Contratti della p.a. – Commissione di gara – Impugnazione aggiudicazione per incompetenza dei membri della Commissione – Legame tra la denunciata incompetenza e gli esiti valutativi in relazione alla propria offerta – Necessità  di allegazione.

Per quanto devono ritenersi ammissibili le censure volte a contestare il procedimento di nomina della Commissione giudicatrice anche quando non sia stato dimostrato che la procedura, ove governata da una Commissione in differente composizione, avrebbe avuto un esito diverso, essendo pacifico che la prova di resistenza non debba essere offerta da colui che deduca vizi diretti ad ottenere l’annullamento e la successiva rinnovazione dell’intera procedura, e se pur vero che i vizi relativi alla composizione della Commissione debbono farsi valere solo all’esito dell’aggiudicazione a terzi, tuttavia, quando il vizio specifico quello dell’incompetenza dei membri della Commissione, ed esso fatto valere ex post quale vizio che ridonda sull’aggiudicazione, il ricorrente dovrebbe quanto meno individuare un legame tra la denunciata incompetenza e gli esiti valutativi in relazione alla propria offerta.

Apostolico Simone, rappresentato e difeso dall’avvocato Chiara Ghidotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Referendum propositivo – Distretto biologico- Bilanciamento tra diritti costituzionalmente protetti- Assenza di “diritti tiranni”- Necessità  di una motivazione “rafforzata”

L’ordinanza contingibile e urgente adottata ex art. 52, comma 2, dello Statuto speciale per il Trentino Alto Adige può comprimere il diritto di voto in vista di esigenze di tutela della salute pubblica collegate all’attuale emergenza da Covid-19 ma necessaria una motivazione “rafforzata” che dimostri l’insussistenza di valide alternative. Nel rispetto della giurisprudenza costituzionale, infatti, l’assetto di interessi derivante dalla decisione della pubblica amministrazione deve costituire l’esito di un giudizio di bilanciamento in cui nessun diritto si configura come “tiranno”.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento
(Sezione unica)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 19 del 2021, proposto da Fabio Giuliani, anche in qualità  di legale rappresentante pro tempore del Comitato costituitosi per sostenere il referendum propositivo provinciale sul distretto biologico, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Ceola e Federico Fedrizzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, via Cavour n. 34, presso lo studio dei predetti avvocati;
contro
 
la Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliana Fozzer, Sabrina Azzolini e Marialuisa Cattoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto con l’avvocato Giuliana Fozzer in Trento, piazza Dante n. 15, presso la sede dell’Avvocatura della Provincia;
e con l’intervento di
 
ad adiuvandum:
Slow Food Trentino Alto Adige – Südtirol, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Elisa Scotti, Raffaele Bifulco, Paolo Pittori e Carlo Contaldi La Grotteria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
 
dell’ordinanza del Presidente della Provincia autonoma di Trento n. 63 in data 15 gennaio 2021, nella parte in cui viene disposta la sospensione, fino al 30 aprile 2021, della procedura relativa al referendum propositivo, ai sensi della legge provinciale n. 3/2003, sul distretto biologico, già  ammesso con la delibera della Commissione referendaria n. 1 del 23 dicembre 2019, e nella parte in cui, in violazione dell’art. 2 della legge n. 241/1990 e dell’art. 3 della legge provinciale n. 23/1992, non viene concluso il procedimento di indizione dei comizi referendari, nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e comunque consequenziali,
 
con conseguente condanna del Presidente della Provincia autonoma di Trento a esercitare il proprio potere-dovere di indizione del predetto referendum convocando i comizi referendari nella finestra temporale febbraio-maggio 2021.
 
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
 
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia autonoma di Trento;
 
Visto l’atto di intervento in giudizio di Slow Food Trentino Alto Adige – Südtirol;
 
Viste le memorie e tutti gli atti della causa;
 
Visto il decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, recante “Ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19” – convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176 e modificato con decreto legge 31 dicembre 2020, n. 183 – ed in particolare l’articolo 25 rubricato “Misure urgenti relative allo svolgimento del processo amministrativo”, il quale prevede che, dal 9 novembre 2020 al 30 aprile 2021, per le udienze pubbliche e le camere di consiglio dei procedimenti pendenti presso gli uffici della giustizia amministrativa si applicano le disposizioni dell’art. 4, comma 1, periodi quarto e seguenti, del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni dalla legge 25 giugno 2020, n. 70;
 
Visto il decreto del Presidente del T.R.G.A. di Trento n. 33 del 4 novembre 2020;
 
Visto l’art. 60 cod. proc. amm.;
 
Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021, svoltasi con le modalità  da remoto previste dall’art. 4, comma 1, periodi quarto e seguenti, del decreto legge n. 28 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 70 del 2020, il consigliere Carlo Polidori e uditi gli avvocati Giovanni Ceola, Federico Fedrizzi, Giuliana Fozzer e Carlo Contaldi La Grotteria, collegati in videoconferenza, come da verbale di udienza;
 
Sentite le parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
 
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
 
FATTO
 
1. Il signor Fabio Giuliani – promotore, unitamente ad altri cittadini iscritti nelle liste elettorali della Provincia di Trento, del referendum propositivo per il riconoscimento del territorio agricolo provinciale quale distretto biologico, al fine di tutelare la salute, l’ambiente e la biodiversità , indirizzando la coltivazione, l’allevamento, la trasformazione, la preparazione alimentare e industriale dei prodotti con sistemi di produzione biologici – con il ricorso in esame riferisce, in punto di fatto, che la Commissione referendaria con la delibera n. 1 del 23 dicembre 2019 ha ritenuto ammissibile la proposta di referendum avente il seguente quesito: «Volete che, al fine di tutelare la salute, l’ambiente e la biodiversità , la Provincia Autonoma di Trento disciplini l’istituzione su tutto il territorio agricolo provinciale di un distretto biologico, adottando iniziative legislative e provvedimenti amministrativi – nel rispetto delle competenze nazionali ed europee – finalizzati a promuovere la coltivazione, l’allevamento, la trasformazione, la preparazione alimentare e agroindustriale dei prodotti agricoli prevalentemente con i metodi biologici, ai sensi dell’art. 13 del decreto legislativo 228/2001, e compatibilmente con i distretti biologici esistenti?».
 
Rappresenta altresì il ricorrente che la predetta Commissione con la successiva delibera n. 2 del 28 aprile 2020 ha dichiarato regolari le 12.848 firme raccolte dal Comitato promotore del referendum e, quindi, iniziato a decorrere il termine semestrale per l’indizione dei comizi referendari (termine previsto dall’art. 22 della legge provinciale 5 marzo 2003, n. 3), ma contestualmente iniziato un «inspiegabile comportamento ostruzionistico» del Presidente della Provincia nei confronti del referendum. Difatti in data 2 maggio 2020 la predetta delibera n. 2 del 2020 stata comunicata al Presidente della Provincia, ma questi, invece di convocare il referendum in una data ricompresa nei sei mesi successivi, ha dapprima respinto l’ipotesi (pur suggerita con varie iniziative legislative) di far svolgere il referendum contemporaneamente alle elezioni comunali – in origine previste nel mese di maggio 2020, ma poi tenutesi il 20 e 21 settembre 2020 a seguito dello spostamento disposto con apposita legge regionale a causa della pandemia da Covid-19 – e poi nel mese di dicembre ha presentato un emendamento alla legge finanziaria provinciale per rinviare il referendum, emendamento peraltro non ammesso in quanto estraneo alle materie legislative oggetto della legge finanziaria e rientrante in una materia (quella relativa alla disciplina del referendum) per la quale l’art. 47 dello Statuto prevede un iter legislativo rafforzato.
 
Riferisce infine il ricorrente che l’ultimo «atto di ostruzionismo» del Presidente della Provincia costituito dall’impugnata ordinanza n. 63 in data 15 gennaio 2021, che a causa dell’emergenza sanitaria connessa alla pandemia di Covid-19 prevede – fra l’altro – la sospensione della procedura relativa all’indizione del referendum fino alla data del 30 aprile 2021, con eventuale ripresa del normale iter nei successivi cinque mesi se il Governo non dovesse prorogare lo stato di emergenza.
 
2. Quindi il ricorrente – premesso che l’impugnata ordinanza deve essere qualificata non già  come un atto politico, bensì come un provvedimento amministrativo – ne chiede l’annullamento deducendo i seguenti motivi.
 
I) Violazione dell’art. 48 cost. e del Testo Unico delle leggi elettorali, approvato con il d.P.R. 30 marzo 1957, n 361; violazione del principio di imparzialità  e buon andamento dell’amministrazione.
 
Secondo l’art. 48 Cost., “Sono elettori tutti i cittadini, uomini e donne, che hanno raggiunto la maggiore età . Il voto personale ed eguale, libero e segreto. Il suo esercizio dovere civico”. Analogamente dispone l’art. 4, comma 1, del Testo Unico delle leggi elettorali, secondo il quale “Il voto un dovere civico e un diritto di tutti i cittadini, il cui libero esercizio deve essere garantito e promosso dalla Repubblica”.
 
Dunque il Presidente della Provincia – intervenendo nella procedura referendaria per cui causa non già  come organo politico, bensì come organo di vertice dell’amministrazione – titolare di una discrezionalità  amministrativa che incontra innanzi tutto il limite costituito dalla predeterminazione dei fini stabiliti dagli articoli innanzi richiamati, in forza dei quali ogni organo della Repubblica deve promuovere l’esercizio del voto. Di conseguenza, tra due opzioni (per il resto equivalenti), il Presidente della provincia « tenuto a scegliere quella che maggiormente facilita e promuove l’esercizio del diritto di voto e l’adempimento del dovere di voto da parte del cittadino» e, nel caso in esame, l’opzione che meglio promuove l’esercizio del diritto di consiste nel garantire lo svolgimento del referendum nei tempi prescritti dal legislatore, fissandone con celerità  la data, già  inopinatamente rimandata lo scorso anno, allorquando sarebbe stato possibile accorparla a quella delle elezioni amministrative.
 
Ciò non significa ignorare che con il diritto di voto possono coesistere altri diritti, di pari rilievo costituzionale, tra i quali spicca il diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost., espressamente richiamato nell’incipit dell’impugnata ordinanza. Tuttavia contemperare contrapposti interessi non significare sopprimerne uno al preteso fine di tutelarne un altro, peraltro di pari rango. Ed invero nella fattispecie il bilanciamento di interessi si può e si deve operare diversamente, ossia approntando misure che consentano l’esercizio del diritto di voto nella consultazione referendaria e il contestuale adempimento del dovere dei cittadini di partecipazione alla vita democratica della Nazione, nel rispetto di protocolli di sicurezza idonei a tutelare la salute pubblica, così come avvenuto nel caso delle elezioni amministrative dello scorso autunno, allorquando un corretto bilanciamento degli interessi ha comportato l’apertura dei seggi con applicazione di rigide norme di distanziamento sociale e con l’utilizzo di dispositivi di protezione individuale.
 
In definitiva l’impugnata ordinanza illegittima in quanto, «tra una scelta che favorisce l’esercizio del voto ed una che lo rende più difficoltoso o, peggio, lo rimandi sine die, obbligo dell’amministrazione preferire la prima».
 
II) Violazione del principio di buona amministrazione ex art. 97 Cost.; eccesso di potere per sviamento.
 
I «molteplici tentativi» del Presidente della Provincia «per boicottare di fatto il referendum», financo cercando di forzare i limiti delle materie oggetto della legge finanziaria provinciale, dimostrano che il rinvio sine die disposto con l’impugnata ordinanza trova la propria reale ragion d’essere «non già  in valutazioni connesse alla buona amministrazione ed all’efficacia, imparzialità  ed efficienza dell’agire amministrativo, quanto piuttosto in tutt’altro che nobili ragioni di ordine politico».
 
Dunque, avendo il Presidente della Provincia assoggettato una scelta puramente amministrativa e strettamente disciplinata dalla legge – qual quella relativa alla fissazione della data del referendum – a ragioni di ordine puramente politico, l’impugnata ordinanza illegittima perchè affetta da sviamento di potere.
 
III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 47 dello Statuto speciale per il Trentino Alto Adige – Süedtirol, approvato con il d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670; violazione degli articoli 10 e 12 della legge provinciale n. 3/2003; violazione e falsa applicazione degli articoli 21 e 22 della legge provinciale n. 3/2003; violazione del principio di proporzionalità ; carenza di potere.
 
Il diritto a promuovere referendum propositivi, consultivi e abrogativi, previsto dall’art. 47 dello Statuto speciale, in forza del quale le leggi in materia di “esercizio del diritto di iniziativa popolare delle leggi provinciali e del referendum provinciale abrogativo, propositivo e consultivo” sono rafforzate, sia per quanto riguarda i criteri di approvazione (maggioranza assoluta), sia per quanto riguarda l’entrata in vigore delle leggi stesse (posticipata di tre mesi per consentire, ove richiesto, lo svolgimento di un eventuale referendum abrogativo o confermativo). Tale “procedura rafforzata” discende, quindi, dalla prioritaria valenza costituzionale delle disposizioni sui referendum.
 
Ne deriva che il diritto di voto nelle consultazioni referendarie – in quanto diritto fondamentale dei cittadini, al pari del diritto di voto nelle consultazioni elettorali – non può essere limitato con meri atti amministrativi, e quindi, una volta verificatisi i presupposti di legge, l’Amministrazione tenuta a dar corso all’iter di indizione del referendum senza ritardi e secondo le procedure normativamente previste. In altri termini, posto che il perimetro della discrezionalità  del Presidente della Provincia strettamente circoscritto, residua in capo a tale Autorità  solo il potere di individuare il giorno in cui convocare i comizi referendari, peraltro in un arco temporale rigorosamente predeterminato, non essendo normativamente prevista la possibilità  che il Presidente della Provincia autonomamente decida una sospensione dell’iter referendario e/o il differimento del giorno fissato per la consultazione. Difatti la legge provinciale n. 3/2003 (come modificata dalla legge provinciale n. 9/2019) nel disciplinare l’istituto del referendum (propositivo, consultivo ed abrogativo) prevede due periodi per lo svolgimento delle consultazioni referendarie – entro sei mesi dall’ammissione del referendum o nel periodo dell’anno ricompreso tra i mesi di febbraio e maggio, con esclusione delle domeniche che coincidono o sono collocate a meno di tre giorni di distanza da festività  civili o religiose – e consente il rinvio della consultazione solo nel caso di cui all’art. 21, comma 2, ossia in caso di scioglimento anticipato del Consiglio provinciale.
 
L’impugnata ordinanza , quindi, illegittima perchè: A) l’art. 47 dello Statuto speciale non consente modifiche delle disposizioni legislative in materia referendaria che non siano adottate con legge approvata a maggioranza qualificata, così precludendo la possibilità  di derogare alle disposizioni stesse mediante semplici atti amministrativi (tanto vero che il rinvio delle elezioni amministrative per l’anno 2020 stato disposto con una legge regionale, adottata a maggioranza qualificata); B) la legge provinciale n. 3/2003 prevede termini inderogabili entro i quali deve essere fissata la data del referendum, e questi termini erano già  decorsi al momento dell’adozione dell’impugnata ordinanza; C) l’art. 21 della legge provinciale n. 3/2003 non prevede possibilità  di disporre – nè seguendo l’iter legislativo ordinario, nè tantomeno a mezzo di un provvedimento amministrativo – la sospensione della procedura referendaria per motivi diversi dall’anticipato scioglimento del Consiglio provinciale; D) la legge provinciale n. 3/2003 impone di fissare la data del referendum entro sei mesi dall’approvazione del quesito e comunque nel periodo febbraio-maggio di ogni anno, mentre nella fattispecie non solo decorso il termine semestrale di cui all’art. 10 della stessa legge, ma prossima a chiudersi anche la finestra temporale successiva (ossia il periodo dell’anno ricompreso tra i mesi di febbraio e maggio) di cui all’art. 22, e quindi l’impugnata ordinanza determina un rinvio della consultazione ad un dies incertus, che in assenza di una tempestiva pronuncia di questo Tribunale verrebbe individuato dopo la chiusura della finestra temporale febbraio-maggio 2021.
 
