Pres. Varrone, est. Caringella
Ricorsi riuniti
– Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato) c. Ente Tabacchi Italiani – E.T.I. S.p.a. (n.c.), Philip Morris Products S.A. e altri (n.c.)
– Philip Morris Products S.A. e altri (Avv.ti A. Pappalardo, P. D’Amelio, C. Tesauro e L. Di Via) c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato) c. Ente Tabacchi Italiani – E.T.I. S.p.a. (Avv. A. Clarizia)
– Philip Morris Products S.A. e altri (Avv.ti A. Pappalardo, P. D’Amelio, C. Tesauro e L. Di Via) c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. Stato) c. Ente Tabacchi Italiani – E.T.I. S.p.a. (Avv. A. Clarizia), Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (n.c.)

alla Corte di Giustizia le questioni sull’individuazione del soggetto sanzionabile, per violazione della normativa sulla concorrenza, qualora all’impresa che ha tenuto il comportamento antigiuridico sia succeduta altra impresa, nonché sulla possibilità per l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di valutare la ricorrenza di circostanze che giustifichino l’imputazione al successore economico della responsabilità di condotte antitrust del soggetto, ancora esistente, cui esso subentra

1. Concorrenza e mercato – Sanzioni – Violazione della normativa sulla concorrenza – Individuazione del soggetto da sanzionare in caso di successione di imprese, qualora l’impresa originaria non sia estinta e non operi più nel settore interessato dall’intervento sanzionatorio – Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia

2. Concorrenza e mercato – Sanzioni – Individuazione del soggetto sanzionabile – Poteri dell’Antitrust – Possibilità di valutazione discrezionale e di conseguente imputazione al successore economico della responsabilità per violazioni concorrenziali commesse dalla persona giuridica cui subentra, anche quando quest’ultima non abbia cessato di esistere alla data della decisione – Questione pregiudiziale – Rimessione alla Corte di Giustizia

1. Deve essere rimessa alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale su quale sia, ai sensi degli artt. 81 e seguenti del Trattato e dei principi generali del diritto comunitari, il criterio da seguire nell’individuazione dell’impresa da sottoporre a sanzione per violazione delle norme in tema di concorrenza nel caso in cui, nell’ambito di una condotta unitariamente sanzionata, la parte finale del comportamento sia stata tenuta da una impresa succeduta nel settore economico di riferimento all’impresa originaria quante volte l’ente originario, pur non essendo estinto, non operi più, quanto meno nel settore economico interessato dall’intervento sanzionatorio, come impresa commerciale.

2. Deve essere rimessa alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale se, in sede di individuazione del soggetto sanzionabile, residui in capo all’Autorità Amministrativa competente nell’applicazione della normativa antitrust il compito di valutare discrezionalmente la ricorrenza di circostanze che giustifichino l’imputazione al successore economico della responsabilità per violazioni concorrenziali commesse dalla persona giuridica cui subentra, anche quando quest’ultima non abbia cessato di esistere alla data della decisione, affinché l’effetto utile delle norme sulla concorrenza non risulti pregiudicato dalle modificazioni apportate alla figura giuridica delle imprese.

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Pres. Varrone, Est. Caringella
Ricorsi riuniti :
I) AGCM (Avv. dello Stato) c/ Enti Tabacchi Italiani s.p.a., Eti s.p.a. (n.c.), Philip Morris Products S.A:, Philip Morris Holland B.V., Philip Morris GMBH, Philip Morris Products INC, Philip Morris International Management S.A.(n.c.)
II) Philip Morris Products S.A:, Philip Morris Holland B.V., Philip Morris GMBH, Philip Morris Products INC, Philip Morris International Management S.A (Avv.ti A. Pappalardo, C. Tesauro, L. Di Via, P. D’Amelio) c/ AGCM(Avv. dello Stato), Eti s.p.a. (Avv. A. Clarizia)
III) Philip Morris Products S.A:, Philip Morris Holland B.V., Philip Morris GMBH, Philip Morris Products INC, Philip Morris International Management S.A (Avv.ti A. Pappalardo, C. Tesauro, L. Di Via, P. D’Amelio) c/ AGCM(Avv. dello Stato), Amministrazione Autonoma dei monopoli di Stato-AAMS-( n.c.), Eti s.p.a. (Avv. A. Clarizia)

in tema di intese restrittive della concorrenza nel settore dei tabacchi

1. Concorrenza e mercato- Antitrust – Intese restrittive della concorrenza- Difformità tra imputazione sanzionata e contestazione in sede di comunicazione delle risultanze istruttorie(CRI)- Difetto di contraddittorio- Non sussiste- Limiti.

2. Concorrenza e mercato- Antitrust- Poteri ispettivi- Ispezione compiuta senza previa autorizzazione giudiziaria- Legittimità- Ragioni.

3. Concorrenza e mercato- Diritto antitrust- Applicabilità nel settore dei monopoli di Stato- Condizioni.

4. Concorrenza e mercato- Diritto Antitrust- Art. 8 co. 2 l. 287/90- Applicabilità- Presupposti- Conseguenze- Perseguimento di un interesse erariale- Insufficienza.

1. Nell’ambito delle valutazioni compiute dall’Antitrust in materia di intese vietate ex art. 2 l. 287/90, qualora l’Autorità pervenga ad una definizione giuridica dei fatti contestati diversa da quella iniziale ma senza mutare nella sostanza l’imputazione mossa originariamente, non vi è una difformità tra contestazioni formulate in sede di comunicazione delle risultanze istruttorie (CRI) e imputazione sanzionata, tale da configurare un nuovo addebito, con conseguente pregiudizio per le facoltà difensive. (Nella specie l’addebito era rimasto sostanzialmente il medesimo pur se la CRI riguardava una concentrazione fra tutte le società produttrici di sigarette mentre l’imputazione sanzionata si riferiva ad un’intesa bilaterale, essendo quest’ultima compresa, per il principio di continenza, in quella più ampia considerata inizialmente; nè ha comportato mutamento sostanziale dell’addebito il fatto che la sanzione colpisse un unico illecito, ossia un’intesa unitaria, in luogo dei 3 tipizzati all’inizio, sussistendo tra di loro un obiettivo legame causale).

2. L’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, così come interpretato dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo, non enuncia in modo astratto e assoluto l’illegittimità degli atti d’ispezione compiuti per finalità antitrust senza previa autorizzazione giudiziaria, ma prescrive una valutazione della fattispecie concreta che tenga conto delle concrete modalità di esercizio dei poteri amministrativi attribuiti dalla normativa statuale, per verificare se sia o meno rispettato il requisito di proporzionalità, prescritto dalla suddetta norma.

3. Qualora la normativa nazionale comprima la libertà d’iniziativa delle imprese ma lasci sussistere l’eventualità di una concorrenza passibile di essere ostacolata da comportamenti autonomi, il diritto antitrust deve trovare applicazione, poiché la possibilità di sottrarre un comportamento anticompetitivo all’applicazione delle norme antitrust deve essere valutata in modo rigoroso e restrittivo. (Nel caso di specie, il contesto normativo e amministrativo in materia di prezzo delle sigarette, ed in particolare la struttura della fiscalità di settore, non esclude un’iniziativa competitiva autonoma in ordine alla formazione dei prezzi; pertanto è configurabile una condotta, come quella di specie, passibile di valutazione negativa ex art. 2 l. 287/90).

4. L’art. 8, co. 2 l. 287/90 riconosce l’inapplicabilità delle norme antitrust per le imprese esercenti la gestione di servizi di interesse economico generale, ovvero operanti in regimi di monopolio, ma limitatamente a quanto strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati. Pertanto la suddetta disposizione non trova applicazione qualora un intesa anticoncorrenziale sia conclusa da un soggetto nell’esercizio della sua attività d’impresa e non dei poteri autoritativi attribuitigli ai fini del perseguimento di un interesse economico generale, nella specie, di interessi erariali (1).

— *** —

(1) Il giudice ha inoltre rilevato che, nel caso di specie, la sanzionata concentrazione sui prezzi non era condizione necessaria al perseguimento dell’interesse erariale, suscettibile di soddisfacimento mediante il ricorso alla leva fiscale, ossia aumentando le accise; dunque l’applicazione all’attività di AAMS delle norme sulla concorrenza non avrebbe comportato ostacoli all’adempimento della finalità pubblicistica.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/4/2006 n.1999 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, est. De Nictolis
Ricorsi riuniti:
-Noyvallesina Engineering s.p.a. (Avv.ti M. Vernola e F. G. Scoca) c. Commissario delegato per l’emergenza ambientale nella Regione Puglia e altri (Avv. Stato), Regione Puglia (n.c.), CO.GE.AM. (Avv. P. Quinto e A. Clarizia), Lombardi Ecologia s.r.l. e altri (n.c.) –
-UNIECO s.c.a.r.l. (Avv. F. Massa) c. Commissario delegato per l’emergenza ambientale nella Regione Puglia e altri (n.c.), Regione Puglia (Avv. L. Paccione), CO.GE.AM. (Avv. P. Quinto e A. Clarizia), Noyvallesina Engineering s.p.a. (Avv.ti M. Vernola e F. G. Scoca), Genusu S.p.a. e altri (n.c.)

in tema di partecipazione dei consorzi stabili agli appalti misti di lavori e servizi

1. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Partecipazione alla gara di consorzi stabili – Ammissibilità – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Consorzi stabili – Avvalimento dei requisiti – Possibilità
3. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Consorzi stabili – Limitazione statutaria delle attività – Configurabilità come causa di esclusione dalle gare di pubblici appalti – Esclusione

4. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Raggruppamenti temporanei di imprese verticali ed orizzontali – Obbligo di specificare le rispettive parti dell’appalto eseguibili dalle imprese raggruppate – Sussistenza solo nel caso di raggruppamenti verticali
5. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Consorzio stabile – Mancata indicazione della natura di consorzio o consorziato nel certificato SOA – Configurabilità come causa di esclusione – Non sussiste –
6. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Cooptazione di altre imprese da parte di membro di una associazione temporanea di imprese – Possibilità

1. L’art. 11 del D. Lgs. 157/1995, che individua le figure soggettive ammesse alle gare per l’affidamento di appalti di servizi, non è esaustivo e tassativo, dovendo essere integrato con il contenuto della Direttiva n. 92/50, a tenore della quale gli Stati membri non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici abbiano una veste giuridica determinata. Pertanto, non può essere preclusa la partecipazione dei consorzi stabili agli appalti di servizi, a prescindere dall’applicazione diretta o analogica della L. 109/1994 (1).

