’appalto nell’ipotesi in cui l’ente locale eserciti sul fornitore un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi, e il fornitore realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente che lo controlla.
La controversia di cui alla causa principale e le questioni pregiudiziali
8 La Carbotermo è un’impresa specializzata negli appalti di fornitura di energia e di gestione di impianti termici, a favore di clienti pubblici e privati.
9 Il consorzio Alisei è un’impresa che fornisce prodotti energetici e servizi attinenti alla climatizzazione e al riscaldamento degli edifici.
10 La AGESP Holding SpA (in prosieguo: la «AGESP Holding») è una società per azioni nata dalla trasformazione, decretata il 24 settembre 1997, dell’Azienda per la Gestione dei Servizi Pubblici, impresa speciale del comune di Busto Arsizio. Il capitale sociale della AGESP Holding appartiene attualmente per il 99,98% al comune di Busto Arsizio. Gli altri azionisti sono i comuni di Castellanza, Dairago, Fagnano Olona, Gorla Minore, Marnate e Olgiate Olona, ciascuno dei quali detiene un’azione.
11 Ai sensi dell’art. 2 del suo statuto, nell’oggetto della AGESP Holding rientra la gestione di servizi di pubblica utilità nei settori del gas, dell’acqua, dell’igiene ambientale, dei trasporti, dei parcheggi, dei bagni pubblici, delle farmacie, dell’energia elettrica e del calore, dei servizi cimiteriali e della segnaletica stradale.
12 L’art. 6 del suddetto statuto prevede che:
«(…) [L]a maggioranza delle azioni [è] riservata al Comune di Busto Arsizio.
(…)
Oltre al Comune di Busto Arsizio possono entrare a far parte della Società altri enti pubblici territoriali locali (Province, Comuni e loro consorzi), enti economici, finanziari, associazioni territoriali e di categoria, nonché privati cittadini che ne condividano le finalità statutarie (…)».
13 L’art. 7 dello stesso statuto precisa quanto segue:
«Nessun socio privato può possedere una quota superiore alla decima parte dell’intero capitale della società (…)».
14 Ai sensi dell’art. 18 dello statuto della AGESP Holding, quest’ultima è amministrata da un consiglio di amministrazione.
15 A norma dell’art. 26 del suddetto statuto:
«Il Consiglio di Amministrazione è investito di tutti i più ampi poteri per la gestione ordinaria e straordinaria della Società, con facoltà di compiere tutti gli atti che ritiene opportuni per l’attuazione ed il raggiungimento dello scopo sociale, esclusi solo quelli che la Legge o lo Statuto in modo tassativo riservano all’Assemblea (…)».
16 La AGESP è una società per azioni costituita il 12 luglio 2000 dalla AGESP Holding e il cui capitale sociale appartiene attualmente per il 100% a quest’ultima.
17 A norma dell’art. 3 del suo statuto, nella versione modificata – prodotta dinanzi al giudice a quo – con la quale è stato ampliato l’oggetto della società, la AGESP ha per oggetto l’esercizio di attività connesse ai servizi di pubblica utilità nei settori del gas, dell’acqua, dell’igiene ambientale, dei trasporti, dei parcheggi, dell’energia elettrica, del calore, della climatizzazione, dell’informatica, delle telecomunicazioni, della gestione del sottosuolo, dell’illuminazione nonché la prestazione di altri servizi in favore delle società associate.
18 L’art. 7 dello statuto della AGESP così prevede:
«Nessun socio, ad eccezione della Società controllante AGESP Holding (…), può possedere una quota superiore alla decima parte dell’intero capitale della società (…)».
19 Ai sensi dell’art. 17 del suddetto statuto, la AGESP è amministrata da un consiglio.
20 A questo proposito, l’art. 19 dello stesso statuto precisa quanto segue:
«Al Consiglio competono [i] più ampi ed illimitati poteri per la gestione ordinaria e straordinaria della Società (…)».
21 Il 22 settembre 2003 il comune di Busto Arsizio ha indetto una gara per la fornitura di combustibili, nonché per la manutenzione, l’adeguamento normativo e la riqualificazione tecnologica degli impianti termici degli edifici comunali. L’importo dell’appalto, stimato nella misura di EUR 8 450 000 oltre all’imposta sul valore aggiunto (IVA), era ripartito in EUR 5 700 000 per la fornitura di combustibili (di cui gasolio per 4/5 e metano per 1/5), EUR 1 000 000 per la manutenzione degli impianti termici ed EUR 1 750 000 per la riqualificazione e la messa a norma dei suddetti impianti.
22 La Carbotermo ha presentato un’offerta in data 22 novembre 2003. Il consorzio Alisei ha predisposto un’offerta senza tuttavia presentarla entro il termine previsto.
23 Il 21 novembre 2003 il comune di Busto Arsizio ha deciso, alla luce della sentenza del Consiglio di Stato n. 5316, menzionata al punto 7 della presente sentenza, di sospendere la procedura di gara fino al 10 dicembre 2003.
24 Con deliberazione 10 dicembre 2003, il comune di Busto Arsizio ha revocato la gara, riservandosi di affidare in seguito l’appalto direttamente alla AGESP.
25 Con deliberazione 18 dicembre 2003, il comune di Busto Arsizio ha affidato l’appalto in questione direttamente alla AGESP. Esso ha motivato tale decisione adducendo che la AGESP soddisfaceva i due requisiti stabiliti dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale per concludere appalti pubblici senza gara, vale a dire che l’ente locale eserciti sull’ente aggiudicatario un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e che il suddetto ente aggiudicatario realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente locale che lo controlla. Nel preambolo di tale decisione si afferma, da un lato, che il fatto che il comune di Busto Arsizio detenga il 99,98% del capitale della AGESP Holding, alla quale appartiene per il 100% il capitale della AGESP, attesta un rapporto di subordinazione tra quest’ultima e il comune in questione. D’altro lato, in detto preambolo si afferma che la parte largamente maggioritaria del fatturato della AGESP consegue dall’esercizio di attività per le quali la stessa è titolata in forza di affidamenti ottenuti direttamente dal comune di Busto Arsizio.
26 Con bando del 23 gennaio 2004, la AGESP ha indetto una gara d’appalto nell’ambito di una procedura accelerata per la fornitura del gasolio in questione e in data 27 febbraio 2004 ha affidato il suddetto appalto all’impresa Pezzoli Petroli Srl. In date 28 aprile, 18 maggio, 30 giugno e 2 settembre 2004, la AGESP ha affidato ad altre imprese appalti riguardanti il passaggio al metano, la riqualificazione tecnologica, l’adeguamento normativo e l’installazione di un sistema di controllo e di gestione a distanza per gli impianti termici di vari edifici comunali. Né la Carbotermo né il consorzio Alisei risultavano tra le imprese aggiudicatarie di questi appalti.
27 La Carbotermo e il consorzio Alisei hanno impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia le deliberazioni che avevano sospeso la gara e affidato l’appalto in questione alla AGESP.
28 Dinanzi al summenzionato tribunale le due imprese in questione hanno rilevato che, nel caso di specie, non ricorrevano le condizioni che rendono inapplicabile la direttiva 93/36. Da un lato, la AGESP non sarebbe controllata dal comune di Busto Arsizio in quanto quest’ultimo detiene la sua partecipazione nella AGESP solo mediante una holding di cui è azionista per il 99,98% e la AGESP conserva l’autonomia di una società per azioni di diritto privato. Dall’altro lato, la AGESP non svolgerebbe la parte più importante della sua attività a favore del comune di Busto Arsizio, poiché realizzerebbe con il comune in questione una quota nettamente inferiore all’80% del suo fatturato, criterio che si sarebbe dovuto accogliere per analogia con l’art. 13 della direttiva 93/38.
29 Il comune di Busto Arsizio e la AGESP hanno replicato che l’affidamento diretto era consentito nella fattispecie poiché la AGESP era controllata dal comune di Busto Arsizio in ragione della partecipazione di quest’ultimo al suo capitale e che la stessa svolgeva la parte più importante della sua attività con il suddetto comune. A tale proposito, la AGESP ha precisato che oltre il 28% del fatturato da essa realizzato nel territorio del comune di Busto Arsizio si riferiva a prestazioni direttamente fornite al comune e che il fatturato da essa realizzato nel suddetto territorio rappresentava il 65,59% del suo fatturato globale.
30 Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia ha pertanto deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) se sia compatibile con la direttiva 93/36 (…) l’affidamento diretto dell’appalto per la fornitura di combustibili e calore per impianti termici di edifici di proprietà o competenza del Comune, e relativa gestione, conduzione, manutenzione (con prevalenza del valore della fornitura), ad una società per azioni il cui capitale è, allo stato attuale, interamente detenuto da un’altra società per azioni, della quale è a sua volta socio di maggioranza (al 99,98%) il Comune appaltante, ovvero ad una società (AGESP) che non è partecipata direttamente dall’Ente Pubblico, ma da un’altra società (AGESP Holding) il cui capitale è attualmente posseduto al 99,98% dalla Pubblica Amministrazione;
2) se il requisito dello svolgimento, da parte dell’impresa alla quale è stata direttamente affidata la fornitura, della parte più importante dell’attività con l’Ente pubblico che la controlla debba essere accertato facendo applicazione dell’art. 13 della direttiva 93/38 (…), e possa ritenersi sussistente nel caso in cui la suddetta impresa realizzi la prevalenza dei proventi con l’Ente pubblico controllante o, in alternativa, nel territorio dell’Ente stesso».
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla prima questione
31 La Corte ha già statuito che, se un appalto pubblico ha ad oggetto nel contempo prodotti ai sensi della direttiva 93/36 e servizi ai sensi della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), esso rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 93/36 qualora il valore dei prodotti oggetto dell’appalto sia superiore a quello dei servizi (sentenza 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal, Racc. pag. I-8121, punto 38). Un appalto come quello di cui trattasi nella causa principale, in cui il valore dei prodotti è superiore a quello dei servizi oggetto dello stesso, rientra pertanto nell’ambito di applicazione della direttiva 93/36, come ha d’altronde constatato il giudice del rinvio.
32 L’esistenza di un contratto ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 93/36 implica che vi sia stato un incontro di volontà tra due persone distinte (sentenza Teckal, cit., punto 49).
33 Conformemente all’art. 1, lett. a), della suddetta direttiva, basta, in linea di principio, che il contratto sia stato stipulato tra, da una parte, un ente locale e, dall’altra, una persona giuridicamente distinta da quest’ultimo. Può avvenire diversamente solo nel caso in cui, nel contempo, l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la detengono (sentenza Teckal, cit., punto 50).
34 Dall’ordinanza di rinvio e dagli atti di causa risulta che, allo stato, all’amministrazione aggiudicatrice appartiene il 99,98% del capitale della AGESP Holding, mentre il restante 0,02% è nelle mani di altri enti locali. Conformemente allo statuto della AGESP Holding, azionisti privati possono entrare nel capitale di tale società a due condizioni: da un lato, la maggioranza delle azioni è riservata al comune di Busto Arsizio; dall’altro, nessun azionista privato può possedere una quota superiore alla decima parte del capitale della suddetta società.
35 A sua volta, la AGESP Holding detiene, allo stato, il 100% del capitale della AGESP. In base allo statuto di quest’ultima, il suo capitale può essere accessibile ad azionisti privati alla sola condizione che a nessun azionista, ad eccezione della AGESP Holding, possa appartenere più di un decimo del capitale della suddetta società.
36 Per valutare se l’amministrazione aggiudicatrice eserciti un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi è necessario tener conto di tutte le disposizioni normative e delle circostanze pertinenti. Da quest’esame deve risultare che la società aggiudicataria è soggetta a un controllo che consente all’amministrazione aggiudicatrice di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società (v. sentenza 13 ottobre 2005, causa C-458/03, Parking Brixen, Racc. pag. I 8585, punto 65).
37 Il fatto che l’amministrazione aggiudicatrice detenga, da sola o insieme ad altri enti pubblici, l’intero capitale di una società aggiudicataria potrebbe indicare, pur non essendo decisivo, che l’amministrazione aggiudicatrice in questione esercita su detta società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, ai sensi del punto 50 della menzionata sentenza Teckal.
38 Degli atti di causa risulta che gli statuti della AGESP Holding e della AGESP attribuiscono al consiglio di amministrazione di ciascuna delle società i più ampi poteri per la gestione ordinaria e straordinaria della società. Gli statuti di cui trattasi non riservano al comune di Busto Arsizio nessun potere di controllo o diritto di voto particolare per limitare la libertà d’azione riconosciuta a detti consigli di amministrazione. Il controllo esercitato dal comune di Busto Arsizio su queste due società si risolve sostanzialmente nei poteri che il diritto societario riconosce alla maggioranza dei soci, la qual cosa limita considerevolmente il suo potere di influire sulle decisioni delle società di cui trattasi.