Inoltre la decisione di rinviare sine die la consultazione referendaria viola il principio di proporzionalità  ed adeguatezza dell’azione amministrativa, nella misura in cui la scelta di non consentire lo svolgimento del referendum, mentre nello scorso autunno si sono regolarmente convocati e tenuti i comizi elettorali per le elezioni amministrative, risulta ingiustificata ed ingiustificabile.
 
IV) Violazione dell’art. 2 della legge n. 241/1990 e dell’art. 3 della legge provinciale n. 3/2003.
 
Nella fattispecie il procedimento amministrativo previsto dalla legge provinciale n. 3/2003 avrebbe dovuto concludersi, entro sei mesi a far data dal 6 maggio 2020, con l’adozione del provvedimento di indizione dei comizi referendari. Invece tale provvedimento non stato adottato e, anzi, con l’impugnata ordinanza, adottata solo il 15 gennaio 2021, stata disposta una sospensione sine die del procedimento in assenza del necessario fondamento normativo. Dunque tale ordinanza illegittima perchè contrasta con le disposizioni delle leggi (nazionale e provinciale) che impongono a ciascuna Amministrazione di concludere i procedimenti amministrativi entro tempi certi e con l’adozione di provvedimenti espressi.
 
Nè tale evidenza superabile invocando cause di forza maggiore, non solo perchè tali cause dovrebbero risultare dalla motivazione del provvedimento (il che non si verifica nel caso in esame), ma soprattutto perchè nella fattispecie siffatte cause non sussistono, come dimostra la convocazione, nell’autunno del 2020, dei comizi elettorali per le elezioni amministrative.
 
V) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, omessa e/o carente motivazione, irragionevolezza manifesta.
 
Nella motivazione dell’impugnata ordinanza non vi alcun cenno alle norme che eventualmente consentirebbero il rinvio della consultazione referendaria, semplicemente perchè tali norme non esistono.
 
Inoltre, sebbene l’impugnata ordinanza risulti gravemente lesiva del diritto costituzionale dei cittadini di esprimere il proprio voto nella consultazione referendaria, il Presidente della Provincia si limitato a richiamare in motivazione presunte difficoltà  organizzative, connesse alla pandemia in atto, e a svolgere discutibili considerazioni sui costi del referendum e sulla necessità  di non stampare inutilmente la relativa modulistica, mentre del tutto evidente che il problema potrebbe riguardare solo la data della consultazione, che ben potrebbe essere omessa nella stampa della modulistica ed aggiunta in seguito con un timbro datario. Del resto, seppure l’emergenza epidemiologica si protraesse nei prossimi mesi, il lavoro preparatorio degli uffici provinciali (predisposizione della modulistica e delle schede) non sarebbe impedito, poichè gli uffici non sono chiusi ed il personale continua a lavorare in presenza o a distanza, e lo stesso vale per le tipografie che devono stampare i moduli e le schede. In ogni caso il riferimento alla generica e indimostrata esigenza di prevenire il rischio di uno spreco di denaro pubblico non vale a giustificare la sospensione in via amministrativa dell’esercizio di un diritto costituzionalmente garantito, qual il diritto di voto.
 
Nè vale a giustificare la sospensione della procedura la generica esigenza di prevenzione generale (pure richiamata in motivazione), connessa alla diffusione del virus. Premesso che manca il necessario approfondimento istruttorio che confermi l’esistenza di una correlazione tra lo svolgimento della consultazione referendaria e l’aumento dei rischi per la salute pubblica, resta il fatto che le elezioni amministrative si sono regolarmente svolte nell’autunno del 2020, allorquando la pandemia era in piena fase espansiva e non vi era ancora la disponibilità  dei vaccini, oggi in distribuzione. In tale occasione, all’esito di una corretta ponderazione dei contrapposti interessi, stata ritenuta adeguata a ridurre i rischi per la salute pubblica l’adozione di misure di protezione individuale e di distanziamento sociale, grazie alle quali la consultazione elettorale si svolta in piena sicurezza. Invece il Presidente della Provincia – in assenza di qualsivoglia rigorosa indagine epidemiologica, e invocando rischi meramente eventuali e non ponderati – ha ritenuto di poter sospendere un diritto di rango costituzionale, qual il diritto di voto, senza neppure considerare la possibilità  di adottare meno invasive misure, idonee a salvaguardare tanto il diritto di voto, quanto il diritto alla salute.
 
Inoltre, a conferma dell’illogicità  della motivazione del provvedimento impugnato, vale evidenziare che attualmente – pur a fronte dei rischi di diffusione del virus connessi agli assembramenti di persone – sono aperti luoghi di pubblico interesse come le scuole, i luoghi di culto ed i supermercati, perchè in questi casi il bilanciamento operato tra i contrapposti interessi si correttamente tradotto nella predisposizione di protocolli di sicurezza, basati sul distanziamento personale e sull’adozione dei dispositivi di protezione individuali. Dunque analoghe misure ben potrebbero essere adottate per consentire lo svolgimento della consultazione referendaria, senza comprimere oltre l’esercizio del diritto di voto.
 
Infine l’impugnata ordinanza illegittima per irragionevolezza, illogicità  e carenza di motivazione perchè «qualsiasi elezione, per poter essere spostata, dovrebbe essere anzitutto indetta»; invece al momento non stato adottato alcun decreto che indice il referendum per cui causa, fissandone la data. In particolare non stato considerato che la cessazione dello stato di emergenza prevista per il 30 aprile 2021 e, quindi, se la consultazione referendaria fosse fissata per domenica 30 maggio 2021 sarebbe garantito un ragionevole lasso di tempo per la propaganda referendaria e la consultazione potrebbe svolgersi con sufficienti margini di sicurezza, adottando adeguate misure di prevenzione (mascherina, distanziamento personale, sterilizzazione degli ambienti), come confermano le elezioni comunali del 2020. Del resto anche lo svolgimento delle elezioni amministrative e politiche suppletive del 2021 stato confermato con appositi decreti legge in una data compresa fra il 15 aprile ed il 15 giugno 2021.
 
3. Unitamente alla domanda di annullamento il ricorrente chiede la condanna del Presidente della Provincia a esercitare il proprio potere-dovere di indizione del predetto referendum convocando i comizi referendari nella finestra temporale febbraio-maggio 2021.
 
4. La Provincia autonoma di Trento si costituita in giudizio per resistere al ricorso e con memoria depositata in data 19 febbraio 2021 ha precisato innanzi tutto che la comunicazione relativa all’ammissibilità  del referendum stata ricevuta dal Presidente della Provincia in data 6 maggio 2020, ma nelle more, a seguito della prima dichiarazione dello stato di emergenza (con delibera del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020), più volte prorogato senza soluzione di continuità  fino ad oggi, si sono susseguiti svariati provvedimenti – a livello nazionale e provinciale – recanti misure restrittive e di contenimento della diffusione del virus, fino al decreto legge 14 gennaio 2021, n. 2, con cui lo stato di emergenza stato prorogato fino al 30 aprile 2021. A fronte di tali provvedimenti il Presidente della Provincia in data 15 gennaio 2021 – considerato che fino a quel momento sono state applicate nella Provincia di Trento le misure di cui al D.P.C.M. 14 gennaio 2021 relative alla c.d. “zona gialla” e tenuto conto del report settimanale del Ministero della Salute e dell’Istituto Superiore di Sanità  aggiornato al 5 gennaio 2021, che per la Provincia di Trento ha individuato valori di Rt per ricovero ospedaliero (avuto riguardo alla settimana 28 dicembre 2020 – 3 gennaio 2021) pari a 0.87 – ha adottato l’impugnata ordinanza, per effetto della quale la procedura referendaria in itinere sospesa fino alla data certa del 30 aprile 2021, fermo restando che, come previsto nell’ordinanza medesima, «allo scadere del termine di sospensione la procedura dovà  riprendere il suo corso onde consentire la consultazione entro i successivi cinque mesi, nel rispetto delle cadenze e fasi previste dalla legge».
 
Quindi la Provincia ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità  del ricorso, per carenza di un interesse concreto e attuale, evidenziando che con la predetta ordinanza non stata disposta un sospensione sine die della procedura referendaria (come invece sostiene il ricorrente), bensì una sospensione temporanea, di durata relativamente breve (fino al 30 aprile 2021), ed stato nel contempo previsto che il referendum debba svolgersi nei successivi cinque mesi. Dunque, sebbene non sia stata fissata la data del referendum – ciò in quanto tale data va individuata con decreto del Presidente della Provincia, «non meno di cinquanta e non più di sessanta giorni prima della sua effettuazione» – tuttavia l’impugnata ordinanza definisce in modo certo il termine ultimo entro il quale la consultazione si svolgeà .
 
Nel merito la Provincia ha diffusamente replicato alle suesposte censure osservando innanzi tutto che il ricorrente «sorvola artatamente sul dato di fatto che in questa fase storica la comunità  tutta ancora pesantemente impegnata ad affrontare una pandemia causata da un agente virale trasmissibile che, nel giro di poco tempo, ha posto la popolazione mondiale in uno stato di emergenza sanitaria diffusa, ancora purtroppo lungi dall’essere risolta», e che per fare fronte a tale situazione eccezionale, nell’esercizio del potere di cui all’art. 52, comma 2, del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Statuto speciale per il Trentino Alto Adige) e dell’art. 62 della legge regionale 3 maggio 2018, n. 2 (Codice degli enti locali della Regione autonoma Trentino Alto Adige), stata adottata l’impugnata ordinanza. Dunque nella fattispecie il ricorso allo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente giustificato dalla necessità  e dall’urgenza di porre rimedio ad un grave pericolo per la salute pubblica – la cui tutela impone all’Autorità  competente di operare secondo il principio di prevenzione immediata e, a volte (come nel caso in esame), secondo il principio di precauzione – non essendo sufficiente il ricorso agli strumenti ordinari previsti dall’ordinamento.
 
In particolare, secondo la Provincia, le ragioni della sospensione dell’iter relativo all’indizione della consultazione referendaria sono state correttamente individuate sia nella prioritaria esigenza di tutelare l’incolumità  della popolazione trentina, essendo notorio che lo svolgimento di un referendum e della relativa campagna elettorale richiama un numero notevole di persone in determinati luoghi, così favorendo, com’ ormai scientificamente provato, la diffusione del virus, sia nella concomitante esigenza di non rischiare di sperperare denaro pubblico per apprestare la consultazione referendaria, essendo probabile una recrudescenza della pandemia fino a quando non verà  attuata una campagna vaccinale di massa, obiettivo ancora lontano da raggiungere. Dunque il Presidente della Provincia ha agito secondo il principio di precauzione, adottando misure restrittive ragionevoli e proporzionate per fronteggiare l’emergenza epidemiologica.
 
Alla luce di tali premesse privo di fondamento, secondo la Provincia, il primo motivo di ricorso, sia perchè l’Autorità  competente – nell’adottare un ordinanza contingibile e urgente che trova il proprio presupposto in uno stato di emergenza, per giunta di tipo sanitario – « chiamata a bilanciare tra loro anche i diritti fondamentali di rango costituzionale, operando una valutazione che vede necessariamente al primo posto quello della salute»; sia perchè nella fattispecie non si prevede un rinvio sine die della consultazione, nè tanto meno la cancellazione tout court della stessa, ma stata disposta una mera sospensione dell’iter referendario fino ad una data certa (ossia fino alla data del 30 aprile 2021, che coincide con l’attuale data di cessazione dello stato di emergenza, dichiarato a livello nazionale con deliberazione del Consiglio dei Ministri di data 13 gennaio 2021) e nel contempo si prevede che il referendum si svolga nei successivi cinque mesi. Nè giova al ricorrente rimarcare che nell’autunno 2020, in piena emergenza epidemiologica, si sono regolarmente le elezioni amministrative, nel rispetto di specifici protocolli di sicurezza. Tale argomentazione non supportata dai pur necessari raffronti scientifici, collocati in differenti contesti spazio/temporali, e comunque il confronto non coglie nel segno perchè non tiene conto nè dell’imprevedibile evoluzione della pandemia, nè del fatto che «le stesse consultazioni elettorali poste a confronto, anche se entrambe avente uguale legittimazione nei principi democratici fondanti la nostra comunità , rivestono un’importanza obiettivamente ed assiologicamente diversa»; ciò in quanto le elezioni amministrative sono finalizzate ad eleggere i rappresentanti delle comunità  territoriali, delegati a prendere in via generale le decisioni basilari e improcrastinabili per le comunità  stesse, mentre il referendum in questione, ancorchè si tratti di uno strumento di democratica diretta, finalizzato ad impegnare la Provincia a legiferare in un settore specifico e ben circoscritto ed , quindi, passibile di una sospensione di qualche mese in presenza di una pandemia non ancora del tutto conosciuta e fortemente letale. Inoltre il ricorrente non considera che il differimento delle procedure elettorali per ragioni sanitarie stato disposto anche dallo Stato, con decreti legge, già  a partire dal mese di ottobre 2020.
 
In replica al secondo motivo di ricorso la Provincia ha ribadito che l’impugnata ordinanza mira a soddisfare la prioritaria esigenza di tutelare l’incolumità  della popolazione e la concomitante esigenza di evitare lo spreco di denaro pubblico, ossia a perseguire finalità  tipiche del provvedimento adottato; dunque non si configura alcuno sviamento di potere.
 
Nè vale a dimostrare la sussistenza del vizio il riferimento alle proposte di legge presentate per il rinvio del referendum; ciò in quanto la via legislativa, parimenti finalizzata a soddisfare le stesse improcrastinabili esigenze, non risultata percorribile, mentre l’esercizio del potere di ordinanza ha consentito di «determinare il diverso e meno impattante effetto di sospendere, e non variare i termini del procedimento».
 
Riguardo al terzo motivo di ricorso la Provincia ha evidenziato che la presente controversia rende necessario accertare preliminarmente se la data della consultazione dovesse essere fissata nei sei mesi successivi alla comunicazione di cui all’art. 11 della legge provinciale n. 3/2003 (ossia la comunicazione al Presidente della Provincia, da parte della Commissione per il referendum, inerente la regolarità  delle firme), e quindi entro la data del 6 novembre 2020 (come sostiene il ricorrente), oppure in una domenica compresa tra il 1° febbraio e il 31 maggio, come previsto dall’art. 22 della legge provinciale n. 3/2003, nel qual caso la data della consultazione (in assenza del rinvio temporaneo disposto con l’impugnata ordinanza) avrebbe dovuto essere fissata entro il 31 maggio 2021.
 
