1.La decisione della Pubblica amministrazione di procedere alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica non è da classificare come attività  di secondo grado (diversamente dal ritiro dell’aggiudicazione definitiva), atteso che, in tal caso, l’aggiudicatario provvisorio vanta solo un’aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento: pertanto, l’assenza di una posizione di affidamento in capo all’aggiudicatario provvisorio, attenua l’onere motivazionale facente carico alla Pubblica amministrazione, anche con riferimento alla indicazione dell’interesse pubblico giustificativo dell’atto di ritiro.

2. E’ esclusa la necessità  della comunicazione di avvio del procedimento per la revoca degli atti antecedenti all’aggiudicazione definitiva, ed in particolare per la revoca di quella provvisoria (ora proposta di aggiudicazione), trattandosi di atto endoprocedimentale che si inserisce nell’ambito del procedimento di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo; solamente l’aggiudicazione definitiva attribuisce, infatti, in modo stabile il bene della vita ed è pertanto idonea ad ingenerare un affidamento in capo all’aggiudicatario, sì¬ da imporre l’instaurazione del contraddittorio procedimentale.

3.La mancanza di un affidamento tutelabile non permette il riconoscimento del diritto all’indennizzo di cui art. 21 quinquies e, tantomeno, del diritto al risarcimento del danno per mancata aggiudicazione.

 

Pubblicato il 11/03/2020

 

 

Pubblicato il 11/03/2020
N. 01745/2020REG.PROV.COLL.
N. 06911/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6911 del 2018, proposto da B. Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Franco Gaetano Scoca, Ignazio Tranquilli e Antonella Ceschi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato prof. Franco Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello n. 55;
contro
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Siracusa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Tempio di Giove 21;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lazio, sede di Roma, sez. II bis, 12 giugno 2018 n.6515, che ha pronunciato sul ricorso n.15604/2016 R.G. proposto per l’annullamento dei seguenti atti di Roma Capitale:
a) della determinazione dirigenziale 19 settembre 2016 prot. n.2761, con la quale Roma Capitale ha ordinato alla B. Italia S.r.l. la rimozione o demolizione in quanto abusive di opere realizzate in località  Casetta Mistici, al km 1 300 della via Prenestina bis, consistenti in: a) cambio di destinazione d’uso della superficie di mq 2971,00 posta al piano terra, compresa nel subalterno 4, da “zona porticata deposito/esposizione merci” a “vendita al dettaglio”; b) cambio di destinazione d’uso di una superficie di mq 950 circa posta al piano terra, da “parcheggio” a “deposito di merce” e realizzazione su tutta la superficie in questione di una pavimentazione industriale in cemento al posto della pavimentazione drenante, meglio asseverata nella segnalazione certificata di inizio attività  – SCIA 20 ottobre 2015 prot. n.170720; c) mancato rispetto dell’atto d’obbligo 11 febbraio 2014 nn. 97747/24615, trascritto il giorno 12 febbraio 2014 al n.15469/13, quanto alle alberature da mettere a dimora;
b) della determinazione 12 giugno 2016 prot. n.2709, con la quale Roma Capitale ha ingiunto la sospensione di tali opere;
c) della nota di accompagnamento 24 ottobre 2018 prot. n.169111;
e di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, e in particolare:
d) dell’accertamento tecnico 6 settembre 2016 prot. n.136664;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2019 il Cons. Francesco De Luca e uditi per le parti gli avvocati Scoca Franco Gaetano, Tranquilli Ignazio, Ceschi Antonella e Siracusa Sergio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. Ricorrendo dinnanzi a questo Consiglio, la Società  B. ha dedotto:
– di aver acquistato in data 30.11.2015 un immobile ad uso commerciale sito in Roma, via Prenestina bis snc, costruito dall’alienante (società  Raccordo Anulare Immobiliare SrL) in virt๠di permesso di costruire n. 82 del 27.2.2014 (doc. 4 primo grado) in conformità  alla Convenzione per il Piano di Assetto delle aree denominate Casetta Mistici del 4.5.2006, sottoscritto in esecuzione dell’Accordo di Programma Casetta Mistici tra la Regione Lazio e il Comune di Roma;
