Pres. S. Romano, est. I. Raiola
Parmarosa Tagliaferro Giuseppe (Avv. Enrico Soprano) c. Comune di Ottaviano (N.C.) c. Ministero Per i Beni e le Attività Culturali e Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesistici e per il Patrimonio Storico artistico e Etnoantropologico di Napoli e Provincia (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

sulla individuazione dei soggetti legittimati a chiedere il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica

Ambiente e territorio – Autorizzazione paesaggistica – Soggetti legittimati ad ottenere il rilascio – interpretazione estensiva art. 146, comma I, D.Lgs, 42/04 – Detenzione del bene – Sufficienza – Fattispecie

Secondo un’interpretazione estensiva dell’art. 146, comma I, D.Lgs. 42/04 sono legittimati a poter chiedere l’autorizzazione paesaggistica tutti coloro che hanno con la res oggetto di protezione vincolistica, una relazione dominicale e/o materiale (1): è pertanto illegittimo il provvedimento di diniego di un permesso di costruire fondato sulla circostanza che il soggetto richiedente non poteva ottenere il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in quanto non proprietario del bene, nonostante lo stesso avesse fornito prova di avere la disponibilità materiale del bene (nella specie il possesso era attestato in virtù di un contratto di comodato stipulato a mezzo di scrittura privata)

— *** —

1. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. III, sentenza del 9/11/2010, n. 23672; id. 457/10

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 889 del 2011, proposto da:

Parmarosa Tagliaferro Giuseppe, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Soprano, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via Melisurgo n. 4;

Comune di Ottaviano, in persona del legale rappresentante pro tempore;
Ministero Per i Beni e le Attività Culturali e Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesistici e per il Patrimonio Storico artistico e Etnoantropologico di Napoli e Provincia, rappresentati e difesi dall’Avvocatura .Distrettuale dello Stato, presso la quale ope legis domiciliano per legge in Napoli alla via Diaz n. 11;

1.del provvedimento prot.n. 26545 del 26/11/2010, notificato il 02/12/2010, emesso dal Responsabile del V Settore del Comune di Ottaviano, con il quale è stato disposto il rigetto dell’istanza, prot.n. 22770 del 19/12/2008, tesa ad ottenere il Permesso di Costruire inerente la realizzazione di un edificio ad uso produttivo-commerciale alla via Vicinale del Principe, in Località Funari, nel Comune di Ottaviano;

2. del parere reso dal Soprintendente per i Beni Architettonici, Paesaggistici., Storici, Artistici ed Etnoantropologici per Napoli e Provincia con nota prot. 022038 del 13.10.2010, richiamato nel provvedimento sub 1;

3.di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, comunque lesivo dei diritti del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero Per i Beni e le Attività Culturali e della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesistici e per il Patrimonio Storico artistico e Etnoantropologico di Napoli e Provincia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso notificato in data 3 febbraio 2011 e depositato in data 15 febbraio 2011, parte ricorrente impugnava gli atti in epigrafe, articolando i seguenti motivi in diritto:

Incompetenza – Violazione e falsa applicazione dell’art.146 D.Lgs. 22.01.2004 n.42 – Eccesso di potere per falsità dei presupposti;

Violazione e falsa applicazione dell’art:146 del D.Lgs. 22.01.2004 n.42 – Violazione e falsa applicazione dell’art.11 Del D.P.R. 06.06.2001 n. 380 – Eccesso di potere per falsità dei presupposti – Difetto di istruttoria ed illogicita’;

Violazione dell’art.146 del D.Lgs. 22.01.2004 n.42 – Violazione dell’art. 10bis della Legge 07.08.1990 n.241 – Violazione dell’art.97 della Costituzione – Eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria.

Si costituivano, con memoria di stile, il Ministero Per i Beni e le Attività Culturali e la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesistici e per il Patrimonio Storico artistico e Etnoantropologico di Napoli e Provincia, che resistevano al ricorso.

Il ricorso è manifestamente fondato, di tal che il gravame può essere deciso con sentenza in forma semplificata, piuttosto che con ordinanza resa in sede cautelare.

Il ricorrente impugna l’atto con il quale il Comune di Ottaviano ha negato il permesso di costruire, richiesto con istanza prot. n.22770 del 19.12.2008, avente ad oggetto la realizzazione di un edificio ad uso produttivo-commerciale in via Vicinale del Principe, in località Funari, nonché il presupposto parere negativo formulato dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici, ai sensi dell’art.146 D.Lgs. 22 gennaio 2004 n.42 sul rilievo dell’improcedibilità della pratica per “inesistenza del titolo attestante un diritto reale di godimento del bene che legittima l’istante a richiedere autorizzazione paesaggistica”.

La motivazione addotta dall’autorità preposta alla tutela del vincolo paesistico a sostegno del richiamato parere negativo è erronea ed è ascrivibile ad un’opzione ermeneutica della disposizione dell’art.146 D.Lgs. n.42/2004 sprovvista di fondamento avuto riguardo al testo letterale della norma.

Il Tribunale osserva – in disparte da ogni ulteriore profilo pertinente all’ambito valutativo affidato alla Soprintendenza nel nuovo regime di rilascio dell’autorizzazione paesistica ( e non senza evidenziare che, nel caso di specie, l’autorità tutoria nulla ha detto in termini di compatibilità paesaggistica dell’intervento programmato) – che la disposizione di cui al primo comma dell’art.146 D.Lgs. n.42/2004 individua i soggetti legittimati a richiedere l’autorizzazione paesaggistica, indicandoli ne “i proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili di aree di interesse paesaggistico . . .” ovvero, in senso letterale, in tutti coloro che hanno con la res, oggetto di protezione vincolistica, una relazione dominicale e/o materiale (cfr. T.A.R. Napoli, III, 9 novembre 2010 n.23672 ).

La norma in parola, proprio perché dettata in relazione ad una (futura) attività manipolativa del bene protetto, circoscrive il numero di quanti possono richiedere l’assenso al compimento del facere – altrimenti illegittimo – a coloro che del bene hanno la disponibilità materiale ovvero, secondo un’interpretazione estensiva conforme al dettato costituzionale, fatta propria da questa Sezione in una recente pronuncia (cfr. sent. n.457/2010), a coloro che del bene debbono avere disponibilità materiale, pena la inefficacia del sistema di tutela giurisdizionale (è il caso del creditore che agisce in executivis per l’attuazione di un obbligo di facere, quale l’obbligo di demolire e/o arretrare un edificio – o parte di esso – realizzato in spregio delle distanze legali) .

Nel caso di specie, il ricorrente ha dimostrato – oltre che di essere beneficiario di un atto di asservimento del fondo del 19.08.2008 da parte della proprietaria, Annunziata Rosa – di rivestire la qualità di comodatario del bene, in virtù di contratto di comodato stipulato con scrittura privata del 30.09.2008 (cfr. copia in atti), e perciò di avere la titolarità di un diritto personale di godimento sul cespite ovvero di una situazione giudica soggettiva legittimante la richiesta di rilascio del titolo paesistico.

Il ricorso va, pertanto, accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati, fatte salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

a)accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, fatte salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione;

b)condanna le Amministrazioni resistenti, in solido tra loro, al rimborso, in favore di parte ricorrente, delle spese di giudizio, che liquida in €.1.000,00# (euro mille/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Ida Raiola, Primo Referendario, Estensore

Paola Palmarini, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 11/4/2011 n.2077 proviene da Giustamm.

Pres. De Luca – Rel. Curcuruto

sui casi in cui è ammissibile il ricorso alla rimessione in termini a seguito di mutamenti giurisprudenziali

Giurisdizione e competenza – Pronuncia implicita sulla giurisdizione – Mutamento giurisprudenziale – Rimessione in termini – Condizioni

Il principio secondo il quale il mezzo tecnico per dare protezione alle aspettative della parte che abbia confezionato il ricorso per cassazione confidando sulle regole processuali suggerite da un costante orientamento giurisprudenziale, poi superato da un revirement, è costituito dall’istituto della rimessione in termini, non trova applicazione nel caso in cui la pretesa azionata sia stata esaminata dal giudice dotato di giurisdizione secondo le norme vigenti al momento dell’introduzione della controversia, come allora generalmente interpretate e il ricorrente tenda a porre nel nulla il processo celebratosi per potere invocare un nuovo pronunciamento sul merito della questione.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 11/4/2011 n.8127 proviene da Giustamm.

Pres. De Luca – Rel. Spirito – P.M. Ciccolo

sull’irrilevanza dell’approvazione di un progetto esecutivo per l’apposizione di vincoli espropriativi ai sensi della LR Lombardia 12/2006

Epropriazione per p.u. – Opere non di competenza comunale – Regione Lombardia – Necessità progetto esecutivo per apposizione vincoli – Esclusione

Ai sensi della L.R. Lombardia 12/2006 in caso di approvazione di varianti urbanistiche preordinate alla realizzazione di opere pubbliche non di competenza comunale, è esclusa la necessità della progettazione esecutiva per l’apposizione dei vincoli preordinati all’esproprio.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 11/4/2011 n.8128 proviene da Giustamm.

Pres. De Luca – Rel. Spirito – P.M. Ciccolo

sulla giurisdizione della Corte dei Conti nei casi in cui una società privata svolga funzioni istituzionalmente rientranti nei compiti della P.A.

1. – Giurisdizione e competenza – Società privata – Svolgimento funzioni istituzionalmente spettanti a P.A. – Giurisdizione Corte dei Conti.

2. – Giurisdizione e competenza – Concessione – Realizzazione immobili appartenenti a patrimonio pubblico – Giuridizione Corte dei Conti.

3. – Giurisdizione e competenza – Atti illeciti compiuti da legale rappresentante società – Imputabilità a società – Condizioni.

1. – Per radicare la giurisdizione del giudice contabile rileva l’effettivo svolgimento da parte della società privata di funzioni istituzionalmenti spettanti all’ente pubblico, mentre è ininfluente la natura privatistica delle prestazioni individuate nella convenzione regolatrice del contratto.

2. – Sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti qualora la convenzione tra P.A. e la società privata preveda la costruzione di immobili destinati al patrimonio pubblico, con compiti a carico della società di progettazione, direzione dei lavori e collaudo.

3. – Gli atti compiuti dall’amministratore di una persona giuridica inserita nell’organizzazione della P.A. costituenti illeciti contabili sono riferibili alla persona giuridica quando, benchè costituenti reato ed esorbitanti dal mandato, non siano stati compiuti per interessi meramente personali e su iniziativa esclusivamente dell’amministratore ma soddisfino interessi propri del soggetto giuridico rappresentato.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 11/4/2011 n.8129 proviene da Giustamm.

Pres. De Luca – Rel. Goldoni

sull’inammissibilità del ricorso per Cassazione avverso la sentenza del Giudice di Pace che affermi il difetto di giurisdizione

Giurisdizione e competenza – Sentenza Giudice di Pace che rilevi difetto giurisdizione – Ricorso per Cassazione – Inammissibilità

La sentenza del Giudice di Pace, emessa dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 40/2006, con la quale il Giudice abbia dichiarato il difetto di giurisdizione, non è ricorribile per Cassazione ma può essere appellata avanti al Tribunale.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 11/4/2011 n.8130 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare di un condominio avverso il permesso di costruire per la realizzazione di un impianto fotovoltaico in zona adiacente, in area non soggetta a puntuali vincoli ambientali, ma in area a pericolosità idraulica: il provvedimento e’ carente d’una relazione idraulica e geologica e, in ogni caso, l’area non sarebbe suscettibile di trasformazione. Tuttavia manufatto, costituito da un impianto a terra, di potenza complessiva inferiore ad un MW, e’ di dubbia qualificazione come volume edilizio e non presenta, per la sua configurazione, una particolare rilevanza ai fini idrogeologici: in conseguenza, l’intervento non pare idoneo a procurare ai ricorrenti un pregiudizio grave ed irreparabile, considerato altresì che esso comporta una trasformazione facilmente reversibile dell’area interessata. (G.S.)