Si deve, infatti, registrare il mancato coordinamento tra la disposizione dell’art. 11 della legge provinciale n. 3/2003 e quella dell’art. 22 della stessa legge. Erra allora controparte quando – per dimostrare l’asserito temporeggiamento del Presidente della Provincia, che non avrebbe provveduto all’indizione del referendum entro il termine di sei mesi di cui all’art. 11 della legge provinciale n. 3/2003 (ossia entro il 6 novembre 2020) – afferma che le due disposizioni sarebbero tra loro complementari e alternative. Si tratta, invece, di due disposizioni tra loro incompatibili, come emerge proprio dal caso in esame, nel quale la fissazione della data del referendum entro il 6 novembre 2020 avrebbe comportato la violazione dell’art. 22, mentre la fissazione della data nel periodo compreso tra il 1° febbraio e il 31 maggio 2021 comporterebbe comunque il mancato rispetto del predetto termine di sei mesi e, quindi, la violazione dell’art. 11; ciò in quanto il legislatore non ha considerato che la proposta di referendum può essere presentata in qualsiasi periodo dell’anno. Si rende, allora, necessario sposare un’interpretazione coerente con entrambe le previsioni normative, con la conseguenza che – essendo impossibile fissare entro il 31 maggio 2020 la data di un referendum la cui regolarità  stata comunicata dalla competente Commissione solo il 6 maggio 2020 ed essendo impossibile osservare due norme incompatibili fra loro – non si configura alcuna violazione di legge. Parimenti quello che il ricorrente configura come un atteggiamento ostruzionistico, frutto della volontà  politica di non indire il referendum entro il 6 novembre 2020, altro non che una scelta compatibile con la disposizione dell’art. 22, che indica la finestra temporale febbraio-maggio quale periodo dell’anno in cui concentrare le consultazioni referendarie.
 
Tanto premesso, secondo la Provincia – anche a voler prescindere dalla qualificazione del provvedimento impugnato come un’ordinanza contingibile e urgente per giustificare la deroga alla disciplina posta dalla legge provinciale n. 3/2003 – nella fattispecie comunque da escludere che il Presidente della Provincia sia intervenuto direttamente su tale legge (ossia su una materia disciplinata dell’art. 47 dello Statuto speciale), perchè l’impugnata ordinanza riguarda solo la procedura referendaria in itinere. Pertanto, se vero che – come affermato nel ricorso – l’art. 47 dello Statuto speciale vieta modifiche delle disposizioni legislative in materia referendaria che non siano assunte a maggioranza qualificata, però altrettanto vero che l’impugnata ordinanza non ha modificato la disciplina del referendum, limitandosi a prevedere una deroga limitata alla procedura per cui causa.
 
Al quarto motivo di ricorso la Provincia ha replicato ribadendo innanzi tutto che le ordinanze contingibili e urgenti sono provvedimenti extra ordinem, ai quali l’Amministrazione può ricorrere in presenza di determinati presupposti (come nella fattispecie lo stato di emergenza determinato dalla pandemia) e che consentono l’adozione di misure di carattere eccezionale, anche in deroga a qualunque norma di legge, previo bilanciamento dei contrapposti interessi, bilanciamento correttamente operato nella fattispecie in esame, stante la necessità  di sospendere la procedura referendaria sia per tutelare l’incolumità  della popolazione trentina, sia per evitare di sperperare una notevole quantità  di denaro pubblico. Inoltre la Provincia ha ulteriormente rimarcato che l’impugnata ordinanza non determina un rinvio sine die, ma soltanto la sospensione della procedura fino ad una data certa e che, in ogni caso, il confronto con le elezioni amministrative del 2020 non coglie nel segno, specie se si considera che «le elezioni amministrative sono di portata basilare e generale per la vita della comunità , mentre puntuale e circoscritta quella del referendum».
 
Infine riguardo alle molteplici censure dedotte con il quinto motivo di ricorso la Provincia – oltre a ribadire che l’impugnata ordinanza, in ossequio al principio di precauzione, reca misure restrittive, ragionevoli e proporzionate – ha precisato che ogni procedura elettorale comporta un complesso impegno organizzativo e adempimenti di vario genere, da porre in essere entro termini perentori, come quello previsto dall’art. 13 della legge provinciale n. 3/2013, secondo il quale le schede per la votazioni, fornite dalla Giunta provinciale, devono essere predisposte sulla base del modello allegato alla legge stessa, sul quale deve comparire la data della votazione. Inoltre la Provincia ha rimarcato che per ogni consultazione deve essere fornito un numero considerevole di schede (circa 480.000 nelle ultime elezioni provinciali, corrispondente al numero degli elettori aventi diritto al voto, cui va aggiunto un congruo numero di schede di scorta) e che fra le operazioni preliminari che l’ufficio elettorale di sezione deve compiere alle ore sei antimeridiane del giorno fissato per la votazione vi sono la constatazione dell’integrità  del pacco contenente le schede per la votazione e la timbratura delle schede necessarie alla votazione degli iscritti nelle liste elettorali. Dunque non solo non prevista l’apposizione della data della consultazione sulle schede per le votazioni (ciò in quanto tale data deve già  essere presente sulle schede fornite dalla Giunta provinciale affinchè le stesse siano conformi al modello di legge), ma soprattutto attribuire alla sezione elettorale tale incombenza significherebbe protrarre l’orario d’inizio della votazione (che deve coincidere con la chiusura di tali operazioni preliminari) e rischiare che qualche scheda possa sfuggire all’operazione di integrazione della data, con i conseguenti problemi di validità  del voto espresso nelle schede prive di data.
 
A ciò si aggiunge che, oltre alle schede, anche altro materiale (come, ad esempio, il manifesto di convocazione dei comizi elettorali), da stampare in migliaia di copie e con congruo anticipo, richiede che sia fissata una data certa per la consultazione. Vanno poi considerate le cartoline da spedire agli elettori residenti all’estero (che devono essere stampate con considerevole anticipo rispetto alla data della consultazione, tenuto conto anche dei tempi tecnici necessari per l’aggiudicazione del servizio, per le materiali operazioni di stampa e, da ultimo, dei tempi per il recapito postale), sulle quali non si può omettere di indicare (già  in fase di impaginazione e stampa) la data della consultazione perchè le cartoline vanno spedite in tempo utile per consentire agli interessati di organizzare il rientro nella provincia di Trento.
 
Per queste ragioni, secondo la Provincia, nella motivazione dell’ordinanza sono evidenziati anche aspetti organizzativi che «non possono in alcun modo essere banalizzati e semplicisticamente ridotti all’apposizione di un timbro datario», specie se si pone a confronto il notevole impegno finanziario necessario per organizzare la consultazione referendaria (pari a circa 1.800.000 euro, in base ai dati delle pregresse consultazioni elettorali) con l’assenza di una ragionevole certezza che la consultazione possa effettivamente svolgersi nella data individuata, stante l’emergenza sanitaria in atto.
 
5. In data 1° marzo 2021 intervenuta in giudizio, ad adiuvandum, l’associazione Slow Food Trentino Alto Adige – Südtirol.
 
6. La Provincia autonoma di Trento con memoria depositata in data 8 marzo 2021 – oltre ad eccepire l’inammissibilità , per difetto di legittimazione e carenza di interesse, dell’intervento in giudizio di Slow Food Trentino Alto Adige – Südtirol, sul presupposto che si tratti di un’associazione il cui oggetto statutario non ha diretta attinenza con gli obiettivi del referendum per cui causa – ha invocato, in particolare, plurime sopravvenienze normative che, «sia pure a posteriori», confermerebbero la legittimità  dell’impugnata ordinanza.
 
Innanzi tutto stata rimarcata la recente adozione (in data 4 marzo 2021), da parte del Consiglio dei Ministri, di un decreto legge che differisce ulteriormente, ad una data compresa tra il 15 settembre e il 15 ottobre 2021, le seguenti consultazioni: A) le elezioni dei consigli comunali e circoscrizionali previste tra il 15 aprile e il 15 giugno 2021; B) le elezioni suppletive per i seggi della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica dichiarati vacanti entro il 31 luglio 2021; C) le elezioni amministrative nei comuni i cui organi sono stati sciolti per fenomeni di infiltrazione mafiosa, anche se già  indette, mediante integrale rinnovo del procedimento dì presentazione delle liste e delle candidature; D) le elezioni amministrative a seguito dell’annullamento delle elezioni degli organi delle amministrazioni comunali in alcune sezioni, anche se già  indette; E) le elezioni amministrative nei comuni i cui organi devono essere rinnovati per motivi diversi dalla scadenza, se le condizioni che ne rendono necessario il rinnovo si verificano entro il 27 luglio 2021; F) le elezioni degli organi elettivi delle regioni a statuto ordinario, anche se già  indette, e quelle relative agli organi elettivi per i quali entro il 31 luglio 2021 si verificano le condizioni che ne rendono necessario il rinnovo. Al riguardo la Provincia ha evidenziato che tale misura – adottata a causa del preoccupante e incontrollato aumento dei contagi – analoga a quella adottata con l’impugnata ordinanza; ciò in quanto in quasi tutti i casi contemplati dal decreto legge si tratta di «elezioni amministrative a rilevanza e carattere generale per le comunità  dei cittadini, quindi maggiormente incidenti – rispetto alla consultazione referendaria di portata settoriale per cui causa – nell’operazione di bilanciamento con l’interesse giuridico di pari rango costituzionale della tutela della sanità  pubblica, eppure valutata preminente anche in questo caso dallo Stato».
 
E’ stato inoltre invocato il DPCM del 2 marzo 2021 (in vigore dal 6 marzo al 6 aprile 2021) – che detta ulteriori misure di contrasto all’emergenza epidemiologica, confermando fino al 27 marzo 2021 il divieto già  in vigore di spostarsi tra regioni o province autonome diverse con l’eccezione degli spostamenti dovuti a motivi di lavoro, salute o necessità  – precisando al riguardo che con l’ordinanza del Presidente della Provincia n. 66 in data 8 marzo 2021 sono state introdotte le misure necessarie ai fini dell’applicazione in ambito provinciale del predetto DPCM del 2 marzo 2021.
 
A seguire stato rimarcato che il Ministro della Salute in data 5 marzo 2021 ha adottato le nuove Ordinanze (in vigore dall’ 8 marzo 2021) per l’attribuzione alle Regioni delle fasce di rischio pandemico e che la Provincia di Trento viene confermato nella c.d. “zona arancione”, dove passano tra le altre anche le Regioni limitrofe Veneto e Friuli Venezia Giulia, così come gran parte del territorio nazionale. In proposito stato precisato che nel Comune di Giovo il tasso di contagio ha superato il 3% della popolazione residente, di talchè il territorio dello stesso Comune sottoposto alle misure della c.d. “zona rossa”.
 
Più in generale, la Provincia ha posto in rilievo che «il dato dell’indicatore RT in Italia ha inoltre superato la soglia 1, mostrando il fattore di crescita dell’epidemia: si tratta di un segnale rilevante di necessità  di adozione tempestiva di misure di mitigazione a livello nazionale e anche a livello regionale. L’Istituto Superiore Sanità  sull’analisi dei dati del monitoraggio regionale ha infatti reso noto che “La variante inglese largamente circolante come maggioritaria nel nostro Paese” ed inoltre che occorre contenere i ceppi della variante brasiliana, in quanto più preoccupante, invitando tutte le Regioni dove presente a implementare misure di restrizione e contenimento».
 
7. Il ricorrente con memoria depositata in data 9 marzo 2021 ha insistito per l’accoglimento delle proprie domande evidenziando, in particolare, che la Provincia non si avveduta della «radicale differenza» che intercorre tra il provvedimento amministrativo per cui causa ed i decreti legge adottati dal Governo per disporre il rinvio delle consultazioni elettorali e che il Presidente pro tempore della Corte costituzionale nella relazione sulla giurisprudenza costituzionale per l’anno 2020 ha osservato che la Repubblica ha attraversato «varie situazioni di crisi, a partire dagli anni della lotta armata, senza mai sospendere l’ordine costituzionale, ma modulando i principi sui criteri di necessità , proporzionalità , bilanciamento, giustiziabilità  e temporaneità ».
 
8. L’associazione Slow Food Trentino Alto Adige – Südtirol con memoria depositata in data 9 marzo 2021 ha chiesto l’accoglimento del ricorso osservando innanzi tutto che l’interpretazione prospettata dalla Provincia per coordinare la disposizione dell’art. 11 della legge provinciale n. 3/2003 e quella dell’art. 22 della stessa legge non tiene conto del principio di specialità  e, quindi, nel caso in esame ogni riferimento allo stesso art. 22 del tutto inconferente. Difatti l’art. 22 deve essere qualificato come una norma generale – come tale applicabile al referendum consultivo, disciplinato dal titolo II della legge provinciale n. 3/2003, e al referendum abrogativo, disciplinato dal titolo III – ma non applicabile al referendum propositivo, disciplinato dal titolo I, per il quale invece trova applicazione l’art. 11, da qualificare come norma speciale e, quindi, prevalente in caso di conflitto fra norme. Dunque il referendum avrebbe dovuto senz’altro essere indetto entro il 6 novembre 2020 e la circostanza che sia stato sospeso un procedimento che avrebbe dovuto già  essere concluso conferma lo sviamento denunciato dal ricorrente, perchè il Presidente della Provincia ha esercitato un potere ormai esaurito.
 
In via subordinata l’interveniente ha dedotto che, anche a voler accogliere l’interpretazione prospettata dalla Provincia, non si riesce a comprendere quando l’impugnata ordinanza cesseà  di produrre i propri effetti; ciò in quanto, ai sensi dell’art. 22 della legge provinciale n. 3/2003, nessun referendum propositivo può svolgersi nel periodo compreso tra aprile 2021e gennaio 2022; pertanto il referendum per cui causa dovrebbe svolgersi nel periodo compreso tra febbraio e maggio 2022, ossia a distanza di ben due anni dalla presentazione della relativa proposta.
 
Infine l’interveniente ha evidenziato che – come dedotto dal ricorrente – il potere di sospendere la procedura referendaria ha carattere eccezionale potendo essere esercitato solo in caso di scioglimento anticipato del Consiglio provinciale; pertanto la sospensione della procedura de qua avrebbe richiesto «un mirato intervento legislativo».
 
9. Alla camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021 le parti sono state avvisate della possibilità  di definizione del giudizio con sentenza resa ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.. Quindi il ricorso stato trattenuto in decisione, ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito dalla legge n. 176 del 2020 e modificato con decreto legge n. 183 del 2020.
 
DIRITTO
 
1. In via preliminare, sussistono i presupposti per definire il giudizio ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. secondo il quale “In sede di decisione della domanda cautelare, purchè siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione. …”.
 
Le notifiche del ricorso sono state eseguite in data 15 febbraio 2021, il contraddittorio integro, essendo state evocate in giudizio tutte le parti necessarie, l’istruttoria completa e le parti costituite non hanno manifestato l’intenzione di proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione.
 
2. Sempre in via preliminare il Collegio ritiene priva di fondamento l’eccezione di inammissibilità  dell’intervento in giudizio di Slow Food Trentino Alto Adige – Südtirol, sollevata dalla Provincia sul presupposto che si tratti di un’associazione il cui oggetto statutario non ha diretta attinenza con gli obiettivi del referendum per cui causa.
 
L’intervento adesivo dipendente, di cui all’art. 28, comma 2, cod. proc. amm. non determina alcun ampliamento del thema decidendum e, proprio per questa ragione, può essere svolto da chiunque vi abbia interesse. Inoltre non contestato che l’interveniente – associazione dotata di autonomia giuridica, costituente la struttura organizzativa regionale di Slow Food Italia – persegua l’obiettivo di «promuovere il diritto al cibo buono, pulito e giusto per tutti: bontà  organolettica, sostenibilità  ecologica dei processi produttivi, distributivi e di consumo, rispetto della giustizia sociale e della dignità  di tutte le persone coinvolte nella filiera alimentare». Dunque, stante la coincidenza tra questo obiettivo e l’oggetto del referendum per cui causa, non si ravvisano ragioni ostative all’ammissione dell’atto di intervento ad adiuvandum, essendosi l’associazione interveniente limitata ad aderire alle domande formulate con il ricorso e ad illustrare e sviluppare le censure ivi formulate.
 