39 Inoltre, l’eventuale influenza del comune di Busto Arsizio sulle decisioni della AGESP viene esercitata mediante una società holding. L’intervento di un siffatto tramite può, a seconda delle circostanze del caso specifico, indebolire il controllo eventualmente esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice su una società per azioni in forza della mera partecipazione al suo capitale.
40 Ne consegue che, in tali circostanze, previa verifica di queste ultime da parte del giudice di merito di cui alla causa principale, l’amministrazione aggiudicatrice non esercita sulla società aggiudicataria dell’appalto pubblico in questione un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
41 L’art. 6 della direttiva 93/36 impone alle amministrazioni che aggiudicano un appalto pubblico di ricorrere alla procedura aperta o alla procedura ristretta, salvo che l’appalto rientri in uno dei casi eccezionali tassativamente elencati ai nn. 2 e 3 del suddetto articolo. Dall’ordinanza di rinvio non risulta che l’appalto di cui trattasi nella causa principale rientri in uno di tali casi.
42 Ne consegue che la direttiva 93/36 osta all’affidamento diretto di un appalto pubblico in circostanze analoghe a quelle della causa principale.
43 Contro una conclusione in tal senso il governo italiano obietta che il fatto che la AGESP debba ricorrere a una procedura di aggiudicazione pubblica per acquistare il gasolio in questione prova che il comune di Busto Arsizio, la AGESP Holding e la AGESP devono essere considerati nel loro insieme come un unico «organismo di diritto pubblico» ai sensi dell’art. 1, lett. b), della direttiva 93/36, tenuto ad aggiudicare appalti pubblici di forniture in conformità alla normativa comunitaria e nazionale in materia.
44 Tale argomento non può essere accolto. Da un lato, il comune di Busto Arsizio rientra nella nozione di «ente locale» e non in quella di «organismo di diritto pubblico» ai sensi di detta disposizione. D’altro lato, il comune di Busto Arsizio, la AGESP Holding e la AGESP dispongono ciascuno di una distinta personalità giuridica.
45 Peraltro, come ha rammentato la Corte al punto 43 della menzionata sentenza Teckal, le sole deroghe consentite all’applicazione della direttiva 93/36 sono quelle in essa tassativamente ed espressamente menzionate.
46 Ora, la direttiva 93/36 non contiene alcuna disposizione analoga all’art. 6 della direttiva 92/50, che escluda dal suo ambito di applicazione appalti pubblici aggiudicati, a talune condizioni, ad amministrazioni aggiudicatrici (sentenza Teckal, cit., punto 44).
47 Si deve di conseguenza risolvere la prima questione nel senso che la direttiva 93/36 osta all’affidamento diretto di un appalto di forniture e di servizi, con prevalenza del valore della fornitura, a una società per azioni il cui consiglio di amministrazione possiede ampi poteri di gestione esercitabili in maniera autonoma e il cui capitale è, allo stato attuale, interamente detenuto da un’altra società per azioni, della quale è a sua volta socio di maggioranza l’amministrazione aggiudicatrice.
Sulla seconda questione
48 La seconda questione consta di due parti.
49 Da un lato, il giudice del rinvio intende chiarire se la condizione consistente nello svolgimento, da parte dell’impresa alla quale è stata direttamente affidata la fornitura, della parte più importante dell’attività con l’ente pubblico che la detiene debba essere accertata facendo applicazione dell’art. 13 della direttiva 93/38. D’altro lato, esso si chiede se si possa ritenere che tale presupposto ricorra nel caso in cui la suddetta impresa realizzi la prevalenza dei proventi con l’ente pubblico che la detiene o nel territorio dell’ente stesso.
Prima parte della seconda questione
50 Dall’ordinanza di rinvio emerge che l’appalto di cui trattasi nella causa principale rientra nella direttiva 93/36.
51 Si tratta quindi di accertare se l’eccezione prevista dall’art. 13 della direttiva 93/38 debba valere, per analogia, anche con riferimento all’ambito di applicazione della direttiva 93/36.
52 L’eccezione prevista dal suddetto art. 13 riguarda solo gli appalti di servizi e ne sono esclusi gli appalti di forniture.
53 L’art. 13 della direttiva 93/38 riguarda determinati operatori, in particolare imprese comuni e imprese dai conti annuali consolidati, aventi modalità di funzionamento che differiscono da quelle delle amministrazioni aggiudicatrici previste dalla direttiva 93/36.
54 Inoltre, il suddetto articolo prevede un meccanismo di notifica alla Commissione che non potrebbe essere trasposto alla direttiva 93/36, in mancanza di un fondamento normativo.
55 Dal momento che le eccezioni devono essere interpretate restrittivamente, ne deriva che non si deve estendere l’operatività dell’art. 13 della direttiva 93/98 all’ambito di applicazione della direttiva 93/36.
56 Tale conclusione è confermata dal fatto che, in sede di rifusione delle direttive in materia di appalti pubblici risalente al 2004, il legislatore comunitario, pur mantenendo la suddetta eccezione con l’art. 23 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/17/CE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (GU L 134, pag. 1), ha scelto di non includere un’analoga eccezione nella direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), subentrata alla direttiva 93/36.
57 Alla luce delle considerazioni che precedono, si deve risolvere la prima parte della seconda questione nel senso che la condizione d’inapplicabilità della direttiva 93/36 secondo la quale l’impresa cui è stato direttamente affidato un appalto di fornitura deve svolgere la parte più importante dell’attività con l’ente pubblico che la detiene non va accertata facendo applicazione dell’art. 13 della direttiva 93/38.
Seconda parte della seconda questione
58 Si deve rammentare che l’obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici è la libera circolazione delle merci e dei servizi nonché l’apertura ad una concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri (v., in tal senso, sentenza 11 gennaio 2005, causa C-26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, Racc. pag. I-1, punto 44).
59 Le condizioni in presenza delle quali, secondo la menzionata sentenza Teckal, la direttiva 93/36 è inapplicabile agli appalti conclusi tra un ente locale e un soggetto giuridicamente distinto da quest’ultimo, vale a dire che, al contempo, l’ente locale eserciti sul soggetto in questione un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che il soggetto di cui trattasi svolga la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti locali che lo detengono, hanno, in particolare, lo scopo di evitare che sia falsato il gioco della concorrenza.
60 La condizione che il soggetto di cui trattasi realizzi la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti locali che lo detengono è finalizzata, in particolare, a garantire che la direttiva 93/36 continui ad essere applicabile nel caso in cui un’impresa controllata da uno o più enti sia attiva sul mercato e possa pertanto entrare in concorrenza con altre imprese.
61 Infatti, un’impresa non è necessariamente privata della libertà di azione per la sola ragione che le decisioni che la riguardano sono prese dall’ente pubblico che la detiene, se essa può esercitare ancora una parte importante della sua attività economica presso altri operatori.
62 È inoltre necessario che le prestazioni di detta impresa siano sostanzialmente destinate in via esclusiva all’ente locale in questione. Entro tali limiti, risulta giustificato che l’impresa di cui trattasi sia sottratta agli obblighi della direttiva 93/36, in quanto questi ultimi sono dettati dall’intento di tutelare una concorrenza che, in tal caso, non ha più ragion d’essere.
63 In applicazione di detti principi, si può ritenere che l’impresa in questione svolga la parte più importante della sua attività con l’ente locale che la detiene, ai sensi della menzionata sentenza Teckal, solo se l’attività di detta impresa è principalmente destinata all’ente in questione e ogni altra attività risulta avere solo un carattere marginale.
64 Per verificare se la situazione sia in questi termini il giudice competente deve prendere in considerazione tutte le circostanze del caso di specie, sia qualitative sia quantitative.
65 Quanto all’accertare se occorra tener conto in tale contesto solo del fatturato realizzato con l’ente locale controllante o di quello realizzato nel territorio di detto ente, occorre considerare che il fatturato determinante è rappresentato da quello che l’impresa in questione realizza in virtù delle decisioni di affidamento adottate dall’ente locale controllante, compreso quello ottenuto con gli utenti in attuazione di tali decisioni.
66 Infatti, le attività di un’impresa aggiudicataria da prendere in considerazione sono tutte quelle che quest’ultima realizza nell’ambito di un affidamento effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente dal fatto che il destinatario sia la stessa amministrazione aggiudicatrice o l’utente delle prestazioni.
67 Non è rilevante sapere chi remunera le prestazioni dell’impresa in questione, potendo trattarsi sia dell’ente controllante sia di terzi utenti di prestazioni fornite in forza di concessioni o di altri rapporti giuridici instaurati dal suddetto ente. Risulta parimenti ininfluente sapere su quale territorio siano erogate tali prestazioni.
68 Dal momento che, nella causa principale, il capitale dell’impresa aggiudicataria appartiene indirettamente a vari enti locali, può essere rilevante esaminare se l’attività da prendere in considerazione sia quella che l’impresa aggiudicataria realizza con tutti gli enti che la detengono o soltanto quella realizzata con l’ente che, nel caso specifico, agisce in qualità di amministrazione aggiudicatrice.
69 A tale proposito si deve rammentare che, secondo quanto precisato dalla Corte, la persona giuridicamente distinta di cui trattasi deve realizzare la parte più importante della propria attività «con l’ente o con gli enti locali che la controllano» (sentenza Teckal, cit., punto 50). La Corte ha quindi contemplato la possibilità che l’eccezione prevista si applichi non solo all’ipotesi in cui un solo ente pubblico detenga una siffatta persona giuridica, ma anche a quella in cui la detengano più enti.
70 Nel caso in cui diversi enti locali detengano un’impresa, la condizione relativa alla parte più importante della propria attività può ricorrere qualora l’impresa in questione svolga la parte più importante della propria attività non necessariamente con questo o quell’ente locale ma con tali enti complessivamente considerati.
71 Di conseguenza, l’attività da prendere in considerazione nel caso di un’impresa detenuta da vari enti locali è quella realizzata da detta impresa con tutti questi enti.
72 Dalle considerazioni che precedono deriva che si deve risolvere la seconda parte della seconda questione nel senso che, nel valutare se un’impresa svolga la parte più importante della sua attività con l’ente pubblico che la detiene, al fine di decidere in merito all’applicabilità della direttiva 93/36, si deve tener conto di tutte le attività realizzate da tale impresa sulla base di un affidamento effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente da chi remunera tale attività, potendo trattarsi della stessa amministrazione aggiudicatrice o dell’utente delle prestazioni erogate, mentre non rileva il territorio in cui è svolta l’attività.
Sulle spese
73 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Prima Sezione) dichiara:
1) La direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, osta all’affidamento diretto di un appalto di forniture e di servizi, con prevalenza del valore della fornitura, a una società per azioni il cui consiglio di amministrazione possiede ampi poteri di gestione esercitabili in maniera autonoma e il cui capitale è, allo stato attuale, interamente detenuto da un’altra società per azioni, della quale è a sua volta socio di maggioranza l’amministrazione aggiudicatrice.
2) La condizione d’inapplicabilità della direttiva 93/36 secondo la quale l’impresa cui è stato direttamente affidato un appalto di fornitura deve svolgere la parte più importante dell’attività con l’ente pubblico che la detiene non va accertata facendo applicazione dell’art. 13 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni.
3) Nel valutare se un’impresa svolga la parte più importante della sua attività con l’ente pubblico che la detiene, al fine di decidere in merito all’applicabilità della direttiva 93/36, si deve tener conto di tutte le attività realizzate da tale impresa sulla base di un affidamento effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente da chi remunera tale attività, potendo trattarsi della stessa amministrazione aggiudicatrice o dell’utente delle prestazioni erogate, mentre non rileva il territorio in cui è svolta l’attività.
Firme
________________________________________
* Lingua processuale: l’italiano.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Sentenza – 11/5/2006 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. LA MEDICA; Rel. SAPONE
srl Lidomatic (Avv. F. Rosi) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. dello Stato)