N. 00322/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00268/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nel giudizio, introdotto con il ricorso 268/11, proposto dal Condominio Corte Baccoli, in persona del suo amministratore pro tempore Maurizio Perbellini, Bruno Migliara, Mario Tosi, Cristiano Maggia, nonché da Im.Co Impresa S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, assistiti e difesi dagli avv.ti Scappini e Sartori, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Venezia Mestre, Calle del Sale 33;

contro

il Comune di Peschiera del Garda, in persona del sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a) del permesso di costruire 12/10/2010, n. 4664, rilasciato dal responsabile dell’area tecnica del Comune di Peschiera del Garda per la realizzazione di un impianto fotovoltaico;

b) del parere favorevole 9/6/2010 n. 109/2010 della commissione edilizia;

c) della comunicazione 7/12/2010 prot. n. 19589 del sindaco di Peschiera del Garda.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2011 il cons. avv. Gabbricci ed udito l’avv. Scappini per i ricorrenti;

considerato:

che i ricorrenti, riservata al merito ogni definitiva valutazione sul loro interesse, impugnano il permesso di costruire, con cui è stata approvata la realizzazione di un impianto fotovoltaico su di un’area prossima al condominio Corte Baccoli, ove hanno la loro abitazione (ovvero proprietà);

che, tenuto conto, in particolare, come l’area non sia soggetta a puntuali vincoli ambientali, allo stato, l’unico a presentare elementi di qualche interesse è il primo motivo di ricorso, il quale qualifica l’area come zona di pericolosità idraulica(ciò che andrà definitivamente accertato in fase di merito), e rileva come il provvedimento sia stato assunto in mancanza d’una relazione idraulica e geologica e come, in ogni caso, l’area non sarebbe suscettibile di trasformazione;

che, tuttavia, non pare al Collegio che il manufatto, costituito da un impianto a terra, di potenza complessiva inferiore ad un MW, di dubbia qualificazione come volume edilizio, presenti, per la sua configurazione, una particolare rilevanza ai fini idrogeologici;

che, comunque, l’intervento non pare idoneo a procurare ai ricorrenti un pregiudizio grave ed irreparabile, considerato altresì che esso comporta una trasformazione facilmente reversibile dell’area interessata;

che non sussistono, pertanto, i presupposti di cui all’art. 55, comma XI, c.p.a.;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) respinge la suindicata domanda cautelare.

Nulla per le spese della presente fase.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio addì 7 aprile 2011 con l’intervento dei signori magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere, Estensore

Marina Perrelli, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 11/4/2011 n.322 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza sindacale contingibile ed urgente con la quale un Comune intima ai ricorrenti di eseguite, entro 90 giorni lavori necessari alla messa in sicurezza ed all’allargamento di una via, per l’assenza dei presupposti richiesti dall’art. 54 del T.U. Enti locali per l’emissione di un’ordinanza contingibile e urgente: detto potere è esercitabile solo quando si tratti di affrontare situazioni eccezionali ed imprevedibili, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico. Nel caso di specie non appare ricorrere i requisiti della contingibilità e dell’urgenza, atteso che non vi sono elementi circostanziati circa l’impossibilità del transito per via dei mezzi di soccorso, impregiudicato ovviamente il potere del Comune resistente di incidere sulla messa in sicurezza e sull’allargamento della detta via mediante i normali mezzi apprestati dall’ordinamento. (G.S.)

N. 00315/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00525/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 525 del 2011, proposto da Augusto Severi, Laura Severi, Luigi Severi, Alessandro Severi, rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Acerboni e Eugenio Lequaglie, con domicilio eletto presso il primo in Mestre – Venezia, via Torino, 125;

contro

il Comune di Verona, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni R. Caineri, Giovanni Michelon, Fulvia Squadroni, legalmente domiciliato presso la Segreteria del Tar, ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm;

per l’annullamento

dell’ordinanza sindacale contingibile ed urgente 27/12/2010 n. 114, con la quale il Comune di Verona intimava ai ricorrenti di eseguite, entro 90 giorni dalla notifica dello stesso provvedimento, i lavori necessari alla messa in sicurezza ed all’allargamento di Via Sbusa, come indicati nel computo metrico predisposto dalla stessa Amministrazione, nonché di attivarsi, entro 15 giorni dalla notifica, per l’acquisizione dei necessari titoli abilitativi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Verona;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2011 il referendario Marina Perrelli e uditi l’avvocato Lequaglie per i ricorrenti e l’avvocato Michelon per il Comune intimato;

Ritenuto che per quanto attiene al presupposto del fumus sembrano emergere – ad un primo sommario esame proprio della fase cautelare – elementi di fondatezza tali da far prevedere un esito positivo della lite, in considerazione della probabile fondatezza dei motivi di ricorso con i quali si lamenta l’assenza dei presupposti richiesti dall’art. 54 del T.U. Enti locali per l’emissione di un’ordinanza contingibile e urgente;

Ritenuto che, secondo il costante e consolidato orientamento della giurisprudenza, condiviso dal Collegio, il potere di cui all’art. 54, comma 2, del D.lgs. n. 267/2000, in base al quale il Sindaco, nella sua qualità di ufficiale di Governo, “adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili ed urgenti al fine di prevenire ed eliminarne gravi pericoli che minaccino l’incolumità dei cittadini” è esercitabile solo quando si tratti di affrontare situazioni eccezionali ed imprevedibili, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico (cfr. da ultimo T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 15.3.2011, n. 134);

Ritenuto che nel caso di specie non appare ricorrere il requisito della contingibilità e che, inoltre, dalla lettura della motivazione del provvedimento impugnato sussistono dubbi anche sul requisito dell’urgenza, atteso che non vi sono elementi circostanziati circa l’impossibilità del transito per via Sbusa dei mezzi di soccorso, impregiudicato ovviamente il potere del Comune resistente di incidere sulla messa in sicurezza e sull’allargamento della detta via mediante i normali mezzi apprestati dall’ordinamento;

Visto l’art. 57 cod. proc. amm. appaiono sussistere giustificati motivi, in considerazione dell’oggetto della controversia, per compensare le spese della presente fase del giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) accoglie la domanda di misure cautelari e, per l’effetto:

a) sospende il provvedimento impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 27.10.2011, ore di rito. Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Marina Perrelli, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 11/4/2011 n.315 proviene da Giustamm.

Pres. Filippi – Est. Quiligotti
Circolo Casetta Bianca Ss.d.r.l. (Avv.ti A. Bianconi, P. Giovannelli) c/ Comune di Anguillara Sabazia (Avv. L. Tulino) e Forum Sport Center Ss.d.s.r.l (Avv. L. Perticone)

sui presupposti per l’applicazione delle sanzioni alternative in caso di violazione della clausola di standstill

1. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione illegittima – Risarcimento lucro cessante – Danno curriculare – Configurabilità – Sussiste

2. Responsabilità e risarcimento – Danno curriculare – Presupposti – Allegazione – Necessità

3. Contratti della p.a. – Gara – Clausola standstill – Violazione – Annullamento – Inefficacia del contratto – Esclusione – Limiti – Assenza ulteriori vizi

4. Contratti della p.a. – Gara – Clausola standstill – Violazione – Sanzioni alternative – ammissibilità – Presupposti

5. Contratti della p.a. – Cottimo fiduciario – Procedura negoziata – Configurabilità – Conseguenze

6. Contratti della p.a. – Cottimo fiduciario – P.A. – Clausola standstill – Rispetto – Necessità – Sussiste – Ragioni

7. Contratti della p.a. – Gara – Aggiudicazione – Comunicazione – Omissione – Ammissibilità – Presupposti – Ragioni d’urgenza – Conseguenze

1. L’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto può rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale.

2. La voce di danno curriculare, sebbene suscettibile di apprezzamento in via equitativa, esige in ogni caso l’allegazione da parte del soggetto interessato di tutti gli elementi atti a concretizzarla, onde evitare che la relativa quantificazione giudiziaria si risolva nel riconoscimento di un ristoro eccedente quello necessario alla compensazione patrimoniale del pregiudizio effettivamente subito, come a titolo esemplificativo, elementi relativi al peso delle referenze correlate all’esecuzione dell’appalto in questione nell’ambito di quelle complessivamente maturate dalle società interessate, onde apprezzare la misura in cui l’impossibilità di allegare le prime incida, in futuro, sulle chances di aggiudicazione di ulteriori appalti.

3. La violazione della clausola di standstill ex art. 11, comma 10, D.Lgs. n. 163/2006, in sé considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto, potendo rilevare ai fini della valutazione delle responsabilità, anche risarcitorie, conseguenti ad una illegittima aggiudicazione.

4. Si applicano le sanzioni alternative ex art. 123, comma 1 C.P.A. qualora la P.A. stipuli un contratto in violazione della clausola di standstill, ovvero senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

5. Il cottimo fiduciario ha natura di procedura negoziata ex art. 57, comma 4 D. Lgs. 163/2006, e pertanto non può essere ricondotto ad una semplice attività negoziale priva di rilevanza pubblicistica, giacché le regole procedurali, anche minime, che ai sensi dell’articolo 125 l’amministrazione deve applicare per concludere validamente il relativo contratto, implicano il rispetto dei principi generali di imparzialità, correttezza, logicità, coerenza della motivazione.

6. Le disposizioni in tema di dilazione obbligatoria nella stipulazione dei contratti pubblici ex art. 11, comma 10, D.lgs. n. 163/2006, sono applicabili anche alle procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario in quanto l’obbligo di comunicare l’aggiudicazione definitiva e la clausola standstill sono riconducibili al principio di trasparenza che, in base all’articolo 125, comma 11, del medesimo decreto deve trovare applicazione anche in dette procedure.

7. L’amministrazione può omettere la fase delle comunicazioni ex art. 79 Codice dei contratti, provvedendo all’immediata stipulazione del contratto e contestuale esecuzione dello stesso, senza previamente rispettare il termine dilatorio in questione, qualora sussistano evidenti ragioni d’urgenza. Ne consegue, che in tali circostanze, non sussistono i presupposti per l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’articolo 123 C.P.A.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6597 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla:

società Circolo Casetta Bianca Ss.d.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Bianconi e Paolo Giovannelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Giovannelli, in Roma, via Sabotino n. 2/A;

Comune di Anguillara Sabazia, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Loredana Tulino, con domicilio eletto presso lo studio della stessa, in Roma, via Stresa n.53;

Forum Sport Center Ss.d.s.r.l, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Luca Perticone, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via Cosseria n. 5;

società Athena Club Bracciano, in persona del legale rapp.te p.t., non costituito in giudizio;

a) quanto al ricorso introduttivo:

– del provvedimento del Comune di Anguillara Sabazia di cui alla nota n. 1067 del 25.6.2010, avente ad oggetto l’esito della gara per l’affidamento del servizio di gestione e custodia della piscina comunale;

– dell’aggiudicazione provvisoria e di quella definitiva e del contratto di affidamento eventualmente stipulato;

– della lettera di invito di cui alla nota prot. n. 14920 del 15.6.2010;

e per il risarcimento dei danni consequenziali;

b) quanto ai motivi aggiunti:

– dei verbali relativi alle sedute della commissione del 21.6.2010, 24.6.2010 e del 25.6.2010;

– della convenzione sottoscritta tra le parti in data 5.7.2010;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Anguillara Sabazia e della società Forum Sport Center Ss.d.s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2011 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Anguillara Sabazia, con la nota di cui al prot. n. 14920 del 15.6.2010, ha invitato la società ricorrente, la società Forum Sport Center Ss.d.s.r.l e la società Athena Club Bracciano a partecipare alla procedura per l’affidamento del servizio di custodia e gestione della piscina comunale per il periodo 1.7.2010-31.8.2010 (ed al massimo fino al 15.9.2010 nell’eventualità che le condizioni metereologiche siano favorevoli), da aggiudicarsi con cottimo fiduciario ai sensi articolo 125, lett. b), del d.lgs. n. 163 del 2006.

