Ettore Leotta – Presidente, Desirée Zonno – Estensore

sul divieto ex art. 23-bis comma 9, d.l. n. 112 del 2008, in relazione a società miste

1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Disfunzioni consistenti nella mancata presenza di documenti nel sito della Stazione appaltante – Doglianza – Proroga del termine di presentazione delle offerte – Richiesta – Diniego illegittimo – Effetti.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.23-bis comma 9, d.l. n.112 del 2008 – Divieto – Ambito soggettivo – Individuazione.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.23-bis comma 9, d.l. n.112 del 2008 – Divieto – Interpretazione.

1. In tema di affidamento di un appalto pubblico, la partecipante che eventualmente si dolga di disfunzioni consistenti nella mancata presenza di documenti nel sito della Stazione appaltante non può pretendere di invalidare la gara, ma può richiedere alla stessa la proroga del termine di presentazione delle offerte e, solo laddove questa sia stata illegittimamente negata, può censurare la legittimità della procedura.

2. In tema di società miste, il divieto di cui all’art.23-bis comma 9, d.l. 25 giugno 2008 n.112, convertito in l. 6 agosto 2008 n.133, si applica solamente alle società che già gestiscono servizi pubblici locali a seguito di affidamento diretto o comunque a seguito di procedura non ad evidenza pubblica, con la precisazione che rientrano nel concetto di evidenza pubblica (“ovvero”) anche le forme previste dal comma 2 lett. b) dell’art. 23-bis.

3. In tema di società miste, il divieto di cui all’art.23-bis comma 9, d.l. 25 giugno 2008 n.112, convertito in l. 6 agosto 2008 n.133, va interpretato nel senso che esso non colpisce sic et simpliciter le società miste costituite con socio scelto con gara che non sia tesa a definire anche le modalità operative di gestione del servizio (preclusione soggettiva), ma nel senso che esso si rivolge alle società che gestiscono un servizio non affidato mediante gara, sicché le società miste, anche se non rientranti nell’ipotesi di cui all’art. 23 comma 2 lett. b, possono senz’altro ottenere la gestione di ulteriori servizi, partecipando alle relativa gare, purché risultino affidatarie di altri servizi conferiti a seguito di procedure ad evidenza pubblica.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 659 del 2010, proposto da:

Ased Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Luciano Orlando, con domicilio eletto presso Giuseppe De Luca, Avv in Reggio Calabria, via Sbarre Sup. n. 6/B;

Comune di Bova Marina, rappresentato e difeso dall’avv. Santo Asaro, con domicilio eletto presso Santo Asaro, via Castello n.9, Reggio Calabria;

Locride Ambiente Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Bevilacqua e Alessandra Stalteri, con domicilio eletto presso Rosario M. Giuffre,’ Avv. in Reggio Calabria, via D.Tripepi, n.57/C;

1) del verbale di gara del 29.09.2010 con il quale l’ASED srl è stata esclusa dall’appalto indetto con determina del responsabile del settore tecnico n. 155/2010 e la sua offerta non ammessa in quanto difforme a quanto previsto dal disciplinare, mentre la società Locride Ambiente è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria della gara;

2) di tutti gli altri atti ed operazioni di gara presupposti, collegati, connessi e consequenziali, ivi compresi l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ove intervenuti

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bova Marina e di Locride Ambiente Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il Comune di Bova, con deliberazione di G.M. n. 56 del 6.5.2010 ha demandato al Responsabile del Servizio competente di indire una gara ad evidenza pubblica per l’appalto del servizio di raccolta, trasporto e conferimento in discarica dei RSU ed assimilati, raccolta differenziata e raccolta ingombranti, per la durata di anni 1.

Con determinazione n. 155 dell’8.7.2010 emessa dal Responsabile del Settore Tecnico, ing. Letizia Panella, ha determinato di appaltare i lavori mediante procedura aperta ex art. 54 D.Lgs. 163/2006 con il criterio del prezzo più basso, ai sensi degli artt. 81 e 82 del predetto decreto, mediante ribasso sull’importo posto a base d’asta e fissato in € 310.000,00, oltre € 6.000,00 per oneri di sicurezza (non riducibili) ed IVA 10%.

Con bando di gara, pubblicato sulla G.U. n. 81 del 16.7.2010, è stata indetta la gara, indicandosi quale responsabile del procedimento il geom. Pasquale Tuscano (vedi punto V.1) e, in merito alle modalità di presentazione delle offerte, di partecipazione alla gara e alle caratteristiche dell’appalto, rinviandosi espressamente al disciplinare di gara e al capitolato speciale d’appalto disponibili, con il resto della documentazione complementare, oltre che presso la sede del Comune di Bova Marina, sul sito internet dell’Ente.

Allegando che sul predetto sito non risultava inserito nessuno dei documenti richiamati dal bando, la società ricorrente ha richiesto copia del disciplinare di gara, del CSA, del computo metrico (o altro documento utile adottato in merito alla determinazione dell’importo a base d’asta), nonché del DUVRI.

Il 21.7.2010 la stazione appaltante ha inviato, a mezzo e-mail, il CSA e il bando, come risulta dagli allegati alla nota prot. 6903 del 23.9.2010 del Responsabile Servizio Tecnico e, successivamente, in data 6.9.2010, dopo ripetuti solleciti, ha trasmesso (sempre a mezzo e-mail) il disciplinare di gara, senza fornire gli altri documenti richiesti dall’Ased srl.

Presa visione degli atti di gara, l’Ased in data 8.9.2010 ha inoltrato, a mezzo fax ed e-mail, la nota prot. n. 1516, contenente richieste di chiarimenti e di informazioni complementari in merito ad una serie di clausole contenute nel CSA e nel disciplinare di gara, senza ottenere, tuttavia, riscontro.

Il 29.9.2010, previo avviso alle due ditte partecipanti, il Responsabile del settore Ambiente, geom. Mauro, ha proceduto all’apertura delle buste e, dopo aver escluso l’offerta presentata dall’Ased srl (in quanto difforme da quanto previsto nel disciplinare di gara perché non contemplava il costo degli oneri di conferimento dei rifiuti), ha proclamato aggiudicataria provvisoria dell’appalto la società Locride Ambiente spa.

Della legittimità dell’intero procedimento di gara si duole la ricorrente, chiedendone l’annullamento per i tre motivi di seguito indicati.

Preliminarmente va respinta l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla controinteressata.

La Locride Ambiente adduce, infatti, il difetto di interesse al gravame, non essendo dimostrato che la ricorrente riuscirebbe a superare la prova di resistenza.

Ad avviso del Tribunale, l’interesse sussiste.

Le censure dedotte con il primo e terzo motivo, mirando ad invalidare l’intera procedura, soddisfano l’interesse strumentale alla ripetizione della gara.

Allo stesso risultato si giungerebbe in caso di accoglimento del secondo motivo (attinente la partecipazione dell’aggiudicataria), in quanto, essendo solo due le imprese partecipanti, in caso di esclusione della Locride Ambiente e restando ferma l’esclusione della Ased, la gara andrebbe reiterata.

Con il primo motivo la ricorrente denuncia l’illegittimità della propria esclusione dalla gara – violazione dei principi nazionali e comunitari in materia di obblighi di evidenza pubblica a tutela della concorrenza – violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 70 e 71 d.lgs. 12/4/2006 n° 163 – eccesso di potere – violazione della par condicio, dell’imparzialita’ e della trasparenza dell’azione amministrativa.

La censura può essere così riassunta.

Sul sito dell’ente non erano presenti i documenti di gara, diversamente da quanto indicato nel bando.

Dopo ripetuti solleciti il Comune ha fornito tutto, tranne DUVRI, Computo metrico e chiarimenti chiesti con nota dell’8.9.2010 (il termine per la presentazione delle offerte scadeva il 15.9.2010).

I chiarimenti richiesti riguardavano l’individuazione del soggetto su cui gravassero i costi derivanti dagli oneri di conferimento dei rifiuti (Comune o aggiudicatario).

Non avendo ricevuto i chiarimenti richiesti, l’Ased ha formulato un’offerta non comprensiva dei suddetti costi ed è stata per questo esclusa.

Lamenta l’illegittimità dell’esclusione per violazione degli art. 70, co 9, e 71 cod. appalti che prescrivono:

l’invio del capitolato d’oneri e della documentazione complementare, entro 6 giorni dalla richiesta, se tali documenti non sono disponibili in via telematica;

la comunicazione delle informazioni complementari, purché richieste in tempo utile, almeno 6 giorni prima della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta.

La censura è infondata.

Essa è in primo luogo indimostrata in punto di fatto.

Il Comune ha dichiarato nella propria memoria di costituzione che gli atti erano disponibili sul sito, ammettendo in via solo ipotetica che vi potessero essere state delle temporanee disfunzioni.

In presenza di specifica contestazione inerente le allegazioni in fatto di parte ricorrente, incombeva su quest’ultima, in base al principio di ripartizione dell’onere probatorio, dimostrare le disfunzioni riscontrate.

In ogni caso, posto che è discutibile l’obbligatorietà di risposta ai chiarimenti richiesti, l’effetto dell’omessa risposta deve essere rinvenuto nella possibilità di chiedere un differimento del termine di presentazione dell’offerta.

Infatti, la norma non stabilisce uno specifico effetto sanzionatorio per la mancata risposta, ma espressamente prevede (art. 70 co 10) la dilazione del termine.

Pertanto, la partecipante che eventualmente si dolga di tali disfunzioni non può pretendere di invalidare la gara, ma può richiedere alla stazione appaltante la proroga del termine di presentazione delle offerte e, solo laddove questa sia stata illegittimamente negata, può censurare la legittimità della procedura.

La conseguenza è, peraltro, conforme al principio di buona fede da un lato e di conservazione degli atti giuridici dall’altro.

La buona fede, nell’imporre la salvezza della posizione giuridica altrui, nei limiti dell’apprezzabile sacrificio, avrebbe imposto al partecipante di chiedere alla stazione appaltante di tenere il comportamento che avrebbe tutelato sufficientemente il proprio interesse (a conoscere gli atti e i chiarimenti), senza però invalidare l’intera procedura.

Tale comportamento sarebbe stato rappresentato dal differimento del termine di presentazione delle offerte.

Parimenti deve dirsi per il principio di salvezza, poiché la richiesta formulata nei termini anzidetti avrebbe consentito di ottenere il risultato utile idoneo a tutelare la posizione del ricorrente, salvaguardando l’interesse a non invalidare l’intera procedura.

Al contrario la ricorrente non ha neppure allegato di aver richiesto una proroga, ritenendo, invece, più opportuno presentare un’offerta non comprensiva degli oneri di conferimento.

A ciò si aggiungono delle ulteriori considerazioni.

il bando contemplava una modalità di accesso agli atti altrettanto idonea a garantirne la conoscibilità piena. Esso prevedeva, infatti, la loro disponibilità presso gli uffici comunali (puntualmente indicati). La modalità non comportava neppure particolari oneri per il ricorrente (impresa locale).

Tale modalità può ritenersi, data la facilità di reperimento dei documenti e la facilità di accesso agli uffici, del tutto analoga all’accesso per via elettronica.

i chiarimenti sono stati richiesti solo l’8.9.2010, cioè 7 giorni prima della scadenza del termine. Se si considera che, in base a quanto previsto dall’art. 71 co 2, cod. app., la risposta deve pervenire almeno 6 giorni prima della scadenza, si comprende bene che le informazioni complementari non sono state richieste in tempo utile, sicché non può assumersi la violazione della disposizioni contenute nella norma citata.

i chiarimenti richiesti erano in realtà superflui in quanto, come indicato dal Comune nella propria memoria di costituzione, il CSA già indicava che l’appalto era “a corpo” e come tale comprensivo di tutte le attività indicate nell’oggetto, tra cui rientrava anche il conferimento.

La conoscenza del DUVRI e del computo metrico non erano in realtà necessari per la formulazione dell’offerta. Infatti gli oneri di sicurezza non erano soggetti a ribasso (sicchè la conoscenza del DUVRI non poteva rilevare ai fini dedotti dalla ricorrente) ed il computo metrico poteva rilevare, al più, ai fini della valutazione di congruità della determinazione della base d’asta da parte della stazione appaltante (tanto è vero che la Ased Srl nel ricorso non chiarisce per quali motivi il computo metrico fosse necessario per la formulazione dell’offerta).

Con il secondo motivo di ricorso la società esclusa denuncia l’illegittimità della partecipazione della controinteressata e la successiva aggiudicazione in suo favore per violazione dell’art. 23 bis d.l. n. 112/2008; eccesso di potere per sviamento e falso presupposto in fatto e diritto.

Data la natura della Locride Ambiente spa, l’art. 23 bis, co 9 d.l. n. 112/2008 non le consentirebbe di partecipare alla gara in questione.

In primo luogo perché già affidataria diretta del servizio di raccolta differenziata da parte dello stesso Comune di Bova (rispetto al quale l’odierno appalto risulta avere oggetto più esteso, comprendendo anche la raccolta di RSU e rifiuti ingombranti).

Tale prima parte della censura non è fondata.

La controinteressata ha negato di essere allo stato affidataria diretta di qualunque servizio pubblico locale, atteso che sono tutti cessati gli originari affidamenti determinati dallo stato di emergenza ambientale (che comunque la Locride Ambiente spa contesta possano qualificarsi come affidamenti diretti, essendo stati preceduti da gara per la scelta del socio).