sull’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, del ricorso proposto avverso l’atto di esclusione dalla gara ove non venga impugnata la graduatoria finale emessa nelle more

Giustizia amministrativa – Gara d’appalto – Ricorso avverso l’atto di esclusione e mancata impugnazione della graduatoria – Sopravvenuta carenza d’interesse – Sussiste – Ragioni.

Il ricorso avverso l’esclusione di un concorrente dalla gara (nella specie, per l’affidamento in concessione dell’esercizio delle scommesse ippiche al totalizzatore nazionale e a quota fissa) è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ove non venga impugnato l’atto finale (graduatoria) del procedimento concorsuale emanato nelle more, atteso che non è invocabile il principio della portata caducante della sentenza di annullamento dell’atto presupposto quando l’atto consequenziale abbia conferito un bene, un’utilità o uno status ad un soggetto non qualificabile come parte necessaria del giudizio che ha per oggetto l’atto presupposto.

— *** —

Nello stesso senso cfr. Cons. di Stato, sez.V, n.447 del 7/5/1994; Sez.V, n.698 del 7/2/2002; sez.VI, n.785 dell’11/2/2002; CGA n.396 del 14/10/1997; n.154 del 18/5/1996 secondo i quali sostenere che bastano la impugnazione dell’atto preparatorio e il suo annullamento giurisdizionale a far cadere il provvedimento finale, ancorché non impugnato, significa: 1) precludere la tempestiva tutela giurisdizionale del controinteressato; 2) consentire processi amministrativi in assenza dei veri controinteressati; 3) negare il principio che il provvedimento conclusivo del procedimento diventa inoppugnabile se non è tempestivamente impugnato. Inoltre, vi ostano anche ragioni di economia processuale, perché la tesi opposta comporta che: 1) il giudizio avverso l’atto preparatorio si svolge senza controinteressati; 2) l’amministrazione, in sede di ottemperanza al giudicato di annullamento dell’atto preparatorio, annulla di ufficio l’atto finale, ormai inoppugnabile; 3) il terzo beneficiario dell’atto finale, che ne subisce l’annullamento quale conseguenza di un giudizio cui non è stato posto in condizione di partecipare, dovrà avvalersi del rimedio dell’opposizione di terzo; 4) con il giudizio di opposizione di terzo, dopo la fase rescindente, si dovrà rinnovare nel merito l’originario giudizio; così operando, la moltiplicazione dei processi, e dei conseguenti costi e tempi, in relazione ad un’unica vicenda procedimentale.
Contra cfr. Cons. di Stato, sez.V, n.3064 del 3/6/2002; n.1270 del 12/11/1992; CGA n.80 del 19/12/1980 secondo i quali l’annullamento dell’estromissione (e quindi dei suoi effetti) si riverbera, in via conseguenziale e caducante, su tutte le successive fasi della sequenza, perché svoltesi illegittimamente, per cui non occorre l’impugnazione di tutti i possibili susseguenti atti del procedimento.

sull’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, del ricorso proposto avverso l’atto di esclusione dalla gara ove non venga impugnata la graduatoria finale emessa nelle more

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE II –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9735 del 1999 proposto dalla
srl Lidomatic, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Rosi presso il cui studio in Roma, Viale Carso n.71, è elettivamente domiciliata;

CONTRO

il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede in Roma, Via dei Portoghesi n.12, è domiciliatario;

per l’annullamento:
1) del provvedimento di esclusione dell’odierna ricorrente dalla gara indetta dall’intimato Ministero per l’affidamento per pubblici incanti di n.671 concessioni per l’esercizio delle scommesse ippiche al totalizzatore nazionale e a quota fissa;
b) di tutti atti presupposti, connessi eo consequenziali tra cui il bando di gara pubblicato sulla G.U. dell’11 maggio 1999.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata amministrazione;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il dottor Giuseppe Sapone;
Nessuno presente per le parti alla pubblica udienza del 12 aprile 2006;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il proposto gravame la società ricorrente, la quale ha partecipato alla gara indetta dell’intimata amministrazione ed in epigrafe descritta relativamente alle concessioni dal numero 490 al numero 507, ha impugnato la determinazione con cui ne è stata esclusa, deducendo il seguente ed articolato motivo di doglianza:
Violazione e falsa applicazione delle norme del bando di gara comunque della normativa generale applicabile in materia. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e sviamento.
Si è costituita l’intimata amministrazione contestando la fondatezza delle dedotte doglianze e concludendo per il rigetto del proposto gravame.
Alla pubblica udienza del 12 aprile 2006 il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