2. Alla luce della Direttiva 92/50, nonché della Direttiva 2004/18 relativa agli appalti di servizi pubblici, un consorzio può avvalersi dei requisiti dei consorziati, al fine di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa.

3. L’eventuale limitazione statutaria per le attività di un consorzio stabile non può comunque costituire una causa di esclusione dalle gare di pubblici appalti.

4. Con riguardo alle associazioni temporanee di imprese, la necessaria suddivisione in parti delle attività da svolgere da parte delle diverse imprese raggruppate sussiste solo nelle ipotesi di raggruppamenti verticali, e non anche di raggruppamenti orizzontali, in cui vi è responsabilità solidale per l’intero.

5. Nelle gare d’appalto, la mancata indicazione della natura di consorzio o consorziato nel certificato SOA non costituisce causa di esclusione, ma mera irregolarità suscettibile di essere sanata. Infatti la natura di consorzio stabile si desume dall’atto costitutivo, e non dal certificato SOA. Inoltre, lo scopo della indicazione nel certificato SOA della natura di consorziata di consorzio stabile ovvero della natura di consorzio stabile mira ad impedire che nella stessa gara un operatore partecipi al tempo stesso come singolo e come consorzio o consorziato. Non sussiste quindi una causa di esclusione se in concreto non ricorre la sopra delineata commistione.
6. Secondo la direttiva 92/50, nel caso di raggruppamenti di operatori economici, non può essere ad essi imposta una determinata veste giuridica. Ne consegue che la possibilità di una impresa facente parte di un’a.t.i. di cooptare altre imprese, ancorché prevista solo per i lavori, è espressione di un principio di derivazione comunitaria, e come tale è applicabile in tutti i pubblici appalti.

(1) In tale prospettiva il giudice sottolinea, ad abundantiam, che l’art. 23 D. Lgs. 158/1995 ammette nei settori speciali la partecipazione dei consorzi stabili non solo agli appalti di lavori, ma anche a quelli di servizi e forniture, e che lo schema di decreto legislativo di recepimento delle direttive 17 e 18 del 2004, il c.d. Codice degli Appalti recentemente approvato, consente, del pari, la partecipazione dei consorzi stabili a tutti i pubblici appalti.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/4/2006 n.2014 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. De Nictolis
Noyvallesina Engineering s.p.a. (Avv.ti M. Vernola, F.G. Scoca) c. CO.GE.AM. (Avv.ti P. Quinto, A. Loiodice, A. Clarizia)

sulla possibilità di allegare l’impegno delle imprese concorrenti a costituirsi in a.t.i. in seguito all’aggiudicazione anche nella busta contenente i documenti di ammissione alla gara

1- Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione – A.T.I. costituende – Impegno a costituirsi in A.T.I. in seguito all’aggiudicazione – Allegazione alla offerta economica – Necessità – Non sussiste
2- Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione – Integrazione documentale – Ammissibilità – Presupposti

1- Il disposto dell’art. 13, co. 5, l. n. 109/94, il quale ammette la presentazione di offerte da parte di a.t.i. non ancora costituite nel caso in cui l’offerta sia sottoscritta da tutte le imprese che si impegnano a formare il raggruppamento in seguito all’aggiudicazione, non deve essere inteso nel senso che l’impegno a costituire l’a.t.i. debba essere contenuto nell’offerta economica, o debba ad essa essere allegato, ben potendo questo essere prodotto nella busta relativa ai documenti attinenti all’ammissione alla gara. L’espressione “offerta” contenuta nella suddetta disposizione, infatti, va intesa in senso ampio, comprensivo di tutta la documentazione che viene presentata in gara.

-2 L’integrazione della documentazione presentata ai fini della partecipazione ad una gara d’appalto deve essere richiesta dalla Commissione di gara solamente in relazione a documenti che non sono prescritti a pena di esclusione, ovvero in relazione a documenti incompleti.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/4/2006 n.2016 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, Est. De Nictolis
DANECO s.p.a. (Avv.ti A. Abbamonte, G. Consolo) c/ Commissario delegato per l’emergenza ambientale nella Regione Puglia, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Interno (Avv. dello Stato), Regione Puglia (n.c.), T.M.T. s.p.a.-Tecnitalia e T.M.E. s.p.a.- Termomeccanica ecologica (Avv.ti A. Bianchi, C. Selvaggi), CO.GE.AM. ( Avv.ti P. Quinto , A. Clarizia)

sulla derogabiltà al principio di pubblicità nella fase di valutazione dell’offerta economica in caso di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

1. Contratti della p.a.- Appalto di servizi- Bando di gara- Previsione sull’inserimento dell’elenco dei prezzi unitari nella busta relativa ai documenti relativi al progetto – Legittimità.

2. Contratti della p.a.- Appalto di servizi- Gara- Esame dell’offerta economica- Principio di pubblicità della seduta- Derogabilità- In caso di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa- Ragioni.

1. Qualora nel bando di gara sia richiesta ai candidati la redazione di un progetto definitivo e la gestione di un servizio, è legittima la clausola del bando che prescriva, a pena di esclusione, l’inserimento dell’elenco dei prezzi unitari, afferenti ai costi di realizzazione del progetto, nella busta in cui devono essere inseriti tutti i documenti relativi al progetto definitivo e non in quella sulla documentazione relativa all’offerta economica, inerente il prezzo di gestione del servizio. Tale elenco difatti costituisce parte integrante del progetto offerto e dunque, qualora non fosse incluso nella predetta busta, sarebbe impedita una piena valutazione del progetto.

2. In sede di gara d’appalto, il principio di pubblicità della seduta in cui viene esaminata l’offerta economica è derogabile nelle procedure in cui il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, poiché in tal caso la commissione, nell’attribuire al prezzo un punteggio (da sommare a quello assegnato per le componenti qualitative dell’offerta), compie un’attività valutativa che non può avvenire in seduta pubblica.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/4/2006 n.2012 proviene da Giustamm.

Pres. M. Perrelli, est. M. Buonauro
Napoleone Flora (Avv. Biagio Di Meglio) c. Comune di Ischia (n.c.).

sulla necessità del permesso di costruire anche quando la nuova costruzione comporti un aumento volumetrico di minima dimensione, in particolare nelle aree sottoposte a vincolo paesaggistico

1. Edilizia e Urbanistica – Interventi di nuova costruzione – Aumento volumetrico minimale – Zona sottoposta a vincolo ambientale – Permesso di costruire – Necessità.

2. Edilizia e Urbanistica – Interventi di nuova costruzione – Aumento volumetrico minimale – Servizi igienici – Evidente utilizzazione abitativa del volume creato ex novo – Alterazione della sagoma dell’edificio – Permesso di costruire – Necessità.

3. Edilizia e Urbanistica – Interventi di nuova costruzione – Aumento volumetrico minimale in assenza di titolo edilizio – Ordine di sospensione dei lavori basato sul rapporto dei VV.UU. munito di fede privilegiata – Onere di prova contraria a carico del privato – Difetto di istruttoria o errore dei presupposti del provvedimento demolitorio – Non si configura.

4. Edilizia e Urbanistica – Interventi di nuova costruzione – Aumento volumetrico minimale in assenza di titolo edilizio – Ordine di sospensione dei lavori basato sul rapporto dei VV.UU. munito di fede privilegiata – Accessibilità del privato agli atti dell’iter amministrativo – Principio dispositivo con metodo acquisitivo – Non opera – Onere del privato di allargare un principio di prova, con prova contraria a carico della p.a., ovvero cd. criterio della vicinanza della prova”.
5. Edilizia e Urbanistica – Abuso edilizio – Istanza di rilascio di permesso in sanatoria – Richiesta di integrazione documentale da parte del responsabile del procedimento – Adempimento del privato solo dopo l’irrogazione della sanzione demolitoria – Procedimento di sanatoria decaduto, o, quanto meno sospeso – Rigetto dell’istanza – Piena efficacia dell’atto sanzionatorio.

6. Edilizia e Urbanistica – Abuso edilizio – Istanza di rilascio di permesso in sanatoria – Assenza di provvedimenti adottati nei sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza – Formazione del silenzio rigetto sulla medesima.

7. Edilizia e Urbanistica – Abuso edilizio – Richiesta di integrazione documentale da parte del responsabile del procedimento – Adempimento del privato solo dopo l’irrogazione della sanzione demolitoria – Inerzia del privato per omessa allegazione degli elementi di fatto – Oggettivo riscontro dell’abusività – E’sufficiente motivazione dell’ordinanza demolitoria.