In presenza di tale contestazione, secondo il criterio di riparto dell’onere probatorio sarebbe spettato alla ricorrente dimostrare la perdurante qualità di affidataria diretta che, alla luce delle difese dell’aggiudicataria, non può certo desumersi dalla deliberazione n. 16 del 25.2.2005 del Consiglio Comunale del Comune di Bova Marina, avente per oggetto l’approvazione della convenzione con la società mista “Locride Ambiente”, attesa la sua risalenza nel tempo e la compatibilità con una successiva cessazione dell’affidamento.

La Ased srl contesta poi la possibilità di partecipazione per l’aggiudicataria, in quanto società mista.

Secondo l’interpretazione propugnata dalla ricorrente, il tenore letterale dell’art. 23 bis, co 9 d.l. n. 112/2008 escluderebbe dalla possibilità di acquisire ulteriori servizi pubblici le società miste costituite con socio scelto con gara tesa a definire anche le modalità operative di gestione del servizio (fattispecie di cui all’art. 23 bis, comma 2, lett. b). In tale ipotesi rientrerebbe la Locride Ambiente spa.

Tale tesi non è accoglibile per un duplice ordine di ragioni.

In primo luogo perché non è condivisibile l’interpretazione della norma data dalla ricorrente.

Questo Tar con sentenza n. 561/2010 (confermata in appello con decisione, la cui motivazione non risulta ancora depositata) ha già chiarito di aderire a diversa opzione interpretativa.

Il comma 9 dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 e succ. modif. (da ultimo introdotte dal D.L. n. 135/2009 e dalla legge n. 166/2009) dispone che “le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, che, in Italia o all’estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2, lettera b), nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società quotate in mercati regolamentati e al socio selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti”.

La ricorrente sostiene che la Locride Ambiente s.p.a. incorrerebbe nel divieto, previsto nel primo periodo del predetto comma 9, di partecipare a gare per l’affidamento di servizi pubblici locali ulteriori rispetto a quelli che già gestisce, in quanto l’espressione “ovvero ai sensi del comma 2, lettera b)” equiparerebbe agli affidamenti diretti e a quelli scaturiti da procedure non ad evidenza pubblica quelli operati a favore di “società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento” (art. 23 bis, comma 2, lett. b), cit.).

Tale lettura della disposizione in questione, seppure consentita dalla lettera della stessa, non può essere condivisa, giacché l’affidamento a società mista costituita con le modalità indicate dal comma 2, lett. b), dell’art. 23 bis si appalesa, ai fini della tutela della concorrenza e del mercato – del tutto equivalente a quello mediante pubblica gara, sicché risulterebbe irragionevole ed immotivata – anche alla luce dei principi dettati dall’Unione europea in materia di partenariato pubblico privato (v. Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico – privati istituzionalizzati (PPPI) 2008/C91/02 in G.U.U.E. del 12 aprile 2008) – l’applicazione, nei confronti di società di tale specie, del divieto di partecipazione alle gare bandite per l’affidamento di servizi diversi da quelli in esecuzione.

Va, dunque, preferita l’interpretazione della disposizione – pure consentita dalla sua lettera – secondo cui il divieto in parola si applica solamente alle società che già gestiscono servizi pubblici locali a seguito di affidamento diretto o comunque a seguito di procedura non ad evidenza pubblica, con la precisazione che rientrano nel concetto di evidenza pubblica (“ovvero”) anche le forme previste dal comma 2, lett. b), dell’art. 23 bis., cit.

In ogni caso, qualunque sia l’interpretazione della norma in questione, in punto di fatto la controinteressata non rientrerebbe, comunque, nella previsione dell’art. 23 bis, comma 2, lett. b) e per ciò nel divieto, ai sensi del comma 9, di partecipazione a gare.

Infatti, è la stessa ricorrente ad allegare, nel corpo della stessa doglianza, che la Locride Ambiente spa è società costituita con un socio scelto con procedura ad evidenza pubblica, ma senza determinazione, nell’ambito della gara, dei compiti operativi (v. pagg 9 e 10 ricorso), sicchè essa non integra l’ambito soggettivo previsto.

La ricorrente sostiene poi che, anche a ritenere non applicabile il divieto di cui al co 9 dell’art. 23 bis, desumibile dall’essere società mista costituita con socio scelto con gara tesa a definire anche le modalità operative di gestione del servizio (ipotesi di cui all’art. 23 bis, comma 2, lett. b), in ogni caso la controinteressata incorrerebbe nel divieto di partecipazione, sancito dall’art. 23 bis, comma 9, per essere essa società mista non rispondente alle caratteristiche di cui al predetto comma 2 lett. b).

In altri termini la Locride Ambiente Spa non avrebbe potuto partecipare alla gara oggetto della presente impugnativa, in quanto soggetta al divieto di cui al comma 9 dell’art. 23 bis D.l. 25/6/2008 n° 112 e successive modificazioni o perché incorrono in detto divieto le società miste costituite ai sensi del comma 2 lett. b del predetto articolo o perché, comunque, aderendo alla tesi interpretativa seguita da questo Tar, il divieto colpirebbe quantomeno le società miste non rispondenti alle caratteristiche di cui al predetto comma 2 lett. b).

Anche tale tesi è infondata.

Essa muove dall’assunto che il co 9 cit. contenga un divieto di acquisizione di ulteriori servizi rispetto a quelli già gestiti per:

le società che gestiscono un servizio pubblico locale in virtù di affidamento diretto;

le società che gestiscono un servizio pubblico locale in virtù di una procedura non ad evidenza pubblica;

le società che gestiscono un servizio pubblico locale in virtù di una procedura non ai sensi del co 2 lett. b), cioè le società con socio scelto con gara che non sia tesa a definire anche le modalità operative di gestione del servizio, ovverosia società miste con socio scelto a seguito di procedura, per così dire, generica;

soggetti gestori delle reti degli impianti etc.

Logico corollario di tale tesi interpretativa sarebbe che le società miste con socio scelto con gara che non sia tesa a definire anche le modalità operative di gestione del servizio che gestiscono un qualsiasi servizio pubblico locale, anche se affidato a seguito di gara ad evidenza pubblica, non potrebbero, per tale connotazione soggettiva, acquisire la gestione di ulteriori servizi, neppure partecipando a gare ad evidenza pubblica.

Il divieto pertanto, si risolverebbe in una preclusione soggettiva, connessa alla tipologia della società.

La tesi non è condivisibile in primo luogo perché essa condurrebbe all’assurda conclusione che le società miste del tipo indicato, se già affidatarie di un servizio (anche se acquisito a seguito di gara) non potrebbero partecipare mai ad altra gara ad evidenza pubblica, tesa all’affidamento di un servizio pubblico.

In secondo luogo perché, se così interpretata, la norma di cui all’art. 23 bis, co 9,cit. difetterebbe di coordinamento con la disposizione contenuta nell’ art. 13 D.L. 4/7/2006 n. 223 – Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza- .

Il co 1 di tale ultimo articolo così recita “Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali e dei servizi di committenza o delle centrali di committenza apprestati a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare [esclusivamente] con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, nè in affidamento diretto nè con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti aventi sede nel territorio nazionale. Le società che svolgono l’attività di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di partecipazione ad altre società o enti.”

Tale norma, nel prevedere specifiche preclusioni alla partecipazione alle gare delle società miste (dunque anche quelle miste costituite con socio scelto con gara che non sia tesa a definire anche le modalità operative di gestione del servizio), espressamente esclude dall’ambito oggettivo del divieto i servizi pubblici locali, con ciò consentendo alle società miste (anche se la gara per la scelta del socio non abbia contemplato le modalità operative del servizio), la partecipazione alle gare tese all’affidamento di tali servizi.

Della norma in esame va, invece, preferita una diversa (e possibile) interpretazione.

Essa va letta nel senso che preclude l’acquisizione della gestione di ulteriori servizi:

– alle società affidatarie dirette di un servizio;

– alle società che abbiano ottenuto la gestione di un servizio senza gara (potendo l’evidenza pubblica estrinsecarsi o in una gara tesa alla scelta del gestore – partenariato contrattuale – o del socio c.d. operativo – partenariato istituzionale-).

Dunque, il divieto in parola va interpretato nel senso che esso non colpisce “sic et simpliciter” le società miste costituite con socio scelto con gara che non sia tesa a definire anche le modalità operative di gestione del servizio (preclusione soggettiva), ma nel senso che esso si rivolge alle società che gestiscono un servizio non affidato mediante gara, sicchè le società miste, anche se non rientranti nell’ipotesi di cui all’art. 23, co 2 lett. b, possono senz’altro ottenere la gestione di ulteriori servizi, partecipando alle relativa gare, purchè risultino affidatarie di altri servizi conferiti a seguito di procedure ad evidenza pubblica.

Tale approccio ermeneutico è il più coerente con la ratio della norma, che mira a colpire ogni effetto distorsivo della concorrenza derivante dall’affidamento di un servizio pubblico locale al di fuori delle regole dell’evidenza pubblica.

La seconda doglianza è, pertanto, infondata.

Con l’ultima censura la Ased s.r.l. denuncia l’irregolarità del procedimento di appalto- violazione dell’art. 10 d.lgs. n. 163/2006 – violazione degli artt. 4, 5 e 6 della l. n. 241/1990 – violazione degli artt. 12 csa e v.1 bando di gara – eccesso di potere – incompetenza – violazione dei principi di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa.

Espone in fatto che:

1) La deliberazione di G.M. n. 56/2010 ha demandato al Responsabile del Servizio competente (che, a detta della ricorrente, visto l’oggetto della gara, dovrebbe essere il responsabile del settore ambiente) di indire una gara ad evidenza pubblica per l’appalto del servizio di raccolta, trasporto e conferimento in discarica dei rifiuti solidi urbani ed assimilati;

2) Il Responsabile del Settore Tecnico (ing. L. Panella), con determinazione n. 155 dell’8.07. 2010, ha statuito di appaltare i lavori mediante procedura aperta, nominando responsabile del procedimento il geom. P. Tuscano, come risulta dall’art. 12 del CSA e dal punto V.1 del bando, il quale ha svolto tutti i compiti attinenti alla procedura, ivi compreso il sopralluogo della ditta Ased effettuato in data 14.9.2010.

3) l’apertura delle offerte e le relative operazioni è stata svolta, invece, dal Responsabile del settore ambiente.

Deduce da un lato l’illegittimità delle operazioni di gara, in quanto il RUP non sarebbe un dipendente dell’ente ma un collaboratore esterno; dall’altro l’incompetenza dell’organo che ha indetto la gara (Responsabile servizio tecnico), in quanto questa rientrerebbe nelle competenze del Settore Ambiente, come dimostrerebbe la gestione delle operazioni di gara da parte del Responsabile del relativo settore.

La censura è infondata.

In primo luogo è erroneo l’assunto che il RUP sia un collaboratore esterno. Il decreto sindacale n. 9/2010 è l’atto con cui il geom. Tuscano (RUP della presente procedura) è stato nominato in servizio.

Il tenore del decreto è chiaro nel determinare l’assunzione a titolo di lavoro subordinato ed a tempo determinato del soggetto in questione (v. quarto punto del dispositivo del decreto in cui si approva lo schema di contratto di lavoro subordinato), con costituzione dell’Ufficio di Staff ed inserimento del dipendente nel medesimo ufficio.

Si potrebbe discutere della legittimità di una nomina fiduciaria, come tale non preceduta da alcuna selezione pubblica, tuttavia, al di là di tale questione, che non viene in rilievo in questa sede, è indubbio che il geom. Tuscano fosse un dipendente pubblico.

Anche la dedotta censura di incompetenza del Responsabile del Settore tecnico non può trovare accoglimento.

Deve rilevarsi, infatti, che la ripartizione interna tra i vari Settori è demandata al regolamento o allo statuto comunale o, comunque, ad un atto organizzativo espressione di autonomia dell’ente locale.

Dunque, nulla esclude che l’organizzazione dell’ente preveda che l’indizione delle procedure di gara ed i relativi bandi siano affidati per competenza al Responsabile del Settore tecnico, mentre il concreto svolgimento della procedura sia demandato al Responsabile del Servizio competente per materia.

In assenza di una specifica allegazione in senso opposto (che avrebbe richiesto, quantomeno, l’indicazione della norma di regolamento violata), la censura non può che essere giudicata generica e, comunque, indimostrata.

Il ricorso va, pertanto, respinto.

Le spese possono essere integralmente compensate, vertendo la controversia essenzialmente su questioni (quali quelle relative all’interpretazione dell’art. 23 bis D.L.112/2008) su cui la giurisprudenza non è consolidata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese integralmente compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Giuseppe Caruso, Consigliere

Desirèe Zonno, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 11/4/2011 n.298 proviene da Giustamm.

Pres. Branca Est. Scola
Fata Morgana s.p.a. (Avv. Bianchi) C/ Comune Reggio Calabria(Avv. De Tommasi)

sull art. 23 bis sui servizi pubblici locali di rilevanza economica

1.Contratti p.a.– Servizi pubblici locali – Art.23-bis comma 9, d.l. n.112 del 2008 – Divieto – Ambito di applicazione.