– di aver chiesto un’autorizzazione per l’apertura di una grande struttura di vendita coperta, dedicata alla vendita di generi non alimentari e di aver preannunciato nell’ambito del relativo procedimento – in sede di conferenza di servizi del 28.5.2014 – l’intenzione di attivare con apposita Scia, sull’area scoperta adiacente alla grande struttura di vendita coperta, un esercizio di vendita congiunta ingrosso/dettaglio di talune merci speciali ai sensi dell’art. 24, comma 2 bis, l.r. Lazio n. 33/99;
– di aver ricevuto in data 29.9.2014 l’autorizzazione da Roma Capitale per l’apertura di una grande struttura di vendita coperta (GSV – doc. 7 primo grado), con prescrizione di predisporre due accessi separati per ciascuna delle attività  commerciali programmate (GSV e vendita congiunta ingrosso/dettaglio ex art. 24, comma 2 bis, l.r. Lazio n. 33/99);
– di aver presentato in data 19.4.2016 SCIA telematica per l’apertura di un nuovo esercizio, destinato alla vendita congiunta (ingrosso/dettaglio) delle sole merci speciali di cui all’art. 24 commi 2 bis e 2 ter L. R. Lazio n. 33/99 (doc. 8 primo grado);
– di aver ricevuto da Roma Capitale comunicazione dichiarativa dell’inefficacia della SCIA (doc. 10 primo grado), impugnata dinnanzi al TAR Lazio con ricorso n.r.g. 7245/2016, sospesa nella sua efficacia con ordinanza cautelare di questo Consiglio n. 5245 del 24.11.2016;
– di aver ricevuto in data 17.11.2016 la comunicazione contestuale di due provvedimenti comunali, di sospensione dei lavori (n. 2709 del 12.9.2016) e di rimozione o demolizione degli interventi di ristrutturazione edilizia abusivamente realizzati (n. 2761 del 19.9.2019), consistenti in:
1. “cambio di destinazione d’uso della superficie di mq 2971 posta al piano terra, compresa al subalterno 4, da “zona porticata deposito/esposizione merci” a “vendita al dettaglio”: la superficie in questione risulta allestita con scaffalature metalliche dove viene esposta al pubblico la merce in vendita con sopra esposto in prezzo comprensivo di IVA per ogni singolo prodotto. La superficie è provvista di un corridoio carrabile dove la clientela può accedere con il proprio automezzo per effettuare il carico di quanto acquistato. E’ opportuno precisare che questa superficie nel permesso di costruire rilasciato non è considerata un volume conteggiato nel calcolo della cubatura autorizzata. Viene escluso dal cambio di uso abusivo un manufatto “tipo modulo prefabbricato” destinato a “attività  commerciale” come descritto nella C.I.L.A. presentata ai sensi dell’art. 6 comma 2 DPR 380/01 prot. CF/2016/29531 del 25.2.2016“;
2. “cambio di destinazione d’uso di una superficie di mq 950 circa posta al piano terra da “parcheggio” a “deposito di merce” e realizzazione su tutta la stessa superficie di una pavimentazione industriale in CLS in sostituzione della prevista pavimentazione “drenante”, meglio asseverata nella S.C.I.A. prot. CF/2015/170720 del 20.10.2015“;
3. “mancato rispetto dell’atto d’obbligo del 11/02/2014 N. n. 97747/24615 trascritto in 12/02/2014 al n. 15489/13, relativo alle “alberature” da mettere a dimora“.
– di aver impugnato i suddetti provvedimenti comunali (di sospensione lavori e di rimozione/demolizione opere abusive), proponendo ricorso dinnanzi al Tar Lazio.
A fondamento del ricorso l’odierno appellante ha formulato quattro motivi di impugnazione:
– con il primo motivo è stata dedotta la violazione del DPR n. 380/01 e della L.R. n. 15/2008 per omessa notificazione dei provvedimenti sanzionatori impugnati, tenuto conto che tali atti risultavano spediti soltanto a mezzo lettera raccomandata priva di avviso di ricevimento;
– con il secondo motivo è stato dedotto il difetto dei presupposti fattuali sottesi alle determinazioni impugnate, relativamente al contestato inadempimento dell’obbligo di piantamento delle alberature, tenuto conto che tale obbligo risultava interamente e correttamente rispettato, come comprovato dalle fatture di acquisto e dalla documentazione fotografica depositata in giudizio (doc. 23 e 25);
– con il terzo motivo, riferito all’area di mq 950, parimenti, è stato censurato il difetto dei presupposti di fatto, tenuto conto che la stessa area risultava destinata a parcheggio e allo scarico/carico merci, come risultante dall’autorizzazione n. QH/1997/2014 del 29.9.2014 e previsto dall’art. 19, comma 3, lett. h) L. R. Lazio n. 33/99;
– con il quarto motivo, riguardante l’area di 2971 mq, è stata censurata la violazione dell’art. 24 commi 2 bis e 2 ter L. R. Lazio n. 33/99, non potendosi qualificare come superfice di vendita l’area destinata ad esposizione di merci speciali di cui all’art. 24 comma 2 bis cit.