3. Parimenti infondata l’eccezione di inammissibilità  del ricorso per carenza di interesse, sollevata dalla Provincia sul presupposto che con l’impugnata ordinanza non sia stata disposta una sospensione sine die della procedura di indizione del referendum.
 
Il dispositivo dell’ordinanza – nella parte recante «Disposizioni relative al referendum provinciale propositivo sulla qualificazione come distretto biologico del territorio della Provincia di Trento» – così recita: «6. in relazione al protrarsi della situazione di emergenza epidemiologica da COVID-19, sono sospese fino al 30 aprile 2021 le procedure relative all’indizione del referendum propositivo sulla qualificazione come distretto biologico del territorio agricolo provinciale, ammesso con deliberazione n. 2 del 6 maggio 2020 della Commissione per il referendum presso il Consiglio provinciale»; «7. allo scadere del termine di sospensione la procedura dovà  riprendere il suo corso onde consentire la consultazione entro i successivi cinque mesi, nel rispetto delle cadenze e fasi previste dalla legge».
 
Risulta allora palese l’interesse a chiedere l’annullamento dell’impugnata ordinanza e la condanna del Presidente della Provincia a esercitare il proprio potere-dovere di indizione del referendum convocando i comizi referendari nella finestra temporale febbraio-maggio 2021, alla luce delle seguenti considerazioni.
 
La Commissione referendaria con la delibera n. 1 del 23 dicembre 2019 ha ritenuto ammissibile la proposta di referendum e con la successiva delibera n. 2 del 28 aprile 2020 ha dichiarato regolari le 12.848 firme raccolte dal Comitato promotore. Pertanto, come evidenziato dalla Provincia stessa nelle proprie difese, dal giorno 6 maggio 2020 ha iniziato a decorrere il termine di sei mesi previsto dall’art. 11 della legge provinciale n. 3/2003 per l’indizione dei comizi referendari. Ciononostante alla scadenza di tale termine semestrale (6 novembre 2020) non risultava fissata la data prescelta per lo svolgimento della consultazione elettorale. Inoltre, sebbene l’art. 22 della legge provinciale n. 3/2003 disponga che i referendum popolari “si effettuano una volta all’anno in una domenica compresa tra il 1° febbraio e il 31 maggio, escludendo le domeniche che coincidono o sono collocate a meno di tre giorni di distanza da festività  civili o religiose”, il Presidente della Provincia – invece di fissare la data del referendum all’interno della finestra temporale compresa tra il 1° febbraio e il 31 maggio 2021 – ha disposto la sospensione dell’iter referendario senza fissare una data certa per lo svolgimento della consultazione ed anzi ha utilizzato una formula che risulta foriera di ulteriore incertezza.
 
É ben vero che – come rimarcato in memoria dalla Provincia – nel dispositivo del provvedimento si precisa che allo scadere del termine di sospensione, ossia alla data del 30 aprile 2021 (data fissata tenendo conto della delibera del Consiglio dei Ministri del 13 gennaio 2021, con cui lo stato di emergenza stato per l’appunto prorogato fino al 30 aprile 2021), «la procedura dovà  riprendere il suo corso onde consentire la consultazione entro i successivi cinque mesi»; tuttavia nel dispositivo viene invocata altresì l’esigenza di rispettare le «cadenze e fasi previste dalla legge», tra le quali senz’altro da ricomprendere anche la finestra temporale compresa tra il 1° febbraio e il 31 maggio. Dunque, considerato che il termine di cinque mesi decorrente dal 30 aprile 2021 scade il 30 settembre 2021, non si riesce a comprendere come possa essere rispettata la previsione dell’art. 22 della legge provinciale n. 3/2003 e, quindi, il ricorrente ha ragione di dolersi non solo perchè nell’impugnata ordinanza non stata indicata la data del referendum, ma perchè, nella sostanza stata disposta una sospensione sine die della procedura referendaria in itinere.
 
4. Ancora in via preliminare il Collegio osserva che, mancando nel ricorso un’espressa graduazione dei motivi, l’esame delle suesposte censure può iniziare da quelle dedotte con il terzo ed il quarto motivo, con le quali il ricorrente – facendo leva sulle disposizioni dall’art. 47, commi 2 e 5, dello Statuto speciale, che prevedono una “procedura rafforzata” per le leggi in materia di “esercizio del diritto di iniziativa popolare delle leggi provinciali e del referendum provinciale abrogativo, propositivo e consultivo”, nonchè sulla disciplina del referendum propositivo posta dalla legge provinciale n. 3/2003, che fissa i termini per lo svolgimento dei referendum e prevede la possibilità  di sospendere l’iter referendario solo in caso di scioglimento anticipato del Consiglio provinciale, e sulla disciplina posta dagli articoli 2 della legge n. 241/1990 e 3 della legge provinciale n. 3/2003, che prevedono l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso – contesta radicalmente la possibilità  di adottare provvedimenti del tipo di quello impugnato, che vadano a derogare alla disciplina fissata dalla legge provinciale n. 3/2003, sospendendo una procedura in itinere e rinviando lo svolgimento della consultazione ad un dies incertus, quantomeno nel quando.
 
5. Tali censure non possono essere accolte, sia perchè non tengono conto del fatto che, come evidenziato nella seconda delle premesse dell’impugnata ordinanza, tale provvedimento stato emanato nell’esercizio del potere di cui all’art. 52, comma 2, dello Statuto speciale, che prevede l’adozione da parte del Presidente della Provincia di provvedimenti contingibili e urgenti in materia di sicurezza e di igiene pubblica nell’interesse delle popolazioni di due o più comuni; sia perchè deve senz’altro ammettersi – quantomeno in astratto – la possibilità  che un’ordinanza contingibile e urgente vada ad incidere su una procedura in itinere come quella per cui causa, con l’effetto di dilazionare lo svolgimento della consultazione referendaria.
 
6. Come noto, le ordinanze contingibili e urgenti – ivi comprese quelle di cui all’art. 52, comma 2, dello Statuto speciale – sono espressione di un potere pubblicistico extra ordinem, nel senso che possono essere adottate in base a specifiche previsioni di legge (in questo senso le ordinanze contingibili e urgenti possono essere comunque definite provvedimenti “nominati”) per fronteggiare eccezionali ed imprevedibili situazioni di pericolo, imminente e grave, di lesione a preminenti interessi generali di rilevanza costituzionale (come il diritto alla salute), ossia situazioni non tipizzabili, per le quali il legislatore non può configurare, a monte, poteri di intervento tipici.
 
Dunque, come più volte evidenziato da una consolidata e condivisibile giurisprudenza (da ultimo, con specifico riferimento ad un’ordinanza contingibile e urgente adottata a fronte dell’emergenza sanitaria da Covid-19, cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 18 dicembre 2020, n. 2075), mentre in via ordinaria il potere di emanare provvedimenti amministrativi soggiace al rispetto del principio di legalità  “sostanziale”, a mente del quale la norma attributiva del potere amministrativo deve determinarne oltre al fine perseguito anche contenuto e modalità  dei provvedimenti adottati nell’esercizio del potere stesso; invece per le situazioni emergenziali l’ordinamento, in deroga al predetto principio, prevede soltanto l’Autorità  competente ad emanare i provvedimenti e i fini cui essi sono preordinati, lasciando all’Autorità  stessa il compito di determinare contenuto e modalità  del singolo provvedimento (in questo senso le ordinanze contingibili e urgenti possono essere definite provvedimenti “atipici”).
 
Alla ragion d’essere delle ordinanze contingibili e urgenti consegue che sono condizioni per l’adozione di provvedimenti della specie la sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente, non fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall’ordinamento, la provvisorietà  e la temporaneità  dei suoi effetti e la proporzionalità  delle misure prescelte. Non , quindi, legittimo adottare ordinanze contingibili e urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti, o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità  di porre in essere un intervento non rinviabile. Inoltre tale potere di ordinanza presuppone situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo la cui sussistenza deve essere accertata attraverso un’istruttoria adeguata e suffragata da congrua motivazione, poichè solo in ragione di tali situazioni si può giustificare la deviazione dal principio di tipicità  degli atti amministrativi e la possibilità  di derogare alla normativa vigente, stante la configurazione residuale, a chiusura del sistema, di tale tipologia di provvedimenti.
 
In definitiva, la deroga al principio di legalità  “sostanziale”, resa necessaria dall’esigenza di assicurare una maggiore duttilità  all’azione dell’Amministrazione, giustificabile soltanto all’esito di un complessivo bilanciamento di tutti gli interessi in gioco.
 
7. Per quanto interessa in questa sede, non sfugge alla capacità  derogatoria delle ordinanze contingibili e urgenti neppure la disciplina dei referendum propositivi provinciali, posta dalla legge provinciale n. 3/2003 (per l’appunto recante “Disposizioni in materia di referendum propositivo, referendum consultivo, referendum abrogativo e iniziativa popolare delle leggi provinciali”) in attuazione dell’art. 47, comma 2, dello Statuto, secondo il quale “In armonia con la Costituzione e i princìpi dell’ordinamento giuridico della Repubblica, con il rispetto degli obblighi internazionali e con l’osservanza di quanto disposto dal presente Capo, la legge provinciale, approvata dal Consiglio provinciale con la maggioranza assoluta dei suoi componenti, determina la forma di governo della Provincia e, specificatamente, le modalità  di elezione del Consiglio provinciale, del Presidente della Provincia e degli assessori, i rapporti tra gli organi della Provincia, la presentazione e l’approvazione della mozione motivata di sfiducia nei confronti del Presidente della Provincia, i casi di ineleggibilità  e di incompatibilità  con le predette cariche, nonchè l’esercizio del diritto di iniziativa popolare delle leggi provinciali e del referendum provinciale abrogativo, propositivo e consultivo”.
 
E’ ben vero che, come rimarcato dal ricorrente, in forza di tale disposizione statutaria e di quella del comma 5 dello stesso art. 47 – secondo la quale “Le leggi provinciali di cui al secondo comma sono sottoposte a referendum provinciale, la cui disciplina prevista da apposita legge di ciascuna Provincia, qualora entro tre mesi dalla loro pubblicazione ne faccia richiesta un cinquantesimo degli elettori o un quinto dei componenti del Consiglio provinciale. La legge sottoposta a referendum non promulgata se non approvata dalla maggioranza dei voti validi” – anche le leggi in materia di “esercizio del diritto di iniziativa popolare delle leggi provinciali e del referendum provinciale abrogativo, propositivo e consultivo”, al pari di quelle nella materia elettorale, sono oggetto di una “procedura rafforzata”, sì da garantirne la prioritaria valenza costituzionale. Tuttavia altrettanto vero che una norma di pari rango del predetto art. 47 – qual l’art. 52, comma 2, dello Statuto speciale – attribuisce espressamente al presidente della Provincia il potere di adottare “provvedimenti contingibili ed urgenti in materia di sicurezza e di igiene pubblica nell’interesse delle popolazioni di due o più comuni”, senza prevedere limiti di sorta alla capacità  derogatoria di tali provvedimenti, con la conseguenza che tali limiti vanno desunti dalla consolidata giurisprudenza innanzi richiamata.
 
Non può, quindi, astrattamente negarsi – aderendo alla tesi sostenuta dal ricorrente e dall’interveniente – che, se ricorrono i presupposti per l’adozione di un’ordinanza contingibile e urgente, attraverso un provvedimento della specie sia possibile sospendere una procedura referendaria in itinere (a dispetto dell’art. 21, comma 2, della legge provinciale n. 3/2003, che prevede possibilità  di disporre la sospensione della procedura referendaria solo nel caso di anticipato scioglimento del Consiglio provinciale), o addirittura cancellare la data già  fissata per lo svolgimento della consultazione referendaria.
 
8. Le considerazioni che precedono non possono però essere spinte – giova rimarcarlo sin d’ora – al punto di negare qualsiasi valenza alla “procedura rafforzata” di cui dell’art. 47, commi 2 e 5, dello Statuto speciale nell’ambito della delicata operazione di bilanciamento degli interessi che l’Amministrazione deve svolgere ogniqualvolta l’adozione di un’ordinanza contingibile e urgente vada ad incidere, comprimendolo, su un diritto costituzionalmente garantito come il diritto di voto, indipendentemente dal fatto che si tratti del voto espresso in una consultazione elettorale per il rinnovo degli organi rappresentativi degli enti territoriali o del voto espresso in una consultazione referendaria.
 
Proprio la previsione di tale “procedura rafforzata” – unitamente alla circostanza che nel corpo dell’art. 47, commi 2, dello Statuto speciale la legge provinciale che disciplina “la forma di governo della Provincia e, specificatamente, le modalità  di elezione del Consiglio provinciale, del Presidente della Provincia e degli assessori, i rapporti tra gli organi della Provincia, la presentazione e l’approvazione della mozione motivata di sfiducia nei confronti del Presidente della Provincia, i casi di ineleggibilità  e di incompatibilità  con le predette cariche” accostata alla legge provinciale che disciplina “l’esercizio del diritto di iniziativa popolare delle leggi provinciali e del referendum provinciale abrogativo, propositivo e consultivo” – vale a dimostrare la palese infondatezza delle difese della Provincia, sia nella parte in cui mirano a svilire il rilievo costituzionale del voto espresso nelle consultazioni referendarie, sul presupposto che «le elezioni amministrative sono di portata basilare e generale per la vita della comunità , mentre puntuale e circoscritta quella del referendum», sia nella parte in cui mirano ad esaltare (quello che la dottrina definisce) il c.d.”totem del diritto alla salute” per mortificare altri diritti fondamentali (ivi compreso il diritto di voto), sul presupposto che l’Amministrazione, quando il presupposto di un ordinanza contingibile e urgente uno stato di emergenza come quello dovuto alla pandemia da Covid 19, « chiamata a bilanciare tra loro anche i diritti fondamentali di rango costituzionale, operando una valutazione che vede necessariamente al primo posto quello della salute».
 
In definitiva, la disciplina posta dell’art. 47, commi 2 e 5, dello Statuto speciale – pur non potendo indurre l’interprete a ritenere che non sia consentito derogare nel caso singolo, a mezzo di un’ordinanza contingibile e urgente (semprechè ne ricorrano i presupposti), alla disciplina relativa alle consultazioni referendarie posta della legge provinciale n. 3/2003 – porta però a ritenere che nel bilanciamento dei contrapposti interessi, quand’anche venga il rilievo il diritto alla salute, ogni limitazione o compressione, anche temporanea, del diritto di voto in una consultazione, referendaria o elettorale che sia, deve costituire l’extrema ratio e, come tale, giustificabile solo a condizione che l’Amministrazione dimostri in concreto, attraverso una “motivazione rafforzata”, l’insussistenza di valide alternative.
 
9. Parimenti infondato il secondo motivo di ricorso, con cui viene dedotto che – avendo il Presidente della Provincia assoggettato una scelta puramente amministrativa e strettamente disciplinata dalla legge, qual quella relativa alla fissazione della data del referendum in questione, a ragioni di ordine puramente politico – l’impugnata ordinanza illegittima perchè affetta da sviamento dal fine tipico del potere attribuito dall’art. 52, comma 2, dello Statuto speciale.
 