2.Contratti p.a.- Gara -Commissione- Presidente – Cumulo compiti- Responsabile del procedimento- Incompatibilità-Insussistenza.

1. In tema di servizi pubblici locali di rilevanza economica, il divieto di cui all’art.23-bis comma 9, d.l. 25 giugno 2008 n.112, convertito in l. 6 agosto 2008 n.133, si applica solamente alle società che già gestiscono servizi pubblici locali a seguito di affidamento diretto o comunque a seguito di procedura non ad evidenza pubblica, con la precisazione che rientrano nel concetto di evidenza pubblica (“ovvero”) anche le forme previste dal comma 2. Pertanto non si applica il divieto in caso di affidamento a favore di “società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), poiché le due figure di affidamento non sono tra loro equiparabili.

2. E’ legittimo il cumulo di compiti addebitato al presidente della commissione infatti: il comma 4 dell’art. 84, d.lgs. n. 163/2006, prevede dei limiti solo per i commissari diversi dal presidente, non sussistendo incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento.

N. 02222/2011REG.PROV.COLL.

N. 06118/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso r.g.n. 6118/2010, proposto dalla:

Fata Morgana s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Bianchi, Giampaolo Raia e Marco Selvaggi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Nomentana, 76;

contro

il Comune di Reggio di Calabria, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Mario De Tommasi, con domicilio eletto presso lo studio legale Alfredo e Giuseppe Placidi, in Roma, via Cosseria, 2;

la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

la Leonia s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Barone, Vincenzo Bombardieri e Valerio Menaldi, con domicilio eletto presso lo studio del terzo, in Roma, via Barberini, 3;

Commissario delegato per l’emergenza nel settore rifiuti della Regione Calabria, n.n.;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Calabria, Reggio Calabria, n. 00561/2010, resa tra le parti e concernente una gara per la gestione del servizio di raccolta di rifiuti solidi urbani.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Reggio Calabria, della Leonia s.p.a. e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

visti tutti gli atti e documenti di causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2011, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, gli avvocati Raia, Selvaggi, Buccellato, per delega di De Tommasi, Barone, Bombardieri e l’avvocato dello stato Marina Russo;

ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

A) – Con atto notificato l’8 marzo 2010 e depositato il 23 marzo 2010, la Fata Morgana s.p.a. impugnava:

– la determinazione n. 1749 del 21/07/2009, con cui il Comune di Reggio Calabria aveva indetto una gara a procedura aperta – con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – per la gestione del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani c
– le successive integrazioni al disciplinare di gara e, dunque, le determinazioni di rettifica n. 7 del 7/07/2009, n. 11 del 27/07/2009 e n. 13 del 7/08/2009, pubblicate per stralcio, specie nella parte con cui era stato modificato il comma 5 dell’art. 8
– il provvedimento di nomina della commissione di gara – da parte del segretario generale – del 14 settembre 2009;

– tutti i verbali delle sedute della commissione di gara da 1 a 19 e le decisioni ivi assunte dalla stessa e, in particolare, l’aggiudicazione provvisoria di cui al verbale n. 19;

– la decisione assunta dal Comune nella lettera del responsabile del procedimento del 2 marzo 2010 (e la dichiarazione ivi contenuta) di non escludere la società Leonia s.p.a., nonostante l’espressa diffida dell’impresa Fata Morgana a provvedere in tal se
– la comunicazione del dirigente comunale u.o. servizi esternalizzati ed organismi partecipati del 5 marzo 2010, inerente al passaggio di mezzi ed attrezzature alla società Leonia s.p.a..

L’originaria ricorrente Fata Morgana gestiva il servizio di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani nel Comune di Reggio Calabria, giusta deliberazione n. 10 del 29 giugno 2004 del commissario ad acta, nominato con ordinanza del commissario delegato per l’emergenza ambientale nel territorio della Regione Calabria n. 2741 del 21 ottobre 2003.

B) – Essa deduceva:

I) incompetenza e violazione dell’art. 5, legge n. 225/1992, dell’art. 107, d.lgs. n. 112/1998, e delle ordinanze dichiarative dello stato di emergenza ambientale e di nomina dei commissari delegati all’emergenza rifiuti; dell’art. 97, Cost., dei principi costituzionali in tema di buona amministrazione e del principio generale di legalità; eccesso di potere per sviamento, illogicità, irrazionalità, falso presupposto in fatto e diritto.

A seguito della dichiarazione dello stato di emergenza ambientale (da ultimo prorogato fino al 31 dicembre 2010, seppure solo con d.P.C.M. 18 dicembre 2009, successivo al bando di gara) e della nomina di commissari delegati da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri, non avrebbe dovuto rimanere spazio alcuno per iniziative comunali in materia di raccolta differenziata, sicché il relativo servizio – nell’assetto individuato dai commissari – avrebbe dovuto essere svolto dalla ricorrente, nel sottoambito di Reggio Calabria, fino al termine dell’emergenza rifiuti nella regione Calabria;

II) violazione dell’art. 113, d.lgs. n. 267/2000, dell’art. 23-bis, d.l. n. 112/2008, conv. con modif. nella legge n. 133/2008, e s.m.i.; dell’art. 13, d.l. n. 223/2006, e del principio di buon andamento dell’attività amministrativa; eccesso di potere per sviamento e falso presupposto in fatto e diritto.

La Leonia s.p.a., in quanto affidataria diretta del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani, di quello di pulizia delle aree mercantili e di quello di spazzamento del comune di Reggio Calabria, non avrebbe potuto partecipare, ai sensi delle disposizioni in epigrafe (art. 23-bis, d.l. n. 112/2008, e s.m.i.), a procedure di gara per l’affidamento di servizi ulteriori né gestire il servizio di raccolta differenziata, avendo un socio di minoranza non selezionato per gestire il servizio, e meno che mai quello della raccolta differenziata, neppure inserito nell’oggetto sociale di Leonia, “esclusivo”, in quanto limitato ai servizi affidati direttamente.

La partecipazione della Leonia s.p.a. alla gara in questione avrebbe determinato effetti distorsivi della concorrenza, per l’evidente vantaggio sui costi, determinato dalla posizione di affidataria dei servizi di raccolta dei rifiuti urbani indifferenziati;

III) violazione degli artt. 11, 12, 86, 87 e 88, d.lgs. n. 163/2006, e dell’art. 23-bis, d.l. n. 112/2008, e s.m.i.; del principio costituzionale di buon andamento (art. 97, Cost.) e dell’art. 3, legge n. 241/1990; dei principi di par condicio, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa; eccesso di potere per sviamento, falso presupposto di fatto e diritto, difetto di motivazione, illogicità e disparità di trattamento.

Il disciplinare di gara avrebbe previsto, all’art. 15, dei criteri di aggiudicazione illegittimi (parametro 3, criteri 1 e 2, parametro 5, criteri 3 e 4, e punteggio attribuito all’offerta economica): la posizione di gestore del servizio di raccolta dei rifiuti urbani indifferenziati avrebbe consentito alla Leonia di presentare un’offerta (segnatamente per utenze servite e prezzo) economicamente improponibile per qualsiasi altra azienda, resa possibile solo dalla “sussidiazione incrociata …… tra i servizi di raccolta dei rifiuti indifferenziati e differenziati sullo stesso territorio”: vantaggio oltre tutto amplificato dalla “correlazione perfetta” sussistente tra i parametri 3 e 5;

IV) violazione dell’art. 113, d.lgs. n. 267/2000, e dell’art. 23-bis, d.l. n. 112/2008 (salvaguardato dalla Corte cost., con sent. n. 325/2010), e s.m.i.; degli artt. 42, 45 e 70, d.lgs. n. 163/2006, e delle ordinanze commissariali decretanti lo stato di emergenza; del principio dell’affidamento e della parità di trattamento; eccesso di potere per sviamento e falso presupposto in fatto e diritto, per l’illegittima integrazione del disciplinare, che avrebbe consentito alla Leonia s.p.a. di partecipare alla gara, sul presupposto che la crisi nel settore presso la Regione Calabria potesse considerarsi superata: integrazione “ritagliata ad hoc” per consentire la partecipazione della Leonia, senza nemmeno un provvedimento di proroga dei termini a favore di eventuali altre imprese interessate;

V) violazione dell’art. 202, d.lgs. n. 152/2006, e degli impegni presi in sede di concertazione; eccesso di potere per sviamento, falsità del presupposto, difetto ed erroneità della motivazione e dell’istruttoria.

L’art. 9, comma 4, del capitolato speciale (contemplante il transito alle dipendenze dell’aggiudicatario del personale della ditta cessante solo “nei limiti dei lavoratori ex l.p.u. transitati originariamente dal progetto r.t.i. Città vivibile) sarebbe stato in contrasto con l’art. 202, cit., e con gli impegni assunti dal Comune sul mantenimento dei livelli occupazionali, alterando la par condicio tra i concorrenti (solo Fata Morgana avrebbe dovuto mantenere in servizio tutti gli attuali dipendenti);

VI) violazione degli artt. 11 e 84, d.lgs. n. 163/2006, e dell’art. 10 del regolamento per la disciplina dei contratti comunali; del principio costituzionale di buon andamento (art. 97, Cost.) e dell’art. 3, legge n. 241/1990; dei principi di par condicio, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa; eccesso di potere per sviamento e difetto di motivazione, essendo incerto se il provvedimento di nomina della commissione (da comunicarsi agli interessati almeno 5 giorni prima del giorno di celebrazione della gara) fosse stato successivo alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte;

VII) violazione degli artt. 11 e 84, d.lgs. n. 163/2006, del principio costituzionale di buon andamento (art. 97, Cost.), dell’art. 3, legge n. 241/1990, dei principi di par condicio, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa; eccesso di potere per sviamento e carenza di motivazione, in assenza di garanzie circa il luogo e le modalità di custodia delle buste contenenti le offerte nel periodo delle sedute “riservate” della Commissione aggiudicatrice;

VIII) violazione degli artt. 11 e 84, d.lgs. n. 163/2006, del principio costituzionale di buon andamento (art. 97, Cost.) e dell’art. 3, legge n. 241/1990; del principio dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa; eccesso di potere per sviamento, carenza di motivazione, illogicità e disparità di trattamento.

Si sarebbe stabilito di procedere alla consegna del servizio alla Leonia ancor prima dell’aggiudicazione definitiva, mentre la consegna urgente sarebbe stata possibile solo per gli appalti di lavori e con idonea motivazione.

C) – Con successivi motivi aggiunti, depositati il 29 aprile 2010, la Fata Morgana s.p.a. impugnava, poi:

– la deliberazione G.m. n. 310 del 02.07.2009;

– la determinazione dirigenziale n. 7 del 09.04.2010, comunicata con nota del responsabile del procedimento prot. n. 77002 del 09 aprile 2010, nella sola parte prorogante il servizio alla società Fata Morgana di soli ulteriori trenta giorni consecutivi e
– la determinazione dirigenziale n. 06 del 08.04.2010, reg. gen. 921 del 21.04.2010, con cui era stata disposta l’aggiudicazione definitiva a favore della Leonia s.p.a., comunicata con nota del responsabile del procedimento prot. n. 85718 del 22 aprile 20
Oltre a ribadire integralmente le censure avanzate, la ricorrente deduceva:

IX) invalidità derivata da quella degli atti già gravati con il ricorso originario;

X) violazione degli artt. 11 e 84, d.lgs. n. 163/2006, del principio costituzionale di buon andamento (art. 97, Cost.) e dell’art. 3, legge n. 241/1990; dei principi di par condicio, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa; eccesso di potere per sviamento e carenza di motivazione.

I commissari di gara non sarebbero stati scelti nel rispetto delle disposizioni di legge disciplinanti la materia. Due dei suoi tre componenti non sarebbero stati in possesso di adeguate esperienza e professionalità, nella materia specifica della raccolta differenziata, né la loro nomina sarebbe stata motivata sul punto, mentre il regolamento dei contratti comunali avrebbe dovuto essere disapplicato per contrasto con la legge;

XI) violazione degli artt. 10, 11, 12 e 84, d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 107, d.lgs. n. 267/2000, del principio costituzionale di buon andamento (art. 97, Cost.); dell’art. 3, legge n. 241/1990, degli artt. 2341-bis e 1418, c.c., e dell’art. 23-bis, d.l.. n. 112/2008, e s.m.i.; del principio dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione amministrativa; eccesso di potere per sviamento e difrtto di motivazione, il dirigente del settore u.o. servizi esternalizzati avendo assunto nella procedura ruoli incompatibili, quale soggetto istituzionalmente preposto alla gestione ed al controllo delle partecipazioni comunali (tra le quali quella del 51% nella Leonia s.p.a.), per aver bandito la gara ed essere stato responsabile del procedimento, presidente della commissione aggiudicatrice e controllore della regolarità dell’aggiudicazione, tanto più che i patti parasociali della Leonia (art. 8) avrebbero illegittimamente impegnato il comune a farle ottenere l’affidamento dei suoi servizi.

D) – Il comune si costituiva in giudizio ed eccepiva la tardività dell’impugnazione degli atti di indizione della procedura ad evidenza pubblica, di ammissione alla gara della Leonia s.p.a. e di rettifica del bando di gara, pur immediatamente lesivi della sfera giuridica della ricorrente, nonché l’inammissibilità della impugnazione dell’indizione della procedura, per mancata contestazione delle delib. C.c. n. 41 del 30 luglio 2008 e delle delibb. G.c. n. 27 del 2 febbraio 2009 e n. 310 del 2 luglio 2009.