Con il proposto gravame la società ricorrente, la quale ha partecipato alla gara indetta dell’intimata amministrazione ed in epigrafe descritta relativamente alle concessioni per l’esercizio delle scommesse ippiche dal numero 490 al numero 507, ha impugnato la determinazione con cui ne è stata esclusa nonchè tutti gli atti della Commissione aggiudicatrice ed, infine, per quanto di ragione il bando di gara.
Preliminarmente deve essere sottolineato che nelle more del presente giudizio è stata approvata la graduatoria della gara de qua, non impugnata dall’odierna istante, in forza della quale sono state aggiudicate le relative concessioni.
Ciò considerato, il ricorso in esame deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse attesa la mancata impugnativa dell’atto finale (graduatoria) del procedimento concorsuale in questione.
Al riguardo il Collegio, uniformandosi alla propria sentenza n.11650/2003, osserva che nella materia oggetto della presente controversia non è dato individuare un indirizzo univoco della giurisprudenza amministrativa.
Secondo un primo orientamento (CS, sez.V, n.3064 del 3/6/2002; n.1270 del 12/11/1992; CGA n.80 del 19/12/1980) l’esclusione da una gara d’appalto (ma le conclusioni valgono anche per l’esclusione da una procedura concorsuale) si configura come atto endoprocedimentale soltanto se si ha riguardo alla sua collocazione nella sequela delle operazioni concorsuali, ma non può essere considerato tale se si considera il carattere costitutivo degli effetti che vi si ricollegano, ancorché il modulo procedimentale contempli ulteriori fasi per il completamento della procedura; pertanto, l’annullamento dell’estromissione (e quindi dei suoi effetti) si riverbera, in via conseguenziale e caducante, su tutte le successive fasi della sequenza, perché svoltesi illegittimamente, per cui non occorre l’impugnazione di tutti i possibili susseguenti atti del procedimento.
A tale indirizzo se ne contrappone un altro il quale, fondato sulla finalità di restringere l’ambito applicativo dell’istituto di origine giurisprudenziale dell’invalidità caducante, ritiene necessaria, al fine di evitare la sopravvenuta carenza di interesse del ricorso proposto contro l’atto presupposto (quale è una determinazione di esclusione), anche l’impugnativa dell’atto finale, in quanto non sarebbe invocabile il principio della portata caducante della sentenza di annullamento dell’atto presupposto quando l’atto consequenziale abbia conferito un bene, un’utilità o uno status ad un soggetto non qualificabile come parte necessaria del giudizio che ha per oggetto l’atto presupposto (CS, sez.V, n.447 del 7/5/1994; CGA n.396 del 14/10/1997; n.154 del 18/5/1996).
In tale contesto il Tribunale intende conformarsi al secondo degli indirizzi giurisprudenziali de quibus, il quale è stato avallato anche da due recenti decisioni del Consiglio di Stato (Sez.V, n.698 del 7/2/2002; sez.VI, n.785 dell’11/2/2002) esaustivamente motivate in merito.
In particolare la sentenza n.785/2002, sul presupposto che la giurisprudenza consolidata ha affermato la immediata impugnabilità dell’atto preparatorio immediatamente lesivo, ha evidenziato che: “Tale possibilità di immediata impugnazione dell’atto lesivo non si deve però tradurre, ad avviso del Collegio, almeno di regola, in un esonero dal dovere di impugnare anche l’atto finale.
Infatti, da un lato, l’anticipazione della tutela di impugnazione costituisce un ampliamento degli strumenti di tutela degli interessati, ma non costituisce una deroga alla regola generale secondo cui va impugnato l’atto finale e conclusivo del procedimento.
Dall’altro lato, la circostanza che l’atto finale sia affetto da invalidità derivata dai vizi dell’atto preparatorio, non esclude che tale invalidità derivata debba essere fatta valere con i rimedi tipici del processo impugnatorio.
In mancanza, l’atto viziato da invalidità derivata, si consolida e non è più impugnabile.
Ancora, militano a favore di tale soluzione le esigenze di tutela dei controinteressati, che di solito non sono individuabili in relazione all’atto preparatorio, ma solo in relazione a quello finale.
Sicché, l’impugnazione dell’atto preparatorio non è notificata ad alcun controinteressato. Sostenere che bastano la impugnazione dell’atto preparatorio e il suo annullamento giurisdizionale a far cadere il provvedimento finale, ancorché non impugnato, significa: 1) precludere la tempestiva tutela giurisdizionale del controinteressato; 2) consentire processi amministrativi in assenza dei veri controinteressati; 3) negare il principio che il provvedimento conclusivo del procedimento diventa inoppugnabile se non è tempestivamente impugnato.
Né la necessità di impugnare anche il provvedimento finale dopo l’impugnazione dell’atto preparatorio, grava eccessivamente la posizione del ricorrente, il quale può avvalersi dell’istituto dei motivi aggiunti in corso di causa, proponibili, ai sensi della L. n. 205 del 2000, anche avverso atti diversi da quello originariamente gravato.
Siffatta soluzione appare da preferire anche per ragioni di economia processuale.
La tesi opposta, che esonera il ricorrente avverso l’atto preparatorio dalla impugnazione anche del provvedimento finale, urta, infatti, contro le ragioni di economia processuale, perché comporta che:
1) il giudizio avverso l’atto preparatorio si svolge senza controinteressati;
2) l’amministrazione, in sede di ottemperanza al giudicato di annullamento dell’atto preparatorio, annulla di ufficio l’atto finale, ormai inoppugnabile;
3) il terzo beneficiario dell’atto finale, che ne subisce l’annullamento quale conseguenza di un giudizio cui non è stato posto in condizione di partecipare, dovrà avvalersi del rimedio dell’opposizione di terzo;
4) con il giudizio di opposizione di terzo, dopo la fase rescindente, si dovrà rinnovare nel merito l’originario giudizio.
E’ evidente, così operando, la moltiplicazione dei processi, e dei conseguenti costi e tempi, in relazione ad un’unica vicenda procedimentale.
Si può consentire alla non necessità di impugnazione dell’atto finale, quando sia stato già impugnato quello preparatorio, solo quando tra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione – consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti.
Diversamente, quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisce conseguenza inevitabile, perché la sua adozione implica nuove e ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, la immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venire meno la necessità di impugnare l’atto finale, pena la improcedibilità del primo ricorso”.
Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo seguono la soccombenza

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso n.9735 del 1999, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.
Condanna la società ricorrente al pagamento, a favore della resistente amministrazione, delle spese di giudizio liquidate in € 2.000,00 (euro duemila0)
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12 aprile 2006 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione seconda, con l’intervento dei signori giudici: Dr. Domenico LA MEDICA – Presidente
Dr. Giuseppe SAPONE – Consigliere, estensore
Dr. Anna BOTTIGLIERI – Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 11/5/2006 n.3463 proviene da Giustamm.

Pierina Biancofiore – Presidente f.f., Carlo Dell’Olio – Estensore
Napoli e altro (avv. R. Mazzia e M. Mascaro) c. Comune di Trebisacce (avv. G. Spataro), Minutolo e altro (n.c.)

sul difetto di giurisdizione in ordine al ricorso proposto contro la delibera di approvazione del piano di stabilizzazione di lavoratori socialmente utili

Pubblico impiego – Competenza e giurisdizione – Lavoratori socialmente utili – Piano di stabilizzazione – Deliberazione di approvazione – Impugnazione – Ricorso – Difetto di giurisdizione

Sussiste il difetto di giurisdizione in ordine al ricorso proposto contro la deliberazione della Giunta Municipale di approvazione del piano di stabilizzazione dei lavoratori socialmente utili, nonché avverso gli atti a questa connessi e conseguenziali, in quanto i ricorrenti, allegando il possesso dei requisiti previsti, ricavabili da atti a contenuto ricognitivo dei criteri prestabiliti in sede normativa, fondano le proprie pretese su diritti soggettivi di diretta derivazione legislativa.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CALABRIA
SEDE DI CATANZARO SEZIONE SECONDA

alla presenza dei Signori:

PIERINA BIANCOFIORE – Presidente f.f.

GIUSEPPE CHINE’ – Giudice

CARLO DELL’OLIO – Giudice est.

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 382/2003 proposto da

Annunziato NAPOLI e Luigi MALVITO, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Rosanna MAZZIA e Mario MASCARO, e domiciliati per legge presso la Segreteria di questo Tribunale,

il COMUNE DI TREBISACCE, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Giovanni SPATARO, e domiciliato per legge presso la Segreteria di questo Tribunale,

di Francesco MINUTOLO, Giovanni PISANI, Michele LEONETTI, Fedele MOTTA, Giuseppe BELLITTI, Mario PRETE, Pasquale LEONETTI, Francesco CELICO, Vincenzo ARVIA e Lucrezia TUFARO, tutti non costituiti nel presente giudizio,

– della delibera di Giunta Municipale n. 352 del 30 dicembre 2002, con la quale è stata deliberata l’attuazione del piano di stabilizzazione dei lavoratori socialmente utili (LSU);

– di ogni altro atto presupposto, connesso o derivato, e in particolare del verbale datato 9 dicembre 2002, con il quale l’amministrazione comunale avrebbe concertato con le OO.SS. i criteri da applicare nella stabilizzazione del rapporto di lavoro; della delibera di G.M. n. 348 del 12 dicembre 2002, con la quale veniva approvato il piano di stabilizzazione LSU; la delibera di G.M. n. 349 del 12 dicembre 2002, con la quale veniva nominata la commissione per la selezione per soli titoli per la stabilizzazione degli LSU; la delibera di G.M. n. 18 del 21 gennaio 2003, con la quale si approvava la stabilizzazione di n. 1 LSU per la copertura di un posto a part-time di giardiniere.


VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;
VISTI gli atti tutti della causa;
RELATORE all’udienza pubblica del 4 novembre 2005 il Dott. Carlo Dell’Olio;
UDITI altresì i difensori del ricorrente come da verbale di udienza;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con ricorso debitamente notificato e depositato il 25 marzo 2003, i Sigg.ri Annunziato Napoli e Luigi Malvito, lavoratori socialmente utili del Comune di Trebisacce, espongono quanto segue:
– in ossequio alla L.R. n. 4 del 2001 il Comune di Trebisacce si determinava ad avviare il progetto di stabilizzazione degli LSU per come previsto e richiesto dalla normativa vigente. A tal fine convocava le parti sociali e si determinava a predisporre un piano di stabilizzazione ed indicare i criteri da seguire in applicazione della Circolare Ministeriale del 16 aprile 1999 e della delibera CRI – Commissione Regionale per l’Impiego del 28 maggio 2001 n. 644;

– con delibera di G.M. n. 348 del 12 dicembre 2002 il Comune indicava nel numero di dieci i lavoratori socialmente utili già attivi presso il suddetto “ente attuatore” da stabilizzare e determinava, altresì, di dover procedere alla selezione mediante la valutazione dei titoli posseduti dai lavoratori; individuava, altresì, le professionalità necessarie a supplire alle carenze della pianta organica;

– dopo aver nominato la commissione giudicatrice interna, l’amministrazione comunale provvedeva ad indire selezione per soli titoli per varie figure professionali, tra cui era compreso un posto di giardiniere;

– nel corso della selezione per il posto di giardiniere, la commissione valutava che alcuni LSU non avevano dimostrato documentalmente la richiesta professionalità, per cui decideva di dichiarare deserta la procedura relativa alla stabilizzazione del posto di giardiniere;

– con successivo avviso pubblico, in esecuzione della delibera di G.M. n. 18 del 21 gennaio 2003, il Direttore Generale del Comune poneva nuovamente a bando il posto di giardiniere;

– tale situazione danneggerebbe il ricorrente Malvito che avrebbe avuto titolo ad entrare in graduatoria ed essere stabilizzato;

– la selezione sarebbe stata affidata ad una commissione interna e non già al competente ufficio territoriale per l’impiego;

– i titoli posseduti dai lavoratori partecipanti alla selezione sarebbero stati valutati in maniera non conforme a quanto prescritto dalla Circolare Ministeriale e dalla delibera CRI citate;

– veniva stabilizzato attraverso la medesima procedura, un lavoratore che non rientrava nel bacino LSU regionale, in quanto cassintegrato e quindi alle dipendenze di una ditta privata.

I ricorrenti impugnano i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:
1. violazione della Legge n. 56 del 1987; violazione del D.L. n. 108 del 2002, convertito in Legge 31 luglio 2002 n. 172; violazione della delibera CRI del 28 maggio 2001 n. 644;

2. falsa applicazione dei criteri stabiliti dalla Circolare Ministeriale n. 32 del 1999 e della delibera CRI n. 644 del 28 maggio 2001;

3. violazione della L.R. n. 4 del 2001 e delle convenzioni sottoscritte successivamente con la Regione Calabria.