1. La minima dimensione dell’aumento volumetrico non è causa di deroga al principio generale secondo cui è richiesto il titolo edilizio per ogni intervento di nuova costruzione, specie laddove l’area interessata sia sottoposta ad una prescrizione paesaggistica che imponga l’inalterabilità della zona interessata dall’intervento.

2. Non può sostenersi che i servizi igienici rappresentino un volume tecnico ovvero un impianto tecnologico, attesa la evidente utilizzazione abitativa del volume creato ex novo. Senza considerare che la realizzazione del locale introduce una significativa alterazione della sagoma dell’edificio e, dunque, è parimenti soggetta al permesso di costruire.

3. Il provvedimento demolitorio, che richiami l’ordine di sospensione dei lavori basato sul rapporto dei VV.UU. munito di fede privilegiata, ha valore probante del perpetrato abuso edilizio e l’onere di fornire prova contraria grava sul privato. In assenza di elementi atti a comprovare che la situazione sia diversa da quella cristallizzata nell’ordinanza, nessun difetto di istruttoria o errore di presupposti può essere censurato nei confronti dell’attività dell’amministrazione comunale.

4. Il principio cd. dispositivo con metodo acquisitivo – operante nel processo amministrativo – non trova ragione d’essere in caso di accessibilità del privato agli atti dell’iter amministrativo. In presenza di una tendenziale “parità delle armi” tra cittadino e p.a., infatti, deve trovare massima espansione il criterio di “vicinanza della prova”, onde può ritenersi che il privato è tenuto soltanto ad allargare un principio di prova, spostandosi per il resto l’onere di prova contraria a carico dell’Amministrazione.

5. A fronte di una richiesta documentale da parte del responsabile del procedimento, se il privato adempie solo in seguito all’irrogazione della sanzione demolitoria, il procedimento di sanatoria è da ritenersi decaduto o, quanto meno, sospeso, a causa dell’inadempimento imputabile al privato. Di conseguenza, rigettata l’istanza di sanatoria, l’atto sanzionatorio riacquista piena efficacia.

6. Nel caso in cui, trascorsi sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza di rilascio del permesso in sanatoria, non sia stato adottato alcun provvedimento sulla richiamata istanza, deve ritenersi formato il silenzio rigetto, contraddistinto cioè dal valore legale tipico di atto di diniego(1).

7. L’oggettivo riscontro dell’abusività, a fronte dell’inerzia del privato, il quale dovrebbe compulsare la p.a. avvalendosi del permesso in sanatoria, mediante l’indispensabile allegazione degli elementi di fatto, costituisce una motivazione sufficiente dell’ordine di demolizione della costruzione abusiva
______________________________
(1) Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VI, 19.7.2004; TAR Campania, Napoli, sez. II, n. 10128/2004.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9929/96 proposto da

NAPOLEONE Flora rappresentata e difesa dall’avv. Biagio Di Meglio, con il medesimo domiciliato ope legis presso la segreteria del T.A.R.;

contro

COMUNE DI ISCHIA non costituito in giudizio

per l’annullamento
dell’ordinanza di demolizione n. 717 del 19.09.1996 emessa dal responsabile comunale per opere effettuate a Ischia in via delle Terme 72;
di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati e visti gli atti tutti della causa;
Sentita all’udienza del 06.02.2006 la relazione del Ref. Michele Buonauro;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 1° ottobre 1996, depositato il successivo 19 dicembre, la ricorrente, proprietaria di un manufatto sito in Ischia, via delle Terme 72, ha realizzato un ampliamento di circa 3 mq per la realizzazione di un servizio igienico. Per tale opera ha presentato, con istanza n. 7473 del 09.03.1996, richiesta di accertamento di conformità urbanistica ai sensi dell’art. 13 l. 47/85 (ora art. 36 t.u. edilizia).
Il responsabile del procedimento, con atto interlocutorio del 3 maggio 1996 prot. 13116 richiedeva integrazione documentale.
Il Comune, con il provvedimento gravato, il 19 settembre 1996 emanava l’ordine di demolizione, e, alcuni giorni dopo (il 30.09.1996) la ricorrente depositava i documenti precedentement richiesti dall’amministrazioone ai fini della delibazione dell’istanza ex art. 13 .
Impugna il provvedimento epigrafato per violazione degli artt. 7 e 10 l. 47 del 1985 perché l’intervento non è qualificabile come nuova costruzione onde non poteva irrogarsi la sanzione demolitoria; per violazione degli artt. 4, 38 e 44 della l. 47/85 perché il procedimento sanzionatorio doveva ritenersi superato dalla presentazione dell’istanza di accertamento di conformità urbanistica; per violazione dell’art. 13 l. 47/85 ed eccesso di potere per inesistenza dei presupposti di fatto, carenza istruttoria e difetto di motivazione; per mancanza di motivazione sull’interesse pubblico e sull’opportunità di procedere alla demolizione
All’udienza pubblica del 06 febbraio 2006, il ricorso veniva introitato in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Prima di analizzare i motivi di ricorso, è opportuno qualificare gli interventi edilizi in contestazione.
La minima dimensione dell’aumento volumetrico (ampliamento del manufatto di circa 3 mq) non è causa di deroga al principio generale secondo cui è richiesto il titolo edilizo per ogni intervento di nuova costruzione, come quello in esame, specie laddove l’area interessata sia sottoposta ad un prescrizione paesaggistica che imponga “l’inalterabilità della zona interessata dall’intervento” (cfr. provvedimento impugnato). Né può sostenersi che i servizi igienici rappresentino un volume tecnico ovvero un impianto tecnologico, attesa la evidente utilizzazione abitativa del volume creato ex novo. Senza considerare che la realizzazione del locale introduce una significativa alterazione della sagoma dell’edificio e dunque è parimenti soggetta al permesso di costruire.
Pertanto, in punto di diritto, va affermato che la costruzione dell’opera oggetto di demolizione (consistente in vano di circa 3 mq destinato a servizio igienico) deve ritenersi soggetta al permesso di costruire dal momento che, a dispetto della sua funzione servente, essa incide sull’assetto edilizio preesistente e consente una utilizzazione autonoma.
Tanto premesso, il motivo di ricorso affidato alla prospettazione della pre-esistenza del manufatto accertato abusivo è destituito di fondamento.
Il provvedimento gravato richiama l’ordine di sospensione dei lavori, redatto sul rapporto dei VV.UU., il quale, con accertamento munito di fede privilegiata e comunque privo di contestazione in fatto da parte del ricorrente, attesta la realizzazione ex novo delle strutture in oggetto con lavori di nuova costruzione. D’altra parte proprio l’analisi complessiva dell’iter amministrativo (sospensione dei lavori; prosecuzione in spregio dell’ordinanza; ordine di demolizione) evidenzia che le opere, lungi dal costituire una mera ristrutturazione, come sostenuto in ricorso, rappresentano una nuova costruzione. A fronte di tale probante elemento parte ricorrente ha omesso di fornire qualsiasi prova contraria. Ed allora, in assenza di elementi atti a comprovare che la situazione di fatto fosse diversa da quella cristallizzata nell’ordinanza impugnata, nessun difetto di istruttoria ovvero errore dei presupposti può essere censurato nei confronti dell’attività dell’amministrazione comunale. La ricorrente, infatti, si è limitata a postulare, senza alcuna allegazione in fatto, la pre-esistenza delle strutture rispetto all’inizio dei lavori abusivi accertati dai vigili urbani.
Ed allora le deduzioni in esame appaiono del tutto prive di adeguati supporti probatori, restando, comunque, indimostrato che le opere de quibus siano state realizzate in epoca precedente e comunque in base ad un valido titolo di legittimazione.
A tal riguardo, non può essere sottaciuto che il principio cd. dispositivo con metodo acquisitivo – operante nel processo amministrativo – trova ragione di essere in una serie sempre più limitata di ipotesi. Ed invero, il campo tradizionalmente affidato a tale peculiare distribuzione dell’onere probatorio era comunque riservato ad atti e documenti formati ovvero custoditi dall’Amministrazione, per i quali, non essendovi un immediato e generalizzato accesso da parte del privato, più difficile poteva risultare l’assolvimento dell’onus probandi nei rigorosi termini di cui all’art. 2967 del codice civile. Le riforme in tema di disciplina sul procedimento amministrativo ed in tema di strumenti processuali a tutela della generalizzata accessibilità degli atti delle pubbliche amministrazioni impongono una ulteriore rimeditazione sull’inquadramento dei poteri istruttori affidati alle parti o riservati al Giudice. In presenza di una tendenziale “parità delle armi” fra cittadino e pubblica amministrazione, deve trovare massima espansione possibile il criterio della “vicinanza della prova”, onde può ritenersi che il privato è tenuto solo ad allegare un principio di prova, spostandosi, per il resto, a carico dell’amministrazione l’onere di fornire la prova contraria alle deduzioni esposte in domanda e di dimostrare la legittimità dell’atto impugnato, quando emerga una reale difficoltà (giuridica e non di mero fatto) ad accedere alla fonte di prova che la parte privata vuole introdurre nel giudizio.
Pertanto in tutti i casi – com’è quello di specie – nei quali sono nella piena disponibilità della parte gli elementi atti a sostenere la fondatezza della domanda giudiziale azionata, la regola generale dell’onere della prova trova integrale applicazione pure nel processo amministrativo (C. Stato, sez. V, 11-05-1998, n. 551).
Rispetto all’istanza di accertamento di conformità, mette conto evidenziare, anzitutto, la tardività della stessa, in quanto, a fronte di una richiesta di integrazione documentale da parte del responsabile del procedimento risalente al maggio 1996, la ricorrente ha adempiuto all’onere impostole dopo diversi mesi e successivamente all’irrogazione della sanzione demolitoria. Pertanto il provvedimento gravato non può ritenersi illegittimo per la pendenza di quest’ultimo procedimento. Se è vero, in linea generale, che l’amministrazione comunale ha l’obbligo di pronunciarsi su istanze di condono o di accertamento di conformità edilizia pendenti prima di emettere l’ingiunzione alla demolizione delle opere accertate abusive, nel caso in esame, il procedimento di sanatoria era da ritenersi decaduto o, quanto meno, sospeso, a causa di un inadempimento imputabile al privato.
In ogni caso, deve rilevarsi che nel sistema non è rinvenibile una previsione dalla quale possa desumersi un effetto estintivo della disposta misura ripristinatoria nei termini prospettati in ricorso, sicchè, se, da un lato, la presentazione dell’istanza ex art. 36 D.P.R. 380/2001 determina inevitabilmente un arresto dell’efficacia dell’ordine di demolizione all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente, dall’altro, occorre ritenere che l’efficacia dell’atto sanzionatorio sia soltanto sospesa, cioè che l’atto sia posto in uno stato di temporanea quiescenza.
Ne consegue che, in caso di accoglimento dell’istanza, l’ordine di demolizione viene inevitabilmente meno a seguito del venir meno del suo presupposto, vale a dire del carattere abusivo dell’opera realizzata, in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda.
In caso di rigetto dell’istanza, invece, l’ordine di demolizione a suo tempo adottato riacquista piena efficacia, che non era definitivamente cessata ma era solo sospesa in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale, con la sola specificazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione deve decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell’interessato.
In sostanza, il Collegio ritiene che non sussista motivo per imporre all’amministrazione comunale il riesercizio del potere sanzionatorio a seguito dell’esito negativo del procedimento di accertamento di conformità urbanistica: un nuovo procedimento sanzionatorio, infatti, si rivelerebbe, in assenza di un’espressa previsione legislativa, un’inutile ed antieconomica duplicazione dell’agere amministrativo.
Tanto è vieppiù vero nel caso di specie, se si considera che – alla stregua delle acquisizioni processuali – non risulta adottato nel prescritto termine di sessanta giorni alcun provvedimento sulla richiamata istanza di sanatoria, con la conseguente formazione del silenzio rigetto contraddistinto cioè dal valore legale tipico di atto di diniego (cfr. ex multis TAR Campania – Napoli, sez VI, 19.07.2004; Tar Campania Sez. II n°10128/2004 cfr.).
Pertanto, anche a voler considerare perfezionata in modo utile la sequela procedimentale innescata con l’istanza del 9.3.1996, l’ordine demolitorio non risulta affetto, sotto il profilo specificamente dedotto con il secondo motivo di ricorso, da alcuna illegittimità.
Passando agli ulteriori motivi di ricorso, non sussiste il difetto di motivazione, essendo sufficiente l’oggettivo riscontro dell’abusività dell’opera e l’assoggettabilità della stessa al regime del permesso di costruire, come evidenziato in modo congruo nell’impugnato provvedimento; pertanto non si richiede una specifica indicazione delle ragioni di pubblico interesse, concreto ed attuale, che ne giustificano l’adozione (cfr. TAR Toscana, 8 novembre 2000, n. 2292). Né può essere censurato il comportamento del comune che avrebbe omesso di valutare la conformità urbanistica dell’opera ai sensi dell’art 13 della l. 47/85 (ora art. 36 t.u. edilizia). In disparte la circostanza che l’evidenziato contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti è sufficiente ad escludere l’evocata compatibilità, deve comunque rimarcarsi che è onere del privato compulsare l’amministrazione avvalendosi del permesso in sanatoria, mediante l’indispensabile allegazione degli elementi di fatto (progetti ed elaborati dell’opera; relazione tecnica asseverativa), onde alcuna omissione può essere contestata all’amministrazione comunale.
In definitiva il ricorso è infondato e va respinto, senza alcuna statuizione sulle spese processuali, stante la mancata costituzione del Comune di Ischia.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Napoli Sezione VI, rigetta il ricorso n. 9929/96 meglio in epigrafe specificato, proposto da NAPOLEONE Flora. Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 06.02.2006, con l’intervento dei magistrati:
Michele Perrelli Presidente