Anche la controinteressata Leonia s.p.a. si costituiva in giudizio ed eccepiva, in via preliminare, il difetto di giurisdizione amministrativa in ordine all’impugnazione degli atti di indizione della gara, sostenendo comunque la tardività e l’inammissibilità, nonché l’infondatezza, del ricorso e dei motivi aggiunti.

E) – Il Tribunale di prima istanza respingeva il ricorso con sentenza poi impugnata, dalla Fata Morgana soccombente in prime cure, per vizio di motivazione circa alcune delle censure esposte, avendo la Fata Morgana chiesto l’annullamento degli atti di gara e non una proroga giudiziale del proprio servizio; violazione dell’art. 12, preleggi, c.c., ed ancora vizio di motivazione in rapporto ad altre doglianze dedotte, la Leonia svolgendo direttamente il servizio affidatole e non tramite il suo socio privato (alla luce anche dei lavori parlamentari in materia di disciplina della tutela della concorrenza: cfr. C.S., sezione V, dec. n. 1651/2010); ulteriore difetto di motivazione quanto all’esigenza di rispettare l’obbligo di trasparenza e di pari trattamento, in relazione alla generalizzata applicabilità dell’art. 202, codice dell’ambiente, ed agli indebiti vantaggi fruiti da Leonia per la sua partecipazione, dato che un’eventuale proroga avrebbe permesso a Fata Morgana di presentare una nuova e diversa proposta, fermi restando i violati impegni di mantenimento dei livelli di occupazione da parte di Leonia, per avere reingaggiato solo i lavoratori già dipendenti dal suo socio privato; mancato rispetto del termine di cinque giorni, non idoneo ad essere configurato come mera irregolarità né ad essere sanato ex art. 21-octies, legge n. 241/1990 e s.m.i., applicabile solo agli atti vincolati (come non sarebbe la nomina dei commissari di gara); carenza delle comprovate capacità tecniche in almeno alcuni dei componenti la commissione; omessa separazione delle funzioni di approvazione degli atti presidenziali e di controllo istituzionale delle partecipazioni comunali all’impresa Leonia (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 4080/2008), in cui non potrebbero non rilevare pure i discussi patti parasociali; la lunga durata della gara e l’omessa menzione nei verbali delle misure di sicurezza per la custodia del materiale (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 3203/2010, dec. n. 1296/2008 e dec. n. 1068/2006).

F) – La Leonia (con atto di costituzione e due memorie illustrative) ed il Comune di Reggio Calabria (con controricorso e memoria difensiva) si costituivano in giudizio ed eccepivano quanto preliminarmente già esposto in prime cure e, quindi: l’irricevibilità e/o inammissibilità del ricorso introduttivo quanto all’impugnazione della determinazione n. 174972009, del bando di gara e s.m.i., del capitolato e del disciplinare, tutti atti immediatamente lesivi e da gravarsi senza indugio; l’inammissibilità del gravame originario per carenza d’interesse, dovuta all’omessa impugnativa di atti presupposti, e la sua infondatezza nel merito.

L’appellante Fata Morgana (come l’appellata Leonia, società mista a capitale pubbico-privato), con propria memoria, comunicava di essersi posta in stato di liquidazione e come tale si costituiva in giudizio, ribadendo le sue argomentazioni difensive ed anticipando una sicura richiesta risarcitoria nel caso di rigetto del presente appello.

La Presidenza del Consiglio dei Ministri si costituiva in giudizio con la difesa erariale, dichiarandosi priva di interesse al riguardo e depositando una nota del commissario delegato.

Abbandonata un’istanza cautelare, all’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione, con immediata pubblicazione del dispositivo r.g.n. 998/2011, come richiesto espressamente dall’impresa appellante.

DIRITTO

L’appello è infondato e va respinto.

I) – L’eccezione preliminare di difetto di giurisdizione amministrativa veniva correttamente disattesa dai primi giudici, trattandosi di provvedimenti espressione di potestà autoritativa, concernenti situazioni d’interesse legittimo, mentre nessun dubbio poteva sussistere circa la competenza dell’amministrazione comunale di Reggio Calabria, dato che lo stesso affidamento, del quale la Fata Morgana s.p.a. aveva chiesto la prosecuzione, fin dal principio non era stato disposto dal commissario delegato ma dal Comune di Reggio Calabria (seppure mediante commissario ad acta, nominato dal predetto commissario delegato), come pure le successive proroghe, che la ricorrente avrebbe voluto fossero estese fino al termine dello stato di emergenza.

La rivendicata prosecuzione del rapporto per tutta la durata dello stato di emergenza era stata, poi, testualmente esclusa dall’art. 2 della convenzione di affidamento del servizio, allegata alla deliberazione commissariale n. 10/2004.

Per di più, la legittimità “originaria” dell’affidamento del servizio di raccolta differenziata alla Fata Morgana era stata oggetto di rilievo da parte della Corte dei conti (v. deliberazione sez. contr. regione Calabria n. 167/2008), come pure da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che aveva specificamente raccomandato di evitare proroghe nella gestione dei servizi affidati in assenza di gara (v. decisione del 3 luglio 2008).

Infine, lo stesso commissario delegato (v. nota n. 17521 dell’11 novembre 2008) aveva affermato che i contratti stipulati con le società miste erano validi solo fino alla loro naturale scadenza (comunque, non oltre il 31 dicembre 2010) e non potevano “in assoluto” essere prorogati.

II) – D’altro canto, il comma 9 dell’art. 23-bis, d.l. n. 112/2008 e s.m.i. (da ultimo introdotte con d.l. n. 135/2009 e legge n. 166/2009), dispone che ”le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell’Unione europea, che, in Italia o all’estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2, lettera b), nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente né tramite loro controllanti o altre società, che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare”.

La Fata Morgana sosteneva che la Leonia s.p.a. sarebbe incappata nel divieto di partecipare a gare per l’affidamento di servizi ulteriori rispetto a quelli già gestiti per il Comune, in quanto l’espressione “ovvero ai sensi del comma 2, lettera b)” avrebbe equiparato agli affidamenti diretti ed a quelli scaturiti da procedure non ad evidenza pubblica quelli operati a favore di “società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio, e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento” (art. 23-bis, comma 2, lett. b), cit.).

Tale lettura della disposizione non poteva essere condivisa, giacché detto affidamento a società mista costituita riusciva, ai fini della tutela della concorrenza e del mercato, del tutto equivalente a quello attuato mediante pubblica gara, per cui sarebbe risultata irragionevole ed immotivata, anche alla luce dei principi dettati dall’U.e. in materia [v. comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici (p.p.p.i.) 2008/C91/02 in G.u. U.e. del 12 aprile 2008], l’applicazione nei confronti di società della specie del divieto di partecipazione alle gare bandite per l’affidamento di servizi diversi da quelli in atto.

Dunque, il divieto operava solo per le società che già gestissero servizi pubblici locali a seguito di affidamento diretto o, comunque, a seguito di procedura non ad evidenza pubblica, rientrando nel concetto di evidenza pubblica (“ovvero”) anche le forme previste dal comma 2, lett. b), dell’art. 23-bis: divieto non applicabile nei confronti della Leonia s.p.a., per l’appunto costituita ai sensi dell’art. 23-bis, comma 2, lett. b), d.l. n. 112/2008, e s.m.i..

III) – Veniva pure correttamente disatteso il rilievo che nell’oggetto sociale della Leonia s.p.a. non si sarebbe ricompresa la raccolta differenziata e che comunque tale oggetto avrebbe dovuto essere esclusivo, poiché l’art. 4 dello statuto della Leonia s.p.a. prevedeva che la stessa avesse come oggetto sociale le attività di produzione e fornitura di servizi reali ed intellettuali nel settore della tutela ambientale in genere, come raccolta, trasporto e trattamento dei rifiuti solidi urbani interni, dei rifiuti speciali pericolosi e non pericolosi, tossici e nocivi, e dato che la “raccolta differenziata” rientrava nel più ampio concetto di “raccolta” dei rifiuti, non poteva negarsi che tale attività rientrasse nel suo oggetto sociale.

Quanto alla pretesa necessità di esclusiva, prevista dall’art. 13, comma 2, d.l. n. 223/2006, conv. legge n. 248/2006 e s.m.i., il comma 1 dello stesso art. 13 escludeva dall’ambito di applicazione della disposizione le società costituite o partecipate dagli enti locali per la gestione dei servizi pubblici locali, ivi compresa la Leonia, la cui partecipazione alla gara in questione non avrebbe potuto provocare effetti distorsivi conseguenti ad una legittima posizione acquisita, nel rispetto di modalità concorrenziali: donde le già disattese considerazioni su detto preteso effetto inquinante.

IV) – Ulteriori motivi di ricorso risultavano poi inammissibili, per originaria carenza d’interesse della ricorrente (che aveva regolarmente preso parte alla gara), prima che infondati, dato che la rettifica del bando, operata dalla p.a. con determinazione dirigenziale n. 13 del 7 agosto 2009, conseguiva all’istanza avanzata dalla Leonia con nota 3 agosto 2009, consentendone la partecipazione, ma non risultava assunta sul presupposto (errato) dell’intervenuta fine dello stato di emergenza, essendo piuttosto ispirata dal legittimo intento di non riproporre, nei fatti, il monopolio dell’affidamento del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti nella Regione a favore delle società miste di provenienza commissariale (uniche imprese negli ultimi anni espletanti in Calabria tale attività), in applicazione dei principi di massima partecipazione alle procedure di gara e di tutela del mercato.

D’altra parte, l’art. 202, d.lgs. n. 152/2006, disciplina la gara che deve espletare l’Autorità d’ambito (per aggiudicare il servizio), onde il suo comma 6 – attinente alla sorte del personale in precedenza adibito ai servizi comunali di gestione dei rifiuti – non poteva applicarsi alla procedura in esame, espletata non dall’Autorità d’ambito, ma da un Comune, e non relativa alla gestione integrata dei rifiuti, ma solo alla raccolta differenziata.

Né sussisteva prova della violazione dell’art. 84, comma 10, d.lgs. n. 163/2006, giacché il termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara scadeva alle ore 12 del 14 settembre 2009 ed il provvedimento di nomina della commissione era stato protocollato in pari data, alle ore 13,12; il mancato rispetto del preavviso di almeno cinque giorni, previsto dal regolamento comunale dei contratti per la comunicazione della nomina ai componenti della commissione aggiudicatrice, risultava obbligato dai tempi della procedura scanditi dalla relativa lex specialis: mera irregolarità formale, non implicante l’annullamento della procedura, ex art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990.

V) – Il T.a.r. Calabria riteneva, poi, che l’obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica potesse credersi assolto con l’adozione delle normali garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità dei plichi: donde l’inattendibilità della censura, per non essere stato addotto alcun elemento concreto e specifico, atto a far ritenere adombrabile la sottrazione o la sostituzione dei pieghi, la manomissione delle offerte o altro fatto rilevante ai fini in esame (v. C.S., sezione V, dec. n. 5/2002).

In ogni caso, la commissione risultava nominata nel rispetto dell’art. 84, commi 3 e 8, d.lgs. n. 163/2006, comprendendo essa tre funzionari amministrativi interni, sicuramente in possesso di adeguata professionalità, avuto riguardo alle rilevanti funzioni espletate (dirigenti, rispettivamente, dell’u.o. servizi esternalizzati e ed organismi partecipati, dell’ufficio finanze e tributi e dell’ufficio appalti e contratti).

Infine, condivisibilmente, i primi giudici (tralasciato il vaglio delle doglianze espressamente rinunciate dalla ricorrente), ritenevano che nessuna norma impedisse il cumulo di compiti addebitato al presidente della commissione ed anzi il comma 4 dell’art. 84, d.lgs. n. 163/2006, indirettamente, ne conferma la legittimità, prevedendo limiti solo per i commissari diversi dal presidente, non sussistendo incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, mentre, per altro verso, l’approvazione degli atti della commissione mai avrebbe potuto essere ricompresa nella nozione di controllo, risolvendosi in una revisione interna e coesa del procedimento, a nulla rilevando, d’altro canto, i patti parasociali, anch’essi invano stigmatizzati, perché estranei alla procedura in contestazione.