In data 21.6.2010 si è proceduto all’apertura delle buste il 22.6.2010 e con la successiva comunicazione del 24.6.2010 le partecipanti alla gara sono state convocate presso gli uffici comunali, ove, nel corso della riunione, è stata rappresentata la necessità di un intervento di manutenzione straordinaria ai fini dell’attivazione della piscina con una spesa quantificata in euro 10.000,00-11.000,00, da porsi a carico dell’affidataria, con conseguente invito alla formulazione da parte di queste di un’offerta integrativa.

Nel corso della riunione la società Athena non ha dato seguito rinunciando pertanto alla gara; la società ricorrente ha invece confermato l’impegno a sostenere la spesa aggiuntiva e la società Forum Sport Center Ss.d.s.r.l non solo avrebbe dichiarato la propria disponibilità al riguardo, ma anche avrebbe formulato un’offerta in precedenza non resa ed avrebbe altresì indicato alcuni nuovi interventi migliorativi.

All’esito della gara è risultata aggiudicataria in data 25.6.2010 la società controinteressata Forum Sport Center s.s.d.s.r.l..

La società ricorrente, avuta contezza dell’esito della gara, ha inoltrato al comune, congiuntamente all’istanza di accesso alla documentazione amministrativa, un’istanza di revoca in autotutela del provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata in quanto ritenuto affetto da molteplici profili di illegittimità.

Nell’inerzia dell’amministrazione, la ricorrente, con il ricorso introduttivo, ha impugnato tutti gli atti della procedura, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi di censura:

1. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità nei presupposti, ingiustizia manifesta e per violazione della lex specialis di gara.

La società aggiudicataria della gara in realtà avrebbe dovuto essere esclusa in quanto, come emerso già nella seduta del 21.6.2010 in cui si è proceduto all’apertura delle buste, ha presentato una domanda di partecipazione secondo il modello A), allegato alla lettera di invito (e richiesto a pena di esclusione), risultato incompleto in quanto mancante, al punto n. 3, delle giustificazioni dei prezzi, e, al punto n. 5, delle indicazione in cifre ed in lettere dell’importo a base di gara, nonché degli (eventuali) interventi migliorativi.

2. Violazione e falsa applicazione degli articoli 38, 75 e 75 del D.P.R. n. 445 del 2000 ed eccesso di potere per violazione della lex specialis di gara.

La domanda di partecipazione sarebbe stata corredata di una mendace dichiarazione sull’effettuazione del sopralluogo, che era stata prevista a pena di esclusione, da ritenersi non surrogabile con la mera presa visione della società, attesa la mancanza in atti del relativo verbale del personale comunale addetto.

3. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità nei presupposti, ingiustizia manifesta e per violazione del principio di trasparenza e di par condicio tra i partecipanti alla gara.

Nella riunione del 25.6.2010 la controinteressata avrebbe proceduto ad una illegittima integrazione della propria domanda di partecipazione (in quanto effettuata dopo che la stessa aveva avuto piena conoscenza del contenuto delle offerte presentate in sede di gara da parte delle altre partecipanti), precisando che, oltre alle macchinette, avrebbe provveduto alla installazione e gestione di un punto di ristoro.

4. Violazione e falsa applicazione degli articoli 83 e 79 del D.Lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità nei presupposti, ingiustizia manifesta.

La scelta dell’aggiudicatario da parte dell’amministrazione sarebbe stata, in concreto, effettuata, come emerge dalla comunicazione dell’esito della gara, esclusivamente sulla base del prezzo, e non invece sulla base degli altri criteri, quali le proposte migliorative del servizio ed il programma delle attività che avrebbero dovuto svolgersi e sulle quali manca qualsiasi riferimento.

5. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 11 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Con il decreto cautelare n. 3391/2010 del 22.7.2010 è stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecutività dei provvedimenti impugnati.

La controinteressata Forum Sport Center s.s.d.s.r.l. si è costituita in giudizio con la memoria dell’1.9.2010 con la quale ha dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso, per il principio della massima partecipazione alle gare, in quanto il modello A), sebbene privo dell’indicazione dell’importo offerto, era tuttavia corredato da un assegno di euro 3.500,00, che dovrebbe ritenersi parte integrante dell’offerta, come accertato in sede di verbale della commissione del 22.1.2010, rilevando altresì che, in realtà, il sopralluogo sarebbe stato effettuato alla presenza del sindaco in data 16.6.2010, e che la produzione del relativo verbale non sarebbe stata richiesta a pena di esclusione nella lettera di invito.

Si è costituito in giudizio anche il comune in data 2.9.2010, depositando memoria e documenti allegati, con la quale ha, a sua volta, dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso del quale ha conseguentemente chiesto il rigetto.

Con il ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 18.10.2010, la società ricorrente ha impugnato tutti i verbali relativi alle sedute della commissione del 21.6.2010, 24.6.2010 e del 25.6.2010 nonché la convenzione sottoscritta tra le parti in data 5.7.2010.

Ne ha dedotto l’illegittimità in via derivata arricchendo i motivi di censura alla luce della documentazione depositata dalle parti in vista della c.c. del 2.9.2010.

Con al memoria del 30.12.2010 la ricorrente, quindi, ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

Con la memoria del 25.1.2011 il comune si è riportato ai precedenti scritti difensivi, insistendo, a sua volta, per il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 2.2.2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da separato verbale di causa.

DIRITTO

Il ricorso è fondato sotto l’assorbente primo motivo di censura.

La nota di cui al prot. n. 14920 del 15.6.2010, avente ad oggetto la lettera di invito alla procedura di cui trattasi, alla lett. d), “Termine di presentazione delle domande di partecipazione”, prevede testualmente che “Le offerte, a pena di esclusione, dovranno essere presentate secondo le seguenti modalità:

1. L’offerta dovrà essere presentata compilando esclusivamente lo schema di offerta e dichiarazioni predisposto da questo Ente (Modello “A”) ed inviato in allegato alla presente, compilandolo in ogni sua parte. …”.

Dall’esame della copia del modello “A” presentato da parte della società Forum, depositato in copia agli atti in allegato al ricorso introduttivo, è possibile verificare come, nel testo dello stesso, manchi qualsiasi indicazione relativamente sia al punto 3, concernente la giustificazione dei prezzi, che al punto 5, concernente l’offerta con riferimento al suo importo (in cifre ed in lettere) e agli interventi migliorativi proposti, atteso che i relativi spazi appaiono indubitabilmente vuoti.

Alla domanda era stato allegato un assegno, non datato se non nell’indicazione dell’anno 2010, dell’importo di euro 3.500,00, intestato al Comune di Anguillare Sabazia ed a firma del rappresentante della società Forum.

Come emerge dal tenore testuale del verbale della seduta della commissione del 22.6.2010 è stato ritenuto in quella sede che la società Forum “seppur compilato il modello A, ha omesso l’indicazione in cifre ed in lettere dell’offerta, allegando un assegno di euro 3.500,00. La commissione vista l’offerta e ritenendo che la società ha interpretato il punto 1 della lettera D del bando il termine “inviato” riferito all’offerta materiale e non al modello A, decide all’unanimità di ammettere la società”.

Non si ritiene che, tuttavia, la interpretazione avallata da parte della commissione di gara possa essere condivisa; ed infatti il tenore della richiamata disposizione della lettera di invito, come in precedenza riportata, è assolutamente chiaro tanto nel suo significato, quanto nelle relative conseguenze.

E’ il modello che deve essere inviato in allegato alla lettera di invito compilato in ogni sua parte e non invece l’offerta intesa autonomamente e distintamente dal modello; pertanto, le offerte dovevano essere presentate, a pena di esclusione, compilando esclusivamente il modello A allegato che doveva essere, altresì, completo in tutte le sue parti.

E’ evidente che la esplicita comminatoria dell’esclusione, essendo stata apposta all’inizio del periodo di cui al punto d) della lettera d’invito, si riferisce a tutte le modalità ivi prescritte, e quindi sia alla necessaria presentazione dell’offerta esclusivamente con il modello allegato, sia alla compilazione integrale dello stesso.

E, per quanto in precedenza esposto, non sussiste alcun dubbio in ordine alla circostanza che il punto 5 del modello in questione, relativo all’indicazione dell’importo dell’offerta presentata (in cifre ed in lettere), non sia stato compilato secondo le necessarie indicazioni fornite dall’amministrazione appaltante; considerata la specifica e puntuale comminatoria dell’esclusione dalla gara, non si ritiene, infatti, che il detto adempimento potesse essere surrogato, in punto di fatto, dall’allegazione di un assegno sottoscritto dalla interessata ed emesso in favore dell’amministrazione comunale per un determinato importo.

Secondo un principio assolutamente consolidato nella materia, infatti, l’amministrazione non può discostarsi da un regola contenuta nella lex specialis della procedura che essa stessa ha disposto; e nemmeno può interpretare la detta disposizione in modo palesemente contrario al suo chiaro tenore testuale.

E la circostanza che la gara indetta dal comune per l’affidamento del servizio sia stata esperita con il sistema del cottimo fiduciario e, quindi, con il ricorso ad una procedura semplificata, non toglie che vadano comunque rispettate le norme di carattere generale che regolano e disciplinano i rapporti tra i privati e la pubblica amministrazione; in particolare, l’amministrazione che vi fa ricorso può imporre regole di comportamento previste nella lettera invito che vanno conseguentemente rispettate.

Ne consegue che la società Forum doveva essere esclusa dalla gara per avere formulato un’offerta non conforme a quanto richiesto a pena di esclusione nella lettera di invito.

Né si ritiene, per le medesime considerazioni, che la dedotta mancanza potesse essere sopperita da una successiva integrazione dell’offerta nel corso della procedura.

In tal senso non assume alcuna efficacia sanante quanto dedotto nella nota della società Forum di cui al prot. n. 16033 del 25.6.2010, in copia agli atti, con la quale “ad integrazione della … precedente offerta”, la stessa ha formulato “la seguente nuova offerta …3. offerta economica favore dell’amministrazione comunale per euro 3.500. Inoltre, relativamente al ristoro, precisiamo che, oltre alle macchinette distributrici automatiche, sarà installato e gestito un angolo bar per la vendita delle bibite, gelati ecc. …”.

Per le assorbenti considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto nella detta parte siccome fondato nel merito.

Con il ricorso introduttivo la società ricorrente ha altresì richiesto la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, nonché la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento in proprio favore “in forma specifica o per equivalente nella misura che verrà determinata in corso di causa o nella misura maggiore o minore ritenuta di giustizia, oltre interessi e rivalutazione come per legge”.

Con il ricorso per motivi aggiunti, dato atto dell’intervenuta integrale esecuzione del contratto nelle more della trattazione nel merito del ricorso, la ricorrente ha rinunciato alla richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto ed ha, invece, insistito ai fini del risarcimento del danno per equivalente “da quantificarsi in corso di causa”, con comminatoria, altresì, delle misure sanzionatorie alternative di cui all’articolo 123 c.p.a. nella misura prossima ivi prevista.

Quindi, con l’ultima memoria la ricorrente ha precisato di non avere nulla da pretendere a titolo di lucro cessante (attesa l’esiguità dell’importo dell’appalto in questione) ed ha concentrato la sua richiesta sul cd. danno curriculare (atteso che il suo interesse alla partecipazione alla gara era prevalentemente quello di acquisire requisiti ai fini della partecipazione ad altre gare) del quale ha chiesto la liquidazione in via equitativa; ha, altresì, insistito per la condanna dell’amministrazione al pagamento delle sanzioni alternative di cui all’articolo 123 c.p.a. nella misura massima e delle spese di lite nonché alla refusione del contributo unificato.