2. L’Amministrazione resistente si è costituita resistendo all’impugnativa.
3. Il Tar ha dichiarato il ricorso in parte inammissibile, in parte infondato.
In particolare, il giudice di primo grado ha dichiarato il difetto di interesse: a) a contestare il provvedimento di sospensione lavori, una volta emesso il provvedimento sanzionatorio definitivo; b) a censurare l’omesso piantamento delle alberature, non contestando il ricorrente la cogenza della prescrizione amministrativa.
Il Tar, invece, ha rigettato le doglianze riferite agli abusi di cui ai numeri 1 e 2 dell’ordinanza ingiuntiva di demolizione, tenuto conto che:
– la destinazione a deposito dell’area di mq 950 risultava accertata dall’organo di polizia e comprovata dalla documentazione in atti (in particolare, una nota della Polizia di Roma Capitale del 3.4.2017), realizzandosi, per l’effetto, una ristrutturazione edilizia: nella specie, un’area connotata dal carattere pertinenziale assumeva una configurazione diversa, perdendo la natura di spazio accessorio per divenire un’area dotata di una ben diversa e autonoma funzione; parimenti, la pavimentazione in calcestruzzo non risultava indicata nella relazione allegata alla SCIA del 20.10.2015;
– l’area di mq 2971 non poteva qualificarsi come uno “smorzo” – ovvero un deposito a cielo aperto – trattandosi di area di esposizione, atta a stimolare le scelte del consumatore e, in esito alle stesse, a determinare l’acquisto delle merci in vendita; sicchè, doveva propendersi per la sua qualificazione in termine di “superficie di vendita”, in quanto adibita ad una diretta fruizione da parte della clientela e, dunque, ad un utilizzo della stessa area in distonia con il permesso di costruire.
4. Avverso la sentenza di primo grado l’originaria ricorrente ha proposto appello, formulando due motivi di impugnazione.
Con il primo motivo è stata censurata l’erroneità  della sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto che l’omessa notificazione dei provvedimenti impugnati in primo grado non determinasse la loro illegittimità .
Con il secondo motivo di appello la sentenza di primo grado è impugnata nella parte in cui ha ritenuto sussistenti gli abusi contestati dall’Amministrazione comunale, riguardanti:
– il mancato piantamento delle alberature da mettere a dimora, come imposto da specifico atto d’obbligo;
– il presunto cambio di destinazione d’uso da parcheggio a deposito di merci di un’area di mq 950,00 posta al piano terra della GSV e la realizzazione sulla stessa area di una pavimentazione di CLS in sostituzione della prevista pavimentazione drenante;
– il cambio di destinazione d’uso della superficie di mq 2971 da zona porticata deposito/esposizione a vendita al dettaglio.
5. Roma Capitale si è costituita in giudizio resistendo all’appello.
6. Con successiva memoria depositata in vista della camera di consiglio del 4.10.2018, fissata per decidere in ordine alla domanda cautelare articolata dalla parte appellante, l’Amministrazione resistente ha eccepito l’inammissibilità  e l’infondatezza dell’appello, tenuto conto che:
– risulterebbe inammissibile il motivo di censura riguardante il capo di sentenza con cui il Tar ha ritenuto che l’omessa notificazione dei provvedimenti impugnati in primo grado fosse inidonea a determinarne l’illegittimità , essendosi in presenza di una mera riproposizione di censure motivatamente disattese dal Tar; in ogni caso, detta censura sarebbe infondata nel merito, come correttamente statuito dal Tar;
– risulterebbe infondato anche il motivo di appello riguardante la sussistenza degli abusi contestati da Roma Capitale, tenuto conto che i sopralluoghi svolti avrebbero confermato che la merce veniva lasciata sull’area lungamente all’offerta al pubblico, veniva effettuata esposizione di merce, la merce recava prezzi e dettagli sui prodotti e sull’area la merce veniva destinata alla vendita; nella specie, a giudizio dell’Amministrazione comunale, dovrebbe confermarsi la sussistenza di una ristrutturazione edilizia senza titolo, legittimamente contestata dagli Uffici comunali.