VI) – Da ultimo, e riassuntivamente, si rammenta: che il commissario delegato svolgeva solo attività concernenti la gestione delle discariche e di altri impianti di smaltimento, esclusa quella dei rifiuti; l’impossibilità di procedere senza l’uso di pubbliche contrattazioni (improrogabili), dopo i rilievi della Corte dei conti (v. sopra); la mancata impugnazione della disposta ammissione alla gara della Leonia (v. verbale 15 settembre 2009), costituita previa procedura pubblica, sia per la scelta del socio privato che per l’affidamento del servizio pubblico, nel doveroso rispetto delle esigenze di concorrenzialità, economicità, imparzialità, trasparenza, proporzionalità e pari trattamento, essendo irrilevante la carenza, in capo a Leonia, di un oggetto sociale esclusivo corrispondente alla c.d. raccolta differenziata; l’inammissibilità della tardiva consulenza prodotta dalla Fata Morgana (soltanto in appello) per provare gli effetti asseritamente distorsivi dei prescelti criteri di aggiudicazione, potendo la p.a. legittimamente accentuare il rilievo dell’elemento tecnico rispetto a quello economico (cfr. C.S., sezione V, dec. n. 1154/2010); l’inammissibilità delle doglianze (semplicemente devolute al giudice d’appello) attinenti a situazioni solo teoricamente ostative alla partecipazione della Fata Morgana alla gara, di fatto regolarmente verificatasi; la neppure parzialmente provata ma solo asserita violazione dell’art. 84, comma 10, d.lgs. n. 163/2006, scadendo il termine di presentazione delle domande di partecipazione alla gara alle ore 12,00 del 14 settembre 2009, mentre il provvedimento di nomina dei componenti la commissione (conosciuto dalla Fata Morgana attuale appellante almeno dal 18 febbraio 2010, data del suo accesso documentale e della connessa diffida al comune a non aggiudicare nemmeno provvisoriamente la gara alla Leonia: donde il non osservato obbligo di articolare senza ritardo tutte le censure pertinenti alla prontamente esperita impugnativa di tale aggiudicazione) risultava documentalmente provato come protocollato alle ore 13,12 dello stesso giorno; l’insussistente necessità di motivare dettagliatamente circa la professionalità dei funzionari scelti tutti all’interno dell’ente per presiedere (eventualmente cumulando più funzioni) e/o comporre la discussa commissione di gara (cfr. C.S., sezione VI, dec. n. 6297/2009); la mancata prova di una qualsiasi conseguenza ricollegabile ad una solo presunta carenza di garanzie di custodia della documentazione di gara.

Conclusivamente, alla luce di quanto sopra esposto, l’appello va respinto, con salvezza dell’impugnata sentenza e spese ed onorari del presente grado di giudizio liquidati come in motivazione, secondo il principio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione V, respinge l’appello e condanna l’appellante Fata Morgana a rifondere al Comune di Reggio Calabria, alla Leonia s.p.a. ed alla Presidenza del Consiglio dei Ministri (in ragione di un terzo per ciascuno) le spese e gli onorari del secondo grado di giudizio, liquidati in complessivi euro seimila/00, oltre ai dovuti accessori di legge.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2011, con l’intervento dei giudici:

Marzio Branca, Presidente

Aldo Scola, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/4/2011 n.2222 proviene da Giustamm.

Pres. S. Romano, est. I. Raiola
Parmarosa Tagliaferro Giuseppe (Avv. Enrico Soprano) c. Comune di Ottaviano (N.C.) c. Ministero Per i Beni e le Attività Culturali e Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesistici e per il Patrimonio Storico artistico e Etnoantropologico di Napoli e Provincia (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

sulla individuazione dei soggetti legittimati a chiedere il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica

Ambiente e territorio – Autorizzazione paesaggistica – Soggetti legittimati ad ottenere il rilascio – interpretazione estensiva art. 146, comma I, D.Lgs, 42/04 – Detenzione del bene – Sufficienza – Fattispecie

Secondo un’interpretazione estensiva dell’art. 146, comma I, D.Lgs. 42/04 sono legittimati a poter chiedere l’autorizzazione paesaggistica tutti coloro che hanno con la res oggetto di protezione vincolistica, una relazione dominicale e/o materiale (1): è pertanto illegittimo il provvedimento di diniego di un permesso di costruire fondato sulla circostanza che il soggetto richiedente non poteva ottenere il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in quanto non proprietario del bene, nonostante lo stesso avesse fornito prova di avere la disponibilità materiale del bene (nella specie il possesso era attestato in virtù di un contratto di comodato stipulato a mezzo di scrittura privata)

— *** —

1. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. III, sentenza del 9/11/2010, n. 23672; id. 457/10

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 889 del 2011, proposto da:

Parmarosa Tagliaferro Giuseppe, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Soprano, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via Melisurgo n. 4;

Comune di Ottaviano, in persona del legale rappresentante pro tempore;
Ministero Per i Beni e le Attività Culturali e Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesistici e per il Patrimonio Storico artistico e Etnoantropologico di Napoli e Provincia, rappresentati e difesi dall’Avvocatura .Distrettuale dello Stato, presso la quale ope legis domiciliano per legge in Napoli alla via Diaz n. 11;

1.del provvedimento prot.n. 26545 del 26/11/2010, notificato il 02/12/2010, emesso dal Responsabile del V Settore del Comune di Ottaviano, con il quale è stato disposto il rigetto dell’istanza, prot.n. 22770 del 19/12/2008, tesa ad ottenere il Permesso di Costruire inerente la realizzazione di un edificio ad uso produttivo-commerciale alla via Vicinale del Principe, in Località Funari, nel Comune di Ottaviano;

2. del parere reso dal Soprintendente per i Beni Architettonici, Paesaggistici., Storici, Artistici ed Etnoantropologici per Napoli e Provincia con nota prot. 022038 del 13.10.2010, richiamato nel provvedimento sub 1;

3.di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, comunque lesivo dei diritti del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero Per i Beni e le Attività Culturali e della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesistici e per il Patrimonio Storico artistico e Etnoantropologico di Napoli e Provincia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso notificato in data 3 febbraio 2011 e depositato in data 15 febbraio 2011, parte ricorrente impugnava gli atti in epigrafe, articolando i seguenti motivi in diritto:

Incompetenza – Violazione e falsa applicazione dell’art.146 D.Lgs. 22.01.2004 n.42 – Eccesso di potere per falsità dei presupposti;

Violazione e falsa applicazione dell’art:146 del D.Lgs. 22.01.2004 n.42 – Violazione e falsa applicazione dell’art.11 Del D.P.R. 06.06.2001 n. 380 – Eccesso di potere per falsità dei presupposti – Difetto di istruttoria ed illogicita’;

Violazione dell’art.146 del D.Lgs. 22.01.2004 n.42 – Violazione dell’art. 10bis della Legge 07.08.1990 n.241 – Violazione dell’art.97 della Costituzione – Eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria.

Si costituivano, con memoria di stile, il Ministero Per i Beni e le Attività Culturali e la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesistici e per il Patrimonio Storico artistico e Etnoantropologico di Napoli e Provincia, che resistevano al ricorso.

Il ricorso è manifestamente fondato, di tal che il gravame può essere deciso con sentenza in forma semplificata, piuttosto che con ordinanza resa in sede cautelare.

Il ricorrente impugna l’atto con il quale il Comune di Ottaviano ha negato il permesso di costruire, richiesto con istanza prot. n.22770 del 19.12.2008, avente ad oggetto la realizzazione di un edificio ad uso produttivo-commerciale in via Vicinale del Principe, in località Funari, nonché il presupposto parere negativo formulato dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici, ai sensi dell’art.146 D.Lgs. 22 gennaio 2004 n.42 sul rilievo dell’improcedibilità della pratica per “inesistenza del titolo attestante un diritto reale di godimento del bene che legittima l’istante a richiedere autorizzazione paesaggistica”.

La motivazione addotta dall’autorità preposta alla tutela del vincolo paesistico a sostegno del richiamato parere negativo è erronea ed è ascrivibile ad un’opzione ermeneutica della disposizione dell’art.146 D.Lgs. n.42/2004 sprovvista di fondamento avuto riguardo al testo letterale della norma.

Il Tribunale osserva – in disparte da ogni ulteriore profilo pertinente all’ambito valutativo affidato alla Soprintendenza nel nuovo regime di rilascio dell’autorizzazione paesistica ( e non senza evidenziare che, nel caso di specie, l’autorità tutoria nulla ha detto in termini di compatibilità paesaggistica dell’intervento programmato) – che la disposizione di cui al primo comma dell’art.146 D.Lgs. n.42/2004 individua i soggetti legittimati a richiedere l’autorizzazione paesaggistica, indicandoli ne “i proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili di aree di interesse paesaggistico . . .” ovvero, in senso letterale, in tutti coloro che hanno con la res, oggetto di protezione vincolistica, una relazione dominicale e/o materiale (cfr. T.A.R. Napoli, III, 9 novembre 2010 n.23672 ).

La norma in parola, proprio perché dettata in relazione ad una (futura) attività manipolativa del bene protetto, circoscrive il numero di quanti possono richiedere l’assenso al compimento del facere – altrimenti illegittimo – a coloro che del bene hanno la disponibilità materiale ovvero, secondo un’interpretazione estensiva conforme al dettato costituzionale, fatta propria da questa Sezione in una recente pronuncia (cfr. sent. n.457/2010), a coloro che del bene debbono avere disponibilità materiale, pena la inefficacia del sistema di tutela giurisdizionale (è il caso del creditore che agisce in executivis per l’attuazione di un obbligo di facere, quale l’obbligo di demolire e/o arretrare un edificio – o parte di esso – realizzato in spregio delle distanze legali) .

Nel caso di specie, il ricorrente ha dimostrato – oltre che di essere beneficiario di un atto di asservimento del fondo del 19.08.2008 da parte della proprietaria, Annunziata Rosa – di rivestire la qualità di comodatario del bene, in virtù di contratto di comodato stipulato con scrittura privata del 30.09.2008 (cfr. copia in atti), e perciò di avere la titolarità di un diritto personale di godimento sul cespite ovvero di una situazione giudica soggettiva legittimante la richiesta di rilascio del titolo paesistico.

Il ricorso va, pertanto, accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati, fatte salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

a)accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, fatte salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione;

b)condanna le Amministrazioni resistenti, in solido tra loro, al rimborso, in favore di parte ricorrente, delle spese di giudizio, che liquida in €.1.000,00# (euro mille/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Ida Raiola, Primo Referendario, Estensore

Paola Palmarini, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 11/4/2011 n.2077 proviene da Giustamm.

Pres. De Luca – Rel. Curcuruto

sui casi in cui è ammissibile il ricorso alla rimessione in termini a seguito di mutamenti giurisprudenziali

Giurisdizione e competenza – Pronuncia implicita sulla giurisdizione – Mutamento giurisprudenziale – Rimessione in termini – Condizioni

Il principio secondo il quale il mezzo tecnico per dare protezione alle aspettative della parte che abbia confezionato il ricorso per cassazione confidando sulle regole processuali suggerite da un costante orientamento giurisprudenziale, poi superato da un revirement, è costituito dall’istituto della rimessione in termini, non trova applicazione nel caso in cui la pretesa azionata sia stata esaminata dal giudice dotato di giurisdizione secondo le norme vigenti al momento dell’introduzione della controversia, come allora generalmente interpretate e il ricorrente tenda a porre nel nulla il processo celebratosi per potere invocare un nuovo pronunciamento sul merito della questione.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 11/4/2011 n.8127 proviene da Giustamm.

Pres. De Luca – Rel. Spirito – P.M. Ciccolo

sull’irrilevanza dell’approvazione di un progetto esecutivo per l’apposizione di vincoli espropriativi ai sensi della LR Lombardia 12/2006

Epropriazione per p.u. – Opere non di competenza comunale – Regione Lombardia – Necessità progetto esecutivo per apposizione vincoli – Esclusione

Ai sensi della L.R. Lombardia 12/2006 in caso di approvazione di varianti urbanistiche preordinate alla realizzazione di opere pubbliche non di competenza comunale, è esclusa la necessità della progettazione esecutiva per l’apposizione dei vincoli preordinati all’esproprio.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 11/4/2011 n.8128 proviene da Giustamm.

Pres. De Luca – Rel. Spirito – P.M. Ciccolo

sulla giurisdizione della Corte dei Conti nei casi in cui una società privata svolga funzioni istituzionalmente rientranti nei compiti della P.A.

1. – Giurisdizione e competenza – Società privata – Svolgimento funzioni istituzionalmente spettanti a P.A. – Giurisdizione Corte dei Conti.

2. – Giurisdizione e competenza – Concessione – Realizzazione immobili appartenenti a patrimonio pubblico – Giuridizione Corte dei Conti.

3. – Giurisdizione e competenza – Atti illeciti compiuti da legale rappresentante società – Imputabilità a società – Condizioni.

1. – Per radicare la giurisdizione del giudice contabile rileva l’effettivo svolgimento da parte della società privata di funzioni istituzionalmenti spettanti all’ente pubblico, mentre è ininfluente la natura privatistica delle prestazioni individuate nella convenzione regolatrice del contratto.

2. – Sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti qualora la convenzione tra P.A. e la società privata preveda la costruzione di immobili destinati al patrimonio pubblico, con compiti a carico della società di progettazione, direzione dei lavori e collaudo.

3. – Gli atti compiuti dall’amministratore di una persona giuridica inserita nell’organizzazione della P.A. costituenti illeciti contabili sono riferibili alla persona giuridica quando, benchè costituenti reato ed esorbitanti dal mandato, non siano stati compiuti per interessi meramente personali e su iniziativa esclusivamente dell’amministratore ma soddisfino interessi propri del soggetto giuridico rappresentato.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 11/4/2011 n.8129 proviene da Giustamm.