Secondo una consolidata giurisprudenza, anche di questo Tribunale (ex multis, T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Trento, 17 giugno 2019, n. 89), il vizio di eccesso di potere per sviamento si configura in presenza di una comprovata divergenza fra l’atto e la sua funzione tipica, ossia laddove il potere sia esercitato per finalità  diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso, in particolare quando l’atto stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico; peraltro tale grave censura va supportata con precisi e concordanti elementi di prova, idonei a dare conto delle divergenze dell’atto dalla sua funzione tipica, di talchè la parte ricorrente non può limitarsi a formulare una mera supposizione circa l’intento sviato dell’Amministrazione.
 
Venendo all’impugnata ordinanza, nella parte relativa al referendum per cui causa, supportata da un’articolata motivazione ove viene evidenziato che: A) la tempistica prevista dalla legge provinciale n. 3/2003 «imporrebbe la prosecuzione degli adempimenti amministrativi già  avviati e necessari a rendere possibile la consultazione referendaria nella seconda metà  del prossimo mese di maggio del corrente anno, data questa compatibile con la previsione normativa di cui trattasi, e che su tale tempistica dovrebbe innestarsi la formale indizione del referendum attraverso decreto del Presidente della Provincia da adottarsi tra i 60 e i 50 giorni antecedenti alla data della votazione: quindi, tra fine marzo ed inizio aprile 2021; nel rispetto dei termini tassativi di legge, nella attuale fase prodromica si dovrebbe, quindi, procedere alla predisposizione di tutto il materiale necessario alla votazione (cartoline-avviso per l’invito degli elettori residenti all’estero ed invio delle stesse agli elettori aventi diritto, schede elettorali, verbali delle operazioni elettorali, tabelle di scrutinio, ecc.), materiale da stamparsi in migliaia di copie con la data prevista per la votazione e che diverrebbe, perciò, inservibile qualora, più a ridosso della data fissata per la consultazione, dovesse rendersi necessario un rinvio»; B) «la consultazione referendaria, che prevede il personale afflusso alle urne di migliaia di elettori, deve potersi svolgere in condizioni di sicurezza per la salute dei cittadini»; C) «l’attuale andamento della pandemia non consente di fare previsioni attendibili circa la sua evoluzione nei prossimi mesi, visto altresì che il programma di vaccinazione solo alla sua fase di avvio»; D) sussiste la necessità  di intervenire sia «al fine di evitare, con riferimento all’espletamento delle suddette procedure, fenomeni di assembramento di persone e condizioni di contiguità  sociale al dì sotto delle misure precauzionali adottate, ai fini del contenimento alla diffusione del virus», sia perchè la fase preparatoria del referendum, attualmente in corso, «comporta un onere finanziario assai elevato per la comunità » e deve «essere sospesa in virt๠della attuale situazione di incertezza legata allo stato dell’attuale emergenza sanitaria». In definitiva, il Presidente della Provincia ha ravvisato «l’opportunità  di adottare sin da ora un provvedimento sospensivo dell’intera procedura referendaria, sia in ragione del rischio che un consistente impegno finanziario possa rivelarsi inutile qualora si dovesse procedere più avanti al rinvio dell’operazione elettorale, sia per le prevedibili difficoltà  organizzative a carico dei Comuni, oltre che della Provincia, sia per garantire che la votazione possa svolgersi attraverso una regolare affluenza alle urne da parte degli elettori aventi diritto in condizioni di sicurezza per la salute degli stessi».
 
Poste tali premesse, da un lato, non vi motivo per dubitare che – come rimarcato dalla Provincia nelle proprie difese – l’impugnata ordinanza sia stata adottata al fine di soddisfare la pressante esigenza di tutelare l’incolumità  della popolazione trentina, nonchè la concomitante esigenza di evitare lo spreco di risorse pubbliche, ossia per perseguire finalità  tipiche del provvedimento. La grave emergenza sanitaria determinata dalla pandemia tuttora in atto un fatto notorio, così come costituiscono fatti notori i potenziali pericoli connessi all’afflusso di un elevato numero di elettori alle urne e gli elevati oneri, economici e organizzativi, connessi allo svolgimento di una consultazione referendaria.
 
Dall’altro lato, non risulta adeguatamente provata la tesi del ricorrente secondo la quale l’impugnata ordinanza sarebbe solo l’ultimo dei «molteplici tentativi» posti in essere dal Presidente della Provincia «per boicottare di fatto il referendum», impedendone lo svolgimento. A tal proposito non condivisibile l’affermazione del ricorrente secondo la quale l’intento sviato del Presidente della Provincia sarebbe dimostrato innanzi tutto dal fatto che, ai sensi dell’art. 11 della legge provinciale n. 3/2003, la data della consultazione referendaria avrebbe senz’altro dovuto essere fissata nei sei mesi successivi alla comunicazione di cui all’art. 10, comma 3, della legge provinciale n. 3/2003, ossia entro la data del 6 novembre 2020.
 
Tale tesi stata ulteriormente sviluppata dall’associazione interveniente, secondo la quale l’art. 22 della legge provinciale n. 3/2003 andrebbe qualificato come una norma generale, applicabile tanto al referendum consultivo, disciplinato dal titolo II della legge provinciale n. 3/2003, quanto al referendum abrogativo, disciplinato dal titolo III della legge stessa, ma non applicabile al referendum propositivo, disciplinato dal titolo I della legge provinciale n. 3/2003, per il quale opererebbe la disposizione speciale art. 11, per l’appunto ricompresa nel titolo I.
 
Le considerazioni dall’associazione interveniente non sono però condivisibili. L’art. 17, comma 4, della legge provinciale n. 3/2003 prevede espressamente che al referendum consultivo “si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni previste dal titolo I per il referendum propositivo”, così come l’art. 18, comma 15, della legge provinciale n. 3/2003 dispone che, per quanto non previsto da questo articolo, al referendum abrogativo “si applica, in quanto compatibile, il titolo I relativo al referendum propositivo”. Dunque – posto che non si ravvisano ragioni di incompatibilità  tali da rendere inapplicabile la disposizione dell’art. 11 della legge provinciale n. 3/2003 al referendum consultivo ed a quello abrogativo – non si comprende perchè a tali tipi di referendum dovrebbe applicarsi soltanto l’art. 22 della medesima legge, che invece appare applicabile ad ogni tipo di referendum in quanto testualmente dispone con riferimento ai “referendum popolari previsti da questa legge” (ossia con formula idonea a ricomprendere tanto il referendum consultivo e quello abrogativo, quanto il referendum propositivo), mentre l’art. 11 della legge provinciale n. 3/2003 dovrebbe trovare applicazione solo per il referendum propositivo, quando invece l’art. 17, comma 4, e l’art. 18, comma 15, di tale legge rendono il medesimo art. 11 applicabile anche al referendum consultivo e a quello abrogativo.
 
Coglie invece nel segno la Provincia quando nelle proprie difese osserva che, come emerge proprio dal caso in esame, la disposizione dell’art. 11 della legge provinciale n. 3/2003 e quella dell’art. 22 della stessa legge non sono ben coordinate tra loro. Difatti nella fattispecie in esame la fissazione della data del referendum entro il 6 novembre 2020 avrebbe comportato la violazione dell’art. 22, mentre la fissazione della data nel periodo compreso tra il 1° febbraio e il 31 maggio 2021 comporterebbe comunque il mancato rispetto del predetto termine di sei mesi.
 
Ritiene allora il Collegio che – fermo restando l’auspicio che il legislatore provinciale intervenga quanto prima per porre rimedio all’evidenziato difetto di coordinamento – allo stato le predette disposizioni vadano interpretate nel senso che la data della consultazione referendaria deve essere fissata nei sei mesi successivi alla comunicazione di cui all’art. 10, comma 3, della legge provinciale n. 3/2003, purchè tale data ricada nella finestra temporale 1° febbraio e il 31 maggio; in caso contrario si rende comunque necessario fissare la data della consultazione entro tale finestra temporale, anche se ciò comporta lo sforamento del predetto termine semestrale. Dunque il mancato rispetto del predetto termine semestrale non integra, di per sè, la prova dell’asserito atteggiamento ostruzionistico del Presidente della Provincia.
 
Nè tantomeno può ritenersi che la prova di tale atteggiamento ostruzionistico sia integrata dalla circostanza che, nell’ambito dell’iter per l’approvazione della legge finanziaria provinciale, stato già  esperito un tentativo (non andato a buon fine) di rinviare la consultazione referendaria. Vi infatti motivo di ritenere che tale tentativo sia stato determinato dalle medesime ragioni evidenziate nell’impugnata ordinanza, le quali – come innanzi evidenziato – non configurano alcun intento sviato.
 
10. Diverse considerazioni valgono per il primo ed il quinto motivo di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente perchè mirano a dimostrare che nella fattispecie in esame il bilanciamento tra interessi di rango costituzionale quantomeno pari – come il diritto di voto, affermato e garantito dall’art. 48 Cost., ed il diritto alla salute, affermato e garantito dall’art. 32 Cost. – non stato correttamente operato e che, in ogni caso, l’impugnata ordinanza non supportata da una motivazione che dimostri adeguatamente la prevalenza dell’esigenza di tutelare l’incolumità  della popolazione trentina e della concomitante esigenza di prevenire il rischio di uno spreco di denaro pubblico sull’obbligo di garantire lo svolgimento della consultazione referendaria nei tempi previsti dalla legge provinciale n. 3/2013.
 
Secondo la tesi del ricorrente, stante il prioritario rilievo che in uno Stato democratico assume il diritto di voto, anche laddove si tratti di una consultazione referendaria, in presenza di due possibili opzioni – quella che impedisce l’esercizio di tale diritto, o comunque lo procrastina sine die, e quella che ne consente l’esercizio nel rispetto dei tempi prestabiliti dalla legge, pur nel rispetto di protocolli di sicurezza idonei a tutelare la salute pubblica (così come avvenuto nel caso delle elezioni amministrative dello scorso autunno, allorquando un corretto bilanciamento degli interessi ha comportato l’apertura dei seggi con applicazione di rigide norme di distanziamento sociale e di protezione individuale) – il Presidente della Provincia « tenuto a scegliere quella che maggiormente facilita e promuove l’esercizio del diritto di voto e l’adempimento del dovere di voto».
 
Dunque, secondo il ricorrente, l’impugnata ordinanza frutto di un errato bilanciamento tra interessi e comunque non adeguatamente motivata perchè: A) sono state invocate presunte difficoltà  organizzative, connesse all’obbligo di indicare sulle schede e sull’ulteriore materiale necessario per la votazione con la data fissata per la consultazione referendaria e tale materiale diverrebbe inservibile qualora dovesse rendersi necessario un rinvio della consultazione, mentre « del tutto evidente che il problema potrebbe riguardare solo la data, che potrebbe essere omessa nella stampa ed aggiunta successivamente con un timbro datario»; B) il generico riferimento all’esigenza di evitare uno spreco di denaro pubblico non giustifica l’adozione di un provvedimento che sospende in via amministrativa l’esercizio di un diritto di primario rilievo costituzionale, qual il diritto di voto; C) stata invocata una generica esigenza di prevenzione generale, connessa all’attuale emergenza sanitaria, ma non provata «l’esistenza di una correlazione tra lo svolgimento della consultazione referendaria e l’aumento del rischio per la salute pubblica», senza considerare che le elezioni amministrative si sono regolarmente tenute nell’autunno del 2020, allorquando la pandemia era in piena fase espansiva e non vi era ancora la disponibilità  dei vaccini oggi in distribuzione, così come non stato considerato che attualmente – pur a fronte di possibili rischi di diffusione del virus, connessi ai possibili assembramenti di persone – sono aperti luoghi di pubblico interesse, come le scuole, i luoghi di culto e i supermercati, mentre in questi casi il bilanciamento tra i contrapposti interessi si correttamente tradotto nella predisposizione di protocolli di prevenzione, basati sul distanziamento personale e sull’utilizzo di dispositivi di protezione individuali.
 
Pur avendo la Provincia replicato con molteplici argomenti, il Collegio – premesso che (a differenza di quanto sembra lasciar intendere la Provincia con le difese svolte nella memoria depositata in data 8 marzo 2021) la legittimità  dell’impugnata ordinanza e, in particolare, il bilanciamento di interessi operato dal Presidente della Provincia devono in questa sede essere scrutinati (giova precisarlo) solo ed esclusivamente alla luce del quadro epidemiologico esistente alla data 15 gennaio 2021, ossia senza tener conto dell’evoluzione del quadro epidemiologico stesso successiva a tale data (e dei conseguenti provvedimenti adottati, a livello statale e provinciale, per fronteggiare l’emergenza sanitaria) – ritiene che le censure in esame siano fondate e vadano accolte alla luce delle seguenti considerazioni.
 
11. Quanto al bilanciamento di interessi operato dal Presidente della Provincia, occorre preliminarmente rammentare che nella giurisprudenza della Corte costituzionale il giudizio di bilanciamento da tempo conosciuto e praticato come strumento indispensabile per l’attuazione di una Costituzione pluralista come quella italiana, che accoglie una concezione c.d. “dignitaria” dei diritti, ossia una concezione secondo la quale ciascun diritto fondamentale non affermato in termini assoluti, ma si inserisce in un tessuto costituzionale complesso in cui altri interessi, parimenti costituzionalmente protetti, possono legittimamente limitarne la portata.
 
Emblematico al riguardo il caso dell’ILVA di Taranto, affrontato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 85 del 2013. Nella fattispecie, a fronte dell’interruzione delle attività  delle acciaierie ILVA, ordinata dal giudice a tutela della salute dei lavoratori e dei cittadini, si poneva l’esigenza di preservare un’attività  economica di grande rilievo nel tessuto economico e sociale italiano ed europeo, soprattutto per l’elevato numero di posti di lavoro messi a rischio dagli effetti irreversibili dello spegnimento dell’altoforno ordinato dal giudice. Anche in questo caso (come in quello oggetto della presente controversia) la Corte si trovata al cospetto di diritti di rilevanza costituzionale in conflitto tra loro: il diritto alla salute e all’ambiente, da un lato, e il diritto al lavoro e all’esercizio delle attività  economiche, dall’altro.
 
Ebbene, a fronte di tale situazione, la Consulta ha affermato che: «Tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre “sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra loro” (sentenza n. 264 del 2012). Se così non fosse, si verificherebbe l’illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe “tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità  della persona». Per questi motivi – prosegue la Corte – «La Costituzione italiana, come le altre Costituzioni democratiche e pluraliste contemporanee, richiede un continuo e vicendevole bilanciamento tra princìpi e diritti fondamentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi. La qualificazione come “primari” dei valori dell’ambiente e della salute significa pertanto che gli stessi non possono essere sacrificati ad altri interessi, ancorchè costituzionalmente tutelati, non già  che gli stessi siano posti alla sommità  di un ordine gerarchico assoluto. Il punto di equilibrio, proprio perchè dinamico e non prefissato in anticipo, deve essere valutato – dal legislatore nella statuizione delle norme e dal giudice delle leggi in sede di controllo – secondo criteri di proporzionalità  e di ragionevolezza, tali da non consentire un sacrificio del loro nucleo essenziale».
 