Quanto alla domanda risarcitoria valgono le considerazioni che seguono.

In punto di fatto nel presente giudizio è stato accertato che è stata illegittimamente ammessa in gara una società terza e che, se tale offerta fosse stata esclusa, l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata in favore della ricorrente in quanto unica altra partecipante alla procedura; peraltro, essendo stato il relativo contratto già stipulato e in stato di esecuzione al momento di presentazione del ricorso (ed interamente eseguito nelle more del giudizio), l’interesse dell’impresa ricorrente non può essere soddisfatto mediante il subentro nel contratto, ma solo mediante il risarcimento per equivalente.

Atteso che, con l’ultima memoria, la ricorrente ha dichiarato di non avere nulla a pretendere a titolo di lucro cessante, non si ritiene di doversi pronunciare sul mancato utile o sulle spese di partecipazione alla procedura; la questione risarcitoria, in sostanza, viene a concentrarsi esclusivamente sul cd. danno curriculare espressamente richiesto sebbene non quantificato nel suo importo presuntivo.

Il cd. danno curriculare è il danno conseguente alla impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall’esecuzione dell’appalto in discorso nell’ambito di futuri ed eventuali procedimenti di gara ai quali la società ricorrente potrebbe partecipare; ossia il danno derivante dal mancato incremento del fatturato derivante dalle commesse eseguite che l’aggiudicazione dell’appalto avrebbe comportato.

Ed infatti l’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va, invero, ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé, e al relativo incasso; alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento nel mercato, per non dire del potenziamento di imprese concorrenti che operino su medesimo target di mercato (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 4 giugno 2010, n. 2069).

In linea di massima, allora, deve ammettersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale (Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751; analogamente, Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2009, n. 1180; Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144; Cons. Stato, Sez. V, 23 luglio 2009, n. 4594; TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 7 gennaio 2010, n. 3); tale danno viene generalmente rapportato, in via equitativa, a valori percentuali compresi fra l’1% e il 5% dell’importo globale dell’appalto da aggiudicare, depurato del ribasso offerto.

Al riguardo si rileva che, in sede di risarcimento dei danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto, è onere dell’interessato richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento del c.d. danno curriculare, in astratto risarcibile, e fornirne adeguatamente la relativa prova (Consiglio di Stato, sez. VI, 21 settembre 2010, n. 7004); pertanto l’onere di fornire la prova del danno ricade integralmente sull’interessato.

Ed infatti, sotto il profilo probatorio, ai sensi degli articoli 2697 c.c. e 115 c.p.c., applicabili anche al processo amministrativo (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6118), incombe sul danneggiato l’onere di fornire la prova del danno, del nesso di causalità, e dell’attribuibilità psicologica al soggetto agente (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038; Cass. civile, Sez. I, 15 febbraio 2008, n. 3794).

La voce di danno in questione, pertanto, sebbene suscettibile di apprezzamento in via equitativa, esige, in ogni caso, l’allegazione, da parte del soggetto interessato, di tutti gli elementi atti a concretizzarla, onde evitare che la relativa quantificazione giudiziaria si risolva nel riconoscimento di un ristoro eccedente quello necessario alla compensazione patrimoniale del pregiudizio effettivamente subito: elementi relativi, ad esempio, al peso delle referenze correlate all’esecuzione dell’appalto in questione nell’ambito di quelle complessivamente maturate dalle società interessate, onde apprezzare la misura in cui l’impossibilità di allegare le prime incida, in futuro, sulle chances di aggiudicazione di ulteriori appalti (T.A.R. Campania, Salerno, n. 203/2008).

Si ritiene che, invece, nella fattispecie all’esame sia mancata proprio l’allegazione dei detti fatti, avendo, peraltro, dato atto la difesa della ricorrente che, atteso anche il breve termine di espletamento del servizio messo a gara, nel detto periodo non sono venuti in essere altri bandi aventi il medesimo od analogo oggetto da parte di altre amministrazioni pubbliche.

Ne consegue che non si ritiene di potere dare seguito alla dedotta richiesta risarcitoria.

Per quanto attiene, poi, la richiesta di condanna dell’amministrazione al pagamento della sanzione alternativa nella misura massima di legge, valgono le considerazioni di cui di seguito.

L’articolo 123 c.p.a., rubricato “Sanzioni alternative”, dispone testualmente che “1. Nei casi di cui all’articolo 121, comma 4, il giudice amministrativo individua le seguenti sanzioni alternative da applicare alternativamente o cumulativamente:

a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5% al 5% del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che e’ versata all’entrata del bilancio dello Stato – con imputazione al capitolo 2301, capo 8 “Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorita’ giudiziarie ed amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria” – entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che irroga sanzione; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. La sentenza che applica le sanzioni e’ comunicata, a cura della segreteria, al Ministero dell’economia e delle finanze entro cinque giorni dalla pubblicazione;

b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo.

2. Il giudice amministrativo applica le sanzioni assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la misura in modo che siano effettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravita’ della condotta della stazione appaltante e all’opera svolta dalla stazione appaltante per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione. A tal fine si applica l’articolo 73, comma 3. In ogni caso l’eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e si cumula con le sanzioni alternative.

3. Il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1 anche qualora il contratto e’ stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero e’ stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilita’ di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilita’ del ricorrente di ottenere l’affidamento.”.

L’articolo 121 cp.a., rubricato “Inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni”, dispone a sua volta che “1. Il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravita’ della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia e’ limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva: …

c) se il contratto e’ stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’articolo 11, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilita’ di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilita’ del ricorrente di ottenere l’affidamento;

d) se il contratto e’ stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’articolo 11, comma 10-ter, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilita’ del ricorrente di ottenere l’affidamento. …

4. Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l’inefficacia sia temporalmente limitata si applicano le sanzioni alternative di cui all’articolo 123.”.

Il richiamato articolo 11 del DE. Lgs. n. 163 del 2006, rubricato “Fasi delle procedure di affidamento”, dispone a sua volta che “… 10. Il contratto non puo’ comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva ai sensi dell’articolo 79. …

10-ter. Se e’ proposto ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non puo’ essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell’articolo 14, comma 4, del codice del processo amministrativo, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare.

11. Il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell’esito positivo dell’eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti o degli enti aggiudicatori.

12. L’esecuzione del contratto può avere inizio solo dopo che lo stesso è divenuto efficace, salvo che, in casi di urgenza, la stazione appaltante o l’ente aggiudicatore ne chieda l’esecuzione anticipata, nei modi e alle condizioni previste dal regolamento.

13. Il contratto è stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante dell’amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante. ”.

L’articolo 79 del D.L.gs. n. 163 del 2006, infine, dispone che “5. In ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio:

a) l’aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonche’ a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; …”.

5-bis. Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l’utilizzo di quest’ultimo mezzo e’ espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all’indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione, dell’avvenuta spedizione e’ data contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero all’indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di offerta. La comunicazione e’ accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c), e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere puo’ essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b), e b-bis), mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5, lettera b-ter), mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se gia’ inviata. La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e quella della stipulazione, e la notizia della spedizione sono, rispettivamente, spedita e comunicata nello stesso giorno a tutti i destinatari, salva l’oggettiva impossibilita’ di rispettare tale contestualita’ a causa dell’elevato numero di destinatari, della difficolta’ di reperimento degli indirizzi, dell’impossibilita’ di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato.

5-ter. Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a) e b), indicano la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto. …”.

La violazione della clausola di stand still, di cui all’articolo 11, comma 10, del D.Lgs. n. 163 del 2006, in sé considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto, potendo rilevare ai fini della valutazione delle responsabilità, anche risarcitorie, conseguenti ad una illegittima aggiudicazione (cfr. ex multis, T.A.R. Calabria Reggio Calabria, sez. I, 20 ottobre 2010, n. 942 e T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 14 luglio 2010, n. 16776); tuttavia, dall’esame della normativa in materia in precedenza testualmente richiamata, si ricava che l’applicazione delle sanzioni di cui al comma 1 dell’articolo 123 si ha anche qualora il contratto sia stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero e’ stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

Ai fini dell’applicazione delle sanzioni alternative, pertanto, ciò che rileva è unicamente il mancato rispetto del termine dilatorio in questione.

Si tratta, tuttavia, in via preliminare di verificare se il termine dilatorio in questione si applichi anche nelle ipotesi riconducibili al cottimo fiduciario (come nella fattispecie all’esame).

Al riguardo si premette che la disciplina quadro per le acquisizioni in economia è dettata dall’articolo 125 del D. Lgs. n. 163 del 2006 che detta regole comuni per i lavori, i servizi e le forniture; tali disposizioni sostituiscono quelle contenute nelle fonti normative anteriori con applicazione generalizzata a tutte le stazioni appaltanti soggette alle prescrizioni del codice dei contratti pubblici

Il cottimo fiduciario non può essere ricondotto ad una semplice attività negoziale priva di rilevanza pubblicistica, giacché le regole procedurali, anche minime, che ai sensi dell’articolo 125 l’amministrazione deve applicare per concludere validamente il relativo contratto, implicano il rispetto dei principi generali di imparzialità, correttezza, logicità, coerenza della motivazione; il cottimo fiduciario, ai sensi del comma 4 dell’articolo 125, ha, pertanto, natura di procedura negoziata ai sensi dell’articolo 57 del medesimo D. Lgs.

Tale procedura è derogatoria rispetto a quella ordinaria e, in mancanza di un esplicito richiamo da parte di atti regolamentari interni non sono, quindi, applicabili le disposizioni di dettaglio stabilite per le procedure ordinarie.

In sostanza il cottimo fiduciario è una procedura negoziata la quale, ancorché procedimentalizzata, non esige l’osservanza di tutte le regole tipiche dell’evidenza pubblica comunitaria; tuttavia, pur trattandosi di una procedura in economia, la gara deve, comunque, osservare, tra gli altri, i principi di trasparenza e parità di trattamento (Cons. St., sez. VI, 6 luglio 2006 , n. 4295).

Ed infatti l’articolo 125, comma 11, prevede che “Per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. …”.

Il ricorso a tale modalità di scelta del contraente può essere motivato dalla stazione appaltante con riferimento alla sussistenza di ragioni di effettiva urgenza di provvedere a tale affidamento.

Tanto premesso, si tratta ora di verificare, appunto, se il termine dilatorio per la stipulazione del contratto si applichi anche nel caso della procedura di cottimo.

Si ritiene di dovere dare risposta positiva.

Ed infatti lo prevede sia la lettera della norma sia, soprattutto, la ratio dello stand still.

Come, infatti, è stato recentemente rilevato le disposizioni in tema di dilazione obbligatoria nella stipulazione dei contratti pubblici, di cui all’articolo 11, comma 10, del D.lgs. n. 163 del 2006, che a sua volta richiama l’art. 79 del codice dei contratti pubblici, riguardante gli obblighi informativi che gravano sulle stazioni appaltanti in ordine all’esito dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti, sono applicabili anche alle procedure di affidamento mediante cottimo fiduciario in quanto l’obbligo di comunicare l’aggiudicazione definitiva e la clausola standstill sono riconducibili al principio di trasparenza che, in base all’articolo 125, comma 11, del medesimo decreto deve trovare applicazione anche in dette procedure (T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 10 novembre 2010, n. 6570); inoltre il comma 14 assoggetta tutti procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia al rispetto “dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice, dal regolamento“.