Pres. De Luca – Rel. Goldoni

sull’inammissibilità del ricorso per Cassazione avverso la sentenza del Giudice di Pace che affermi il difetto di giurisdizione

Giurisdizione e competenza – Sentenza Giudice di Pace che rilevi difetto giurisdizione – Ricorso per Cassazione – Inammissibilità

La sentenza del Giudice di Pace, emessa dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 40/2006, con la quale il Giudice abbia dichiarato il difetto di giurisdizione, non è ricorribile per Cassazione ma può essere appellata avanti al Tribunale.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 11/4/2011 n.8130 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare di un condominio avverso il permesso di costruire per la realizzazione di un impianto fotovoltaico in zona adiacente, in area non soggetta a puntuali vincoli ambientali, ma in area a pericolosità idraulica: il provvedimento e’ carente d’una relazione idraulica e geologica e, in ogni caso, l’area non sarebbe suscettibile di trasformazione. Tuttavia manufatto, costituito da un impianto a terra, di potenza complessiva inferiore ad un MW, e’ di dubbia qualificazione come volume edilizio e non presenta, per la sua configurazione, una particolare rilevanza ai fini idrogeologici: in conseguenza, l’intervento non pare idoneo a procurare ai ricorrenti un pregiudizio grave ed irreparabile, considerato altresì che esso comporta una trasformazione facilmente reversibile dell’area interessata. (G.S.)

N. 00322/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00268/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nel giudizio, introdotto con il ricorso 268/11, proposto dal Condominio Corte Baccoli, in persona del suo amministratore pro tempore Maurizio Perbellini, Bruno Migliara, Mario Tosi, Cristiano Maggia, nonché da Im.Co Impresa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, assistiti e difesi dagli avv.ti Scappini e Sartori, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Venezia Mestre, Calle del Sale 33;

contro

il Comune di Peschiera del Garda, in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a) del permesso di costruire 12/10/2010, n. 4664, rilasciato dal responsabile dell’area tecnica del Comune di Peschiera del Garda per la realizzazione di un impianto fotovoltaico;

b) del parere favorevole 9/6/2010 n. 109/2010 della commissione edilizia;

c) della comunicazione 7/12/2010 prot. n. 19589 del sindaco di Peschiera del Garda.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2011 il cons. avv. Gabbricci ed udito l’avv. Scappini per i ricorrenti;

considerato:

che i ricorrenti, riservata al merito ogni definitiva valutazione sul loro interesse, impugnano il permesso di costruire, con cui è stata approvata la realizzazione di un impianto fotovoltaico su di un’area prossima al condominio Corte Baccoli, ove hanno la loro abitazione (ovvero proprietà);

che, tenuto conto, in particolare, come l’area non sia soggetta a puntuali vincoli ambientali, allo stato, l’unico a presentare elementi di qualche interesse è il primo motivo di ricorso, il quale qualifica l’area come zona di pericolosità idraulica(ciò che andrà definitivamente accertato in fase di merito), e rileva come il provvedimento sia stato assunto in mancanza d’una relazione idraulica e geologica e come, in ogni caso, l’area non sarebbe suscettibile di trasformazione;

che, tuttavia, non pare al Collegio che il manufatto, costituito da un impianto a terra, di potenza complessiva inferiore ad un MW, di dubbia qualificazione come volume edilizio, presenti, per la sua configurazione, una particolare rilevanza ai fini idrogeologici;

che, comunque, l’intervento non pare idoneo a procurare ai ricorrenti un pregiudizio grave ed irreparabile, considerato altresì che esso comporta una trasformazione facilmente reversibile dell’area interessata;

che non sussistono, pertanto, i presupposti di cui all’art. 55, comma XI, c.p.a.;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) respinge la suindicata domanda cautelare.

Nulla per le spese della presente fase.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio addì 7 aprile 2011 con l’intervento dei signori magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere, Estensore

Marina Perrelli, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 11/4/2011 n.322 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza sindacale contingibile ed urgente con la quale un Comune intima ai ricorrenti di eseguite, entro 90 giorni lavori necessari alla messa in sicurezza ed all’allargamento di una via, per l’assenza dei presupposti richiesti dall’art. 54 del T.U. Enti locali per l’emissione di un’ordinanza contingibile e urgente: detto potere è esercitabile solo quando si tratti di affrontare situazioni eccezionali ed imprevedibili, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico. Nel caso di specie non appare ricorrere i requisiti della contingibilità e dell’urgenza, atteso che non vi sono elementi circostanziati circa l’impossibilità del transito per via dei mezzi di soccorso, impregiudicato ovviamente il potere del Comune resistente di incidere sulla messa in sicurezza e sull’allargamento della detta via mediante i normali mezzi apprestati dall’ordinamento. (G.S.)

N. 00315/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00525/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 525 del 2011, proposto da Augusto Severi, Laura Severi, Luigi Severi, Alessandro Severi, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Acerboni e Eugenio Lequaglie, con domicilio eletto presso il primo in Mestre – Venezia, via Torino, 125;

contro

il Comune di Verona, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni R. Caineri, Giovanni Michelon, Fulvia Squadroni, legalmente domiciliato presso la Segreteria del Tar, ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm;

per l’annullamento

dell’ordinanza sindacale contingibile ed urgente 27/12/2010 n. 114, con la quale il Comune di Verona intimava ai ricorrenti di eseguite, entro 90 giorni dalla notifica dello stesso provvedimento, i lavori necessari alla messa in sicurezza ed all’allargamento di Via Sbusa, come indicati nel computo metrico predisposto dalla stessa Amministrazione, nonché di attivarsi, entro 15 giorni dalla notifica, per l’acquisizione dei necessari titoli abilitativi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Verona;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2011 il referendario Marina Perrelli e uditi l’avvocato Lequaglie per i ricorrenti e l’avvocato Michelon per il Comune intimato;

Ritenuto che per quanto attiene al presupposto del fumus sembrano emergere – ad un primo sommario esame proprio della fase cautelare – elementi di fondatezza tali da far prevedere un esito positivo della lite, in considerazione della probabile fondatezza dei motivi di ricorso con i quali si lamenta l’assenza dei presupposti richiesti dall’art. 54 del T.U. Enti locali per l’emissione di un’ordinanza contingibile e urgente;

Ritenuto che, secondo il costante e consolidato orientamento della giurisprudenza, condiviso dal Collegio, il potere di cui all’art. 54, comma 2, del D.lgs. n. 267/2000, in base al quale il Sindaco, nella sua qualità di ufficiale di Governo, “adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili ed urgenti al fine di prevenire ed eliminarne gravi pericoli che minaccino l’incolumità dei cittadini” è esercitabile solo quando si tratti di affrontare situazioni eccezionali ed imprevedibili, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico (cfr. da ultimo T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 15.3.2011, n. 134);

Ritenuto che nel caso di specie non appare ricorrere il requisito della contingibilità e che, inoltre, dalla lettura della motivazione del provvedimento impugnato sussistono dubbi anche sul requisito dell’urgenza, atteso che non vi sono elementi circostanziati circa l’impossibilità del transito per via Sbusa dei mezzi di soccorso, impregiudicato ovviamente il potere del Comune resistente di incidere sulla messa in sicurezza e sull’allargamento della detta via mediante i normali mezzi apprestati dall’ordinamento;

Visto l’art. 57 cod. proc. amm. appaiono sussistere giustificati motivi, in considerazione dell’oggetto della controversia, per compensare le spese della presente fase del giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) accoglie la domanda di misure cautelari e, per l’effetto:

a) sospende il provvedimento impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 27.10.2011, ore di rito. Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Marina Perrelli, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 11/4/2011 n.315 proviene da Giustamm.

Pres. Filippi – Est. Quiligotti
Circolo Casetta Bianca Ss.d.r.l. (Avv.ti A. Bianconi, P. Giovannelli) c/ Comune di Anguillara Sabazia (Avv. L. Tulino) e Forum Sport Center Ss.d.s.r.l (Avv. L. Perticone)

sui presupposti per l’applicazione delle sanzioni alternative in caso di violazione della clausola di standstill

1. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione illegittima – Risarcimento lucro cessante – Danno curriculare – Configurabilità – Sussiste

2. Responsabilità e risarcimento – Danno curriculare – Presupposti – Allegazione – Necessità

3. Contratti della p.a. – Gara – Clausola standstill – Violazione – Annullamento – Inefficacia del contratto – Esclusione – Limiti – Assenza ulteriori vizi

4. Contratti della p.a. – Gara – Clausola standstill – Violazione – Sanzioni alternative – ammissibilità – Presupposti

5. Contratti della p.a. – Cottimo fiduciario – Procedura negoziata – Configurabilità – Conseguenze

6. Contratti della p.a. – Cottimo fiduciario – P.A. – Clausola standstill – Rispetto – Necessità – Sussiste – Ragioni

7. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Comunicazione – Omissione – Ammissibilità – Presupposti – Ragioni d’urgenza – Conseguenze

1. L’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto può rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale.

2. La voce di danno curriculare, sebbene suscettibile di apprezzamento in via equitativa, esige in ogni caso l’allegazione da parte del soggetto interessato di tutti gli elementi atti a concretizzarla, onde evitare che la relativa quantificazione giudiziaria si risolva nel riconoscimento di un ristoro eccedente quello necessario alla compensazione patrimoniale del pregiudizio effettivamente subito, come a titolo esemplificativo, elementi relativi al peso delle referenze correlate all’esecuzione dell’appalto in questione nell’ambito di quelle complessivamente maturate dalle società interessate, onde apprezzare la misura in cui l’impossibilità di allegare le prime incida, in futuro, sulle chances di aggiudicazione di ulteriori appalti.

3. La violazione della clausola di standstill ex art. 11, comma 10, D.Lgs. n. 163/2006, in sé considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto, potendo rilevare ai fini della valutazione delle responsabilità, anche risarcitorie, conseguenti ad una illegittima aggiudicazione.

4. Si applicano le sanzioni alternative ex art. 123, comma 1 C.P.A. qualora la P.A. stipuli un contratto in violazione della clausola di standstill, ovvero senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

5. Il cottimo fiduciario ha natura di procedura negoziata ex art. 57, comma 4 D. Lgs. 163/2006, e pertanto non può essere ricondotto ad una semplice attività negoziale priva di rilevanza pubblicistica, giacché le regole procedurali, anche minime, che ai sensi dell’articolo 125 l’amministrazione deve applicare per concludere validamente il relativo contratto, implicano il rispetto dei principi generali di imparzialità, correttezza, logicità, coerenza della motivazione.

6. Le disposizioni in tema di dilazione obbligatoria nella stipulazione dei contratti pubblici ex art. 11, comma 10, D.lgs. n. 163/2006, sono applicabili anche alle procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario in quanto l’obbligo di comunicare l’aggiudicazione definitiva e la clausola standstill sono riconducibili al principio di trasparenza che, in base all’articolo 125, comma 11, del medesimo decreto deve trovare applicazione anche in dette procedure.

7. L’amministrazione può omettere la fase delle comunicazioni ex art. 79 Codice dei contratti, provvedendo all’immediata stipulazione del contratto e contestuale esecuzione dello stesso, senza previamente rispettare il termine dilatorio in questione, qualora sussistano evidenti ragioni d’urgenza. Ne consegue, che in tali circostanze, non sussistono i presupposti per l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’articolo 123 C.P.A.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6597 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla:

società Circolo Casetta Bianca Ss.d.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Bianconi e Paolo Giovannelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Giovannelli, in Roma, via Sabotino n. 2/A;

Comune di Anguillara Sabazia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Loredana Tulino, con domicilio eletto presso lo studio della stessa, in Roma, via Stresa n.53;

Forum Sport Center Ss.d.s.r.l, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Luca Perticone, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via Cosseria n. 5;

società Athena Club Bracciano, in persona del legale rapp.te p.t., non costituito in giudizio;

a) quanto al ricorso introduttivo:

– del provvedimento del Comune di Anguillara Sabazia di cui alla nota n. 1067 del 25.6.2010, avente ad oggetto l’esito della gara per l’affidamento del servizio di gestione e custodia della piscina comunale;

– dell’aggiudicazione provvisoria e di quella definitiva e del contratto di affidamento eventualmente stipulato;

– della lettera di invito di cui alla nota prot. n. 14920 del 15.6.2010;

e per il risarcimento dei danni consequenziali;

b) quanto ai motivi aggiunti:

– dei verbali relativi alle sedute della commissione del 21.6.2010, 24.6.2010 e del 25.6.2010;

– della convenzione sottoscritta tra le parti in data 5.7.2010;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Anguillara Sabazia e della società Forum Sport Center Ss.d.s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2011 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Anguillara Sabazia, con la nota di cui al prot. n. 14920 del 15.6.2010, ha invitato la società ricorrente, la società Forum Sport Center Ss.d.s.r.l e la società Athena Club Bracciano a partecipare alla procedura per l’affidamento del servizio di custodia e gestione della piscina comunale per il periodo 1.7.2010-31.8.2010 (ed al massimo fino al 15.9.2010 nell’eventualità che le condizioni metereologiche siano favorevoli), da aggiudicarsi con cottimo fiduciario ai sensi articolo 125, lett. b), del d.lgs. n. 163 del 2006.

In data 21.6.2010 si è proceduto all’apertura delle buste il 22.6.2010 e con la successiva comunicazione del 24.6.2010 le partecipanti alla gara sono state convocate presso gli uffici comunali, ove, nel corso della riunione, è stata rappresentata la necessità di un intervento di manutenzione straordinaria ai fini dell’attivazione della piscina con una spesa quantificata in euro 10.000,00-11.000,00, da porsi a carico dell’affidataria, con conseguente invito alla formulazione da parte di queste di un’offerta integrativa.