Maria Abbruzzese Componente

Michele Buonauro Relatore-est.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 11/4/2006 n.3529 proviene da Giustamm.

Pres. Schinaia – Est. Caringella
Autorità per l’Energia Elettrica e per il Gas (Avv. Stato) c. Casalese-AMC Spa, Mortara ASM (Avv.ti G. Greppi, N. Paoletti, P. Monti)

sulla necessità di utilizzare il coefficiente di recupero di produttività in misura decrescente, al fine della definizione delle tariffe di distribuzione del gas naturale, e sul necessario carattere partecipato dell’attività normativa ed amministrativa delle Autorità indipendenti

1. Autorità amministrative indipendenti – A.E.E.G. – Definizione delle tariffe di distribuzione del gas naturale – Incentivazione al progressivo raggiungimento di costi efficienti – Utilizzazione del coefficiente di recupero di produttività in misura costante anziché decrescente – Illegittimità – Ragioni
2. Autorità amministrative indipendenti – Attività normativa ed amministrativa generale – Regole generali dell’azione amministrativa – Inapplicabilità – Ragioni – Adozione di idonei strumenti procedurali di partecipazione – Necessità

1. E’ illegittima la determinazione con cui l’Autorità per l’Energia Elettrica e per il Gas definisce le tariffe di distribuzione del gas naturale, là dove, nell’utilizzare il coefficiente di recupero di produttività al fine di incentivare le imprese al progressivo raggiungimento dei costi efficienti, fissa detto coefficiente in maniera costante, anziché decrescente, per l’intero periodo di regolazione; costituisce fatto notorio, infatti, il fisiologico contrarsi dell’incremento dei livelli di efficienza, che si determina man mano che il recupero di produttività raggiunge un punto tale da non consentire significativi miglioramenti, con relativa contrazione dei risparmi.
2. Ai procedimenti regolatori condotti dalle Autorità indipendenti non si applicano le generali regole dell’azione amministrativa che escludono dall’obbligo di motivazione e dall’ambito di applicazione delle norme sulla partecipazione l’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi ed amministrativi generali (artt. 3 e 13, l. 241/90); infatti, l’esercizio di poteri regolatori da parte di Autorità poste al di fuori della tradizionale tripartizione dei poteri e al di fuori del circuito di responsabilità delineato dall’art. 95 Cost., è giustificato anche in base all’esistenza di un procedimento partecipativo, sostitutivo della dialettica propria delle strutture rappresentative; del resto, quanto meno è garantita la legalità sostanziale, per effetto dell’attribuzione alle Autorità indipendenti di poteri normativi e amministrativi non compiutamente definiti, tanto maggiore è l’esigenza di potenziare le forme di coinvolgimento di tutti i soggetti interessati nel procedimento finalizzato all’assunzione di decisioni che hanno un rilevante impatto sull’assetto del mercato.

sulla necessità di utilizzare il coefficiente di recupero di produttività in misura decrescente, al fine della definizione delle tariffe di distribuzione del gas naturale, e sul necessario carattere partecipato dell’attività normativa ed amministrativa delle Autorità indipendenti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2007/2006
Reg.Dec.
N.5422-6609 Reg.Ric.
Disp.vo 639/2005
ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sui ricorsi riuniti in appello nn. 5422/05 e 6609/05, proposti rispettivamente:

1) per quanto riguarda il ric. n. 5422/2005

dall’Autorita’ per l’energia elettrica e il gas, in persona del rappresentante legale p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio eletto in Roma via dei Portoghesi n. 12;

contro

Az. Multiser. Casalese-AMC Spa, az. Serv. Mortara ASM, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., rappresentati e difesi dagli avv.ti Giuseppe Greppi, Nicolo’ Paoletti Paolo Monti con domicilio eletto in Roma via Barnaba Tortolini 34, presso l’avv. Nicolo’ Paoletti;

e nei confronti di

Energia S.p.a., Consorzio Friuli Energia, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., rappresentati e difesi dagli avv.ti Marcello Mole’, Mario Bucello e Simona Viola con domicilio eletto in Roma via delle Quattro Fontane n. 15, presso l’avv. Marcello Mole’;

2) per quanto riguarda il ric. n. 6609/2005

dall’Azienda Multiservizi Casalese (A.M.C.) S.p.a. e dall’Azienda Servizi Mortara (A.S.M.) S.P.A. in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., rappresentati e difesi dagli avv.ti Giuseppe Greppi, Nicolo’ Paoletti e Paolo Monti con domicilio eletto in Roma via Barnaba Tortolini n. 34, presso l’avv. Nicolo’ Paletti;

contro

l’Autorita’ per l’energia elettrica e il gas, in persona del rappresentante legale p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio eletto in Roma via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di

Energia S.p.a., Consorzio Friuli Energia, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., rappresentati e difesi dagli avv.ti Marcello Mole’, Mario Bucello e Simona Viola con domicilio eletto in Roma via delle Quattro Fontane n.15, presso l’avv. Marcello Mole’;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia sede di Milano sez. IV n. 826/2005;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2005 il relatore estensore Consigliere Francesco Caringella e il relatore Consigliere Roberto Chieppa ed uditi, altresì, gli avvocati Pafundi per delega di Paoletti, Molè, Viola e l’avv. dello Stato Tortora;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