La conferma del fatto che i principi affermati dalla Corte costituzionale nel caso dell’ILVA di Taranto non possono essere obliterati neppure a fronte di un delicato contesto emergenziale come quello determinato dalla pandemia in atto – ciò in quanto lo stato di emergenza sanitaria non può comportare l’accesso a “legalità  parallele e alternative” a quella che si rinviene nella Costituzione – si rinviene in una recentissima pronuncia del T.A.R. per la Calabria (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 18 dicembre 2020, n. 2075, cit.), avente ad oggetto un’ordinanza contingibile e urgente con cui stata disposta con effetto su tutto il territorio della Regione Calabria la sospensione di tutte le attività  scolastiche in presenza delle scuole di ogni ordine e grado dal 16 al 28 novembre 2020.
 
Posto che anche in questo caso il Giudice si trovato al cospetto di diritti di rilevanza costituzionale in conflitto tra loro – il diritto alla salute, da un lato, e il diritto all’istruzione, dall’altro – giova riportare i seguenti passi della motivazione della sentenza: «E’ a tutti noto che il diritto alla salute – unico ad essere anche dichiarato anche interesse della collettività  – sia al vertice della scala dei valori costituzionali, in quanto consente la fruizione di libertà  e diritti protetti dalla Costituzione, ma il diritto all’istruzione viene “poco dietro” in quanto permette l’accesso al lavoro su cui la Repubblica fondata e perchè strumento ex art. 3 co. 2 Cost. con cui lo Stato, specie in ipotesi di territori più svantaggiati, rimuove le disuguaglianze, “gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà  e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”. Anzi, a rigore, la Corte Costituzionale ha precisato che l’essere il diritto alla salute primario non significa che abbia “carattere preminente” rispetto a tutti i diritti della persona in quanto a sommità  di un ordine gerarchico assoluto, ma solo che la salute non possa essere sacrificato ad altri interessi, ancorchè costituzionalmente tutelati. … Dunque, anche sul piano dell’intervento amministrativo in ipotesi di conflitto tra i diritti in parola l’esito non di necessaria ed automatica soccombenza dell’istruzione a danno della salute, ma in primo luogo di bilanciamento con praticabilità  di adozione di misure di contemperamento e solo a fronte di impossibilità  di tale “mediazione” la soccombenza del diritto all’istruzione (in presenza) ammissibile».
 
12. Pertanto – stante l’immanente esigenza (più volte sottolineata dalla Corte costituzionale) che la tutela dei diritti sia sempre «sistemica e non frazionata» , esigenza da cui discende che nessun diritto fondamentale protetto in termini assoluti dalla Costituzione, essendo ogni diritto soggetto a limiti per integrarsi con una pluralità  di altri diritti, giacchè altrimenti diverrebbe (sempre per usare le parole della Consulta) un sorta di “diritto tiranno” – si rende necessario ribadire l’insostenibilità  delle ricorrenti affermazioni della Provincia (ripetute anche nella memoria depositata in data 8 marzo 2021) volte a svilire il rilievo costituzionale del diritto di voto espresso nelle consultazioni referendarie, a torto considerato dalla Provincia stessa un “diritto minore” rispetto al voto espresso nelle consultazioni elettorali per il rinnovo degli organi rappresentativi degli enti territoriali e comunque un diritto destinato a recedere se contrapposto al diritto alla salute della collettività .
 
Innanzi tutto non può sottacersi che il referendum il più importante istituto di democrazia diretta, grazie al quale i cittadini, senza la mediazione degli organi titolari del potere legislativo, possono esprimere la propria volontà  politica. Dunque – pur essendo innegabile che le elezioni amministrative sono finalizzate ad eleggere i rappresentanti delle comunità  territoriali, mentre un referendum propositivo come quello per cui causa finalizzato ad impegnare il Consiglio provinciale a legiferare in un settore specifico e ben circoscritto – si deve tuttavia ribadire che l’attuale stato di emergenza sanitaria non giustifica automaticamente ogni tipo di limitazione del diritto di voto nelle consultazioni referendarie sol perchè tale diritto meno rilevante del diritto di voto nelle consultazioni elettorali; ciò in quanto l’art. 47 dello Statuto speciale non consente – a differenza di quanto ritiene la Provincia – alcuna distinzione (per rango) tra una consultazione elettorale e una consultazione referendaria.
 
Inoltre le richiamate affermazioni della Corte costituzionale confermano che l’Amministrazione, anche quando si trova a dover valutare la sussistenza dei presupposti per l’adottare di un ordinanza contingibile e urgente che trova il proprio presupposto in uno stato di emergenza come quello dovuto alla pandemia in atto, comunque chiamata a bilanciare tra loro i diritti fondamentali in gioco, specie laddove si tratti di garantire l’esercizio del diritto di voto, operando una valutazione che – a differenza di quanto afferma la Provincia – non vede necessariamente la prevalenza del diritto alla salute.
 
13. In ragione di quanto precede, ritiene il Collegio che il c.d. “totem del diritto alla salute” non possa essere invocato per mortificare altri diritti fondamentali, ivi compreso il diritto di voto, attraverso il quale viene esercitata la sovranità  popolare, tanto nelle consultazioni elettorali, quanto nelle consultazioni referendarie.
 
Il prevalente approccio con cui finora stata per lo più affrontata l’emergenza sanitaria da Covid-19 – sia a livello nazionale che a livello locale – tendenzialmente volto ad affermare l’assoluta prevalenza del diritto alla salute, reca con sè molte incognite, al punto che potrebbe manifestarsi la deprecabile tentazione di trasformare la gestione extra ordinem dell’emergenza sanitaria in una abnorme normalità , sospendendo per un tempo indeterminato le garanzie costituzionali. Invece neppure il meritorio intento di preservare la salute pubblica da un virus almeno in parte ancora sconosciuto può giustificare il ricorso ad ogni mezzo giuridico, al di là e al di sopra dell’impianto costituzionale. Anzi proprio la circostanza (pure invocata dalla Provincia nelle proprie difese) per cui la convivenza con il virus verosimilmente destinata a protrarsi per un lungo periodo di tempo, ancora non quantificabile, impone una gestione costituzionalmente orientata dell’attuale, delicata situazione – ormai non più rubricabile come mera emergenza sanitaria, configurandosi piuttosto una vera e propria emergenza anche sociale, economica e politica – perchè quando sono in discussione i diritti fondamentali non vale la regola per cui il fine giustifica il mezzo.
 
Pertanto – pur essendo innegabile che, come evidenziato in memoria dalla Provincia, «in questa fase storica la comunità  tutta ancora pesantemente impegnata ad affrontare una pandemia causata da un agente virale trasmissibile che, nel giro di poco tempo, ha posto la popolazione mondiale in uno stato di emergenza sanitaria diffusa, ancora purtroppo lungi dall’essere risolta» – non può tuttavia sottacersi che manca nell’impugnata ordinanza una “motivazione rafforzata” che dimostri perchè sia stata ritenuta impraticabile l’opzione volta a consentire lo svolgimento della consultazione referendaria per cui causa nei tempi prestabiliti dalla legge, pur nel rispetto di protocolli di sicurezza idonei a tutelare la salute pubblica, come invece avvenuto nel caso delle elezioni amministrative dello scorso autunno, allorquando la pandemia era già  in fase espansiva e non era ancora iniziata la somministrazione dei vaccini.
 
Non valgono infatti a spiegare perchè non siano state affatto prese in considerazioni opzioni alternative – idonee a salvaguardare tanto il diritto di voto, quanto il diritto alla salute – nè il riferimento al «report settimanale, aggiornato al 5 gennaio 2021, effettuato dal Ministero della Salute, Istituto Superiore di Sanità , che per la Provincia Autonoma di Trento individua valori RT per ricovero ospedaliero ed in riferimento alla settimana 28 dicembre 2020 – 3 gennaio 2021 pari a 0.87 (CI 0.69 – 1.08) [medio 14 gg]» (cfr. la prima parte della motivazione dell’impugnata ordinanza), nè la considerazione per cui «la consultazione referendaria, che prevede il personale afflusso alle urne di migliaia di elettori, deve potersi svolgere in condizioni di sicurezza per la salute dei cittadini» (cfr. la parte della motivazione relativa alla sospensione della procedura referendaria).
 
Come correttamente osservato dal ricorrente, nella motivazione dell’impugnata ordinanza stato altresì evidenziato che (in base alle ordinanze del Ministero della Salute del giorno 8 gennaio 2021 in tema di individuazione delle misure applicabili alle Regioni e alle Province autonome) alla Provincia di Trento «sono applicate in questa fase le misure di cui all’art. 1 del DPCM 14 gennaio 2021», ossia quelle relative alla c.d. “zona gialla”. Quindi la situazione risultante dal predetto report non impedisce attività  che si svolgono in luoghi di pubblico interesse, come le scuole ed i supermercati, e che sono anch’esse potenziali cause di assembramenti come quelli che si potrebbero verificare ai seggi; e ciò spiega perchè in questi casi il bilanciamento tra i contrapposti interessi si tradotto nella predisposizione di protocolli di sicurezza, basati sul distanziamento personale e sull’utilizzo di dispositivi di protezione individuali, come dimostra la disciplina posta con l’impugnata ordinanza in materia di “Esercizio dell’attività  commerciale” (cfr. i punti 16 e 17 del dispositivo), di “Gestione in sicurezza dei servizi educativi, ludico-ricreativi e di socializzazione per minori di età  3 mesi /17anni” (cfr. il punto 41 del dispositivo).
 
Manca inoltre una puntuale analisi comparativa tra la situazione epidemiologia relativa all’autunno del 2020 e quella relativa al periodo in cui stata adottata l’impugnata ordinanza, tale da giustificare la scelta operata con tale provvedimento.
 
14. Nè giova alla Provincia invocare la circostanza che il differimento di procedure elettorali per ragioni sanitarie stato disposto anche dallo Stato, con decreti legge che si sono succeduti a partire dagli ultimi mesi 2020.
 
Effettivamente l’art. 1 del decreto legge 7 ottobre 2020, n. 125 (e in particolare i commi 4-terdecies e 4-quinquiesdecies, aggiunti in fase di conversione dalla legge 27 novembre 2020, n. 159) differisce le elezioni dei comuni i cui organi sono stati sciolti ai sensi dell’art. 143 del decreto legislativo n. 267/2000 e le consultazioni elettorali concernenti le elezioni dei presidenti delle province e dei consigli provinciali.
 
L’art. 31-quater del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, aggiunto in fase di conversione dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, differisce lo svolgimento delle elezioni suppletive per i seggi della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica dichiarati vacanti “in considerazione della grave recrudescenza dell’emergenza epidemiologica da COVID e al fine di contenere il carattere particolarmente diffusivo del contagio”. Un ulteriore differimento delle predette elezioni suppletive stato previsto dall’art. 4 del decreto legge 14 gennaio 2021, n. 2, “in considerazione del permanere dell’emergenza da COVD 19 e del quadro epidemiologico complessivamente e diffusamente grave su tutto il territorio nazionale”.
 
Da ultimo la Presidenza del Consiglio dei Ministri con il comunicato stampa n. 5 del 2021 ha reso noto che il Consiglio dei Ministri in data 4 marzo 2021 ha approvato un decreto legge che dispone che «le elezioni previste nell’anno in corso si svolgano tra il 15 settembre e il 15 ottobre 2021» tenuto conto del «perdurare dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 e dell’esigenza di evitare fenomeni di assembramento, nonchè di assicurare che le operazioni di voto si svolgano in condizione di sicurezza per la salute dei cittadini, anche in considerazione della campagna vaccinale in corso».
 
Osserva però il Collegio che i decreti legge e le relative leggi di conversione sono atti politici, che sfuggono sia all’obbligo di motivazione, per effetto dell’espressa previsione dell’art. 3, comma 2, della legge n. 241/1990, sia al sindacato di legittimità  del giudice amministrativo, per effetto dell’espressa previsione dell’art. 7, comma 1, cod. proc. amm., semprechè non vi sia motivo di dubitare della legittimità  costituzionale degli stessi. Invece le ordinanze contingibili e urgenti sono provvedimenti amministrativi che devono essere adeguatamente motivati, specie laddove (come nel caso in esame) vadano ad incidere su diritti costituzionalmente garantiti e comportino deroghe a norme di legge, e non sfuggono al sindacato di legittimità  del giudice amministrativo, se questi chiamato (come nel caso in esame) a verificare la sussistenza dei presupposti l’adozione di provvedimenti extra ordinem della specie.
 
Dunque il Presidente della Provincia – non essendo andato a buon fine il tentativo di rinviare la consultazione referendaria posto in essere in occasione dell’approvazione della legge finanziaria provinciale, ossia di disporne il rinvio a mezzo di un atto politico – ha correttamente ritenuto di poter agire in via amministrativa per ottenere il medesimo risultato, ma non ha concretamente dimostrato, attraverso la motivazione del provvedimento impugnato, la sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge e dalla giurisprudenza per limitare un diritto costituzionalmente tutelato e garantito, qual il diritto di voto, mediante un’ ordinanza contingibile e urgente.
 
15. Nè tantomeno giova alla Provincia invocare il c.d. principio di precauzione per replicare alla censura secondo la quale un generico riferimento all’esigenza di prevenzione generale, connessa all’attuale emergenza sanitaria, non sufficiente per giustificare la sospensione della procedura di indizione di un referendum.
 
In memoria la Provincia ha sostenuto che il concetto di precauzione – a differenza del concetto di prevenzione (limitazione di rischi oggettivi e provati) – impone l’adozione di provvedimenti appropriati al fine di scongiurare i rischi potenziali per la sanità  pubblica, per la sicurezza e per l’ambiente, senza dover attendere che siano pienamente dimostrate l’effettiva esistenza e la gravità  di tali rischi e prima che subentrino più avanzate e risolutive tecniche di contrasto; il principio di precauzione comporta quindi che, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un’attività  potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri deve tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche.
 
Tuttavia anche a tal riguardo vale richiamare quanto affermato dal T.A.R. per la Calabria nella pronuncia innanzi richiamata (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 18 dicembre 2020, n. 2075, cit.), che il Collegio integralmente condivide: «Neppure l’avanzamento della tutela riconosciuto al diritto alla salute tramite il principio di precauzione (art. 191, Par. 2 Trattato FUE, art. 301 codice dell’ambiente, 107 del Codice del consumo), che consente l’intervento tutorio da parte di legislatore ed Amministrazione a fronte di solo rischi di danno, può essere invocato oltre ogni limite: l’intervento in precauzione deve caso essere adottato solo all’esito dell’esame dei vantaggi e degli oneri risultanti dall’azione o dall’assenza di azione e deve essere proporzionale e non discriminatorio (v. Corte di Giustizia UE, Sez. I, 9 giugno 2016, in C-78/16 e C- 79/16; Comunicazione della Commissione Europea del 2 febbraio 2000 e v. la sopra citata Corte Cost. 85/2013). L’intervento amministrativo in precauzione presuppone, dunque, l’esistenza di un rischio specifico all’esito di una valutazione quanto più possibile completa, condotta alla luce dei dati disponibili che risultino maggiormente affidabili e che deve concludersi con un giudizio di stretta necessità  della misura, all’esito dell’analisi dei vantaggi e degli oneri dalle stesse derivanti (così Consiglio di Stato, sez. III, 03/10/2019, n. 6655; sez. V, 27/12/2013, n. 6250)».
 