Nel corso della riunione la società Athena non ha dato seguito rinunciando pertanto alla gara; la società ricorrente ha invece confermato l’impegno a sostenere la spesa aggiuntiva e la società Forum Sport Center Ss.d.s.r.l non solo avrebbe dichiarato la propria disponibilità al riguardo, ma anche avrebbe formulato un’offerta in precedenza non resa ed avrebbe altresì indicato alcuni nuovi interventi migliorativi.

All’esito della gara è risultata aggiudicataria in data 25.6.2010 la società controinteressata Forum Sport Center s.s.d.s.r.l..

La società ricorrente, avuta contezza dell’esito della gara, ha inoltrato al comune, congiuntamente all’istanza di accesso alla documentazione amministrativa, un’istanza di revoca in autotutela del provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata in quanto ritenuto affetto da molteplici profili di illegittimità.

Nell’inerzia dell’amministrazione, la ricorrente, con il ricorso introduttivo, ha impugnato tutti gli atti della procedura, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:

1. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità nei presupposti, ingiustizia manifesta e per violazione della lex specialis di gara.

La società aggiudicataria della gara in realtà avrebbe dovuto essere esclusa in quanto, come emerso già nella seduta del 21.6.2010 in cui si è proceduto all’apertura delle buste, ha presentato una domanda di partecipazione secondo il modello A), allegato alla lettera di invito (e richiesto a pena di esclusione), risultato incompleto in quanto mancante, al punto n. 3, delle giustificazioni dei prezzi, e, al punto n. 5, delle indicazione in cifre ed in lettere dell’importo a base di gara, nonché degli (eventuali) interventi migliorativi.

2. Violazione e falsa applicazione degli articoli 38, 75 e 75 del D.P.R. n. 445 del 2000 ed eccesso di potere per violazione della lex specialis di gara.

La domanda di partecipazione sarebbe stata corredata di una mendace dichiarazione sull’effettuazione del sopralluogo, che era stata prevista a pena di esclusione, da ritenersi non surrogabile con la mera presa visione della società, attesa la mancanza in atti del relativo verbale del personale comunale addetto.

3. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità nei presupposti, ingiustizia manifesta e per violazione del principio di trasparenza e di par condicio tra i partecipanti alla gara.

Nella riunione del 25.6.2010 la controinteressata avrebbe proceduto ad una illegittima integrazione della propria domanda di partecipazione (in quanto effettuata dopo che la stessa aveva avuto piena conoscenza del contenuto delle offerte presentate in sede di gara da parte delle altre partecipanti), precisando che, oltre alle macchinette, avrebbe provveduto alla installazione e gestione di un punto di ristoro.

4. Violazione e falsa applicazione degli articoli 83 e 79 del D.Lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità nei presupposti, ingiustizia manifesta.

La scelta dell’aggiudicatario da parte dell’amministrazione sarebbe stata, in concreto, effettuata, come emerge dalla comunicazione dell’esito della gara, esclusivamente sulla base del prezzo, e non invece sulla base degli altri criteri, quali le proposte migliorative del servizio ed il programma delle attività che avrebbero dovuto svolgersi e sulle quali manca qualsiasi riferimento.

5. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 11 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Con il decreto cautelare n. 3391/2010 del 22.7.2010 è stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecutività dei provvedimenti impugnati.

La controinteressata Forum Sport Center s.s.d.s.r.l. si è costituita in giudizio con la memoria dell’1.9.2010 con la quale ha dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso, per il principio della massima partecipazione alle gare, in quanto il modello A), sebbene privo dell’indicazione dell’importo offerto, era tuttavia corredato da un assegno di euro 3.500,00, che dovrebbe ritenersi parte integrante dell’offerta, come accertato in sede di verbale della commissione del 22.1.2010, rilevando altresì che, in realtà, il sopralluogo sarebbe stato effettuato alla presenza del sindaco in data 16.6.2010, e che la produzione del relativo verbale non sarebbe stata richiesta a pena di esclusione nella lettera di invito.

Si è costituito in giudizio anche il comune in data 2.9.2010, depositando memoria e documenti allegati, con la quale ha, a sua volta, dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso del quale ha conseguentemente chiesto il rigetto.

Con il ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 18.10.2010, la società ricorrente ha impugnato tutti i verbali relativi alle sedute della commissione del 21.6.2010, 24.6.2010 e del 25.6.2010 nonché la convenzione sottoscritta tra le parti in data 5.7.2010.

Ne ha dedotto l’illegittimità in via derivata arricchendo i motivi di censura alla luce della documentazione depositata dalle parti in vista della c.c. del 2.9.2010.

Con al memoria del 30.12.2010 la ricorrente, quindi, ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

Con la memoria del 25.1.2011 il comune si è riportato ai precedenti scritti difensivi, insistendo, a sua volta, per il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 2.2.2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da separato verbale di causa.

DIRITTO

Il ricorso è fondato sotto l’assorbente primo motivo di censura.

La nota di cui al prot. n. 14920 del 15.6.2010, avente ad oggetto la lettera di invito alla procedura di cui trattasi, alla lett. d), “Termine di presentazione delle domande di partecipazione”, prevede testualmente che “Le offerte, a pena di esclusione, dovranno essere presentate secondo le seguenti modalità:

1. L’offerta dovrà essere presentata compilando esclusivamente lo schema di offerta e dichiarazioni predisposto da questo Ente (Modello “A”) ed inviato in allegato alla presente, compilandolo in ogni sua parte. …”.

Dall’esame della copia del modello “A” presentato da parte della società Forum, depositato in copia agli atti in allegato al ricorso introduttivo, è possibile verificare come, nel testo dello stesso, manchi qualsiasi indicazione relativamente sia al punto 3, concernente la giustificazione dei prezzi, che al punto 5, concernente l’offerta con riferimento al suo importo (in cifre ed in lettere) e agli interventi migliorativi proposti, atteso che i relativi spazi appaiono indubitabilmente vuoti.

Alla domanda era stato allegato un assegno, non datato se non nell’indicazione dell’anno 2010, dell’importo di euro 3.500,00, intestato al Comune di Anguillare Sabazia ed a firma del rappresentante della società Forum.

Come emerge dal tenore testuale del verbale della seduta della commissione del 22.6.2010 è stato ritenuto in quella sede che la società Forum “seppur compilato il modello A, ha omesso l’indicazione in cifre ed in lettere dell’offerta, allegando un assegno di euro 3.500,00. La commissione vista l’offerta e ritenendo che la società ha interpretato il punto 1 della lettera D del bando il termine “inviato” riferito all’offerta materiale e non al modello A, decide all’unanimità di ammettere la società”.

Non si ritiene che, tuttavia, la interpretazione avallata da parte della commissione di gara possa essere condivisa; ed infatti il tenore della richiamata disposizione della lettera di invito, come in precedenza riportata, è assolutamente chiaro tanto nel suo significato, quanto nelle relative conseguenze.

E’ il modello che deve essere inviato in allegato alla lettera di invito compilato in ogni sua parte e non invece l’offerta intesa autonomamente e distintamente dal modello; pertanto, le offerte dovevano essere presentate, a pena di esclusione, compilando esclusivamente il modello A allegato che doveva essere, altresì, completo in tutte le sue parti.

E’ evidente che la esplicita comminatoria dell’esclusione, essendo stata apposta all’inizio del periodo di cui al punto d) della lettera d’invito, si riferisce a tutte le modalità ivi prescritte, e quindi sia alla necessaria presentazione dell’offerta esclusivamente con il modello allegato, sia alla compilazione integrale dello stesso.

E, per quanto in precedenza esposto, non sussiste alcun dubbio in ordine alla circostanza che il punto 5 del modello in questione, relativo all’indicazione dell’importo dell’offerta presentata (in cifre ed in lettere), non sia stato compilato secondo le necessarie indicazioni fornite dall’amministrazione appaltante; considerata la specifica e puntuale comminatoria dell’esclusione dalla gara, non si ritiene, infatti, che il detto adempimento potesse essere surrogato, in punto di fatto, dall’allegazione di un assegno sottoscritto dalla interessata ed emesso in favore dell’amministrazione comunale per un determinato importo.

Secondo un principio assolutamente consolidato nella materia, infatti, l’amministrazione non può discostarsi da un regola contenuta nella lex specialis della procedura che essa stessa ha disposto; e nemmeno può interpretare la detta disposizione in modo palesemente contrario al suo chiaro tenore testuale.

E la circostanza che la gara indetta dal comune per l’affidamento del servizio sia stata esperita con il sistema del cottimo fiduciario e, quindi, con il ricorso ad una procedura semplificata, non toglie che vadano comunque rispettate le norme di carattere generale che regolano e disciplinano i rapporti tra i privati e la pubblica amministrazione; in particolare, l’amministrazione che vi fa ricorso può imporre regole di comportamento previste nella lettera invito che vanno conseguentemente rispettate.

Ne consegue che la società Forum doveva essere esclusa dalla gara per avere formulato un’offerta non conforme a quanto richiesto a pena di esclusione nella lettera di invito.

Né si ritiene, per le medesime considerazioni, che la dedotta mancanza potesse essere sopperita da una successiva integrazione dell’offerta nel corso della procedura.

In tal senso non assume alcuna efficacia sanante quanto dedotto nella nota della società Forum di cui al prot. n. 16033 del 25.6.2010, in copia agli atti, con la quale “ad integrazione della … precedente offerta”, la stessa ha formulato “la seguente nuova offerta …3. offerta economica favore dell’amministrazione comunale per euro 3.500. Inoltre, relativamente al ristoro, precisiamo che, oltre alle macchinette distributrici automatiche, sarà installato e gestito un angolo bar per la vendita delle bibite, gelati ecc. …”.

Per le assorbenti considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto nella detta parte siccome fondato nel merito.

Con il ricorso introduttivo la società ricorrente ha altresì richiesto la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, nonché la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento in proprio favore “in forma specifica o per equivalente nella misura che verrà determinata in corso di causa o nella misura maggiore o minore ritenuta di giustizia, oltre interessi e rivalutazione come per legge”.

Con il ricorso per motivi aggiunti, dato atto dell’intervenuta integrale esecuzione del contratto nelle more della trattazione nel merito del ricorso, la ricorrente ha rinunciato alla richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto ed ha, invece, insistito ai fini del risarcimento del danno per equivalente “da quantificarsi in corso di causa”, con comminatoria, altresì, delle misure sanzionatorie alternative di cui all’articolo 123 c.p.a. nella misura prossima ivi prevista.

Quindi, con l’ultima memoria la ricorrente ha precisato di non avere nulla da pretendere a titolo di lucro cessante (attesa l’esiguità dell’importo dell’appalto in questione) ed ha concentrato la sua richiesta sul cd. danno curriculare (atteso che il suo interesse alla partecipazione alla gara era prevalentemente quello di acquisire requisiti ai fini della partecipazione ad altre gare) del quale ha chiesto la liquidazione in via equitativa; ha, altresì, insistito per la condanna dell’amministrazione al pagamento delle sanzioni alternative di cui all’articolo 123 c.p.a. nella misura massima e delle spese di lite nonché alla refusione del contributo unificato.

Quanto alla domanda risarcitoria valgono le considerazioni che seguono.

In punto di fatto nel presente giudizio è stato accertato che è stata illegittimamente ammessa in gara una società terza e che, se tale offerta fosse stata esclusa, l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata in favore della ricorrente in quanto unica altra partecipante alla procedura; peraltro, essendo stato il relativo contratto già stipulato e in stato di esecuzione al momento di presentazione del ricorso (ed interamente eseguito nelle more del giudizio), l’interesse dell’impresa ricorrente non può essere soddisfatto mediante il subentro nel contratto, ma solo mediante il risarcimento per equivalente.

Atteso che, con l’ultima memoria, la ricorrente ha dichiarato di non avere nulla a pretendere a titolo di lucro cessante, non si ritiene di doversi pronunciare sul mancato utile o sulle spese di partecipazione alla procedura; la questione risarcitoria, in sostanza, viene a concentrarsi esclusivamente sul cd. danno curriculare espressamente richiesto sebbene non quantificato nel suo importo presuntivo.

Il cd. danno curriculare è il danno conseguente alla impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall’esecuzione dell’appalto in discorso nell’ambito di futuri ed eventuali procedimenti di gara ai quali la società ricorrente potrebbe partecipare; ossia il danno derivante dal mancato incremento del fatturato derivante dalle commesse eseguite che l’aggiudicazione dell’appalto avrebbe comportato.

Ed infatti l’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va, invero, ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé, e al relativo incasso; alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento nel mercato, per non dire del potenziamento di imprese concorrenti che operino su medesimo target di mercato (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 4 giugno 2010, n. 2069).

In linea di massima, allora, deve ammettersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale (Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751; analogamente, Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2009, n. 1180; Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144; Cons. Stato, Sez. V, 23 luglio 2009, n. 4594; TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 7 gennaio 2010, n. 3); tale danno viene generalmente rapportato, in via equitativa, a valori percentuali compresi fra l’1% e il 5% dell’importo globale dell’appalto da aggiudicare, depurato del ribasso offerto.