1. Con la deliberazione n. 170/04 l’Autorità per l’energia elettrica e il gas (di seguito, Autorità) ha stabilito i criteri per la determinazione delle tariffe relative all’attività di distribuzione del gas naturale nel secondo periodo di regolazione del mercato, intercorrente dal 1° ottobre 2004 al 30 settembre 2008.
Numerosi operatori del settore della distribuzione del gas naturale, tra cui l’odierna appellata, hanno impugnato tale deliberazione davanti al Tar Lombardia.
Con l’impugnata sentenza il Tar ha accolto in parte il ricorso, annullando la deliberazione limitatamente alle parti:
a) in cui è stato determinato il VRD per il secondo periodo di regolazione senza tenere conto degli investimenti che sono stati, e che saranno, effettuati dalle imprese successivamente all’anno termico 2002/2003;
b) in cui è stato stabilito un recupero di produttività costante per l’intera durata del periodo regolatorio.
Avverso tale decisione è stato proposto, per i motivi di seguito indicati, appello principale da parte dell’Autorità e appello incidentale da parte dell’impresa ricorrente in primo grado.
Altri operatori del settore sono intervenuti per contrastare il ricorso in appello incidentale.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Preliminarmente è opportuno descrivere il quadro normativo e il contenuto della deliberazione n. 170/04.
L’articolo 1, comma 1, della legge n. 481/95 prevede che l’Autorità definisce un ordinamento tariffario: – “certo, trasparente e basato su criteri predefiniti”; – di tutela degli interessi di clienti e consumatori attraverso “la promozione della concorrenza e dell’efficienza”; – in grado di assicurare la fruibilità e la diffusione del servizio con adeguati livelli di qualità in condizioni di economicità e redditività e di “armonizzare gli obiettivi economico-finanziari dei soggetti esercenti il servizio con gli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse”.
L’articolo 2, della legge n. 481/95 prevede: – che l’Autorità stabilisce ed aggiorna, in relazione all’andamento del mercato, la tariffa base, i parametri e gli altri elementi di riferimento per determinare le tariffe, nonché le modalità per il recupero dei costi eventualmente sostenuti nell’interesse generale, in modo da assicurare la qualità, l’efficienza del servizio e l’adeguata diffusione del medesimo sul territorio nazionale, nonché la realizzazione degli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse, tenendo separato dalla tariffa qualsiasi tributo od onere improprio; – che le tariffe devono essere intese come prezzi massimi del servizio al netto delle imposte.
L’articolo 23, commi 2 e 4 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 stabilisce, tra l’altro, che l’Autorità determina le tariffe per la distribuzione di gas naturale: – in modo da assicurare una congrua remunerazione del capitale investito; – tenendo conto della necessità di remunerare iniziative volte ad innalzare l’efficienza di utilizzo dell’energia; – promuovendo l’uso delle fonti rinnovabili, la qualità, la ricerca e l’innovazione finalizzata al miglioramento del servizio; – non penalizzando le aree in corso di metanizzazione e quelle con elevati costi unitari.
La distribuzione del gas naturale consiste nel trasporto di gas naturale attraverso reti di gasdotti locali per la consegna ai clienti (art. 2, lett. n) del D. Lgs. n. 164/00).
Ai fini dell’aggiornamento delle tariffe, la legge n. 481/95 prevede l’utilizzo da parte dell’Autorità del meccanismo del price-cap, cioè di uno schema tariffario incentivante in base al quale l’Autorità, identificando, tra l’altro, il livello di costi da riconoscere agli esercenti, persegue un obbiettivo annuale di recupero di produttività.
Per il primo periodo di regolazione, l’Autorità, con deliberazione 28 dicembre 2000, n. 237/00, ha definito i criteri per la determinazione delle tariffe per le attività di distribuzione del gas e di fornitura ai clienti del mercato vincolato.
Tale deliberazione è stata annullata con diverse sentenze del Tar Lombardia, passate in giudicato, con cui, tra l’altro, è stata ritenuta l’illegittimità dell’introduzione di un metodo esclusivamente parametrico per il calcolo delle tariffe di distribuzione del gas, senza consentire il calcolo del capitale investito sulla base dei costi effettivamente sostenuti dalle imprese (metodo individuale).
Con la deliberazione n. 170/04 l’Autorità ha fissato il criterio c.d. parametrico per la determinazione delle tariffe di distribuzione del gas per il secondo periodo di regolazione (1° ottobre 2004 al 30 settembre 2008), rinviando ad una successiva deliberazione l’adozione del criterio di determinazione della tariffa secondo il metodo individuale.
L’Autorità ha ritenuto di dover applicare al gas naturale il criterio desumibile dall’art.1 quinquies, comma 7, della legge 27 ottobre 2003, n. 290, con cui per il settore elettrico è stato stabilito che il meccanismo del price-cap di aggiornamento delle tariffe elettriche sia applicato limitatamente ai costi operativi e agli ammortamenti, escludendo quindi i costi riconosciuti a remunerazione del capitale investito.
Il nuovo criterio introdotto consiste nell’applicare al valore del vincolo sui ricavi (VRD) riconosciuto per l’anno termico 2003-2004, il meccanismo del price cap, tenuto conto del tasso di variazione medio annuo, riferito ai dodici mesi precedenti, dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati, rilevato dall’Istat e di un coefficiente di recupero di produttività pari al 5%, ponderato per la quota parte delle componenti costo di gestione e quota ammortamento sul totale del vincolo sui ricavi.
E’ poi necessaria una successiva operazione, in relazione alla quale assume rilievo il tasso di remunerazione sul capitale, fissato per il secondo periodo di regolazione al 7,5% rispetto all’8,8% del periodo precedente.

3. Con il ricorso in appello l’Autorità ha innanzitutto precisato di aver prestato acquiescenza ed ottemperato al profilo sub a) indicato in precedenza e relativo all’omessa considerazione ai fini del calcolo del vincolo sui ricavi di distribuzione dei nuovi investimenti.
L’oggetto del ricorso in appello principale è quindi limitato alla seconda statuizione con cui il Tar ha ritenuto la deliberazione n. 170/04 illegittima nella parte in cui era stata prevista una percentuale di recupero di produttività costante (5%) per l’intero periodo regolatorio, anziché decrescente.
Secondo l’Autorità, il recupero di produttività, contrariamente a quanto sostenuto dal Tar, non sarebbe stato determinato in maniera costante, ma sarebbe stato invece decrescente perché applicato su una base di calcolo rappresentata dal vincolo sui ricavi dell’anno precedente, già ridotta a seguito dell’applicazione nell’anno precedente del c.d. metodo del price-cap.
Il motivo è privo di fondamento.
L’Autorità ha utilizzato il coefficiente del recupero di produttività al fine di incentivare le imprese al progressivo raggiungimento dei costi efficienti, attraverso l’indicazione dell’obiettivo di efficienza per il settore. Il metodo del price cap per l’aggiornamento del vincolo sui ricavi risulta infatti lo strumento essenziale per stimolare il recupero di efficienza, incentivando le imprese ad attivare azioni di riduzione dei costi con obiettivi ed effetti anche superiori al tasso prefissato dall’Autorità, al fine di trattenere i maggiori recuperi di produttività all’interno dell’azienda stessa a titolo di profitto.
Costituisce fatto notorio la circostanza che i risparmi derivanti dal miglioramento di efficienza vanno diminuendo con gli anni fino addirittura ad esaurirsi (in assenza ad esempio di nuove tecnologie o di nuovi processi produttivi, come avviene negli Stati Uniti dove il recupero di produttività nel comparto gas, elettricità e acqua è ormai prossimo allo zero).
Di conseguenza, è corretto quanto affermato dal Tar, secondo cui il recupero produttività deve essere decrescente.
Il coefficiente di recupero di produttività è stato invece fissato dall’Autorità in maniera costante per l’intero periodo di regolazione nella misura del 5 %.
Come già detto, l’Autorità non contesta che il recupero di produttività debba essere decrescente, ma sostiene che tale obiettivo sia stato, nel caso di specie, raggiunto non attraverso una percentuale decrescente del recupero di produttività, ma tramite una percentuale di recupero di produttività costante applicata però su una quota di VRD relativa a costi operativi e ammortamento decrescente.
Pur essendo vero che la percentuale di recupero di produttività si applica su una base di calcolo decrescente (per effetto della riduzione del VRD effettuata nell’anno precedente), si osserva che in realtà tale riduzione non è assolutamente significativa e soprattutto non è idonea a compensare in modo proporzionato il fisiologico contrarsi dei livelli di efficienza, che si determina man mano che il recupero di produttività raggiunge un punto di equilibrio in cui non c’è più spazio per significativi miglioramenti.
Come rilevato dal Tar, l’Autorità avrebbe, quindi, dovuto stabilire livelli di efficienza in progressiva riduzione da raggiungere nel periodo in questione, e parametrare a questi il recupero di produttività obbligatorio per gli operatori.
Nell’impugnato provvedimento e negli atti istruttori non vi è invece alcuna traccia di una indagine mirata ad accertare il corretto livello di progressiva diminuzione del recupero di produttività in relazione ai decrescenti margini di recupero di efficienza.
L’impugnata sentenza deve quindi essere sul punto confermata.