Si costituiva con memoria l’amministrazione intimata chiedendo che il ricorso fosse dichiarato inammissibile, improcedibile ed irricevibile, o che, subordinatamente, fosse rigettato per infondatezza.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 4 novembre 2005.
Il gravame è inammissibile.
Il Collegio osserva che nel caso di specie non può radicarsi la giurisdizione del questo Tribunale, attenendo la controversia ad aspetti privatistici del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.
Infatti, ai sensi dell’art. 63 del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, la giurisdizione del giudice amministrativo resta circoscritta alle sole controversie relative alle procedure concorsuali in senso stretto per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, mentre sono devolute al giudice ordinario tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, incluse quelle concernenti l’assunzione al lavoro svincolate da meccanismi concorsuali, ancorché la stessa sia preceduta da verifiche attinenti al possesso dei requisiti legittimanti un titolo preferenziale all’impiego.
Pertanto, va dichiarato il difetto di giurisdizione in ordine al ricorso proposto contro la deliberazione della Giunta Municipale di approvazione del piano di stabilizzazione dei lavoratori socialmente utili, nonché avverso gli atti a questa connessi e conseguenziali, in quanto i ricorrenti, allegando il possesso dei requisiti previsti, ricavabili da atti a contenuto ricognitivo dei criteri prestabiliti in sede normativa, fondano le proprie pretese su diritti soggettivi di diretta derivazione legislativa (cfr. T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. II, 11 marzo 2002 n. 565 e T.A.R. Emilia Romagna Parma, 8 febbraio 2002 n. 46).
Per le considerazioni sopra esposte, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
Considerata la natura della controversia, il Collegio ritiene equo compensare tra le parti le spese e gli onorari del presente giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 382/2003 meglio in epigrafe indicato, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 4 novembre 2005.

Depositata in Segreteria l’11 maggio 2006

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 11/5/2006 n.512 proviene da Giustamm.

Pres. Guerrieri; Rel. Luttazi

sull’inammissibilità del ricorso ex art. 25 L. 241/90 a fronte di un’istanza di accesso presentata al fine di tutelarsi in un giudizio già instaurato dinanzi ad un giudice sovranazionale

Giustizia amministrativa – Ricorso ex art. 25 L. 241/90 – Istanza di accesso per la tutela giurisdizionale dinanzi ad autorità sovranazionale – Inammissibilità – Ragioni

E’ inammissibile il ricorso ex art. 25 della legge n. 241/90 avente ad oggetto la richiesta di accesso a documenti amministrativi al dichiarato fine di espletare la difesa in un, già instaurato, processo dinanzi ad un giudice sovranazionale (nella specie, la Corte europea dei diritti dell’uomo), in quanto in siffatti casi la relativa acquisizione probatoria esula dalla potestà del giudice nazionale in materia di accesso agli atti ed è rimessa ai poteri istruttori del giudice straniero.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2151/2005 proposto dal

sig. Izet Sulejmanovic, rappresentato e difeso dall’avv. Nicolò Paoletti e dall’avv. Alessandra Mari, e con domicilio eletto in Roma, via B. Tortolini 34, presso i difensori;

il Ministero della giustizia, Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso gli uffici della medesima domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;

a) del silenzio-rifiuto venutosi a formare sull’istanza ex art. 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241 notificata al Ministero della giustizia, Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria in data 5.1.2006;
b) di ogni atto presupposto, istruttorio, connesso, collegato e consequenziale;

del diritto del ricorrente di accedere ai documenti e dati richiesti con la suddetta istanza di accesso;

Visto il ricorso e I relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della giustizia;
Visti gli atti di causa;
Relatore alla Camera di consiglio del 7 aprile 2006 il Cons. Giancarlo Luttazi;
Formulate le difese come da verbale;
Vista l’istanza di accesso disattesa;

Considerato che con essa il ricorrente – premesso di essere stato detenuto presso l’Istituto penitenziario “Rebibbia” di Roma dal 30.11.2002 al 20.10.2003 in spazi esigui e in condizioni di sovraffollamento – ha richiesto, ai fini della propria difesa davanti alla Corte europea dei diritti dell’uomo, di essere autorizzato a prendere visione e ad estrarre copia:
1) del Regolamento dell’Istituto penitenziario “Casa di reclusione Rebibbia”, contenente in particolare l’indicazione degli orari in cui le celle rimangono chiuse a chiave, l’indicazione degli orari in cui i detenuti possono andare all’aria, le indicazioni degli orari in cui vengono serviti i pasti ed il luogo in cui gli stessi devono essere consumati;
2) del provvedimento con cui è stata certificata l’abitabilità delle celle ove è stato detenuto l’istante e dunque della cella n. 11 del reparto G11, piano terra B, per il periodo dal 30.11.2002 al 15.4.2003 e della cella n. 12 reparto G12, primo piano, per il periodo dal 15.4.2003 al 20.10.2003;
3) degli atti da cui risulta il numero dei detenuti con cui l’istante ha diviso le celle di cui si tratta, omettendo per ragioni di riservatezza le generalità degli stessi;
4) gli atti dai quali risultino i criteri con cui viene determinata la capienza cosiddetta “regolamentare” dell’Istituto penitenziario e dunque di conoscere quale è la capienza cosiddetta “regolamentare” dell’Istituto penitenziario “Rebibbia” di Roma e ciò anche per quanto riguarda in modo specifico le celle di cui si tratta ove l’istante ha scontato la pena;
5) degli atti dai quali risultino i criteri con cui viene stabilita la capienza cosiddetta “tollerabile” dell’istituto penitenziario e dunque conoscere quale è la capienza cosiddetta “tollerabile” dell’Istituto penitenziario “Rebibbia” di Roma e ciò anche per quanto riguarda in modo specifico le celle di cui si tratta ove l’istante ha scontato la pena;
6) degli atti dai quali risulti il numero dei detenuti effettivamente presenti nell’Istituto penitenziario “Rebibbia” dal 30.11.2002 al 20.10.2003, omettendo per ragioni di riservatezza le generalità degli stessi.
Vista la copia del citato ricorso alla Corte europea dei diritti dell’uomo, depositata (peraltro priva di prova di presentazione alla Corte) dal ricorrente;
Considerato che, per espressa dichiarazione del ricorrente, la richiesta documentale attiene specificamente ad un processo già instaurato dinanzi a un giudice sovranazionale;
Considerato che il giudice sovranazionale adìto è, come ogni giudice, titolare di propri incisivi poteri istruttori (nella specie, v. artt. 44 e ss. del Regolamento di procedura della Corte europea dei diritti dell’uomo), espletabili d’ufficio o su istanza o indicazione della parte;
Considerato che la richiesta documentale oggetto del presente ricorso risulta, dalla prospettazione del ricorrente, rientrare nell’ambito dei suddetti poteri istruttori della Corte europea dei diritti dell’uomo, e nell’àmbito di un processo già instaurato dinanzi a quella Corte sovranazionale;
Ritenuto quindi che, per la prospettata pendenza di un giudizio in materia dinanzi a quel giudice sovranazionale, la relativa acquisizione probatoria risulta esulare dalla potestà di questo giudice nazionale in materia di accesso agli atti;
Ritenuto pertanto che il presente ricorso ex art. 25 della legge n. 241/1990 debba essere dichiarato inammissibile;
Ritenuto peraltro che sussistano ragioni per compensare le spese di giudizio;

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I quater, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Compensa tra le parti le spese di giudizio;
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso dal Tribunale amministrativo regionale nella Camera di consiglio del 7 aprile 2006 con l’intervento dei Magistrati:

Pio Guerrieri – Presidente

Gabriella De Michele – Consigliere

Giancarlo Luttazi – Consigliere est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 11/5/2006 n.3461 proviene da Giustamm.

Pres. P. Giulia, Est. F. Giordano
S. Sabatini, Comitato “IL SAMBUCO” ( Avv.ti S. Bellomia, A. Barletta) c/ Comune di Bracciano (Avv. R. Crescentini), T.I.M.- TELECOM ITALIA MOBILE s.p.a. (Avv.ti M. Sanino, C. Celani)

sull’esclusione dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento per il rilascio di concessione edilizia nei confronti dei soggetti residenti in zone limitrofe, sulla localizzazione degli impianti di telefonia mobile e sull’inapplicabilità ad essi della normativa urbanistica che prescrive l’altezza massima degli edifici

1. Concessioni e autorizzazioni- Concessione per la costruzione di impianti di telefonia mobile- Obbligo di comunicazione di avvio del procedimento- Nei confronti di un gruppo indeterminato di soggetti residenti in zone limitrofe- Non sussiste

2. Edilizia e urbanistica- Installazione e mantenimento di stazioni radio per telefonia mobile- Localizzazione- Irrilevanza delle destinazioni di zona- Ragioni- Utilizzabilità dell’intero territorio comunale

3. Edilizia e urbanistica- Normativa in tema di altezza massima degli edifici- Applicabilità agli impianti di teleradiocomunicazione- Esclusione- Conseguenze.

1. In tema di concessione edilizia per l’installazione di impianti di telefonia, non sussiste l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, preordinato al suo rilascio, nei confronti di un gruppo indeterminato ed indistinto di soggetti, come quelli frontisti ovvero genericamente residenti e/o proprietari di abitazioni, ubicate nella zona destinataria del contestato intervento o in zone limitrofe, poiché, non essendo tali soggetti facilmente individuabili, non è possibile rinvenire un loro qualificato interesse partecipativo (1).

2. Gli impianti funzionali all’esercizio del servizio pubblico di telefonia cellulare devono ritenersi compatibili, in via di principio, con qualsiasi tipo di zonizzazione poiché in assenza di una specifica previsione urbanistica, essi possono essere localizzati sull’intero territorio, in vista dell’esigenza di realizzare una rete che assicuri uniforme copertura al territorio medesimo. (2)

3. La normativa di piano regolatore che fissa gli indici di altezza massima degli edifici non è applicabile agli impianti di teleradiocomunicazione. Pertanto, è illegittimo il diniego di concessione edilizia per l’installazione di una stazione radio base per telefonia mobile, adottato sul presupposto che l’antenna ecceda l’altezza massima degli edifici realizzabili nell’area interessata (3).

— *** —

(1) cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, 15 settembre 1999, n. 1197.

(2) Cfr. TAR Lazio – Sez. II-bis, sentenza 15.05.2006, n. 3506 sulla localizzazione degli impianti di telefonia mobile in assenza di previsioni urbanistiche.