Al riguardo si rileva che, in sede di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, è onere dell’interessato richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento del c.d. danno curriculare, in astratto risarcibile, e fornirne adeguatamente la relativa prova (Consiglio di Stato, sez. VI, 21 settembre 2010, n. 7004); pertanto l’onere di fornire la prova del danno ricade integralmente sull’interessato.

Ed infatti, sotto il profilo probatorio, ai sensi degli articoli 2697 c.c. e 115 c.p.c., applicabili anche al processo amministrativo (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6118), incombe sul danneggiato l’onere di fornire la prova del danno, del nesso di causalità, e dell’attribuibilità psicologica al soggetto agente (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038; Cass. civile, Sez. I, 15 febbraio 2008, n. 3794).

La voce di danno in questione, pertanto, sebbene suscettibile di apprezzamento in via equitativa, esige, in ogni caso, l’allegazione, da parte del soggetto interessato, di tutti gli elementi atti a concretizzarla, onde evitare che la relativa quantificazione giudiziaria si risolva nel riconoscimento di un ristoro eccedente quello necessario alla compensazione patrimoniale del pregiudizio effettivamente subito: elementi relativi, ad esempio, al peso delle referenze correlate all’esecuzione dell’appalto in questione nell’ambito di quelle complessivamente maturate dalle società interessate, onde apprezzare la misura in cui l’impossibilità di allegare le prime incida, in futuro, sulle chances di aggiudicazione di ulteriori appalti (T.A.R. Campania, Salerno, n. 203/2008).

Si ritiene che, invece, nella fattispecie all’esame sia mancata proprio l’allegazione dei detti fatti, avendo, peraltro, dato atto la difesa della ricorrente che, atteso anche il breve termine di espletamento del servizio messo a gara, nel detto periodo non sono venuti in essere altri bandi aventi il medesimo od analogo oggetto da parte di altre amministrazioni pubbliche.

Ne consegue che non si ritiene di potere dare seguito alla dedotta richiesta risarcitoria.

Per quanto attiene, poi, la richiesta di condanna dell’amministrazione al pagamento della sanzione alternativa nella misura massima di legge, valgono le considerazioni di cui di seguito.

L’articolo 123 c.p.a., rubricato “Sanzioni alternative”, dispone testualmente che “1. Nei casi di cui all’articolo 121, comma 4, il giudice amministrativo individua le seguenti sanzioni alternative da applicare alternativamente o cumulativamente:

a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5% al 5% del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che e’ versata all’entrata del bilancio dello Stato – con imputazione al capitolo 2301, capo 8 “Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorita’ giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria” – entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga sanzione; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. La sentenza che applica le sanzioni e’ comunicata, a cura della segreteria, al Ministero dell’economia e delle finanze entro cinque giorni dalla pubblicazione;

b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo.

2. Il giudice amministrativo applica le sanzioni assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la misura in modo che siano effettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravita’ della condotta della stazione appaltante e all’opera svolta dalla stazione appaltante per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione. A tal fine si applica l’articolo 73, comma 3. In ogni caso l’eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e si cumula con le sanzioni alternative.

3. Il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1 anche qualora il contratto e’ stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero e’ stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilita’ di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilita’ del ricorrente di ottenere l’affidamento.”.

L’articolo 121 cp.a., rubricato “Inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni”, dispone a sua volta che “1. Il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravita’ della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia e’ limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva: …

c) se il contratto e’ stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’articolo 11, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilita’ di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilita’ del ricorrente di ottenere l’affidamento;

d) se il contratto e’ stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’articolo 11, comma 10-ter, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilita’ del ricorrente di ottenere l’affidamento. …

4. Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente limitata si applicano le sanzioni alternative di cui all’articolo 123.”.

Il richiamato articolo 11 del DE. Lgs. n. 163 del 2006, rubricato “Fasi delle procedure di affidamento”, dispone a sua volta che “… 10. Il contratto non puo’ comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’articolo 79. …

10-ter. Se e’ proposto ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non puo’ essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell’articolo 14, comma 4, del codice del processo amministrativo, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare.

11. Il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell’esito positivo dell’eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti o degli enti aggiudicatori.

12. L’esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l’ente aggiudicatore ne chieda l’esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste dal regolamento.

13. Il contratto è stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante. ”.

L’articolo 79 del D.L.gs. n. 163 del 2006, infine, dispone che “5. In ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio:

a) l’aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonche’ a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; …”.

5-bis. Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l’utilizzo di quest’ultimo mezzo e’ espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all’indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione, dell’avvenuta spedizione e’ data contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero all’indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di offerta. La comunicazione e’ accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c), e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere puo’ essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b), e b-bis), mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5, lettera b-ter), mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se gia’ inviata. La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e quella della stipulazione, e la notizia della spedizione sono, rispettivamente, spedita e comunicata nello stesso giorno a tutti i destinatari, salva l’oggettiva impossibilita’ di rispettare tale contestualita’ a causa dell’elevato numero di destinatari, della difficolta’ di reperimento degli indirizzi, dell’impossibilita’ di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato.

5-ter. Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a) e b), indicano la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto. …”.

La violazione della clausola di stand still, di cui all’articolo 11, comma 10, del D.Lgs. n. 163 del 2006, in sé considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto, potendo rilevare ai fini della valutazione delle responsabilità, anche risarcitorie, conseguenti ad una illegittima aggiudicazione (cfr. ex multis, T.A.R. Calabria Reggio Calabria, sez. I, 20 ottobre 2010, n. 942 e T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 14 luglio 2010, n. 16776); tuttavia, dall’esame della normativa in materia in precedenza testualmente richiamata, si ricava che l’applicazione delle sanzioni di cui al comma 1 dell’articolo 123 si ha anche qualora il contratto sia stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero e’ stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

Ai fini dell’applicazione delle sanzioni alternative, pertanto, ciò che rileva è unicamente il mancato rispetto del termine dilatorio in questione.

Si tratta, tuttavia, in via preliminare di verificare se il termine dilatorio in questione si applichi anche nelle ipotesi riconducibili al cottimo fiduciario (come nella fattispecie all’esame).

Al riguardo si premette che la disciplina quadro per le acquisizioni in economia è dettata dall’articolo 125 del D. Lgs. n. 163 del 2006 che detta regole comuni per i lavori, i servizi e le forniture; tali disposizioni sostituiscono quelle contenute nelle fonti normative anteriori con applicazione generalizzata a tutte le stazioni appaltanti soggette alle prescrizioni del codice dei contratti pubblici

Il cottimo fiduciario non può essere ricondotto ad una semplice attività negoziale priva di rilevanza pubblicistica, giacché le regole procedurali, anche minime, che ai sensi dell’articolo 125 l’amministrazione deve applicare per concludere validamente il relativo contratto, implicano il rispetto dei principi generali di imparzialità, correttezza, logicità, coerenza della motivazione; il cottimo fiduciario, ai sensi del comma 4 dell’articolo 125, ha, pertanto, natura di procedura negoziata ai sensi dell’articolo 57 del medesimo D. Lgs.

Tale procedura è derogatoria rispetto a quella ordinaria e, in mancanza di un esplicito richiamo da parte di atti regolamentari interni non sono, quindi, applicabili le disposizioni di dettaglio stabilite per le procedure ordinarie.

In sostanza il cottimo fiduciario è una procedura negoziata la quale, ancorché procedimentalizzata, non esige l’osservanza di tutte le regole tipiche dell’evidenza pubblica comunitaria; tuttavia, pur trattandosi di una procedura in economia, la gara deve, comunque, osservare, tra gli altri, i principi di trasparenza e parità di trattamento (Cons. St., sez. VI, 6 luglio 2006 , n. 4295).

Ed infatti l’articolo 125, comma 11, prevede che “Per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. …”.

Il ricorso a tale modalità di scelta del contraente può essere motivato dalla stazione appaltante con riferimento alla sussistenza di ragioni di effettiva urgenza di provvedere a tale affidamento.

Tanto premesso, si tratta ora di verificare, appunto, se il termine dilatorio per la stipulazione del contratto si applichi anche nel caso della procedura di cottimo.

Si ritiene di dovere dare risposta positiva.

Ed infatti lo prevede sia la lettera della norma sia, soprattutto, la ratio dello stand still.

Come, infatti, è stato recentemente rilevato le disposizioni in tema di dilazione obbligatoria nella stipulazione dei contratti pubblici, di cui all’articolo 11, comma 10, del D.lgs. n. 163 del 2006, che a sua volta richiama l’art. 79 del codice dei contratti pubblici, riguardante gli obblighi informativi che gravano sulle stazioni appaltanti in ordine all’esito dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti, sono applicabili anche alle procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario in quanto l’obbligo di comunicare l’aggiudicazione definitiva e la clausola standstill sono riconducibili al principio di trasparenza che, in base all’articolo 125, comma 11, del medesimo decreto deve trovare applicazione anche in dette procedure (T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 10 novembre 2010, n. 6570); inoltre il comma 14 assoggetta tutti procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia al rispetto “dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice, dal regolamento“.

Gli obblighi di cui all’articolo 79 appaiono riconducibili al principio di trasparenza (oltre che a quello di pubblicità enunciato, come il primo, dall’articolo 2); inoltre (e più in particolare) dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 53 del 2010 l’obbligo di comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva di cui all’articolo 79, comma 5, lett. a), e la clausola standstill cui al citato (e novellato) articolo 11, comma 10, sono funzionali a garantire la tempestività e dunque l’efficacia dell’esercizio del diritto di agire in giudizio da parte dei concorrenti che si ritengano ingiustamente pregiudicati dall’esito della gara; e poiché tale obiettivo è privilegiato dall’ordinamento nazionale ed europeo rispetto alla celerità nella conclusione del contratto, appare logico ritenere che tanto i menzionati obblighi informativi di cui all’articolo 79, quanto la clausola standstill di cui all’articolo 11, comma 10, sono applicabili anche al cottimo fiduciario, perché finalizzati ad assicurare l’effettività di un principio fondamentale e generale nel settore dei contratti pubblici, che oltretutto non attiene specificamente alle modalità di svolgimento della procedura di affidamento, a cui fa riferimento il comma 11 dell’articolo 125 (T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 10 novembre 2010, n. 6570).

Nel caso di specie risulta, in punto di fatto, dall’esame della documentazione depositata in atti che la commissione ha aggiudicato provvisoriamente la gara di cui trattasi nella seduta del 25.6.2010 e che, con la determinazione dirigenziale del n. 862 del 5.7.2010, sono stati approvati i verbali della commissione e si è provveduto all’aggiudicazione definitiva, mentre la convenzione è stata sottoscritta in pari data; la gara, peraltro, aveva ad oggetto il servizio di gestione e custodia della piscina comunale limitatamente al periodo 1.7.2010-31.8.2010 (prorogabile al massimo, a seconda delle condizioni meteorologiche al 15.9.2010).

E’ indubbio, pertanto, che la clausola in questione sia rimasta inosservata e ciò ha privato il ricorrente della possibilità di proporre ricorso a questo T.A.R. prima della stipulazione del contratto.

Tuttavia risulta rilevante, nel caso di specie, il richiamo contenuto nella memoria conclusiva dell’amministrazione alle pretese ragioni di urgenza che giustificherebbero l’inosservanza della clausola standstill.

Ed infatti, come in precedenza ricordato, l’aggiudicazione definitiva e la stipulazione della convenzione sono intervenute nella medesima data, ossia il 5.7.2010, in quanto il servizio di cui trattasi avrebbe dovuto avere esecuzione nella sola stagione estiva (dal 1.7.2010 al 31.8.2010) avendo ad oggetto la custodia e la gestione della piscina comunale.

Sono, pertanto, evidenti le ragioni di urgenza che hanno indotto l’amministrazione a saltare la fase delle comunicazioni di cui all’articolo 79 ed a provvedere all’immediata stipulazione del contratto e contestuale esecuzione dello stesso, senza previamente rispettare il termine dilatorio in questione.

Ne consegue che non si ritiene che sussistano nel caso di specie, per le ragioni di cui in precedenza, i presupposti per l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’articolo 123.

Sul punto è sufficiente il richiamo al disposto di cui al comma 9 dell’articolo 11 il quale dispone testualmente che “ … L’esecuzione di urgenza di cui al presente comma non e’ consentita durante il termine dilatorio di cui al comma 10 e durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto previsto dal comma 10-ter, salvo che nelle procedure in cui la normativa vigente non prevede la pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che e’ destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.”.

Attesa la ritenuta fondatezza nel merito del ricorso nella parte concernente l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva della gara di cui trattasi, con riferimento al primo assorbente motivo di censura, si ritiene che, in osservanza alla regola secondo cui le spese seguono la soccombenza, l’amministrazione va condannata al pagamento delle spese del presente giudizio in favore della società ricorrente, nella misura indicata nel dispositivo; per la medesima considerazione, inoltre, facendo seguito alla richiesta della ricorrente, l’amministrazione deve, altresì, rifonderle quanto corrisposto a titolo di contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo accoglie e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento di aggiudicazione e, per la parte che residua, lo respinge.

Condanna l’amministrazione resistente al pagamento in favore della ricorrente delle spese del giudizio che si liquidano in complessivi euro 2.000,00, oltre IVA e CPA.

Contributo unificato refuso.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Francesco Riccio, Consigliere

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2011

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