4. L’Autorità ha anche impugnato la sentenza di primo grado, in via meramente cautelativa nel caso in cui fosse ritenuto che la statuizione di annullamento del Tar abbia coinvolto anche la determinazione del tasso di recupero di produttività fissato al 5 % da calcolare limitatamente ai costi operativi e agli ammortamenti, escludendo quindi i costi riconosciuti a remunerazione del capitale investito.
La censura è inammissibile per difetto di interesse, in quanto deve ritenersi che con l’impugnata sentenza il giudice di primo grado non abbia annullato la deliberazione n. 170/04 anche sotto tali profili.
Pur essendo presenti nell’impugnata sentenza alcune considerazioni relative all’aumento del livello di produttività dal 3 % al 5 %, l’unica censura effettivamente accolta dal Tar è stata quella relativa alla determinazione in misura costante della percentuale del recupero di produttività.
Del resto, con la recente sentenza n. 3403/2005, resa in sede di esecuzione, lo stesso Tar Lombardia ha sostanzialmente “interpretato autenticamente” le proprie decisioni, qui impugnate, rilevando che “la citata sentenza, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non ha annullato, per quel che qui interessa, la delibera 170/04 nella parte in cui l’AEEG ha aumentato il tasso di recupero della produttività dal 3% al 5%, ma l’ha annullata nella parte relativa agli artt. 7, punto 7.1 ed 8, che mantenevano il tasso di recupero del 5% costante nel tempo. La misura del tasso iniziale di recupero non è stata pertanto oggetto di annullamento giurisdizionale”.
Peraltro, anche volendo convertire in motivi di ricorso in appello incidentale le deduzioni svolte dall’impresa appellata sul punto, si osserva che il coefficiente di recupero di produttività adottato per la determinazione del vincolo sui ricavi del secondo periodo di regolazione, pari al 5%, risulta essere in linea con quello stabilito per il primo periodo di regolazione, pari al 3%.
Infatti, la nuova percentuale del 5 % si applica solo sulle componenti del vincolo relative ai costi di gestione e alla quota ammortamento e non sul totale del vincolo, comprensiva dei costi riconosciuti a remunerazione del capitale investito, come avveniva per il primo periodo di regolazione.
Tale scelta, effettuata in applicazione analogica di quanto previsto per il settore elettrico dall’art. 1 quinques della legge n. 290/2003, è del tutto logica e ragionevole in quanto i costi del capitale investito sono variabili non dipendenti dalla migliore efficienze delle imprese.
Inoltre, l’applicazione della nuova percentuale viene effettuata su una quota parte del vincolo, corrispondente in media al 58,16 % del vincolo, con la conseguenza che il tasso del 5 % corrisponde, ed anzi è lievemente inferiore a quello determinato nel primo periodo di regolazione nella misura del 3 % ma da applicare all’intero vincolo (v. punto 6.4. della Relazione tecnica).
E’ infine anche logico e ragionevole che l’Autorità determini la base di partenza del recupero di produttività in misura corrispondete a quella utilizzata nel precedente periodo di regolazione, a condizione però che tale recupero sia poi decrescente, come in precedenza affermato.
Di per sé non costituisce quindi motivo di illegittimità il fatto che il tasso di recupero di produttività sia stato determinato per il settore elettrico nella misura del 3,5 % (deliberazione n. 5/04), in quanto proprio in considerazione della descritta esigenza di rendere decrescente tale margine l’Autorità dovrà tenere conto anche di quanto effettuato in relazione al settore elettrico, considerato che nella stessa delibera 170/04 tale settore è stato richiamato per analogie con il mercato del gas.

5. Si deve a questo punto passare ad esaminare i motivi dell’appello proposto dalla parte ricorrente in primo grado.
Con una prima censura viene dedotta la violazione del principio del giusto procedimento: gli operatori del settore non sarebbero stati posti in grado di partecipare in modo effettivo al procedimento.
La censura è infondata non perché ai procedimenti regolatori non si applichino le norma sulla partecipazione e sulla motivazione degli atti amministrativi, ma perché le regole del giusto procedimento sono state in concreto rispettate.
Ai procedimenti regolatori condotti dalle Autorità indipendenti non si applicano, infatti, le generali regole dell’azione amministrativa che escludono dall’obbligo di motivazione e dall’ambito di applicazione delle norme sulla partecipazione l’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi ed amministrativi generali (art.3 e 13 l. n. 241/90).
L’esercizio di poteri regolatori da parte di Autorità, poste al di fuori della tradizionale tripartizione dei poteri e al di fuori del circuito di responsabilità delineato dall’art. 95 della Costituzione, è giustificato anche in base all’esistenza di un procedimento partecipativo, inteso come strumento della partecipazione dei soggetti interessati sostitutivo della dialettica propria delle strutture rappresentative.
In assenza di responsabilità e di soggezione nei confronti del Governo, l’indipendenza e neutralità delle Autorità può trovare un fondamento dal basso, a condizione che siano assicurative le garanzie del giusto procedimento e che il controllo avvenga poi in sede giurisdizionale.
Del resto, non è pensabile che l’attività di regulation venga svolta senza la necessaria partecipazione al procedimento dei soggetti interessati: nei settori regolati dalle Autorità, in assenza di un sistema completo e preciso di regole di comportamento con obblighi e divieti fissati dal legislatore, la caduta del valore della legalità sostanziale deve essere compensata, almeno in parte, con un rafforzamento della legalità procedurale, sottoforma di garanzie del contraddittorio (la dottrina ha sottolineato che si instaura una correlazione inversa tra legalità sostanziale e legalità procedurale: quanto meno è garantita la prima, per effetto dell’attribuzione alle Autorità indipendenti di poteri normativi e amministrativi non compiutamente definiti, tanto maggiore è l’esigenza di potenziare le forme di coinvolgimento di tutti i soggetti interessanti nel procedimento finalizzato all’assunzione di decisioni che hanno un impatto così rilevante sull’assetto del mercato e sugli operatori).
Uno strumento essenziale per arricchire la base conoscitiva dell’attività di regolazione è costituito dalla consultazione preventiva, volta a raccogliere il contributo informativo e valutativo dei soggetti interessati.
Tale consultazione preventiva viene svolta da tempo proprio dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas attraverso audizioni e meccanismi di “notice and comment”, con cui viene data preventivamente notizia del progetto di atto e viene consentito agli interessati di fare pervenire le proprie osservazioni, che richiedono poi necessariamente che l’atto regolatorio venga motivato.
Nel caso di specie, tutto questo è avvenuto: in data 29 luglio 2004 l’Autorità ha pubblicato un documento per la consultazione finalizzato all’adozione della deliberazione impugnata, composto da ben 51 pagine in cui erano esposti i contenuti e le finalità del provvedimento da adottare.
Contestualmente alla pubblicazione di tale documento è stato fissato il termine del 10 settembre 2004 per presentare osservazioni da parte dei soggetti interessati.
Tale termine, superiore a 40 giorni, era certamente idoneo a consentire la partecipazione al procedimento, come dimostra la presentazione di osservazioni.
In alcun modo può assumere rilievo la scadenza del termine nel periodo feriale, tenuto conto che una sospensione di termini in tale periodo è prevista per i soli procedimenti giurisdizionali e non per quelli amministrativi, quali sono i procedimenti condotti dalle Autorità indipendenti.
Inoltre, sia nelle premesse dell’impugnato provvedimento che nella allegata relazione tecnica sono contenute le motivazioni della deliberazione e sono anche prese in considerazione alcune delle osservazioni pervenute.
Tutto ciò dimostra come nel caso di specie non vi sia stata alcuna lesione delle regole del giusto procedimento.

6. Con altra censura viene sostenuto che con l’impugnata deliberazione sarebbero stati definiti criteri puntuali e precisi solo per gli operatori che intendono utilizzare il metodo parametrico, mentre la regolamentazione del calcolo per il vincolo sui ricavi basato sui dati concreti della gestione è stata rinviata ad un futuro provvedimento.
Sotto questo profilo, il sistema tariffario sarebbe tutt’altro che “certo, trasparente e basato su criteri predefiniti”, come prescrive l’art. 1 della legge 14 novembre 1995, n. 481; inoltre, in tal modo le imprese sarebbero impossibilitate a programmare la propria attività nel lungo periodo.
Sarebbe inoltre irragionevole affermare, come fatto dall’Autorità, che il metodo di calcolo individuale sarebbe quello ordinario, quando poi, in contrasto con tale premessa, l’adozione di tale metodo viene rinviata ad un futuro provvedimento.
La censura è infondata.
Sulla base delle considerazioni svolte in precedenza, la determinazione della tariffa con metodo individuale doveva essere preceduta dalla definizione dei relativi criteri e dalla necessaria consultazione degli operatori.
E’ quindi del tutto ragionevole che l’Autorità abbia rinviato l’adozione di tale metodo dopo l’espletamento della necessaria istruttoria, tanto più che già stata riconosciuta agli operatori la possibilità di avvalersi del metodo de quo con effetto retroattivo dal 1° ottobre 2004 (art. 13.2 della deliberazione impugnata).
Il rinvio del temine previsto per la conclusione di tale procedimento costituisce elemento estraneo all’oggetto del presente giudizio, anche perché i soggetti interessati avrebbero comunque potuto utilizzare gli strumenti previsti dall’ordinamento per reagire all’eventuale inerzia o a ritardi dell’Autorità.
Con deliberazione n. 171 del 2 agosto 2005 l’Autorità ha approvato le modalità applicative del regime individuale e, di conseguenza, ogni questione relativa al contenuto di tali modalità potrà essere eventualmente fatta valere in sede di impugnazione di tale deliberazione.