Gli obblighi di cui all’articolo 79 appaiono riconducibili al principio di trasparenza (oltre che a quello di pubblicità enunciato, come il primo, dall’articolo 2); inoltre (e più in particolare) dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 53 del 2010 l’obbligo di comunicazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva di cui all’articolo 79, comma 5, lett. a), e la clausola standstill cui al citato (e novellato) articolo 11, comma 10, sono funzionali a garantire la tempestività e dunque l’efficacia dell’esercizio del diritto di agire in giudizio da parte dei concorrenti che si ritengano ingiustamente pregiudicati dall’esito della gara; e poiché tale obiettivo è privilegiato dall’ordinamento nazionale ed europeo rispetto alla celerità nella conclusione del contratto, appare logico ritenere che tanto i menzionati obblighi informativi di cui all’articolo 79, quanto la clausola standstill di cui all’articolo 11, comma 10, sono applicabili anche al cottimo fiduciario, perché finalizzati ad assicurare l’effettività di un principio fondamentale e generale nel settore dei contratti pubblici, che oltretutto non attiene specificamente alle modalità di svolgimento della procedura di affidamento, a cui fa riferimento il comma 11 dell’articolo 125 (T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 10 novembre 2010, n. 6570).

Nel caso di specie risulta, in punto di fatto, dall’esame della documentazione depositata in atti che la commissione ha aggiudicato provvisoriamente la gara di cui trattasi nella seduta del 25.6.2010 e che, con la determinazione dirigenziale del n. 862 del 5.7.2010, sono stati approvati i verbali della commissione e si è provveduto all’aggiudicazione definitiva, mentre la convenzione è stata sottoscritta in pari data; la gara, peraltro, aveva ad oggetto il servizio di gestione e custodia della piscina comunale limitatamente al periodo 1.7.2010-31.8.2010 (prorogabile al massimo, a seconda delle condizioni meteorologiche al 15.9.2010).

E’ indubbio, pertanto, che la clausola in questione sia rimasta inosservata e ciò ha privato il ricorrente della possibilità di proporre ricorso a questo T.A.R. prima della stipulazione del contratto.

Tuttavia risulta rilevante, nel caso di specie, il richiamo contenuto nella memoria conclusiva dell’amministrazione alle pretese ragioni di urgenza che giustificherebbero l’inosservanza della clausola standstill.

Ed infatti, come in precedenza ricordato, l’aggiudicazione definitiva e la stipulazione della convenzione sono intervenute nella medesima data, ossia il 5.7.2010, in quanto il servizio di cui trattasi avrebbe dovuto avere esecuzione nella sola stagione estiva (dal 1.7.2010 al 31.8.2010) avendo ad oggetto la custodia e la gestione della piscina comunale.

Sono, pertanto, evidenti le ragioni di urgenza che hanno indotto l’amministrazione a saltare la fase delle comunicazioni di cui all’articolo 79 ed a provvedere all’immediata stipulazione del contratto e contestuale esecuzione dello stesso, senza previamente rispettare il termine dilatorio in questione.

Ne consegue che non si ritiene che sussistano nel caso di specie, per le ragioni di cui in precedenza, i presupposti per l’applicazione delle sanzioni alternative di cui all’articolo 123.

Sul punto è sufficiente il richiamo al disposto di cui al comma 9 dell’articolo 11 il quale dispone testualmente che “ … L’esecuzione di urgenza di cui al presente comma non e’ consentita durante il termine dilatorio di cui al comma 10 e durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto previsto dal comma 10-ter, salvo che nelle procedure in cui la normativa vigente non prevede la pubblicazione del bando di gara, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che e’ destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.”.

Attesa la ritenuta fondatezza nel merito del ricorso nella parte concernente l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva della gara di cui trattasi, con riferimento al primo assorbente motivo di censura, si ritiene che, in osservanza alla regola secondo cui le spese seguono la soccombenza, l’amministrazione va condannata al pagamento delle spese del presente giudizio in favore della società ricorrente, nella misura indicata nel dispositivo; per la medesima considerazione, inoltre, facendo seguito alla richiesta della ricorrente, l’amministrazione deve, altresì, rifonderle quanto corrisposto a titolo di contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo accoglie e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento di aggiudicazione e, per la parte che residua, lo respinge.

Condanna l’amministrazione resistente al pagamento in favore della ricorrente delle spese del giudizio che si liquidano in complessivi euro 2.000,00, oltre IVA e CPA.

Contributo unificato refuso.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Francesco Riccio, Consigliere

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 11/4/2011 n.3169 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente ed Estensore

in tema di aperture domenicali e festive degli esercizi commerciali, secondo la l. reg. Puglia n. 11 del 2003

1. Industria e commercio – Attività commerciale – Esercizi commerciali – Aperture domenicali e festive – Art.18, l. reg. Puglia n.11 del 2003 – Interessi contrapposti – Bilanciamento.

2. Industria e commercio – Attività commerciale – Esercizi commerciali – Aperture domenicali e festive – Art.18, l. reg. Puglia n.11 del 2003 – Disciplina attuativa – Presupposto – Scambi – Sono tendenzialmente liberi.

3. Industria e commercio – Attività commerciale – Esercizi commerciali – Aperture domenicali e festive – Completa liberalizzazione – Art.18 comma 8-octies, l. reg. Puglia n.11 del 2003 – Interpretazione.

1. In tema di disciplina del commercio, l’art.18, l. reg. Puglia 1 agosto 2003 n. 11, ha sostanzialmente raggiunto, nel corso degli anni e per effetto delle modificazioni normative intervenute, una strutturazione complessa che viene ad integrare un bilanciamento di interessi, accettabile e non discriminatorio a livello comunitario, tra esigenze economiche degli operatori e del mercato e motivi imperativi di interesse generale che militano per una disciplina restrittiva in materia di aperture domenicali e festive degli esercizi commerciali.

2. Nella formazione della disciplina concernente le aperture domenicali e festive degli esercizi commerciali secondo la l. reg. Puglia 1 agosto 2003 n.11, l’Autorità comunale deve partire dalla considerazione che gli scambi, anche quelli interni in ossequio alla disciplina comunitaria sono tendenzialmente liberi e possono essere limitati solo in funzione di “ motivi imperativi di interesse generale”.

3. Ai fini della completa liberalizzazione della apertura degli esercizi commerciali nei giorni domenicali e festivi, l’art. 18 comma 8-octies, l. reg. Puglia 1 agosto 2003 n.11, non impone la confluenza di tutte le volontà sullo stesso punto, ossia la soddisfazione di tutti gli interessi in gioco.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1574 del 2010, proposto da:

Zara Italia Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Claudio Cocuzza, Gianluigi Pellegrino, Alberto Crivelli, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

Comune di Taranto, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Caricato, con domicilio eletto presso Nicola Stefanizzo in Lecce, via G.A. Ferrari 5;
Regione Puglia, non costituita in giudizio;

Auchan Spa e Coop Italia, non costituite in giudizio;

dell’ordinanza n.90 Reg. ordinanze adottata dal Sindaco del Comune di Taranto in data 8.10.2010, inerente la disciplina degli orari e dei giorni di apertura consentiti agli esercizi commerciali e non; del verbale di ispezione Prot. 158318 del 10.10.2010 con il quale il Corpo di Polizia Municipale ha contestato all’odierna ricorrente la violazione dell’Ordinanza di cui sopra, dell’art.11 comma 4 e dell’art. 22 comma 3 della Legge Bersani, ed ha intimato l’immediata chiusura dell’esercizio commerciale; nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;

per l’accertamento del diritto del ricorrente ad esercitare la propria attività commerciale all’interno del proprio punto vendita sito in Taranto, Via Massari 1, durante le giornate di domenica 10 ottobre 2010, 17 ottobre 2010, 24 ottobre 2010, domenica 31 ottobre 2010, domenica 14 novembre 2010, domenica 21 novembre 2010 e domenica 28 novembre 2010;

e per la condanna del Comune di Taranto al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Taranto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Luigi Viola e uditi altresì, l’Avv. Valeria Pellegrino in sostituzione dell’Avv. Gianluigi Pellegrino per la ricorrente e l’Avv. Caricato per l’Amministrazione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ordinanza 16 dicembre 2009 n. 147, il Sindaco di Taranto provvedeva a regolamentare le aperture domenicali e festive degli esercizi commerciali per l’anno 2010, ai sensi dell’art. 18 della l.r. 1° agosto 2003 n. 11 (come modificato dalla l.r. 17 maggio 2008 n. 5); l’ordinanza era però annullata dalla Sezione, su ricorsi proposti da alcuni operatori commerciali operanti nella Città di Taranto, con le sentenze 9 giugno 2010, n. 1385 e 1386.

Con la successiva ordinanza 8 ottobre 2010 n. 90, il Sindaco di Taranto provvedeva pertanto a regolamentare le aperture domenicali e festive degli esercizi commerciali per la residua parte dell’anno 2010, dando applicazione, non alla previsione dell’art. 18 della l.r. 1° agosto 2003 n. 11 (oggetto di disapplicazione per contrasto con il diritto comunitario, ad opera delle già citate decisioni della Sezione), ma all’art. 11, 5° del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 114; in particolare, era garantita la possibilità, per i centri commerciali Auchan e Ipercoop, di procedere all’apertura domenicale nei giorni del 31 ottobre, 21 e 28 novembre 2010, mentre alle altre strutture era garantita solo l’apertura domenicale nella giornata del 7 novembre 2010 (fatta salva, per gli esercizi commerciali rientranti nella tipologia di cui all’art. 18, 7° comma l.r. n. 11 del 2003, la possibilità di determinarsi liberamente in ordine all’apertura domenicale).

L’ordinanza sindacale era impugnata dalla società ricorrente, titolare di struttura commerciale operante sul territorio di Taranto, unitamente al verbale dell’ispezione effettuata in data 10 ottobre 2010 (e recante l’ordine di immediata chiusura dell’esercizio commerciale), per: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 1, 2° comma l. 131 del 2003; 2) violazione sotto molteplici profili degli artt. 2 e 4 del Trattato CE, violazione principio di proporzionalità; 3) violazione e falsa applicazione dell’art. 18, 5° comma l.r. n. 11 del 2003; 4) violazione dell’art. 41 Cost. e del titolo I della l. 287 del 1990, 5) violazione e falsa applicazione del d.lgs. 114 del 1998, con specifica violazione dell’art. 11, 5° comma d.lgs. 114 del 1998 6) eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, disparità di trattamento, contraddittorietà intrinseca dell’atto; con il ricorso era altresì chiesto il risarcimento dei danni per la mancata apertura domenicale nelle giornate del 10, 17 e 24 ottobre 2010 e per i conseguenti danni all’immagine.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione comunale di Taranto, controdeducendo sul merito del ricorso.

Con decreto 29 ottobre 2010 n. 822, era accolta la richiesta di tutela cautelare monocratica presentata dalla società ricorrente, fino alla camera di consiglio del 17 novembre 2010; alla camera di consiglio del 17 novembre 2010, la Sezione accoglieva, con l’ordinanza n. 903, l’istanza di tutela cautelare proposta dalla società ricorrente, sulla base della seguente motivazione: “considerato: -che, ferma restando la necessità di procedere all’approfondimento in sede di merito della problematica dei rapporti tra diritto comunitario e disciplina interna in materia di apertura festiva degli esercizi commerciali, l’atto impugnato presenta comunque autonomi profili di illegittimità che ne impongono la sospensione in sede cautelare; -che, a questo proposito, sostanzialmente irrilevante si presenta la mancata esibizione degli accordi intervenuti con le “organizzazioni locali dei consumatori, delle imprese del commercio e dei lavoratori dipendenti” da parte dell’Amministrazione comunale di Taranto, trattandosi di requisito che può legittimare la previsione di aperture domenicali e festive maggiori del numero minimo (costituito dalle domeniche del mese di dicembre e di ulteriori otto domeniche o festività nel corso degli altri mesi dell’anno, secondo la previsione dell’art. 11, 5° comma del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114, nella fattispecie concreta, recepita dall’Amministrazione comunale di Taranto con l’atto impugnato), sicché lo stesso avrebbe dovuto essere provato dalla ricorrente; -che, al contrario, assolutamente rilevante si presenta la disposta autorizzazione ad alcune strutture commerciali (Auchan Spa, Coop Italia) ad operare senza limiti l’apertura domenicale o festiva, nella completa assenza di una, sia pur minima, motivazione in ordine alle ragioni giustificative del diverso trattamento riservato alle stesse, conseguendo a ciò che la riedizione dell’attività amministrativa compari le varie situazioni e dia alle medesime la stessa o diversificata disciplina, esplicitandone le ragioni”.