(3) cfr. TAR Piemonte, Sez. I, 5 dicembre 1996, n. 884.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 7335/2002 proposto da

SABATINI Serafino e dal Comitato “IL SAMBUCO”, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Salvatore Bellomia e Andrea Barletta, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Via Gradisca n. 7;

COMUNE DI BRACCIANO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Roberta Crescentini e domiciliato presso la Segreteria del Tribunale in Roma, Via Flaminia n. 189;

T.I.M.-TELECOM ITALIA MOBILE S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Sanino e Carlo Celani, con domicilio eletto presso lo studio legale Sanino in Roma, Viale Parioli n. 180;

della concessione edilizia n. 171/2001, prot, n. 25779, del 3 aprile 2001, concernente la realizzazione di una stazione radio base per telefonia mobile su un’area sita in loc. “Sambuco” del territorio comunale; nonché di ogni altro atto comunque preordinato, connesso e/o conseguenziale, ancorché non cognito;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti resistenti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, per la pubblica udienza del 9 febbraio 2006, il Consigliere Francesco GIORDANO;
Uditi gli avvocati come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto
segue:

Il sig. Sabatini ed altri residenti nella località “Sambuco” del Comune di Bracciano, riunitisi in apposito Comitato, impugnano il provvedimento specificato in epigrafe con cui la Società controinteressata è stata autorizzata ad installare un’antenna per telecomunicazioni (stazione radio base) su un’area distante tra i 100 ed i 200 metri dalla loro abitazione.
Il ricorso è affidato alle seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 ss. L. n. 241/90; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto od insufficienza di istruttoria e di motivazione, arbitrarietà ed illogicità manifesta; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. n. 241/90.
Si lamenta la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, preordinato al rilascio della concessione edilizia.
Tale omissione, violativa del giusto procedimento, costituirebbe sicuro indice di un’istruttoria lacunosa e carente.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 L. n. 10/1977; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto o insufficienza di istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, carenza dei presupposti, illogicità, erroneità ed arbitrarietà manifeste.
Si assume che l’area, oggetto di comunione pro indiviso fra i coeredi Alinari, sarebbe stata concessa in locazione dal solo sig. Aldo Alinari.
Il difetto di titolo della società richiedente dimostrerebbe la carenza di una seria ed approfondita istruttoria da parte del Comune.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del Regolamento regionale 21 febbraio 2001, n.1; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per difetto di istruttoria, illogicità, erroneità ed arbitrarietà manifeste, carenza dei presupposti, sviamento di potere.
La T.I.M. avrebbe omesso di chiedere prioritariamente al Comune l’assegnazione onerosa di un’area pubblica.
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 5 della legge n. 1150/42; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per illogicità, erroneità ed arbitrarietà manifeste, carenza dei presupposti, sviamento di potere, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto o insufficienza di istruttoria.
Contrastando l’antenna, alta oltre 24 metri, con le previsioni degli artt. 45 e 47 delle N.T.A. della variante generale del P.R.G. di Bracciano, adottata ma non ancora approvata dalla Regione Lazio, il Comune, lungi dall’assentire la concessione edilizia, avrebbe dovuto applicare le misure di salvaguardia obbligatorie, ex art. 10, comma 5 della legge urbanistica.
5) Violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 41 quater L. n.1150/1942 , dell’art. 3 L. n. 1357/1955 e dell’art. 26, comma 1, Regolamento edilizio del Comune di Bracciano; violazione e falsa applicazione degli artt. 45 e 47 N.T.A. della variante generale adottata al P.R.G. di Bracciano e dell’art. 9 N.T.A. del P.R.G. vigente di Bracciano.
La concessione edilizia rilasciata alla T.I.M. contrasterebbe anche con l’art. 9 delle N.T.A. del P.R.G. vigente che, per un verso, subordina l’edificazione nella zona “C” alla previa formazione di piani particolareggiati o di piani di lottizzazione di iniziativa privata; e, per altro verso, fissa un indice di altezza massima delle costruzioni di m. 6,50.
Né il Comune ha seguito il procedimento aggravato, previsto dalla vigente normativa legislativa e regolamentare, per il rilascio di una concessione in deroga.
Nei loro scritti difensivi sia il Comune che la Società controinteressata hanno controdedotto alle tesi di parte ricorrente.
L’Autorità amministrativa ha preliminarmente eccepito la tardività del ricorso ed il difetto di legittimazione attiva e di interesse ad agire dei ricorrenti, concludendo per l’assenza di vizi del provvedimento o dell’istruttoria.
Anche la T.I.M. ha eccepito, in via pregiudiziale, il difetto di legittimazione attiva degli istanti e la tardività dell’impugnativa, sostenendo, quindi, l’infondatezza delle dedotte censure alla stregua della giurisprudenza amministrativa formatasi sul tema.
Hanno replicato gli istanti, opponendosi alle eccezioni pregiudiziali di controparte e ribadendo l’illegittimità della contestata concessione edilizia.
Dopo la reiezione delle misure cautelari d’urgenza, disposta con ordinanza presidenziale n. 3634/2002, l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato è stata respinta con ordinanza della Sezione n. 4105/2002.

In via preliminare, può prescindersi dall’esame delle eccezioni pregiudiziali sollevate dalle parti resistenti nelle loro memorie difensive, atteso che il ricorso si rivela infondato nel merito.
Il primo motivo non coglie nel segno, in quanto non appare agevole rinvenire un preciso e qualificato interesse partecipativo, nei riguardi di un procedimento quale quello preordinato all’adozione della censurata concessione edilizia, in un gruppo indeterminato ed indistinto di soggetti, non facilmente individuabili, come quelli frontisti ovvero genericamente residenti e/o proprietari di abitazioni, ubicate nella zona destinataria del contestato intervento o in zone limitrofe.
La comunicazione dell’avvio del procedimento è stata, invero, prevista dall’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, nei confronti di quanti siano destinatari degli effetti del provvedimento finale, di quanti debbano intervenirvi per legge e di quanti possano riceverne pregiudizio, pur se non diretti destinatari del provvedimento finale, ove individuati o facilmente individuabili. (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 7 luglio 2005, n. 3733; id., sez. VI, 30 dicembre 1005, n. 7592).
Quando, perciò, come nella specie, gli interessi coinvolti dal provvedimento sono molteplici e complessi, non sussiste l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento, giacché risultano difficilmente individuabili i soggetti che dall’emanazione dell’atto potrebbero ricevere nocumento (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. VI, 15 settembre 1999, n. 1197).
Anche il secondo motivo di doglianza è privo di pregio, in quanto non risponde al vero che l’area concessa in locazione, non appartenendo interamente al sig. Aldo Alinari, non poteva formare oggetto di un contratto stipulato solo da quest’ultimo.
Risulta, in realtà, dalla documentazione in atti -non contestata da controparte- che il predetto sig. Aldo Alinari ha stipulato il contratto di locazione in questione nella sua qualità di proprietario della porzione di terreno, derivante dal subentro del medesimo, a seguito del decesso del sig. Giulio Alinari, nella posizione di unico assegnatario del podere 1006-1006/A del Comune di Bracciano, per effetto della delibera n. 116/0769 del 18 febbraio 1975 (vedi, al riguardo, dichiarazione dell’Ente Maremma prot. n. 1745/77; attestazione dello stesso Ente in data 12 maggio 1975 ,prot. n. 2028/CL/ag; atto di assegnazione e vendita, a rogito notaio Armati di Roma, in data 22 luglio 1955, rep. n. 12327).
Col terzo punto di domanda parte ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 13, comma 1° del Regolamento regionale n. 1/2001, rilevando che sarebbe stata omessa, nella specie, la richiesta prioritaria al Comune di assegnazione, a titolo oneroso, di un’area pubblica.
L’esame della censura non necessita di particolari considerazioni, ove si eccettui il rilievo che la predetta disciplina regolamentare è stata annullata con sentenza definitiva n. 7015/2001 della Sezione II di questo Tribunale.
Con tale decisione il giudice amministrativo ha, comunque, statuito che dal quadro normativo vigente in materia di installazione e mantenimento di impianti radio base per telefonia mobile, segnatamente sotto i profili della tutela ambientale e della salute pubblica (quadro confermato dalla legge 22 febbraio 2001, n. 36, concernente la protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici) si evince l’esigenza di fissare, nell’ambito del territorio nazionale, principi e criteri informati a carattere di uniformità ed omogeneità, onde evitare la presenza di parcellizzati (e potenzialmente dissonanti) interventi di regolamentazione che, ove lasciati alla mera iniziativa delle autorità locali, ben sarebbero suscettibili di presentare tratti significativamente disarmonici.
Spetta, dunque, esclusivamente allo Stato la funzione di stabilire i criteri ed i limiti rilevanti, ai fini della protezione della popolazione dalle potenzialità nocive insite nell’esposizione a campi elettromagnetici, ed è pertanto preclusa anche alla Regione la potestà di regolare la materia dell’installazione di impianti radio base per telefonia cellulare, con specifico riferimento ai profili di tutela ambientale e di salvaguardia della salute pubblica.
Pertanto, in via di principio, gli impianti funzionali all’esercizio del servizio pubblico di telefonia cellulare devono essere considerati compatibili con qualsiasi tipo di zonizzazione (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 13 febbraio 2002, n. 983), stante che, in assenza di una specifica previsione urbanistica, deve ritenersi consentita sull’intero territorio comunale la collocazione di tali impianti di interesse generale, i quali presuppongono la realizzazione di una rete che dia uniforme copertura al territorio medesimo (cfr, Cons. Stato, 16 novembre 2004, n. 7502).
Vanno parimenti disattesi il quarto ed il quinto mezzo di gravame, che possono essere trattati congiuntamente a ragione del fatto che entrambi i motivi incentrano i propri argomenti di censura sulla violazione delle norme urbanistiche, in materia di previa pianificazione attuativa delle previsioni edificatorie e di fissazione degli indici di altezza massima delle costruzioni.
Si osserva, al riguardo, che l’installazione degli impianti in questione non può confondersi con la realizzazione degli insediamenti abitativi, sicché non può ad essa applicarsi la normativa urbanistica ed edilizia dettata per l’edificazione di complessi residenziali, laddove sia richiesta la preventiva approvazione di piani particolareggiati di iniziativa pubblica o privata.
Né può farsi questione di altezze massime consentite dagli strumenti urbanistici, sia in vigore che in itinere, in quanto la normativa di piano regolatore che prescrive l’altezza massima degli edifici non è applicabile agli impianti di teleradiocomunicazione. E’, perciò, illegittimo un diniego di costruzione di un traliccio metallico porta-antenne destinato al servizio di telefonia mobile, adottato dal Sindaco sul presupposto che esso eccede l’altezza massima degli edifici realizzabili nell’area interessata (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 5 dicembre 1996, n. 884).
Ed è stato ritenuto, del pari, illegittimo il provvedimento comunale di diniego di una concessione edilizia in sanatoria per una stazione radio base per la telefonia mobile, fondato sul contrasto tra tale impianto e il limite di altezza degli edifici prescritto per il centro abitato; infatti, l’applicazione analogica di una normativa dettata per gli edifici alle stazioni radio base non è consentita, non potendosi equiparare costruzioni ed impianti tecnologici, né può legittimarsi solo per l’esistenza di un’esigenza conservativa di nuclei abitati e contesti, con inammissibile sovrapposizione dell’apprezzamento dell’interprete all’operatività dei canoni di interpretazione (Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2003, n. 7725).
Conclusivamente, la ravvisata infondatezza dei prospettati motivi di doglianza conduce al rigetto della proposta impugnativa.
Spese compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Seconda bis, respinge il ricorso meglio specificato in epigrafe.
Spese compensate.