In base a tali considerazioni il T.A.R. per la Calabria pervenuto alla seguente conclusione: «La Regione prescegliendo la strada del “rischio zero” per la comunità  scolastica più giovane in esito ad istruttoria sommaria e carente in punto di specifica situazione di rischio – tra l’altro senza accompagnare la scelta a concorrenti misure di restrizione di sorta per le comunità  adulte ove il virus circola maggiormente – ha certamente violato il parametro della proporzionalità : la sospensione del servizio scolastico in presenza, il cui rischio risulta già  sotto controllo con le misure nazionali in atto, ha leso oltre misura il diritto all’istruzione per i cittadini più giovani arrecando non solo pregiudizio formativo, ma anche psicologico, educativo e di socializzazione (v. i rischi evidenziati dalla Società  Italiana Pediatri) essendo la loro personalità  in via di costruzione, costruzione che la Costituzione vuole avvenga anche ed obbligatoriamente nella “formazione sociale” della Scuola».
 
Analogamente il Collegio ritiene che nella fattispecie il Presidente della Provincia scegliendo l’opzione del c.d. “rischio zero”, all’esito di un’istruttoria sommaria e carente, abbia violato il principio di proporzionalità  dell’azione amministrativa, che costituisce, come noto, uno dei corollari del principio di buon andamento dell’amministrazione.
 
16. Parimenti non giova alla Provincia affermare che non risulta violato il principio di proporzionalità  dell’azione amministrativa perchè non stata disposta la cancellazione tout court del referendum o una dilazione sine die della data della consultazione, ma solo una sospensione temporanea dell’iter referendario fino ad una data certa (il 30 aprile 2021), prevedendo nel contempo che il referendum debba svolgersi nei successivi cinque mesi.
 
Al riguardo sufficiente ribadire che nel dispositivo dell’impugnata ordinanza viene espressamente invocata anche l’esigenza di rispettare le «cadenze e fasi previste dalla legge», tra le quali da ricomprendere anche la finestra temporale compresa tra il 1° febbraio e il 31 maggio. Dunque, considerato che il termine di cinque mesi decorrente dal 30 aprile 2021 scade il 30 settembre 2021, non si vede come possa essere rispettata la previsione dell’art. 22 della legge provinciale n. 3/2003 e, quindi, il ricorrente ha motivo di dolersi del fatto che, nella sostanza, sia stata disposta una sospensione sine die.
 
17. Tenuto conto delle considerazioni sin qui svolte, neppure l’evidenziata esigenza di prevenire il «rischio che un consistente impegno finanziario possa rivelarsi inutile qualora sì dovesse procedere più avanti al rinvio dell’operazione elettorale» può assumere decisivo rilievo per giustificare la decisione assunta dal Presidente della Provincia.
 
La Provincia ha rimarcato in memoria il considerevole impegno finanziario richiesto per l’organizzazione della consultazione referendaria in questione (pari a circa 1.800.000,00 euro) e l’assenza di una ragionevole certezza che nella data individuata la consultazione possa regolarmente svolgersi, stante l’emergenza sanitaria in atto.
 
Ritiene però il Collegio che il pur meritorio, dichiarato intento di prevenire il rischio di uno spreco di denaro pubblico non possa giustificare l’adozione di un provvedimento come quello impugnato, che non solo sospende in via amministrativa l’esercizio di un diritto di primario rilievo costituzionale, ma soprattutto determina una perdurante incertezza sulla data di svolgimento della consultazione referendaria, legata alla perdurante incertezza sull’evoluzione dell’emergenza epidemiologica. Deve infatti ribadirsi che, quando in gioco un diritto fondamentale come il diritto di voto, proprio il fatto che la convivenza con il virus verosimilmente destinata a protrarsi per un lungo periodo di tempo, ancora non quantificabile, rende necessaria una gestione costituzionalmente orientata della situazione emergenziale, ossia l’adozione di ogni possibile sforzo di carattere organizzativo ed economico per rendere possibile l’esercizio del diritto.
 
18. Analoghe considerazioni valgono per le esigenze di natura organizzativa (anch’esse evidenziate nell’impugnata ordinanza) attinenti alla «predisposizione di tutto il materiale necessario alla votazione …, materiale da stamparsi in migliaia di copie con la data prevista per la votazione e che diverrebbe, perciò, inservibile qualora, più a ridosso della data fissata per la consultazione, dovesse rendersi necessario un rinvio».
 
Il Collegio non intende certo negare che ogni consultazione (elettorale o referendaria che sia) richiede un notevole impegno di carattere organizzativo, oltre che economico, essendo previsti precisi adempimenti, come quelli di cui all’art.13, comma 1, della legge provinciale n. 3/2013 – secondo il quale spetta alla Giunta provinciale fornire schede per la votazione “di tipo unico e di identico colore per ogni referendum”, predisposte in conformità  al modello B, allegato alla legge stessa, e quindi recanti la data del giorno della votazione – e adempimenti particolarmente gravosi, come quelli l’ufficio elettorale di sezione deve porre in essere il giorno stesso fissato per la votazione, puntualmente richiamati in memoria dalla Provincia.
 
S’intende piuttosto evidenziare che il ricorrente – quando afferma che (stante l’esigenza di prevenire il rischio di uno spreco di denaro pubblico connesso all’inutilizzabilità  di schede per le votazioni e moduli predisposti con la data di una consultazione poi annullata a causa di un improvviso aggravamento dell’emergenza sanitaria) il problema dell’apposizione della data della consultazione sulle schede e sulla modulistica potrebbe essere risolto omettendo di indicare la data nella fase di stampa ed aggiungendola successivamente con un timbro datario – non mira a “banalizzare” l’impegno organizzativo richiesto all’Amministrazione, bensì a dimostrare che in una situazione eccezionale come quella determinata dalla pandemia in atto l’Amministrazione deve porre in essere ogni possibile sforzo organizzativo per consentire l’esercizio del diritto di voto, cercando nel contempo di prevenire i rischi connessi alla perdurante incertezza sull’evoluzione dell’emergenza epidemiologica (primo tra tutti quello costituito dall’eventuale annullamento della consultazione fissata per una certa data).
 
Del resto, se astrattamente possibile (come già  evidenziato), in costanza di un’emergenza sanitaria, adottare un’ordinanza contingibile ed urgente con cui viene sospesa la procedura di indizione di una consultazione referendaria o addirittura viene annullata una consultazione già  fissata per una certa data, non si vede perchè – tra le misure che possono e debbono essere adottate per consentire, nonostante l’emergenza sanitaria in atto, lo svolgimento di una consultazione referendaria – non possano essere incluse, accanto ai protocolli di sicurezza, anche misure organizzative che vadano a derogare a previsioni di legge come quelle dall’art.13, comma 1, della legge provinciale n. 3/2013 innanzi richiamate.
 
19. In definitiva, la prima domanda giudiziale proposta dal ricorrente deve essere accolta e, per l’effetto, si deve disporre l’annullamento dell’impugnata ordinanza n. 63 in data 15 gennaio 2021, nella parte in cui stata disposta la sospensione, fino al 30 aprile 2021, della procedura relativa al referendum propositivo sul distretto biologico, con assorbimento delle restanti censure e conseguente obbligo del Presidente della Provincia di rinnovare la valutazione – di sua spettanza – relativa alla fissazione della data del referendum: A) tenendo conto dell’evoluzione del quadro epidemiologico (con particolare riferimento al territorio della Provincia di Trento), nonchè del fatto che l’impugnata ordinanza (in quanto non sospesa ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.) nelle more della pubblicazione della presente sentenza ha comunque prodotto il proprio effetto sospensivo; B) nel rispetto non solo della legge provinciale n. 3/2013, ma anche dalle vigenti disposizioni nazionali, legislative ed amministrative, adottate per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 (cfr. al riguardo l’ordinanza della Corte costituzionale n. 4 del 2021), ivi comprese le sopravvenute disposizioni del D.P.C.M. 2 marzo 2021; C) in conformità  a quanto precisato nella presente sentenza anche con riferimento alla possibilità  di adottare, ai sensi dell’art. 52, comma 2, dello Statuto speciale, ordinanze contingibili e urgenti recanti misure in deroga a quanto previsto dalla legge provinciale n. 3/2013.
 
20. A diverse conclusioni si deve, invece, pervenire con riferimento all’ulteriore, connessa domanda di condanna del Presidente della Provincia a esercitare il proprio potere-dovere di indizione del referendum convocando i comizi referendari entro la finestra temporale febbraio-maggio 2021.
 
E’ ben vero che, secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5479), anche in sede di giurisdizione generale di legittimità  il Giudice amministrativo può emanare ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. c), cod. proc. amm. (disposizione che si pone in stretta correlazione con il generale principio di effettività  e pienezza della tutela giurisdizionale amministrativa, nell’ottica della soddisfazione completa della posizione sostanziale di interesse legittimo di cui si chiede tutela) sentenze di condanna dell’Amministrazione al rilascio del provvedimento richiesto. Tuttavia tale articolo precisa che la c.d. azione di adempimento soggiace al doppio limite della necessaria contestualità  con l’azione di annullamento e dell’assenza di profili di discrezionalità  amministrativa o tecnica, stante l’espresso riferimento all’art. 31, comma 3, cod. proc. amm., contenuto nell’art. 34, comma 1, lett. c).
 
Ne consegue che questo Tribunale, quale “giudice nell’amministrazione” (cfr. al riguardo la sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004), non può, sostituirsi al Presidente della Provincia nella valutazione allo stesso spettante ai sensi dell’art. 22, comma 1, della legge provinciale n. 3/2013 e ordinargli di convocare i comizi referendari entro la finestra temporale che si chiude alla data del 31 maggio 2021 (come richiesto dal ricorrente). Spetta infatti al Presidente della Provincia (giova ribadirlo) non soltanto valutare se sia ancora possibile fissare la data del referendum entro il 31 maggio 2021, ma anche rinnovare la valutazione sulla sussistenza dei presupposti per l’adozione di una nuova ordinanza contingibile e urgente, all’esito di un attento bilanciamento dei contrapposti interessi.
 
21. Tenuto conto della rilevanza degli interessi in gioco e dell’accoglimento solo parziale delle domande giudiziali formulate dal ricorrente, sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra tutte le parti del presente giudizio.
 
P.Q.M.
 
Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la Regione autonoma del Trentino – Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 19/2021, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla l’impugnata ordinanza del Presidente della Provincia autonoma di Trento n. 63 in data 15 gennaio 2021.
 
Spese compensate.
 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
 
Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, tramite Microsoft Teams, secondo quanto previsto dal combinato disposto dell’articolo 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito dalla legge n. 176 del 2020 e modificato con decreto legge n. 183 del 2020, e dell’art. 4, comma 1, quarto periodo e seguenti del decreto legge n. 28 del 2020, convertito dalla legge n. 70 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
 
Carlo Polidori, Presidente FF, Estensore
 
Carlo Buonauro, Consigliere
 
Cecilia Ambrosi, Consigliere
 
  
  
IL PRESIDENTE, ESTENSORE 
Carlo Polidori  
  
  
  
  
  
IL SEGRETARIO

1. Autorizzazione paesaggistica – Competenza – Formazione del silenzio-assenso – Inapplicabilità .

1. L’amministrazione competente a rilasciare un’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 146, d.lgs. n. 42/2004 la Regione, fatta salva l’eventuale delega normativa regionale in favore di quei Comuni, specificamente individuati, dotati di una struttura idonea alla valutazione tecnica dell’istruttoria. Resta fermo che, nel procedimento di cui all’art. 146 del citato decreto, non può formarsi il silenzio-assenso di cui all’art. 17 bis della l. n. 241/1990 in quanto trattasi di un procedimento monostrutturato nel quale non vi la partecipazione in funzione co-decisoria da parte di un’amministrazione ulteriore rispetto a quella procedente.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 254 del 2019, proposto da
Umbria Filler S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sandro Picchiarelli, Mario Rampini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Mario Rampini in Perugia, piazza Piccinino, 9;
contro
Regione Abruzzo, Ministero per i Beni e Le Attivita’ Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliataria ex lege in L’Aquila, via Buccio Da Ranallo S. Domenico;
Comune di San Benedetto in Perillis, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Colagrande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in L’Aquila, via Vittorio Veneto 11;
Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio dell’Abruzzo non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– della nota della Regione Abruzzo prot. n. 132060 del 03.05.2019 a firma del direttore del Dipartimento Turismo Cultura e Paesaggio, servizio governo del territorio beni ambientali, aree protette e paesaggio, ufficio beni ambientali e paesaggio, conservazione della natura dott. Francesco Di Filippo;
– della nota della Regione Abruzzo prot. n. 164716 del 03.06.2019 a firma del direttore del Dipartimento Turismo Cultura e Paesaggio, servizio governo del territorio beni ambientali, aree protette e paesaggio, ufficio beni ambientali e paesaggio, conservazione della natura dott. Francesco Di Filippo;
– della nota del Comune di San Benedetto In Perillis prot. n. 1483 del 21.05.2019 a firma del responsabile del servizio tecnico arch. Silvio Caffarelli;
– per la condanna dell’amministrazione regionale o del Comune di San Benedetto In Perillis alla conclusione del sub-procedimento di rinnovo dell’autorizzazione paesaggistica e del procedimento volto alla proroga dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività  estrattiva
nonchè
– con riserva per il risarcimento dei danni subiti e subendi