All’udienza del 23 febbraio 2011 il ricorso passava quindi in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.

Con riferimento alla problematica delle aperture domenicali e festive degli esercizi commerciali, la Sezione ha già seguito (con la sentenza 1° luglio 2009 n. 1752 e con le sentenze in forma semplificata 9 giugno 2010, n. 1385 e 1386) un percorso ricostruttivo che, alla fine, è approdato alla disapplicazione dell’art. 18 della l.r. 1° agosto 2003 n. 11 (che regolamenta la problematica nella Regione Puglia), per contrasto con il diritto comunitario ed in particolare, con le previsioni in materia di libertà di concorrenza: “il Tribunale, in definitiva, riteneva e ritiene che la legislazione regionale di riferimento, ed in particolare la legge n. 5 del 7.5.08 -modificativa della legge n. 11/03- alla quale le ordinanze censurate direttamente facevano riferimento, adeguandovisi, non sia aderente ai principi posti dalla normativa comunitaria, a partire dal Trattato di Roma del 25.3.57, a tutela dell’economia di mercato e della libera concorrenza. Anche senza puntuali rinvii alla disciplina successiva, difatti, non può non rilevarsi come una regolamentazione che, quale quella posta dalla l.r. 5/08, irrigidisce sensibilmente la libertà degli imprenditori di “aprire” i propri esercizi anche in orari ulteriori rispetto a quelli diurni ovvero nei giorni festivi e domenicali, e che peraltro opera sul punto significative distinzioni in ragione delle diverse tipologie di esercizi (cfr. l’art. 18, comma 8 bis, l.r. 11/03, introdotto dalla l.r. 5/08), risulta incompatibile già con i principi posti dagli artt. 2 ss. del Trattato CE, in base ai quali “la Comunità ha il compito di promuovere […] mediante l’instaurazione di un mercato comune e di un’unione economica e monetaria e mediante l’attuazione delle politiche e delle azioni comuni di cui agli articoli 3 e 4, uno sviluppo armonioso, equilibrato e sostenibile delle attività economiche, un elevato livello di occupazione e di protezione sociale, la parità tra uomini e donne, una crescita sostenibile e non inflazionistica, un alto grado di competitività e di convergenza dei risultati economici”” (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 1° luglio 2009 n. 1752).

L’intera problematica deve però essere rimeditata alla luce di una più approfondita ricostruzione del diritto comunitario e delle novità giurisprudenziali (in particolare, Corte cost. 8 ottobre 2010, n. 288) e normative (il d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, di attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno) nel frattempo intervenute.

Per quello che riguarda il diritto comunitario, appare assolutamente indubbio come la giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea abbia seguito, nel tempo, percorsi ricostruttivi sostanzialmente (e notevolmente) divergenti da quelli proposti dalla Sezione.

La Corte di Giustizia della Comunità Europea (Corte giust. CE 20 giugno 1996, n. 418) , con riferimento al settore del commercio all’ingrosso, ha sostanzialmente escluso il possibile contrasto tra una normativa limitativa delle aperture domenicali e festive degli esercizi commerciali e le disposizioni del Trattato relative alla libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi.

A prescindere dalla sostanziale impossibilità di ravvisare nella regolamentazione dell’apertura domenicale degli esercizi commerciali una misura direttamente integrante “una disparità di trattamento tra prodotti nazionali e prodotti importati per quanto riguarda l’accesso al mercato” (punto n. 24 della sentenza Corte giust. CE 20 giugno 1996, n. 418, che si pone in sostanziale continuità rispetto alla precedente 24 novembre 1993, cause riunite C-267/91 e C-268/91, Keck e Mithouard), la soluzione è comunque imposta dalla necessità di salvaguardare le peculiarità socio-culturali nazionali o regionali: “la Corte ha più volte riconosciuto che una normativa nazionale come quella di cui trattasi persegue un obiettivo legittimo alla luce del diritto comunitario. Invero, le discipline nazionali che limitano l’apertura domenicale di esercizi commerciali costituiscono l’espressione di determinate scelte, rispondenti alle peculiarità socio-culturali nazionali o regionali. Spetta agli Stati membri effettuare queste scelte attenendosi alle prescrizioni del diritto comunitario” (Corte giust. CE 20 giugno 1996, n. 418, punto n. 25).

Si trattava di una soluzione che nel 1996 doveva essere considerata ormai stabilizzata nel diritto comunitario, essendo stata già affermata nelle sentenze 28 febbraio 1991 in causa C-312/89, Conforama, e in causa C-332/89, Marchandise, e nella successiva 16 dicembre 1992 in causa C-169/91; se si eccettua pertanto l’isolato precedente di Corte giust. CE 2 giugno 1994 in cause riunite C-69/93 e C-258/93, Punto Casa e PPV, (che giustificava il self restraint in materia di apertura festiva degli esercizi commerciali solo sulla considerazione relativa alla non diretta incidenza delle limitazioni in discorso sulla vendita dei prodotti provenienti da altri stati membri della Comunità), il percorso argomentativo della Corte di Giustizia CE appare caratterizzato, con assoluta costanza, dalla necessità di salvaguardare le specificità socio-culturali dei singoli Stati (o delle singole Regioni) che sono spesso alla base di soluzioni diversificate in materia di orari e giornate di apertura degli esercizi commerciali.

Nell’applicazione pratica, si trattava poi di una soluzione che non poteva non risolversi in un sostanziale bilanciamento di interessi, da effettuarsi sulla base del principio di proporzionalità, tra gli interessi socio-culturali delle collettività interessate e le esigenze degli operatori economici; come per altre problematiche del diritto comunitario, la conclusione in ordine alla legittimità delle misure in discorso non può pertanto non passare attraverso l’accertamento in ordine alla necessità “che gli effetti restrittivi della disciplina in questione sugli scambi intracomunitari non eccedano la misura di quanto è necessario per raggiungere lo scopo prefisso” (Corte giust. CE 16 dicembre 1992 in causa C-169/91, punti n. 15 e 16).

La disciplina più recente è la dir. 12 dicembre 2006 n. 2006/123/CE (direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno), che è stata recepita nell’ordinamento italiano con il d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59 e che,nel solco dell’evoluzione dell’ordinamento comunitario, tende a disciplinare,oltre il mercato europeo,anche il mercato nazionale.

La stessa reca una serie di disposizioni tese a regolamentare i “regimi autorizzatori” (che devono essere considerati cosa più ampia e diversa rispetto alla sola autorizzazione all’accesso al mercato), in maniera tale che “tale potere non sia utilizzato in modo arbitrario” (art. 10, 1° comma dir. 12 dicembre 2006 n. 2006/123/CE); in particolare, per considerare un regime autorizzatorio non discriminatorio è necessario il rispetto di alcuni “criteri” fondamentali che “devono essere:

a) non discriminatori;

b) giustificati da un motivo imperativo di interesse generale;

c) commisurati all’obiettivo di interesse generale;

d) chiari e inequivocabili;

e) oggettivi;

f) resi pubblici preventivamente;

g) trasparenti e accessibili” (art. 10, 1° comma dir. 12 dicembre 2006 n. 2006/123/CE).

In definitiva, l’esame più approfondito del diritto comunitario evidenzia una sistematica che appare complessivamente lontana dalla valorizzazione esclusiva del solo principio di libertà di concorrenza presente nelle precedenti decisioni rese dalla Sezione sulla problematica e che oggi non può non essere condotta alla luce della disposizione fondamentale dell’art. 10, 2° comma della dir. 12 dicembre 2006 n. 2006/123/CE e, quindi, sulla base di un sostanziale bilanciamento di interessi tra esigenze degli operatori economici e “motivi imperativi di interesse generale” da ritenersi indiscutibilmente comprensivi delle “esigenze socio-culturali” dei singoli Stati già valorizzate dalla Corte di Giustizia CE.

I “ motivi imperativi di interesse generale” sono individuati dall’art. 8 del d.lgs. n.59 del 2010 ( in applicazione della previsione dell’art. 4 n.8 della dir. 2006/123 ) nelle “ragioni di pubblico interesse, tra i quali l’ordine pubblico, la sicurezza pubblica, l’incolumità pubblica, la sanità pubblica, la sicurezza stradale, la tutela dei lavoratori compresa la protezione sociale dei lavoratori, il mantenimento dell’equilibrio finanziario del sistema di sicurezza sociale, la tutela dei consumatori, dei destinatari di servizi e dei lavoratori, l’equità delle transazioni commerciali, la lotta alla frode, la tutela dell’ambiente, incluso l’ambiente urbano, la salute degli animali, la proprietà intellettuale, la conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico, gli obiettivi di politica sociale e di politica culturale”.

In questa prospettiva, l’art. 18 della l.r. 1° agosto 2003, n. 11 (nuova disciplina del commercio) che regolamenta la problematica nella Regione Puglia ha sostanzialmente raggiunto, nel corso degli anni e per effetto delle modificazioni normative intervenute, una strutturazione complessa che viene ad integrare un bilanciamento di interessi, accettabile e non discriminatorio a livello comunitario, tra esigenze economiche degli operatori e del mercato e motivi imperativi di interesse generale che militano per una disciplina restrittiva in materia di aperture domenicali e festive degli esercizi commerciali.

In particolare, un ruolo decisivo ai fini del contemperamento in discorso è assunto dal ricorso alla contrattazione e concertazione con le organizzazioni rappresentative degli utenti e dei lavoratori, in un sistema flessibile che può essere riportato al seguente schema ricostruttivo, articolato su diversi “gradini” progressivamente e maggiormente incidenti sui principi di libertà dell’iniziativa economica, libertà di stabilimento e prestazione dei servizi: la regolamentazione della problematica delle aperture domenicali e festive degli esercizi commerciali da parte dell’ente locale passa,di conseguenza, attraverso una sistematica complessa che contempla le seguenti possibili varianti:

1) in ogni caso, è garantita (dall’art. 18, comma 8-octies della l.r. 1° agosto 2003, n. 11,comma introdotto dall’art. 22 della l.r. 10 del 2009 ) la possibilità di prevedere aperture domenicali e festive oltre i limiti previsti dalla normativa regionale, “sulla base di accordi sottoscritti con le organizzazioni e associazioni di cui all’articolo 2, comma 2-bis della l. 11 del 2003” (Consulta regionale consumatori e utenti, associazioni delle imprese del commercio maggiormente rappresentative a livello regionale e organizzazioni sindacali dei lavoratori); è quindi sempre possibile il superamento di tutti i limiti all’ apertura previsti dalla normativa regionale in presenza dell’assenso delle organizzazioni e associazioni previste dalla legislazione regionale;

2) nei comuni a economia prevalentemente turistica e nelle città d’arte, è possibile (art. 18, comma 6 l.r. 1° agosto 2003, n. 11) per l’Amministrazione comunale prevedere aperture domenicali e festive oltre quelle previste in via generale dall’art. 18, 5° comma della l.r. 11/2003 e nei limiti contemplati dal sesto comma (e fatta salva la diversa possibilità di deroga già richiamata al numero precedente); in questo caso, la possibilità di deroga può essere esercitata dall’Amministrazione comunale, previa acquisizione del concerto (non è quindi richiesto l’assenso, come per l’ipotesi precedente) delle organizzazioni e associazioni sopra richiamate;

3) in via generale, i Comuni, sentite le organizzazioni e associazioni rappresentative di utenti, lavoratori e esercenti, possono derogare all’obbligo di chiusura domenicale e festiva per tutte le domeniche del mese di dicembre, nonché per “un’ulteriore domenica o festività per ogni altro mese dell’anno” (art. 18, comma 5 l.r. 1° agosto 2003, n. 11); anche in questo caso, però, la deroga può essere estesa, con il concerto delle organizzazioni e associazioni, al numero massimo di aperture domenicali previsto per i comuni ad economia prevalentemente turistica e nelle città d’arte;

4) è poi prevista l’inapplicabilità della normativa in materia di obbligo di chiusura domenicale e festive ad alcune tipologie di attività (art. 18, 7° e 8° comma l.r. 11 del 2003) e la possibilità di autorizzare l’esercizio dell’attività di vendita degli esercizi di vicinato, sia nei giorni festivi che in orario notturno, “in base alle esigenze dell’utenza e alle peculiari caratteristiche di alcune parti del territorio” (art. 18, comma 8-bis l.r. 11 del 2003).