7. E’ infondata anche l’ulteriore censura con cui viene contestata la quantificazione del tasso di remunerazione del capitale investito, fissato al 7,5 % invece del precedente 8,8 % (la remunerazione sarebbe inoltre inferiore rispetto ad attività meno rischiose, quali il trasporto del gas).
Si osserva che il tasso di remunerazione del capitale investito viene generalmente calcolato come somma di due componenti: tasso di attività senza rischio e premio per il rischio imprenditoriale, che è più alto quanto più è rischiosa l’attività di cui si tratta.
In relazione al livello del tasso di rendimento delle attività prive di rischio, la decisione di utilizzare la media di 12 mesi (1 gennaio 2003 – 31 dicembre 2003) dei rendimenti lordi del BTP decennale benchmark rilevato dalla Banca d’Italia quale tasso delle attività prive di rischio risulta del tutto logica e ragionevole.
E’ corretto utilizzare per tale elemento dati storici e costanti, laddove ci si trovi in condizioni economiche sufficientemente stabili (come negli ultimi anni), mentre invece negli anni di forti fluttuazioni inflazionistiche e di tassi vengono valutate anche le aspettative.
Pertanto, è legittima la determinazione di un tasso delle attività prive di rischio nella misura costante del 4,25 % per tutto il periodo regolatorio (le stesse considerazioni valgono per il tasso di inflazione).
Tale scelta è stata correttamente motivata dall’Autorità, che ha evidenziato come “il riferimento a un lasso temporale di 12 mesi rappresenti un ragionevole punto di equilibrio tra l’esigenza di sterilizzare gli effetti di situazioni contingenti e il mantenimento del valore prospettico del rendimento di titoli di lungo periodo”.
Peraltro in presenza di una inattesa e rilevante modifica dei dati presi in considerazione, le imprese potranno sempre chiedere all’Autorità di intervenire in autotutela e modificare i parametri del criterio in questione.
La riduzione del tasso di remunerazione del capitale investito al 7,5 % è stata quindi in parte determinata dalla riduzione del tasso di rendimento delle attività prive di rischio, sceso dal 4,7 % del precedente periodo regolatorio al 4,25 %.
Anche il raffronto con i tassi fissati per altre attività, quali il trasporto del gas e l’energia elettrica, non dimostra l’irragionevolezza del tasso del 7,5 % fissato per la distribuzione del gas, in quanto, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante incidentale, per tali altre attività è oggi fissato un tasso di remunerazione del capitale investito inferiore al 7,5 % (nella misura del 6,7 % per il trasporto del gas sulla base della deliberazione n. 166/05 e del 6,8 % per l’attività di distribuzione dell’energia elettrica sulla base della deliberazione n. 5/04).
Non è quindi vero che con l’impugnata deliberazione sia stata prevista una remunerazione ridotta rispetto ad attività meno rischiose o una contraddittoria fissazione del c.d. parametro Beta.
Va inoltre rilevato come la riduzione del tasso in questione non deriva da un errore di calcolo commesso dall’Autorità nell’applicare il valore del parametro Drp, che è stato evidentemente ridotto rispetto al precedente periodo regolatorio.
Si deve quindi ritenere che la determinazione del tasso del 7,5 % per la remunerazione del capitale investito sia esente da vizi di legittimità e in alcun modo si pone in contrasto con altre deliberazioni della stessa Autorità.

8. Con ulteriore censura l’appellante lamenta che l’articolazione tariffaria determinata dall’Autorità, la quale prevede una quota fissa ed una variabile su scaglioni di consumo, stabilisca che la prima resti costante al variare di questi ultimi: in tal modo, la copertura dei costi fissi avverrebbe attraverso ricavi variabili e dipendenti dal gas consumato.
La censura è infondata, in quanto la previsione di una quota costante della tariffa è del tutto ragionevole con riguardo alla copertura dei costi fissi sostenuti dalle imprese.
Con riferimento all’esiguità della quota fissa, si osserva che la censura è stata proposta senza alcuna idonea dimostrazione dell’effettiva inadeguatezza della quota fissata dall’Autorità.

9. L’appellante deduce anche che il metodo tariffario adottato con l’impugnata deliberazione n. 170/04 è inattendibile, in quanto fondato sul mero aggiornamento di dati relativi a precedenti anni termici, determinati sulla base della precedente deliberazione n. 237/00, già annullata sul punto dal Tar con sentenze passate in giudicato.
Osserva il Collegio che l’analisi delle indicazioni rivenienti dalla relazione istruttoria che accompagna il provvedimento consentono di confutare l’assunto svolto dall’appellante incidentale.
Nella relazione si dà atto che la citata deliberazione n. 237/00 è stata annullata nella parte in cui non riconosceva agli esercenti che disponevano di “dati concreti” e certi relativi ai costi del capitale investito, di determinare la componente del VRD corrispondente a tali costi (componente CCD) sulla base di tali dati (profilo sub (a)).
In ottemperanza alle pronunce relative a tale profilo, l’Autorità ha introdotto (prima con la deliberazione 26 giugno 2002, n. 122/02 e poi, in seguito all’annullamento di tale deliberazione per motivi di ordine procedurale, con la deliberazione 31 luglio 2003, n. 87/03) una procedura di calcolo del capitale investito di tipo “individuale”, fondata sul metodo del costo storico rivalutato, cui potevano accedere gli esercenti che disponevano di dati concreti.
Nella medesima relazione si significa altresì che il contesto normativo e fattuale nel quale intervenivano le pronunce giurisdizionali relative al predetto profilo era caratterizzato dal fatto che (non sussistendo particolari obblighi circa le modalità di redazione e di predisposizione dei bilanci) pochi erano gli operatori che potevano disporre di dati di bilancio sufficientemente attendibili dai quali potessero trasparire in modo certo ed univoco gli investimenti effettuati nella realizzazione e manutenzione delle infrastrutture.
In un tale contesto, pertanto, la possibilità di accedere ad una metodologia di calcolo “alternativa” a quella fondata sul metodo parametrico (c.d. metodologia “individuale”) è stata configurata dal giudice amministrativo come uno strumento di natura “eccezionale”, in quanto un esercente, solo “in virtù della propria efficienza”, era in grado di disporre di tali “dati concreti”.
L’“eccezionalità” dell’accesso alla metodologia individuale di calcolo dei costi del capitale investito ha enfatizzato l’esigenza che la metodologia parametrica fosse in grado di riflettere la ricca fenomenologia delle forme di gestione del servizio, nonché le conseguenti specificità che connotano ciascuna di tali forme. Conseguentemente il giudice amministrativo ha asserito la non significatività del campione originariamente assunto dall’Autorità alla base della determinazione della metodologia parametrica.
Peraltro, il contesto normativo e fattuale nel quale sono intervenute le pronunce giurisdizionali è radicalmente mutato.
Infatti, ai sensi dell’articolo 14, comma 10, del decreto legislativo n. 164/00, a decorrere dall’1 gennaio 2002, tutte le imprese del gas (e quindi anche le imprese di distribuzione) sono tenute alla certificazione di bilanci; dall’altro lato, dal 2003 sono divenuti efficaci gli obblighi di separazione contabile ed amministrativa previsti dalla deliberazione n. 311/01.
Conseguentemente, la disponibilità di “dati concreti” non è condizione “eccezionale” di pochi esercenti particolarmente efficienti, ma costituisce la condizione generale in cui tutti gli esercenti versano. In altre parole: tutti gli esercenti sono nelle condizioni di poter disporre di “dati concreti” che evidenzino in modo certo ed univoco i costi afferenti l’esercizio dell’attività di distribuzione.
Inoltre, il provvedimento consente di determinare l’intero vincolo sui ricavi VRD sulla base del metodo individuale. Una tale previsione amplia gli orizzonti di tutela richiesti dalle pronunce del Tribunale (e riconosciuti dalla richiamata deliberazione n. 87/03), in base alle quali il metodo individuale doveva avere ad oggetto la componente relativa al capitale investito (con la conseguenza che la componente relativa ai costi di gestione doveva essere calcolata secondo le formule parametriche previste dalla deliberazione n. 237/00).
A fronte di una tale ampia possibilità riconosciuta dal nuovo sistema e della piena tutela che esso offre a tutti gli esercenti il servizio, vengono meno le esigenze, emerse nel primo periodo di regolazione, di adeguare le “rigidità” del metodo parametrico alla ricca fenomenologia delle gestioni del servizio che caratterizza il settore.
La Sezione deve allora convenire, in adesione alle indicazioni svolte in sede difensiva dalla difesa erariale sulla scorta dei dati risultanti dalla citata relazione istruttoria, che il suddetto mutamento strutturale delle coordinate in relazione alle quali era intervenuto il suddetto annullamento giurisdizionale consente di reputare superate le ragioni delle illegittimità originariamente colte con riguardo alla precedente delibera tariffaria.
Ed invero, poiché tutti gli esercenti possono accedere al metodo individuale –metodo che risulta definitivamente varato nelle more del giudizio- non v’è alcuna esigenza che il metodo parametrico sia rappresentativo della peculiarità di ciascun esercente. Il metodo “ordinario” è infatti uno strumento alternativo del quale può disporre l’esercente che ritiene assicurata, dalle tariffe approvate dall’Autorità per il precedente anno termico, un’adeguata copertura dei costi sostenuti per l’erogazione del servizio. In tale ipotesi, infatti, l’esercente può ritenere meno dispendioso applicare tariffe già approvate, piuttosto che porre in essere gli adempimenti procedimentali, certamente più articolati e complessi, che una procedura di calcolo fondata sull’esame di dati concreti ragionevolmente prevederà.
10. Con ulteriore censura viene affermato che la delibera n. 170/04 fonda il calcolo delle tariffe di distribuzione su bilanci che non contemplavano gli adempimenti, con i relativi oneri, imposti successivamente dall’Autorità in tema di qualità, libero accesso alla rete e predisposizione dei codici di rete, e pertanto non prevede la possibilità di recuperare i costi sostenuti per adeguarvisi.
Anche detta censura non merita favorevole considerazione.
Occorre infatti rimarcare, in primo luogo, che gli obblighi imposti alle imprese in tema di predisposizione del codice di rete, libero accesso alla stessa ed adeguamento a determinati livelli di qualità nell’erogazione dei servizi si fondano su disposizioni di legge che non prevedono la corresponsione di alcuna somma per il recupero dei costi necessari ad adeguarvisi. Non risulta poi richiamato in modo pertinente il principio di remunerazione del capitale, visto che tali adempimenti comportano per le imprese costi operativi e non investimenti di capitali.
Il Primo Giudice ha poi correttamente rimarcato che il libero accesso alle reti, che implica la predisposizione del codice di rete, è principio fondante del sistema di liberalizzazione, sicché sarebbe illogico prevedere una copertura tariffaria dei relativi costi. Non è concettualmente ammissibile che i costi di una condotta costituente la naturale esplicazione di un sistema liberalizzato debbano essere oggetto di una specifica remunerazione in sede tariffaria.
A tale rilievo si aggiunga,per quel che afferisce agli obblighi in tema di qualità dei servizi, che si tratta di una misura fondata sull’art. 2, comma 12, lett. h) della legge n. 481/95, che grava in eguale misura su tutti gli operatori, ed é atta a garantire l’efficienza del sistema e delle imprese che vi operano.
La Sezione deve in definitiva convenire che la scelta dell’Autorità di non prevedere una copertura dei costi connessi all’adempimento di tali obblighi appare logica nella misura in cui l’efficienza nel settore non può essere raggiunta a spese dei consumatori i cui interessi sono oggetto di tutela legislativa ex art. 1, comma 1, legge n. 481/95.