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Abruzzo e di Comune di San Benedetto in Perillis e di Ministero per i Beni e Le Attivita’ Culturali;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2021 il dott. Mario Gabriele Perpetuini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il ricorso in epigrafe la società  ricorrente chiede, previo accertamento dell’avvenuto silenzio della Soprintendenza e dei relativi effetti di legge in ordine al subprocedimento relativo al rinnovo dell’autorizzazione paesaggistica, dichiarare illegittime le note della Regione Abruzzo prot. n. 132060 del 03.05.2019 e prot. n. 164716 del 03.06.2019 e del Comune di San Benedetto in Perillis prot. n. 1483 del 21.05.2019 e condannare la Regione Abruzzo o, in via alternativa, il Comune di San Benedetto in Perillis ex art. 30 c.p.a. all’adozione dei provvedimenti necessari alla conclusione del sub-procedimento relativo al rinnovo dell’autorizzazione paesaggistica e di ogni altro provvedimento necessario al rilascio in capo a Umbria Filler S.r.l. della proroga dell’autorizzazione all’esercizio di attività  estrattiva in loc. Colli del Lago – San Benedetto in Perillis già  concessa con provvedimento prot. n. 38 del 16.01.2011.
Il ricorso sostenuto dai seguenti motivi di diritto:
I.“Violazione dell’art. 2, l. N. 241/1990 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione dell’art. 146 del d.lgs. 42/2004 e dell’art. 17 bis della l.n. 241/90; eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria; illogicità  e contraddittorietà “;
II.“Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 17 bis della l.n. 241/90; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 146 del d.lgs. 42/2004; difetto di istruttoria; contraddittorietà  ed illogicità “.
Si sono costituiti il Ministero per i Beni e le Attività  Culturali, la Regione Abruzzo e il Comune di San Benedetto in Perillis resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione.
Alla pubblica udienza del 24 febbraio 2021, il ricorso stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1.§. Con provvedimento prot. n. 38 del 16.01.2011 il Comune di San Benedetto in Perillis ha autorizzato la Umbria Filler s.r.l. (quale incorporante della D&T s.r.l.) all’esercizio dell’attività  estrattiva su terreni demaniali, dopo che il Direttore dell’Area Parchi, Territorio, Ambiente, Energia della Regione Abruzzo aveva all’uopo rilasciato il previo “nulla osta” paesaggistico ai sensi dell’art. 159 del d.lgs. n. 42/2004.
Con nota del 30.10.2013 la società  ricorrente, prima della scadenza dell’originaria autorizzazione rilasciata dall’Ente comunale (avente una durata di anni 3 prorogabili), ha richiesto al competente ufficio della Regione Abruzzo la proroga dell’attività  estrattiva per ulteriori 5 anni.
Con nota del 30.01.2014 la Regione Abruzzo ha trasmesso al Comune di San Benedetto in Perillis la richiesta di espressione del parere sul rinnovo della autorizzazione paesaggistica, ritenendolo titolare di detta funzione delegata ai sensi e per gli effetti dell’art. 1, co. 2, della L.R. n. 2/2003.
Nel silenzio della Regione e del Comune, la società  ricorrente, dopo circa 4 anni di inerzia, con nota del 15.03.2018, ha depositato una nuova istanza per la proroga dell’autorizzazione all’attività  estrattiva sino al 16.01.2024 e per la definizione del presupposto procedimento di rilascio della autorizzazione paesaggistica.
Con nota del 10.07.2018 la Regione Abruzzo ha richiesto alla Umbria Filler ulteriore documentazione al fine di poter pervenire ad una corretta valutazione rispetto ad entrambi i profili della suddetta richiesta.
Con nota prot. n. 1133 del successivo 11.07.2018, la società  ricorrente ha richiesto il rinnovo dell’autorizzazione paesaggistica direttamente al Comune di San Benedetto in Perillis che, ritenendosi incompetente, si limitato a trasmettere detta istanza alla Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio dell’Abruzzo per l’emissione dei prescritti atti di competenza.
Con nota prot. 0014704 del 26.09.2018, la Soprintendenza ha indicato alla società  istante una serie di motivi ostativi con contestuale preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10bis della legge n. 241/90.
In tale contesto, la ricorrente, dopo aver formulato le proprie osservazioni al suddetto preavviso, con nota prot. n. 000917 del 12.03.2019 ha diffidato il Comune di San Benedetto in Perillis a concludere il procedimento di rinnovo dell’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 146, co. 9, del d.lgs. n. 42/2004 e dell’art. 17bis della L. n. 241/90, e, contestualmente, ha invitato la Regione Abruzzo ad esercitare il proprio potere sostitutivo ex art. 146, co. 10, della medesima disposizione normativa, in caso di inerzia del Comune.
Con nota prot. 949 del 14.03.2019 il Comune di San Benedetto in Perillis ha puntualmente rappresentato di non avere alcuna competenza rispetto al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, essendo venuta meno la necessaria sub-delega per effetto di quanto stabilito dall’art. 159, co. 1, d.lgs. n. 42/2004.
Con nota del successivo 03.05.2019, la Regione Abruzzo, dal canto suo, ha sollecitato la Soprintendenza a rilasciare il parere definitivo, cui, a suo dire, avrebbe dovuto “far seguito l’autorizzazione paesaggistica emessa dall’Amministrazione Comunale di San Benedetto in Perillis”.
Con nota prot. n. 1483 del 21.05.2019, trasmessa tanto alla società  ricorrente, quanto alla Regione Abruzzo ed alla stessa Avvocatura Regionale, il Comune di San Benedetto in Perillis ha ribadito ancora una volta la propria incompetenza rispetto al procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.
Con nota del successivo 03.06.2019, del resto, la stessa Regione Abruzzo, mentre ha contestato i rilievi addotti dalla società  ricorrente nel citato atto di diffida del 12.03.2019, ha riconosciuto che il Comune di San Benedetto in Perillis, siccome non presente negli elenchi pubblicati con la determina DA/1 del 08.01.2010, non avrebbe potuto operare in “nessuna delle fasi previste nella subdelega del procedimento di Autorizzazione Paesaggistica”.
Con il ricorso in epigrafe la Umbria Filler s.r.l. ha impugnato tanto le note della Regione Abruzzo rispettivamente del 03.05.2019 e del 03.06.2019, quanto quella del Comune di San Benedetto in Perillis del 21.05.2019.
2.§. I due motivi di ricorso possono essere scrutinati congiuntamente considerato che gli stessi sono legati dal medesimo filo logico-giuridico.
La ricorrente lamenta il mancato adempimento dell’obbligo di provvedere dell’Ente civico rispetto all’istanza di autorizzazione paesaggistica, in una logica di impugnazione del silenzio-inadempimento.
Contestato il silenzio inadempimento, la ricorrente ricostruisce la fattispecie in esame attraverso i seguenti snodi giuridici:
a) l’art. 146 D.Lgs. 42/2004 prevede al comma 5 che “sull’istanza di autorizzazione paesaggistica si pronuncia la regione (o l’ente da questa delegato), dopo avere acquisito il parere vincolante del soprintendente in relazione agli interventi da eseguirsi su immobili ed aree sottoposti a tutela dalla legge o in base alla legge, ai sensi del comma 1, salvo quanto disposto all’articolo 143, commi 4 e 5. Il parere del Soprintendente, all’esito dell’approvazione delle prescrizioni d’uso dei beni paesaggistici tutelati, predisposte ai sensi degli articoli 140, comma 2, 141, comma 1, 141 bis e 143, comma 1, lettere b), c) e d), nonchè della positiva verifica da parte del Ministero su richiesta della regione interessata, dell’avvenuto adeguamento degli strumenti urbanistici, assume natura obbligatoria non vincolante ed reso nel rispetto delle previsioni e delle prescrizioni del piano paesaggistico, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti, decorsi i quali l’amministrazione competente provvede sulla domanda di autorizzazione”;
b) il comma 8 dello stesso art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004 dispone che “Il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità  paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità  dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all’articolo 140, comma 2, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione provvede in conformità “;
c) per l’ipotesi in cui il richiamato termine si interpreti come applicabile ai soli casi in cui il parere obbligatorio e non vincolante, varà  comunque l’art. 17 bis della L. 241/90 – su cui si dedurà  appresso in ordine agli effetti del silenzio – per cui “Le disposizioni dei commi 1 e 2 si applicano anche ai casi in cui prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di amministrazioni pubbliche. In tali casi, ove disposizioni di legge o i provvedimenti di cui all’articolo 2 non prevedano un termine diverso, il termine entro il quale le amministrazioni competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta di novanta giorni dal ricevimento della richiesta da parte dell’amministrazione procedente. Decorsi i suddetti termini senza che sia stato comunicato l’assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito”;
d) il comma 9 dell’art. 146 D.Lgs. 42/2004, come modificato nel 2014, prevede che “decorsi inutilmente sessanta giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente senza che questi abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione paesaggistica”.
Corollario del teorema enunciato che, a partire dal 22.09.2018 il Comune di San Benedetto in Perillis, avrebbe dovuto comunque provvedere sulla autorizzazione paesaggistica.
Inoltre, ai sensi del comma 10 dell’art. 146 del d.lgs. 42/2004, secondo cui “Decorso inutilmente il termine indicato all’ultimo periodo del comma 8 senza che l’amministrazione si sia pronunciata, l’interessato può richiedere l’autorizzazione in via sostitutiva alla regione, che vi provvede, anche mediante un commissario ad acta, entro sessanta giorni dal ricevimento della richiesta”, la mancata espressione del parere nel termine ha un effetto puramente procedimentale e normativamente disciplinato, vale a dire quello di far sorgere il dovere di concludere il procedimento in capo all’ente delegato o, in caso di inerzia di quest’ultimo, alla Regione Abruzzo a prescindere dal pronunciamento della Soprintendenza.
3.§. Il ricorso non fondato.
L’Ente comunale, infatti, decaduto dall’esercizio della suddetta specifica funzione delegata per effetto del combinato disposto, degli artt. 146, co. 6 e 159, co. 1, d.lgs. n. 42/2004, come richiamati dalla L.R. n. 2/2003.
Con la citata normativa il Legislatore regionale ha “sub-delegato” ai Comuni abruzzesi le funzioni di cui agli artt. 146, 159 e 167 del Codice dei beni culturali e del paesaggio.
Difatti l’art. 146, co. 6, nello stabilire che in via ordinaria “la regione esercita la funzione autorizzatoria in materia di paesaggio avvalendosi di propri uffici dotati di adeguate competenze tecnico-scientifiche e idonee risorse strumentali” ha comunque previsto che la stessa regione “può tuttavia delegarne l’esercizio, per i rispettivi territori, a province, a forme associative e di cooperazione fra enti locali come definite dalle vigenti disposizioni sull’ordinamento degli enti locali, agli enti parco, ovvero a comuni” ma soltanto ove “gli enti destinatari della delega dispongano di strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonchè di garantire la differenziazione tra attività  di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia”.
Sulla scorta di tale disposizione l’art. 159, co. 1, ha precisato che “Fino al 31 dicembre 2009 il procedimento rivolto al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica disciplinato secondo il regime transitorio di cui al presente articolo. La disciplina dettata al capo IV si applica anche ai procedimenti di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica che alla data del 31 dicembre 2009 non si siano ancora conclusi con l’emanazione della relativa autorizzazione o approvazione. Entro tale data le regioni provvedono a verificare la sussistenza, nei soggetti delegati all’esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio, dei requisiti di organizzazione e di competenza tecnico-scientifica stabiliti dall’articolo 146, comma 6, apportando le eventuali necessarie modificazioni all’assetto della funzione delegata. Il mancato adempimento, da parte delle regioni, di quanto prescritto al precedente periodo determina la decadenza delle deleghe in essere alla data del 31 dicembre 2009”.
Con determinazione DA/1 del 08.01.2010 del Direttore Regionale della Direzione Affari della Presidenza, Politiche Legislative e Comunitarie, Programmazione, Parchi, Territorio, Valutazioni Ambientali, Energia, stato approvato l’elenco dei Comuni abruzzesi rispondenti ai requisiti di cui l’art. 146, co. 6, d.lgs. n. 42/2004 e, quindi, titolari della funzione delegata in ordine al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.
In nessuno dei tre elenchi allegati alla citata determina regionale, nè in quelli aggiornati al 2013 – 2014, figura il Comune di San Benedetto in Perillis.
Di qui l’evidenza che, in mancanza di specifica delega delle competenze amministrative, l’esercizio del potere in ordine al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica non possa affatto ricondursi al Comune resistente.
4.§. Inoltre, contrariamente a quanto asserito dalla società  ricorrente, nella specie non ravvisabile alcuna formazione di silenzio – assenso ex art. 17 bis della legge n. 241/90.
Invero, tale disposizione introdotta dall’art. 3 della legge n. 124/2015, estende l’istituto del silenzio-assenso anche ai rapporti tra pubbliche amministrazioni, disponendo, al comma 1, che gli “atti di assenso, concerto o nulla osta comunque denominati” devono intendersi implicitamente acquisiti qualora siano decorsi trenta giorni dal ricevimento, da parte dell’Amministrazione procedente, dello schema del procedimento, corredato della relativa documentazione, “senza che sia comunicato l’assenso, il concerto o il nulla osta” della Amministrazione co-decidente.
Secondo il comma 2 della medesima disposizione normativa laddove fosse scaduto inutilmente anche tale termine, l’assenso si intende comunque acquisito.
Il successivo comma 3 stabilisce che “Le disposizioni dei commi 1 e 2 si applicano anche ai casi in cui prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini, per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di amministrazioni pubbliche. In tali casi, ove disposizioni di legge o i provvedimenti di cui all’articolo 2 non prevedano un termine diverso, il termine entro il quale le amministrazioni competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta di novanta giorni dal ricevimento della richiesta da parte dell’amministrazione procedente. Decorsi i suddetti termini senza che sia stato comunicato l’assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito”.
Si tratta, a ben vedere, di un silenzio-assenso endoprocedimentale destinato quindi ad applicarsi solo ai procedimenti caratterizzati da una fase decisoria pluristrutturata e, dunque, nei casi in cui l’atto da acquisire, al di là del nomen iuris, abbia valenza co-decisoria.
Esso, pertanto, si differenzia da quello previsto dall’art. 20 della legge n. 241/1990 nei rapporti tra pubblica amministrazione e privati, che invece qualificabile come silenzio provvedimentale, consistendo in un fatto legalmente tipizzato dagli effetti equipollenti all’accoglimento dell’istanza avanzata da un privato e perciò di definizione dell’assetto degli interessi coinvolti.
Quello attivato attraverso la richiesta di autorizzazione paesaggistica un procedimento cd. “monostrutturato” e rispetto al quale il Comune di San Benedetto in Perillis, lungi dall’esercitare qualsiasi funzione co-decisoria delegata, ha svolto soltanto una mera attività  di raccolta e di trasmissione della medesima istanza alla Soprintendenza competente per l’emissione del relativo parere.
Sul punto appare utile richiamare il parere n. 1620/16 del 23.06.2016 con il quale la Commissione Speciale del Consiglio di Stato ha fornito risposta ad un articolato quesito concernente l’articolo 17bis della legge 241/90.
In relazione al profilo di qui di interesse, il Giudice amministrativo ha infatti inteso ritenere che “L’art. 17-bis si applica ai procedimenti con fase decisoria pluristrutturata. La disposizione richiede, quindi, che le due Amministrazioni (quella titolare del procedimento e quella interpellata) condividano la funzione decisoria, nel senso che entrambe devono essere titolari di una funzione decisoria sostanziale.
Nei casi in cui un’Amministrazione ha un ruolo meramente formale (raccoglie e trasmette l’istanza all’Amministrazione unica decidente), la decisione risulta monostrutturata. In questo caso, infatti, come osserva la richiesta di parere, non essendoci un’amministrazione co-decidente, il vero beneficiario del silenzio assenso sarebbe il privato, avendosi, quindi, un’ipotesi silenzio assenso nei rapporti (non endoprocedimentali, ma) con i privati.
(…)
L’argomento, invocato nella richiesta di parere, della equivalenza, tra l’art. 17-bis e l’art. 20, nella tutela riservata agli interessi pubblici primari non convincente, perchè, mentre l’art. 20, comma 4, prevede, ove vengano in rilievo interessi primari, l’esclusione del silenzio assenso, l’art. 17-bis si limita a prevedere un allungamento dei termini (o, meglio a far salvi i termini di settore), ferma restando, però, allo scadere del termine speciale o allungato, l’operatività  del silenzio-assenso.
Deve, quindi, escludersi che il nuovo silenzio-assenso tra pubbliche amministrazioni possa operare nei casi in cui l’atto di assenso sia chiesto da un’altra pubblica amministrazione non nel proprio interesse, ma nell’interesse del privato (destinatario finale dell’atto) che abbia presentato la relativa domanda.”.
Non incide sull’applicabilità  del nuovo istituto la circostanza, del tutto irrilevante, che l’istanza il privato la presenti direttamente o per il tramite di un’Amministrazione che si limita ad un ruolo di mera intermediazione, senza essere coinvolta, in qualità  di autorità  co-decidente, nel relativo procedimento”. Di qui l’inevitabile conclusione della insussistenza, in specie, dell’asserito silenzio – assenso endoprocedimentale ex art. 17bis della legge 241/90 e, di contro, la piena operatività  dell’art. 20, co. 4, della stessa legge sul procedimento amministrativo che, tuttavia, esclude recisamente qualsiasi forma di tacito assenso in relazione agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico (…)”.
L’aver incardinato il procedimento dinanzi ad un’Amministrazione incompetente solleva anche l’Ente regionale da obblighi concernenti l’esercizio di poteri sostitutivi.
5.§. Per i motivi predetti il ricorso deve essere respinto.
La particolarità  delle questioni trattate rende opportuna la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:
1. respinge il ricorso in epigrafe;
2. compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Umberto Realfonzo, Presidente
Mario Gabriele Perpetuini, Primo Referendario, Estensore
Giovanni Giardino, Referendario

IL SEGRETARIO