7. L’appellante con memoria 1.10.2018 ha replicato alle deduzioni svolte dall’Amministrazione resistente.
8. Con ordinanza n. 4948 del 5.10.2018 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare avanzata dall’appellante.
9. In vista dell’udienza pubblica di discussione dell’appello, le parti hanno depositato memoria difensiva. L’appellante ha depositato, altresì¬, memoria di replica.
10. Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Come riportato nella parte descrittiva dei fatti di causa, con il primo motivo di appello la società  B. Italia SrL censura l’erroneità  della sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto che l’omessa notificazione dei provvedimenti impugnati in primo grado non abbia determinato la loro illegittimità .
In particolare, secondo quanto dedotto dall’appellante, i provvedimenti di sospensione lavori e di rimozione/demolizione risultavano inseriti nell’ambito in un’unica busta, recapitata all’operatore economico in data 17.11.2016 con raccomandata postale privata; quando, invece, secondo quanto censurato in appello, in ragione della natura ricettizia delle relative determinazioni provvedimentali, la notificazione avrebbe dovuto ritenersi un elemento costitutivo, comportante, in caso di sua assenza, l’inesistenza e/o la nullità  dell’atto amministrativo.
Al riguardo, Roma Capitale ha eccepito l’inammissibilità  del motivo di appello, ritenendo che si sia in presenza di una mera riproposizione di censure motivatamente disattese dal Tar (cfr. memoria depositata in vista della camera di consiglio del 1.10.2018); in ogni caso, l’Amministrazione ha eccepito l’infondatezza della censura, tenuto conto che l’omessa notificazione dei provvedimenti impugnati in prime cure non influirebbe sulla legittimità  delle determinazioni impugnate.
Il motivo di appello, pregiudizialmente, deve ritenersi ammissibile, diversamente da quanto eccepito dall’Amministrazione intimata: la società  B. Italia SrL, infatti, ha individuato il capo di sentenza contestato, ha precisato la ratio decidendi sottesa alla pronuncia di prime cure e, infine, ha contrapposto alle argomentazioni svolte dal Tar specifiche censure idonee a condurre ad una differente decisione sul motivo di impugnazione articolato in prime cure; così¬ rispettando il disposto di cui all’art. 101, comma 1, c.p.a.
Come precisato da questo Consiglio, “nel giudizio amministrativo costituisce specifico onere dell’appellante formulare una critica puntuale della motivazione della sentenza impugnata, atteso che l’appello al Consiglio di Stato non si può limitare a una generica riproposizione dei motivi di ricorso disattesi dal giudice di primo grado, ma deve contenere una critica obiettiva ai capi di sentenza appellati” (Consiglio di Stato, sez. V, 11 dicembre 2019, n,. 8415).
Pertanto, non essendosi limitata la parte appellante ad una mera riproposizione delle doglianze articolate in prime cure, avendo, invece, formulato una critica specifica e puntuale della motivazione sottesa alla sentenza gravata, il motivo di appello deve ritenersi ammissibile.
Nel merito, il motivo non merita accoglimento.
L’omessa o irregolare notificazione dell’ordine di demolizione non incide, infatti, sulla legittimità  dell’atto, bensì¬ sulla sua efficacia, tenuto conto che la mancata piena conoscenza della determinazione amministrativa, pur impedendo la decorrenza dei termini (sostanziali) di ottemperanza all’ordine demolitorio o (processuali) di impugnazione giurisdizionale, non determina l’illegittimità  della determinazione provvedimentale assunta, non incidendo sulla completezza dei suoi elementi costitutivi (Consiglio di Stato, sez. sez. VI, 19 gennaio 2018, n. 345; cfr. anche Consiglio di Stato, sez. II,20 maggio 2019, n. 3215, secondo cui “quanto la notificazione, in ossequio ad un consolidato insegnamento giurisprudenziale, consiste in un’attività  partecipativa, di integrazione dell’efficacia, estrinseca alla formazione della volontà  dell’Amministrazione“).
Pertanto, tenuto conto che l’ordinanza di rimozione e demolizione è stata comunque ricevuta dall’appellante (cfr. pag. 7 atto di appello, in cui si ammette che il provvedimento era contenuto -unitamente all’ordinanza di sospensione lavori, non rilevante nel presente giudizio in quanto oggetto di capo di sentenza non impugnato- in busta spedita con raccomandata postale privata ricevuta in data 17.11.2016), nonchè che non si pongono questioni concernenti la tempestività  del ricorso in primo grado (spedito per la notificazione in data 23.12.2016), l’avvenuta trasmissione dell’ordinanza ingiunzione a mezzo di raccomandata postale non influisce sulla legittimità  del provvedimento censurato in prime cure.