La normativa regionale prevede,in buona sostanza, una gamma di ipotesi che si articola nella liberalizzazione più completa dello svolgimento dell’attività nei giorni domenicali e festivi e via via in limitazioni sempre più stringenti,in funzione della composizione raggiunta dalla pluralità degli interessi coinvolti e,quindi,del rilievo assunto da “ motivi imperativi di interesse generale”.

Nella formazione della disciplina che regoli concretamente il fenomeno l’Autorità comunale ( che esercita il relativo potere – attribuito dall’art. 50,settimo comma,del d.lgs. n.267 del 2000 – in base all’art117,quarto comma, della Costituzione e quindi alla disciplina regionale,vertendosi in materia di commercio interno e non nella materia della concorrenza,secondo la ricostruzione operata dalla Corte costituzionale nella sentenza 8 ottobre 2010 n.288 ) deve partire dalla considerazione che gli scambi,anche quelli interni in ossequio alla disciplina comunitaria ( l’appartenenza della vicenda alla materia del commercio e quindi la ricomprensione della stessa nell’ambito della competenza legislativa regionale non esime dal rispetto della disciplina comunitaria,che non conosce differenziazioni fra commercio e concorrenza,ma unisce entrambe in un unico ambito), sono tendenzialmente liberi e possono essere limitati solo in funzione di “ motivi imperativi di interesse generale” .

La legislazione regionale conosce questi “ motivi” e ne prevede l’inserimento nel processo formativo della disciplina mediante il concerto o l’assenso delle parti sociali interessate,cioè attraverso un processo di composizione degli interessi formato all’interno del proprio ambito dai portatori degli stessi.

L’Autorità comunale deve,perciò,tener conto,innanzi tutto,della volontà manifestata dalle parti sociali in ordine alla completa liberalizzazione della apertura degli esercizi commerciali nei giorni domenicali e festivi.

La lettera dell’art. 18,comma 8 octies, della l.r. n.11 del 2003 prevede che una determinazione in tal senso possa essere assunta “sulla base di accordi sottoscritti con le organizzazioni e associazioni di cui all’articolo 2, comma 2-bis della l. 11 del 2003”.

All’interprete spetta,dunque, di stabilire se la formula normativa imponga la confluenza di tutte le volontà sullo stesso punto,cioè la soddisfazione di tutti gli interessi in gioco.

Alla domanda non può che darsi risposta negativa,ove si tenga conto che questi interessi sono fisiologicamente spesso in contrasto,sicchè il dissenso di uno porta alla paralisi dell’iter.

Si può obiettare che la paralisi dell’iter in questione non comporta l’assenza di qualsiasi determinazione in ordine all’apertura degli esercizi nelle giornate domenicali e festive,ben potendo essere esplorate le possibilità subordinate al “ concerto”.

Ove,tuttavia,si tenga conto che anche il “ concerto “ con tutte le parti sociali interessate implica il confluire di tutte le volontà su uno stesso punto e che la lettera della norma prevede l’accordo con le parti sociali e non con ogni soggetto rappresentativo degli interessi coinvolti,si giunge agevolmente alla conclusione che,come avviene in ogni incontro di soggetti che rappresentano interessi diversi e che non sono chiamati a decidere in ordine ad interessi essenziali ( come la salute o la proprietà ),il risultato della composizione non può che essere quello che contemperi l’interesse di tutti e cioè una “ ragionata” interpretazione del principio secondo il quale la maggioranza vincola la minoranza.

Sulla base del presupposto che il potere spetta all’Autorità comunale,questa sarà chiamata,innanzi tutto, a convocare le parti sociali,ad acquisire l’avviso espresso dalla maggioranza di queste ed a motivare adeguatamente perché segue tale avviso o ne modera i termini in funzione della tutela degli interessi della minoranza.

Nella vicenda che ci occupa, appare del tutto indubbio come il Comune di Taranto abbia posto a base dell’emanazione dell’atto impugnato non la già citata previsione della legislazione regionale (l’art. 18 della l.r. 1° agosto 2003, n. 11), ma la previsione della legge statale (art. 11, 4° e 5° comma del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 114) che, come già rilevato, è caratterizzata da una diversa strutturazione e, soprattutto, da una disciplina che determina una maggiore incisione della libertà di iniziativa economica e una maggiore restrizione della libertà di concorrenza; quanto sopra rilevato in ordine alla necessità di risolvere la problematica sulla base della previsione della legislazione regionale porta pertanto all’accoglimento dell’azione impugnatoria ed all’annullamento dell’atto impugnato, anche per violazione della previsione dell’art. 1, 2° comma della l. 5 giugno 2003, n. 131 (la normativa statale vigente in materia, art. 11, 4° e 5° comma del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 114 è, infatti, ormai inapplicabile alla fattispecie, dopo l’intervento della normativa regionale specifica in materia, costituita dal citato art. 18 della l.r. 1° agosto 2003, n. 11).

Al contrario, l’azione risarcitoria non può trovare accoglimento, non avendo parte ricorrente fornito dimostrazione, neanche in via presuntiva, dei mancati introiti derivanti dalle chiusure domenicali operate nelle giornate del 10, 17 e 24 ottobre 2010 (prima, quindi, dell’intervento cautelare del T.A.R.) e dei presunti danni all’immagine (in alcun modo specificati e da ritenersi comunque di problematica giustificazione).

La particolare problematicità della materia e la novità di alcune delle questioni trattate giustificano poi la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

-accoglie l’azione impugnatoria e, per l’effetto, dispone l’annullamento dell’ordinanza 8 ottobre 2010 n. 90 del Sindaco di Taranto e del verbale di ispezione 10 ottobre 2010 prot. n. 158318;

-rigetta l’azione risarcitoria, come da motivazione.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente, Estensore

Luigi Viola, Consigliere

Massimo Santini, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 11/4/2011 n.639 proviene da Giustamm.

Pres. Filippi – Est. Quiligotti
Yong Tai Import Export s.r.l. (Avv. L. Anelli) c/ Comune di Roma (Avv. R. Rocchi)

sui presupposti affinché una modifica della destinazione d’uso di un immobile possa ricondursi alla ristrutturazione edilizia

1. Autorizzazione e concessione – Denuncia attività commerciale – Efficacia – Presupposto – Conformità a destinazione d’uso

2. Autorizzazione e concessione – Destinazione d’uso – Mutamento – Da magazzino a esercizio commerciale – Modificazione edilizia – Aumento carico urbanistico – Sussiste – Conseguenze – Titolo concessorio – Necessità

3. Autorizzazione e concessione – Pittura pareti – Impianto elettrico – Servizi igienici – Ristrutturazione edilizia – Esclusione – Manutenzione ordinaria – Configurabilità

4. Autorizzazione e concessione – Destinazione d’uso – Mutamento – Ristrutturazione edilizia – Configurabilità – Limiti – Aumento superficie – Modifica volume – Necessità

1. Ai fini dell’efficacia della denuncia di attività commerciale è necessaria la conformità dello svolgimento della stessa alla destinazione d’uso impressa all’immobile, ed in assenza di tale requisito, la denuncia è priva di effetti.

2. Il cambio di destinazione d’uso di un immobile da magazzino ad esercizio commerciale interviene tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee e, quindi, integra una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico soggetta a regime concessorio oneroso indipendentemente dall’esecuzione di opere, con la conseguenza che la detta modificazione effettuata senza il previo rilascio del titolo concessorio si presenta abusiva.

3. Lavori consistenti nella tinteggiatura delle pareti e nel rifacimento dell’impianto elettrico, nella ricostruzione non sono riconducibili alla nozione di ristrutturazione edilizia, bensì alla diversa nozione della manutenzione ordinaria od al massimo in quella di manutenzione straordinaria. Nella detta ultima nozione rientra, altresì, la realizzazione ex novo dei servizi igienico-sanitari, nel caso in cui non alterino i volumi e le superfici dell’unità immobiliare e non determinino la modificazione della destinazione di uso

4. La modificazione della destinazione di uso integra la fattispecie della ristrutturazione edilizia soltanto quando comporti un aumento della superficie od una modificazione del volume, della sagoma, dei prospetti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7430 del 2010, proposto dalla:

società Yong Tai Import Export s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Lucio Anelli, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via della Scrofa n. 47;

Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Rosalda Rocchi, con domicilio eletto presso gli uffici, in Roma, via Tempio di Giove n. 21;

– della determinazione dirigenziale del Comune di Roma-Municipio Roma Centro Storico n. 1331 del 13.07.2010, notificata in data 06.08.2010, avente ad oggetto la cessazione di attività;

– delle note dell’Ufficio tecnico del Comune di Roma di cui al prot. n. CA/5504 in data 16.07.2010 e prot. n. CA/32957 in data 28.04.2010;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2011 il cons. Maria Cristina Quiligotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente conduce in locazione l’immobile sito in Roma, alla via Rattazzi n. 61/A, nel quale svolge l’attività di vendita di beni del settore non alimentare in virtù della comunicazione di inizio attività di cui al prot. n. CA/77235 del 26.2.2002.

Il Comune di Roma, con la nota di cui al prot. n. CA/82468 del 3.11.2009 ha comunicato alla ricorrente, ai sensi dell’articolo 10 bis della L. 7 agosto 1990, n. 241, l’avvio del procedimento di cessazione dell’attività atteso che, a seguito della nota dell’Ufficio tecnico di cui al prot. n. CA/55047 del 16.7.2009, era stata accertata la variazione abusiva della destinazione di uso dei locali di cui trattasi da magazzino a commerciale; la ricorrente vi ha dato riscontro con la nota di presentazione delle proprie osservazioni di cui al prot. n. CA/6877 del 28.1.2010; tuttavia, con la successiva determinazione dirigenziale n. 1331 del 13.07.2010, notificata in data 06.08.2010, è stata disposta la cessazione dell’attività di cui trattasi.

Con il ricorso in trattazione la ricorrente ha impugnato la citata determinazione deducendone l’illegittimità con un unico complesso motivo di censura per violazione e falsa applicazione della L. n. 241 del 1990, del D. Lgs. n. 114 del 1988, della L.R. Lazio n. 33 del 1999 e del D.P.R. n. 380 del 2001, nonché per eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti.

L’immobile di cui trattasi risulta accatastato con scheda n. 5781046 del 29.3.1940 foglio 496, part. 42, sub. 1, cat C/2, e, pertanto, circa 25 anni prima dell’adozione del P.R.G. di Roma; dal certificato storico rilasciato dal S.U.A.P. del Municipio I in data 11.11.2008 emerge come nel locale in questione sia stata svolta, con decorrenza anteriore al 1951, l’attività di vendita al dettaglio di vino, liquori e bibite, in essere continuativamente sino all’apertura dell’esercizio di vicinato di cui trattasi.