Così deciso in Roma, il 9 febbraio 2006, in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori Giudici:

Patrizio GIULIA – Presidente
Francesco GIORDANO – Consigliere rel. estensore
Renzo CONTI – Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 11/5/2006 n.3484 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia, Est. Cogliani
M. Innocenzi Maurizio e G. De Paulis (Avv.ti C. Faliero e F. Federici) c/ Comune di Genzano di Roma ( n.c.)

sulle condizioni affinché lo sbancamento di  un terreno possa essere considerato come “inizio lavori” al fine di interrompere la decorrenza dei termini di decadenza di una concessione edilizia

1. Processo amministrativo – Impugnazione – Provvedimento amministrativo – Assenza dell’indicazione del termine e dell’autorità cui è possibile ricorrere – Mera irregolarità – Errore scusabile – Sussiste

2. Autorizzazioni e concessioni – Concessione edilizia – Sbancamento del terreno – Costituisce “inizio lavori” – Decadenza dalla concessione – Non sussiste – Condizioni

1. La mancata indicazione, nel provvedimento impugnato, del termine e dell’autorità cui è possibile ricorrere comporta una mera irregolarità e non incide nè sulla validità nè sull’efficacia dell’atto, ma impedisce solo la decorrenza del termine di impugnazione e può, pertanto, dare luogo alla remissione in termini per errore scusabile.

2. Al fine di interrompere la decorrenza dei termini di decadenza di una concessione edilizia, lo sbancamento del terreno non può essere considerato come inizio dei lavori, non essendo di per sè idoneo a dimostrare l’effettiva volontà del soggetto, titolare di concessione edilizia, di realizzare il manufatto previsto; tuttavia qualora lo sbancamento sia inserito in un contesto per cui sia “messa a punto l’organizzazione del cantiere e vi siano altri indizi che dimostrino il reale proposito del titolare della concessione edilizia di proseguire i lavori sino alla loro ultimazione ed al completamento dell’opera”, esso va considerato in maniera diversa ed utile ai fini del verificarsi della condizione dell’inizio dei lavori.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7653 R.G. del 1999 proposto da

Innocenzi Maurizio e De Paulis Giuseppina, rappresentati e difesi dagli avv.ti Faliero Comandino e Fabrizo Federici ed elettivamente domiciliati presso lo studio del’avv. Alessandro Zunica, in Roma, a piazza dlla Libertà 10;

contro

Comune di Genzano di Roma, n.c.;

per l’annullamento previa sospensiva
– del provvedimento dirigenziale del 26.11.1998 prot. N. 22791 con cui veniva dichiarata la decadenza della concessione edilizia n. 36/97 de 24.9.1997, intestata ai ricorrenti, per avvenuta decorrenza del termine stabilito per l’inizio dei lavori;

– del provvedimento dirigenziale emesso in data 15.3.99 a seguito di nuova istruttoria procedimentale con cui era nuovamente dichiarata la decadenza della concessione edilizi n. 36/97 del 24.9.1997;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore alla pubblica udienza 23 febbraio 2006 il Cons. Solveig Cogliani, ed uditi i procuratori della parte ricorrente come da verbale di causa agli atti del giudizio;

Con il ricorso indicato in epigrafe, gli istanti esponevano che in data 8.7.1997 avevano presentato domanda di concessione edilizia per l‘esecuzione di un fabbricato di civile abitazione in loc. Pedica, che era assentita dal Comune di Genzano a seguito del pagamento degli oneri dovuti in data 24.9.1997. Gli stessi evidenziavano che i data 22.9.98 avevano dato formale comunicazione di inizio dei lavori ed avevano inoltrato all’amministrazione regionale domanda di autorizzazione sismica, provvedendo, alla realizzazione dello sterro del fabbricato, delle fondazioni della rampa ed alla predisposizione dell’intero cantiere. Nonostante tale asserita attività, il Comune inviava un primo provvedimento dirigenziale con cui era dichiarata la decadenza dalla concessione per decorrenza del termine di inizio dei lavori. Tale provvedimento, del 26.11.1998, privo dell’indicazione dell’Autorità cui rivolgere l’impugnazione, determinava i ricorrenti a produrre delle note esplicative sullo stato dei lavori.

Tuttavia, con il successivo provvedimento del 1999, anch’esso impugnato, l’amministrazione confermava la propria determinazione, tuttavia a seguito di nuova istruttoria, facendo rilevare che il mero sbancamento del terreno non può costituire inizio dei lavori e che dal rapporto dei vigili urbani del 24.2.1999 n. 782 e dalla documentazione fotografica allegata, si evincerebbe che non vi erano altre opere eseguite prima del termine stabilito nel titolo edilizio.

Gli istanti, dunque, chiedevano l’annullamento delle due determinazioni. Deducevano, quanto al primo provvedimento, la violazione degli artt. 3, 7 e 8 della l. n. 241 del 1990, infatti lo stesso era emesso senza alcuna comunicazione agli interessati, dovendosi ritenere caduti in errore scusabile ai fini del termine di decadenza per la mancata indicazione dell’Autorità cui era possibile proporre ricorso ed i termini.

Censuravano, altresì, il secondo provvedimento del 15.3.99 prot. N. 565 per vizio di eccesso di potere e violazione di legge in relazione agli artt. 3, 7 e 8 della l. n. 241 del 1990, per essere stato emesso in assenza di comunicazione agli interessati dell’avvio del procedimento , nonché per difetto di istruttoria e motivazione, essendo stato determinato dall’errata rappresentazione dei fatti di cui al rapporto dei V.U. del 19.11.1998 e del 24.2.1999.

Chiedevano dunque l’annullamento dei predetti provvedimenti.

L’amministrazione non si costituiva.

La causa era trattenuta in decisione.

Preliminarmente osserva il Collegio che deve ammettersi nella fattispecie in questione, il configurarsi dell’errore scusabile ai fini della tempestività dell’impugnazione del primo dei provvedimenti censurati.

Infatti, “La mancata indicazione, nel provvedimento impugnato, del termine e dell’autorità cui è possibile ricorrere comporta una mera irregolarità e non incide nè sulla validità nè sull’efficacia dell’atto, ma impedisce solo la decorrenza del termine di impugnazione e può, pertanto, dare luogo alla remissione in termini per errore scusabile.”

(ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 23 settembre 2003, n. 11553)
Nella specie, è palese che la mancata comunicazione di avvio del procedimento e dell’esito negativo di siffatto procedimento faceva cadere in errore gli interessati che ritenevano, a fonte del primo atto, di poter produrre una nota partecipativa e di chiarimento all’amministrazione, con cui spiegavano l’andamento dei lavori. Solo a seguito di tale documento, l’amministrazione emanava il secondo provvedimento, che era impugnato nei termini dai ricorrenti e che prendeva a fondamento non solo la predetta istruttoria e la motivazione in ordine alla irrilevanza dello sbancamento, ma l‘ulteriore accertamento dei vigili urbani del 24.2.1999.

Deve ritenersi ammissibile, dunque, sulla base delle svolte considerazioni, il ricorso avverso entrambi gli atti.

Per entrambi i provvedimenti è presupposto necessaro e sufficiente il fatto che il mero sbancamento non possa essere considerato utile ai fini della configurazione di inizio dei lavori.

Ai fini della decisione sulla controversia, assume rilevanza il fatto che l’Amministrazione non si sia difesa e, comunque, non abbia contestato le foto prodotte in atti in relazione alla consistenza dello sbancamento di cui trattasi.

Orbene, infatti, seppure è ragionevole ritenere “In base ad un pacifico insegnamento giurisprudenziale, lo sbancamento del terreno non può essere considerato come inizio dei lavori, non essendo di per sè idoneo a dimostrare l’effettiva volontà del concessionario di realizzare il manufatto assentito.”(T.A.R. Sardegna, 6 agosto 2003, n. 1001), è pur vero che laddove lo sbancamento medesimo sia inserito in un contesto per cui sia “messa a punto l’organizzazione del cantiere e vi siano altri indizi che dimostrino il reale proposito del titolare della concessione edilizia di proseguire i lavori sino alla loro ultimazione ed al completamento dell’opera” (elementi evidenziati ex multis in Consiglio Stato, sez. IV, 3 ottobre 2000, n. 5242), esso va considerato in maniera diversa ed utile ai fini del verificarsi della condizione dell’inizio dei lavori.

L’istruttoria compiuta dall’amministrazione, pertanto, non può esulare da un concreto esame della situazione specifica in interesse.

Nella fattispecie in oggetto, le fotografie allegate agli atti e, come evidenziato, non smentite dall’Amministrazione, mostrano come si trattasse di un consistete lavoro di sbancamento, inserito nel cantiere avviato e delimitato.

I provvedimenti impugnati, pertanto, risultano viziati per carenza di istruttoria e fondati sulla base di una errata rappresentazione della realtà di fatto, con conseguente illegittimità della motivazione.

Tali considerazioni sono sufficienti all’accoglimento del ricorso ed all’annullamento degli atti impugnati.

Sussistono giusti presupposti per la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda bis, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 23.2.2006, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:
– Patrizio Giulia, Presidente

– Renzo Conti, Consigliere

– Solveig Cogliani, rel. Cosigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 11/5/2006 n.3480 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro Est. Lamberti
N.F.IMPIANTI s.r.l. (Avv. Casertano) c/ Comune di Penne(Avv. Modesti), Società Land s.r.l. (Avv.ti Valeri, Dori)

1) Contratti della P.A.-Gara –Aggiudicazione provvisoria – Natura – Effetti per l’aggiudicatario
2) Contratti della P.A.- Gara – Mancato esame della documentazione integrativa di un concorrente – Motivo – Errore materiale della amministrazione – Obbligo di ripetere la gara – Non sussiste – Valutazione in successiva sessione di gara della documentazione – Ammissibilità
3) Contratti della P.A. – Gara – Tutela della segretezza delle offerte – Nelle gare soggette a ribasso – Limiti

1) L’ aggiudicazione provvisoria rappresenta un atto infraprocedimentale, soggetto a conferma o a revisione, nei cui riguardi il partecipante dichiarato provvisoriamente aggiudicatario non vanta alcuna posizione giuridicamente tutelata al provvedimento di aggiudicazione definitiva ma è titolare di una mera aspettativa, la cui inosservanza impone la comunicazione di riapertura del procedimento ove se ne verifichi la necessità e non l’ annullamento dell’intera gara in presenza di fatti sopravvenuti che ne comportino la ripetizione di una fase , secondo il principio di conservazione degli atti della P.A. e di continuità della sua attività.