11. Va inoltre disattesa la censura ulteriore con la quale si lamenta che la delibera impugnata non avrebbe tenuto conto, nella determinazione delle tariffe, della diversità dei costi di distribuzione da zona a zona.
Dall’analisi del documento di consultazione e della relazione istruttoria si ricava che l’Autorità, nel rideterminare il sistema tariffario, si è data carico di effettuare una semplificazione del medesimo, allo scopo di favorire un incremento della concorrenza nel mercato del gas naturale. Premessa di tale scelta è stata la considerazione che la differenziazione tariffaria tra località costituisce, in effetti, un costo aggiuntivo per le imprese che intendono entrarvi e si traduce, in definitiva, in un ostacolo alla concorrenza. Donde la percepita necessità di operare sulla struttura delle tariffe al fine sia di impedire sussidi incrociati tra imprese di distribuzione e imprese di vendita appartenenti al medesimo gruppo societario; sia di facilitare l’ingresso di nuovi operatori mercé la definizione di regole certe ed uniformi per la determinazione del costo di accesso alla rete (vedi il documento di consultazione del 24 luglio 2004 che, a pagina 16, osserva come la variabilità del sistema tariffario ostacoli lo sviluppo della concorrenza nella fornitura al cliente finale nella misura in cui costringe gli operatori a complicate procedure di calcolo ed a differenziare l’offerta per ciascuna località; similmente a pagina 8 della relazione si mette in evidenza che la semplificazione del sistema tariffario può favorire l’entrata sul mercato di imprese che intendano operare su ampia scala).
Occorre soggiungere che la necessità di favorire una semplificazione del sistema tariffario è chiaramente connessa al passaggio, giusta il decreto legislativo n. 164/2000, dal sistema basato sull’esercizio delle attività di distribuzione e di vendita da parte di un unico soggetto integrato ad un modello connotato dalla necessaria separazione societaria e contabile tra le attività di distribuzione e di vendita. A fronte di detta operazione si poneva infatti la necessità di garantire la neutralità delle scelte operate dall’impresa di distribuzione in termini di articolazione delle tariffe.
In altre parole, la misura di riduzione della variabilità dell’articolazione tariffaria si è posta come supporto strutturale all’avviato processo di liberalizzazione onde evitare che la libertà di determinazione della struttura tariffaria fosse utilizzata come strumento distorsivo della concorrenza a favore delle società collegate alle imprese di distribuzione nella logica dei sussidi incrociati, dando la stura ad una vera e propria sostanziale barriera di ingresso ai danni dei new comers.
Nell’effettuare tale operazione l’Autorità non ha però obliterato le differenze esistenti tra i vari ambiti della distribuzione, perché all’articolo 4 dell’impugnato provvedimento ha previsto l’applicazione alle tariffe determinate con metodologia uniforme di un apposito coefficiente correttivo di ambito, costituito dal rapporto tra la somma dei valori dei vincoli per l’anno 2004 nelle località di ciascun ambito interessato e la somma dei ricavi convenzionali calcolati con riferimento ai consumi effettuati nell’anno termico 2001/2002 ed ai clienti forniti al 30 giugno 2002.
Le diversità di ambito sono state quindi prese in considerazione nel provvedimento impugnato in guida da evidenziare la fragilità della censura al riguardo mossa dall’appellante incidentale sul punto.
Quanto, poi, allo specifico profilo di censura teso a stigmatizzare la previsione di una quota costante nonché l’esiguità della quota, il Collegio di prime cure ha coerentemente opposto, per un verso, che la copertura dei costi fissi non può che avvenire tramite una quota tariffaria anch’essa costante; e, sotto altro aspetto, che la quota pesa in modo consistente sulla determinazione della tariffa sulla bade di indicazioni che non sono vinte, neanche in appello, da una convincente prova in senso contrario. Posto infatti che la congrua remunerazione dei costi e del capitale deve essere assicurata dalla tariffa complessivamente traguardata, non risulta dimostrato che detta esigenza sia frustrata dalla mera articolazione della tariffa in una quota fissa ed una variabile. Sul punto giova poi rammentare che l’articolo 4 in contestazione non incide sull’entità della tariffa ma solo sulla variabilità della sua articolazione.
Non è poi persuasivo l’ulteriore rimprovero mosso in sede di appello al provvedimento impugnato teso ad evidenziare la necessità di non intaccare la leva commerciale data dalla possibilità di articolare la tariffa sulla base della specialità dei mercati di riferimento, delle fasce climatiche e del mix dei clienti. L’attività di distribuzione non è infatti un mercato contendibile ma un servizio di pubblica utilità svolto in regime concessorio. La semplificazione tariffaria costituisce quindi un intervento coerente con i parametri legislativi di cui all’articolo 1 della legge n. 481/1995 ed all’articolo 23 del decreto legislativo n. 164/2000 in punto di trasparenza e certezza del regime tariffario; e tanto in una prospettiva attenta a valorizzare il miglioramento del servizio ed il perseguimento di obiettivi sociali.
Quanto infine all’accento posto sul rischio che la previsione di una quota fissa, indipendente dalla capacità richiesta e conferita, possa incentivare comportamenti contrari al regolare funzionamento del servizio, segnatamente sotto il profilo della prenotazione di più capacità rispetto a quella necessaria, occorre rilevare che la soluzione di questo problema è stato affidato, a partire dalla delibera n. 138/2004, alla predisposizione di penali; e tanto proprio al fine di evitare che la repressione di comportamenti scorretti od opportunistici degli utenti si riflettesse nel meccanismo di formazione della tariffa in relazione al metodo di formazione della quota fissa.
In questo solco si inserisce la delibera 170. In particolare a pagina 12 della relazione tecnica si rileva che “a differenza del precedente sistema tariffario, che prevedeva l’applicazione di un corrispettivo per la capacità conferita nei punti di riconsegna con prelievo superiore a 200.000 mc/anno, per il secondo periodo di regolazione è definito un unico corrispettivo fisso identico per scaglione di consumo a livello nazionale, indipendente dai consumi e quindi dallo scaglione di appartenenza del cliente finale”. Le ragioni di questa scelta sono illustrate e alla pagina 18 del già citato documento per la consultazione.

12. Viene infine dedotto che la delibera impugnata non preveda penali per gli utenti che prelevano quantità di gas maggiori rispetto a quelle stabilite dalla delibera n. 138/04, la quale rimandava proprio all’odierno provvedimento la loro definizione.
Anche questo motivo deve essere respinto.
La determinazione delle penali per il superamento dell’impegno giornaliero nei punti di riconsegna con prelievi superiori a 200.000 metri cubi standard non è stata obliterata, ma correttamente riportata nella materia delle modalità di accesso alla rete di distribuzione e, quindi, troverà una sua compiuta disciplina nel codice di rete tipo per il servizio di distribuzione, in corso di emanazione da parte dell’Autorità. Nelle more del varo di detta disciplina deve reputarsi ultravigente il sistema delineato dalla delibera 138 di cui sopra.

13. In conclusione, il ricorso in appello principale deve essere in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile e anche deve essere respinto il ricorso in appello incidentale.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, riunisce gli appelli, in parte, respinge e in parte dichiara inammissibile il ricorso n. 5422/2005 e respinge altresì il ricorso n. 6609/2005.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 6-12-2005 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Mario Egidio Schinaia Presidente

Giuseppe Romeo Consigliere

Giuseppe Minicone Consigliere

Francesco Caringella Consigliere Rel. ed Est.

Roberto Chieppa Consigliere Rel.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…11/04/2006
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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