Il locale avrebbe una destinazione idonea allo svolgimento del commercio al dettaglio ai sensi della nota del Dipartimento IX del Comune di Roma di cui al prot. n. 28337 del 9.6.1998, con la quale è stato disposto che le destinazioni di uso in essere alla data dell’1.9.1967 e non modificate successivamente, sono da considerarsi legittimate anche se in contrasto con le attuali N.T.A. del P.R.G. vigente; né, contrariamente a quanto riportato nella nota dell’Ufficio tecnico comunale dell’1.7.2009 (secondo cui la variazione di destinazione di uso avrebbe interessato una superficie di mq. 34 circa con la realizzazione di servizi igienici), l’immobile di cui trattasi sarebbe mai stato oggetto di alcuna ristrutturazione edilizia ai sensi dell’articolo 33 del T.U. n. 380 del 2001- che costituisce un limite all’operatività della citata nota del dipartimento- essendo stati i locali interessati esclusivamente da opere di tinteggiatura delle pareti e di messa a norma dell’impianto elettrico, ossia minime opere di manutenzione ordinaria od al più di manutenzione straordinaria (considerato, altresì che il servizio igienico in contestazione non sarebbe stato realizzato ex novo nel corso dell’anno 2009, in quanto risulterebbe già “graficizzato” nella planimetria allegata al nulla osta tecnico-sanitario rilascio dall’U.S.L. in data 14.11.1994).

Peraltro il provvedimento impugnato ha disposto la cessazione dell’attività dopo oltre otto anni dalla comunicazione dell’avvio della stessa nel 2002 senza alcuna comparazione degli interessi coinvolti nella vicenda e soprattutto senza alcuna puntuale motivazione relativamente all’interesse di cui è portatrice la società ricorrente.

Con il decreto cautelare n. 3063/2010 dell’11.8.2010 è stata accolta l’istanza di sospensione.

Il Comune di Roma si è costituito in giudizio depositando documentazione in vista della camera di consiglio del 15.9.2010.

Con l’ordinanza n. 4051/2010 del 16.9.2010 è stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecutività del provvedimento impugnato.

Il comune ha depositato agli atti, in data 1.12.2010, documentazione integrativa e, con la memoria del 16.12.2010, ha dedotto l’infondatezza nel merito del ricorso del quale ha chiesto la reiezione.

Con la memoria del 23.12.2010 la ricorrente ha ribadito le proprie censure, insistendo per l’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 2.2.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da separato verbale di causa.

DIRITTO

Con l’impugnata determinazione il comune ha disposto la cessazione dell’attività di vendita al dettaglio di articoli di abbigliamento e di accessori in quanto ha ritenuto che vi sia stata una modificazione della destinazione di uso, da magazzino C2 a commerciale C1, di una parte dell’immobile nel quale detta attività viene svolta, con la realizzazione di un servizio igienico, effettuata ai sensi dell’articolo 33 del D.P.R.R 6.6.2001, n. 380.

L’articolo 7 del D.Lgs. 31.3.1998, n. 114, rubricato “Esercizi di vicinato.”, dispone che “… 2. Nella dichiarazione di inizio di attività di cui al comma 1 il soggetto interessato dichiara: … b) di avere rispettato i regolamenti locali di polizia urbana, annonaria e igienico-sanitaria, i regolamenti edilizi e le norme urbanistiche nonché quelle relative alle destinazioni d’uso; …”.

La richiamata norma, pertanto, indica tassativamente, tra l’altro, come requisito d’efficacia della denuncia di attività commerciale la conformità dello svolgimento della stessa alla destinazione d’uso impressa all’immobile, per cui, in assenza di tale requisito, la denuncia è priva di effetti.

L’articolo 33, invece, rubricato “Interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità.”, dispone testualmente che “1. Gli interventi e le opere di ristrutturazione edilizia di cui all’articolo 10, comma 1, eseguiti in assenza di permesso o in totale difformità da esso, sono rimossi ovvero demoliti e gli edifici sono resi conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistico-edilizi entro il congruo termine stabilito dal dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale con propria ordinanza, decorso il quale l’ordinanza stessa è eseguita a cura del comune e a spese dei responsabili dell’abuso. …”; a sua volta il richiamato articolo 10, rubricato “Interventi subordinati a permesso di costruire.”, dispone che “1. Costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati a permesso di costruire: … c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso. ….”.

I mutamenti di destinazione di uso che siano stati posti in essere nelle zone omogenee A (come nel caso di specie), pertanto, per la sola detta circostanza, sono riconducibili alla nozione di ristrutturazione edilizia, indipendentemente dall’esecuzione di opere edilizie, dall’aumento delle superfici utili o dalla modificazione del volume, della sagoma, dei prospetti; al di fuori delle dette zone, invece, la modificazione della destinazione di uso integra la fattispecie della ristrutturazione edilizia soltanto quando comporti un aumento della superficie od una modificazione del volume, della sagoma, dei prospetti.

Inoltre il cambio di destinazione d’uso di un immobile da magazzino ad esercizio commerciale interviene tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee e, quindi, integra una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico soggetta a regime concessorio oneroso indipendentemente dall’esecuzione di opere (T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 22 febbraio 2006, n. 571); con la conseguenza che la detta modificazione effettuata senza il previo rilascio del titolo concessorio si presenta abusiva.

In effetti, il mutamento della destinazione d’uso da magazzino ad attività commerciale, comporta un indubbio aumento del carico urbanistico (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 10 ottobre 2006, n. 10237; idem, 4 ottobre 2005, n. 7744).

Con la disposizione del Dipartimento IX del Comune di Roma di cui al prot. n. 28337 del 9.6.1998, con la quale è stato disposto che le destinazioni di uso in essere alla data dell’1.9.1967 e non modificate successivamente, sono da considerarsi legittimate anche se in contrasto con le attuali N.T.A. del P.R.G. vigente ad esclusione delle “destinazioni d’uso acquisite a seguito di interventi di ristrutturazione edilizia o che abbiano comportato un aumento di fatto delle superfici utili con aumento della densità abitativa”; il comune, come emerge dal tenore della nota di cui al prot. n. 32957 del 28.4.2010, ha ritenuto di dovere interpretare la citata disposizione nel senso che, poiché la variazione di destinazione di uso da magazzino a commerciale (e l’aumento di superficie utile) costituiscono una ristrutturazione ed edilizia ai sensi dell’articolo 33 citato, la disposizione indicata non potrebbe trovare applicazione nel caso di specie.

La modificazione della destinazione di uso realizzata nelle zone omogenee A, di per se stessa, ai sensi dell’articolo 10, comma 1, costituisce ristrutturazione edilizia; ne consegue che se la disposizione richiamata dovesse effettivamente essere interpretata nel senso propugnato da parte dell’amministrazione, quanto ivi disposto non potrebbe mai trovare applicazione nelle dette zone (e, pertanto, su tutta la superficie del centro storico della città di Roma); ed invece, non essendovi alcuno specifico riferimento alle zone omogenee A, appare più ragionevole ritenere che la disposizione in questione debba trovare applicazione in tutto il territorio comunale, tenuto conto che la stessa è stata adottata dal Dipartimento competente nella materia.

Ne consegue che la mera circostanza che si sia verificata una modificazione di destinazione di uso dell’immobile non appare sufficiente ad escludere l’applicabilità della disposizione comunale.

E’ necessario, invece, che la detta modificazione sia accompagnata da una diversa ristrutturazione edilizia, nei termini ulteriori indicati in senso all’articolo10, comma 1.

Dagli atti depositati in giudizio, ed in particolare dal certificato storico relativo al locale che interessa, emerge come, almeno a fare data dal 1951, all’interno vi si svolgesse attività commerciale di vendita di vino a corpo, di birra e liquori e di bibite in lattina e bottiglie e che la detta destinazione si è mantenuta in concreto costantemente fino al subentro del ricorrente nel 2001.

Né può ritenersi che l’applicabilità della richiamata disposizione debba essere esclusa in quanto il mutamento di destinazione di uso ha comportato in concreto un aumento del relativo carico urbanistico come già in precedenza rilevato; ed infatti la stessa dispone testualmente l’esclusione dal suo ambito delle modificazioni “ … o che abbiano comportato un aumento di fatto delle superfici utili con aumento della densità abitativa”.

Ai fini dell’esclusione è, pertanto, necessaria la ricorrenza di entrambi i presupposti ivi indicati, ossia dell’aumento delle superfici utili nonché dell’aumento del carico urbanistico.

Nel caso di specie non si è assistito alla realizzazione di un nuovo vano esterno da destinare agli impianti igienico-sanitari, e, pertanto, la sola circostanza che una limitatissima metratura sia stata trasformata per destinarla a servizio igienico non può determinare, di per sé, un aumento della superficie utile, atteso che la relativa superficie era già sussistente in precedenza con una specifica destinazione. Manca, pertanto, uno dei due necessari presupposti ai fini dell’integrazione dell’esclusione in questione.

Quanto, poi, ai lavori che la ricorrente deduce di avere effettuato all’interno dei locali, indubbiamente sia la tinteggiatura delle pareti ( in quanto finalizzata al mantenimento dell’igiene e della pulizia dei locali), sia il rifacimento dell’impianto elettrico (in quanto rivolto principalmente al mantenimento in efficienza di un impianto), non sono riconducibili alla nozione di ristrutturazione edilizia, bensì alla diversa nozione della manutenzione ordinaria od al massimo in quella di manutenzione straordinaria ( nel caso di modificazione integrale degli impianti).

Nella detta ultima nozione rientra, altresì, ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lett. b), del D.P.R. n. 380 del 2001, anche la realizzazione ex novo dei servizi igienico-sanitari, nel caso in cui non alterino i volumi e le superfici dell’unità immobiliare e non determinino la modificazione della destinazione di uso (Cassazione penale , sez. III, 13 aprile 2005, n. 18499; Consiglio di Stato, sez. V, 8 aprile 1991, n. 460; 23 gennaio 1984, n. 64); nel caso di specie non risulta, dall’esame degli atti a disposizione, come in precedenza ricordato, che la realizzazione di un servizio igienico sia stata accompagnata un aumento di superficie o di volume.

Ne consegue che può fondatamente sostenersi che il mutamento della destinazione di uso di cui trattasi non abbia integrato la ristrutturazione di cui al più volte richiamato articolo 10, comma 1.

Peraltro, dall’esame del certificato storico in atti, rilasciato dallo sportello unico per il commercio del Municipio I in data 11.11.2008, risulta che la indicata attività di vendita è stata svolta nei locali di cui trattasi sin dal 1951 ed ininterrottamente fino al 1981 (risultando che l’attività è stata chiusa d’ufficio in data 30.1.1981).

A decorrere dal 1981 non sembra sia stata esercitata alcuna attività nei locali in questione ma, per questa sola considerazione, non può dirsi che si sia verificato un successivo mutamento indicato dalla più volte richiamata disposizione in senso preclusivo alla sua operatività.

I locali non sono, infatti, stati destinati, successivamente all’indicata data, od almeno la detta circostanza non risulta acclarata in atti, ad una diversa attività, né sono stati utilizzati con un’ulteriore e differente destinazione urbanistica; semplicemente sembra che non siano stati proprio utilizzati.

Pertanto la dichiarazione effettuata da parte della società ricorrente ai sensi dell’articolo 4, comma 1, lett. b), del D.Lgs. n. 114 del 1998, nella parte in cui è stata indicata la destinazione di uso dei locali in questione come C1, corrisponde a quello che doveva ritenersi essere l’effettivo stato delle cose alla luce della richiamata determinazione dirigenziale.

Per le assorbenti considerazioni che precedono, il ricorso deve essere accolto siccome fondato nel merito.

Attesa la complessità delle questioni sottese, si ritiene opportuno disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. II ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’impugnata determinazione dirigenziale n. 1331 del 13.07.2010.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Francesco Riccio, Consigliere

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 11/4/2011 n.3171 proviene da Giustamm.