2) Nella gare d’appalto da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso, qualora venga omesso l’ esame dei documenti integrativi di un concorrente per mero errore materiale (determinato dalla trasmissione del plico ad ufficio incompetente della stessa amministrazione aggiudicatrice), la commissione di gara può procedere ad una successiva sezione di gara per valutare anche tale documentazione, potendo addivenire anche all’aggiudicazione provvisoria al suddetto concorrente. Infatti l’avere pretermesso per mero ed incontestato errore materiale l’esame della documentazione integrativa di un partecipante alla gara non comporta l’onere di ripetere l’intera gara previo annullamento, ma di riprendere il procedimento dal punto in cui si è verificato l’errore.
3) L’esigenza di tutela della segretezza delle offerte impone il rinnovamento dell’intero procedimento nei soli casi in cui alla commissione aggiudicatrice sia richiesto l’esercizio del potere di discrezionalità tecnica nel visionare e valutare le offerte e la commissione vi abbia inoltre già provveduto, con l’apertura delle buste contenenti le relative offerte economiche. Nelle gare soggette a ribasso, nelle quali la Commissione valuta secondo criteri aritmetici di calcolo, invece l’esigenza delle segretezza delle offerte opera solo sino al momento in cui le buste entrano nella disponibilità dell’amministrazione, ma non oltre. Acquisiti i plichi, infatti, il contenuto delle offerte unitamente ai ribassi entra nella disponibilità della stazione appaltante, cui spetta garantire che non si verifichino alterazione nel loro contenuto, volte a falsare i risultati della gara in spregio della par condicio dei concorrenti.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9314/2003, proposto
N.F. IMPIANTI s.r.l., con sede in S. Nicola la Strada (CE), in persona del legale rappresentante pro tempore, ing. Giuseppe Nuzzo, rappresentato e difeso dagli avv. Gabriele Casertano e Francesco Casertano, elettivamente domiciliato in Roma, via Panama, n. 74, presso l’avv. Emilio Iacobelli;

contro

il comune di Penne, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Modesti ed elettivamente domiciliato Roma, via Prospero Alpino, n. 76, presso l’avv. Tonino Presta;

e, nei confronti
della società Land s.r.l., con sede in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Valeri e Sebastiana Dore ed elettivamente domiciliato in Roma, via Pasubio n. 2, presso il loro studio ;

per la riforma
della sentenza del Tar dell’Abruzzo – Pescara in data 24 luglio 2003, n. 662.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2006, relatore il Consigliere Cesare Lamberti e uditi, altresì, gli avvocati Modesti e Fonti per delega, quest’ultimo, di Valeri.

FATTO

La ricorrente s.r.l. N.F. Impianti, espone di essere risultata aggiudicataria della gara indetta dal Comune di Penne (Pescara) per l’affidamento dei lavori di risanamento conservativo del palazzo De Leone Castiglione, trasformato in Museo d’arte, per un importo a base d’asta di € 370.000/00, secondo il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara senza prefissione di alcun limite di ribasso. Nella seduta del 28 gennaio 2003 Commissione di gara rinviava la sessione a data da destinare onde permettere agli otto dei nove concorrenti di presentare le dichiarazioni richieste ai punti 11a 1bis) e 11m) del bando circa l’inefficacia sull’offerta dell’indicazione delle voci e quantità riportate nella lista delle categorie di lavoro e forniture previste per l’esecuzione dell’appalto relativamente alla parte a corpo (11a 1bis) e il mancato ricorso al piani individuali di emersione ex lege n. 383/01. I termini della gara venivano riaperti con nota 11.3.2003 del Comune e la commissione di gara, nella riunione del 27 marzo 2003, procedeva all’apertura dei plichi integrativi, ad esclusione di quello della società N.F. Impianti nonostante fosse stato regolarmente trasmesso ed aggiudicava provvisoriamente la gara alla società Land. Accortosi dell’omissione, il comune rendeva noto ai partecipanti con lettera a.r. del 8.4.2003, che la commissione di gara nella seduta del 27.3.2003 non ha preso in esame l’integrazione prodotta in data 21.3.2003 dalla ditta N.F. Impianti s.r .l. in quanto non trasmessa, per mero errore materiale, all’ufficio competente e che era necessario procedere allo svolgimento di una nuova sessione di gara, fissata il 17 aprile 2003 alle ore 15,30. In tale seduta la commissione di gara procedeva all’apertura del plico della N.F. Impianti che risultava aggiudicataria provvisoria con un ribasso del 14,527%. Con determina 9.6.2003, n. 97 del dirigente del settore tecnico-manutentivo del Comune erano approvati gli atti di gara con aggiudicazione in via definitiva dei lavori alla società N.F. Impianti. L’aggiudicazione è stata annullata dal Tar Abruzzo, Pescara, su ricorso della società Land s.r.l. in quanto la riammissione della società N.F. Impianti viola i principi di continuità delle gare, di par condicio e di persistente segretezza delle offerte che sovrintendono le gare d’appalto. Avverso la sentenza muove appello la società N.F. Impianti, chiedendo l’annullamento della decisione ed il risarcimento del lucro cessante. Si sono costituiti nella presente fase la società Land S.r.l. chiedendo la conferma della sentenza e il comune di Penne che ne chiede l’annullamento in adesione all’appello, con rigetto del solo capo di domanda relativo al risarcimento del danno.

DIRITTO

Con la sentenza in epigrafe, è stata annullata l’aggiudicazione in favore dell’appellante s.r.l. N.F. Impianti della gara indetta dal Comune di Penne (Pescara) per l’affidamento dei lavori di risanamento conservativo del palazzo De Leone Castiglione, trasformato in Museo d’arte. Il primo giudice ha ritenuto illegittima la riapertura della gara d’appalto, dopo che era intervenuta l’aggiudicazione provvisoria in favore di un concorrente ed era venuta meno la segretezza delle offerte, potendo l’Amministrazione, in presenza di vizi del procedimento, annullamento d’ufficio la gara ma non riaprirla. L’appello della s.r.l. N.F. Impianti deve essere accolto, perché fondato nelle sue prospettazioni. Nella costante giurisprudenza di questo Consiglio, l’aggiudicazione provvisoria rappresenta atto infraprocedimentale, soggetto a conferma o a revisione, nei cui riguardi il partecipante dichiarato provvisoriamente aggiudicatario non vanta alcuna posizione giuridicamente tutelata al provvedimento di aggiudicazione definitiva ma è titolare di una mera aspettativa, la cui osservanza impone la comunicazione di riapertura del procedimento ove se ne verifichi la necessità e non l’annullamento dell’intera gara in presenza di fatti sopravvenuti che ne comportino la ripetizione di una fase, secondo il principio di conservazione degli atti della p.a. e di continuità della sua attività (Cons. Stato, IV, 27 dicembre 2001, n. 6420; Consiglio Stato, sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5903). Avere pretermesso, per mero ed incontestato errore materiale, l’esame della documentazione integrativa di un partecipante alla gara, come era la società M.F. Impianti in forza della precedente ammissione, non comporta l’onere di ripetere l’intera gara previo annullamento, ma di riprendere il procedimento dal punto in cui si è verificato l’errore, come correttamente ha fatto il comune. Del resto, le stesse modalità della gara – aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, senza prefissione di alcun limite di ribasso – non erano tali da alterare le condizioni con il riesame dell’offerta non considerata nella precedente sessione di lavoro della commissione né sotto l’aspetto della segretezza né sotto quello della continuità delle operazioni. Il principio della segretezza delle offerte è infatti rivolto (unitamente alle altre caratteristiche quali la compiutezza, la completezza, la serietà e l’indipendenza) ad assicurare il gioco della libera concorrenza e del libero confronto attraverso cui può giungersi ad individuare il miglior contraente possibile (Consiglio Stato, sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5185). L’esigenza di tutela della segretezza delle offerte impone il rinnovamento dell’intero procedimento nei soli casi in cui alla commissione giudicatrice sia richiesto l’esercizio del potere di discrezionalità tecnica nel visionare e valutare le offerte e la commissione vi abbia inoltre già proceduto, con l’apertura delle buste contenenti le relative offerte economiche (Cons. Stato, IV, 10 giugno 2004, n. 3731). Nella gara in esame, che si svolgeva con il criterio del maggior ribasso rispetto al prezzo predeterminato dall’amministrazione, la commissione doveva procedere alle sole operazioni aritmetiche di calcolo, priva di qualsivoglia discrezionalità, trattandosi semplicemente di determinare quali fra le imprese ammesse alla gara avesse la più elevata percentuale di ribasso rispetto al prezzo base fissato dall’amministrazione. L’esigenza della segretezza dell’offerta operava pertanto sino al momento in cui le relative buste entravano nella disponibilità dell’amministrazione, onde evitare che ciascuna impresa venisse a conoscenza del ribasso della concorrente, ma non oltre. Acquisiti i plichi, il contenuto delle offerte unitamente ai singoli ribassi entra nella disponibilità della stazione appaltante, cui spetta garantire che non si verifichino alterazioni nel loro contenuto, volte a falsare i risultati della gara in spregio della par condicio dei concorrenti. Tutto ciò non si è verificato nel caso di specie, ove l’operato del comune ha inteso garantire la riparazione di un errore materiale, verificatosi all’interno dei propri uffici che non avevano consegnato tempestivamente alla commissione i documenti inviati dall’impresa appellante ad integrazione dei requisiti di partecipazione alla gara. Né del resto può intendersi violato il principio della continuità delle pubbliche gare. In disparte ogni considerazione che la nuova seduta di gara si è tenuta il 17 aprile 2003 e pertanto circa soli venti giorni dopo l’aggiudicazione provvisoria alla società Land avvenuta il 27 marzo 2003, va riaffermata l’esigenza di legalità dell’agire amministrativo, nei cui confronti le esigenze di celerità appaiono recessive, qualora il procedimento venga comunque definito entro ragionevoli limiti di tempo, come nella specie si è verificato. La sentenza di primo grado deve essere pertanto riformata e l’appello va accolto, anche se non nella sua totalità, dovendo essere respinta la domanda di risarcimento del danno per totale assenza di colpa del comune. Le spese di giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello della società M.F. Impanti e, in riforma della decisione impugnata, respinge il ricorso originario della società Land. Condanna l’appellata s.r.l. Land alle spese di ambedue i gradi di giudizio in favore dell’appellante che liquida nella misura di € 5.000/00 compensate per un terzo, oltre Iva C.A.P. e spese generali. Compensa le spese nei confronti del Comune di Penne.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso addì 21 febbraio 2006 in camera di consiglio con l’intervento di:
Sergio Santoro Presidente

Giuseppe Farina Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere est.

Goffredo Zaccardi Consigliere

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