2. Con il secondo motivo di appello la società  B. Italia SrL ha censurato la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto sussistenti gli abusi contestati dall’Amministrazione comunale (mancato piantamento delle alberature da mettere a dimora, come imposto da specifico atto d’obbligo; cambio di destinazione d’uso da parcheggio a deposito di merci di un’area di mq 950,00 posta al piano terra della GSV e la realizzazione sulla stessa area di una pavimentazione di CLS in sostituzione della prevista pavimentazione drenante; cambio di destinazione d’uso della superficie di mq 2971 da zona porticata deposito/esposizione a vendita al dettaglio).
2.1 In particolare, con un primo ordine di contestazioni, l’appellante ha impugnato il capo decisorio riferito all’ottemperanza all’obbligo di piantamento delle alberature da mettere a dimora, imposto da specifico atto d’obbligo gravante sull’operatore economico privato.
Al riguardo, l’appellante rileva come risulti dimostrata tramite fotografie e fatture prodotte in giudizio l’avvenuta ottemperanza al relativo atto d’obbligo, essendo state, peraltro, piantate alberature anche in numero superiore a quanto dovuto.
Pertanto, il Tar, una volta riscontrato l’adempimento all’obbligo gravante sull’operatore economico, anzichè dichiarare l’inammissibilità  del motivo di ricorso per difetto di interesse, avrebbe dovuto accogliere la doglianza, annullando in parte qua il provvedimento comunale, in quanto incentrato su un presupposto fattuale erroneo (dato dal mancato adempimento ad un obbligo assunto dall’operatore economico verso l’ente comunale); a nulla rilevando, invece, la volontà  del ricorrente di conformarsi alla relativa prescrizione (erroneamente valorizzata dal Tar).
Il motivo di appello risulta fondato.
A giudizio del Tar, il motivo di ricorso formulato in prime cure dovrebbe ritenersi inammissibile per difetto di interesse, tenuto conto che le censure all’uopo formulate risultavano rivolte alla semplice contestazione dell’esistenza dell’inadempimento contestato e non – per contro – a porre in discussione la volontà  di adempiere a detto obbligo; ragion per cui non risulterebbero ragioni giuridiche valide per affermare che la condivisione della posizione sostenuta nell’atto introduttivo del giudizio si presterebbe in qualche modo a comportare un vantaggio attuale e concreto alla ricorrente.
Il bisogno di tutela giurisdizionale sotteso alla formulazione del motivo di censura e, quindi, l’interesse a ricorrere in sede giurisdizionale, invero, nella specie, non deriva dall’imposizione di un obbligo ritenuto dal ricorrente illegittimo e lesivo della propria sfera giuridica, bensì¬ dall’accertamento del mancato adempimento ad un obbligo ritenuto, invece, dall’operatore privato correttamente ottemperato.
Pertanto, l’acquiescenza in ordine alla cogenza di un obbligo giuridico non priva il ricorrente dell’interesse a contestare l’avvenuta ottemperanza all’obbligo assunto, tenuto conto che, in caso di accoglimento della relativa censura, si addiverrebbe all’annullamento di un provvedimento sacrificativo, impositivo di una condotta altrimenti non dovuta.
In siffatte ipotesi, la sentenza di merito è idonea ad arrecare un’utilità  attuale e concreta in capo al ricorrente, derivante dall’annullamento di un provvedimento limitativo della sfera giuridica individuale, con conseguente configurazione di un interesse al ricorso in grado di giustificare l’ammissibilità  dell’azione proposta.
Non vertendosi in tema di vizio suscettibile di determinare la rimessione della causa al primo giudice, ravvisato l’error in procedendo contestato con il motivo di appello, è necessario esaminare nel merito la censura svolta dal ricorrente.
La contestazione già articolata in primo grado e riproposta in appello è fondata, alla stregua della documentazione acquisita in atti, comprovante l’avvenuto piantamento delle alberature nelle aree oggetto di contesa.
In particolare, con atto dell’11.2.2014 (doc. 24 primo grado parte ricorrente) il dante causa dell’odierno appellante (Raccordo Anulare Immobiliare – R.A.I. s.r.l.) ha assunto l’obbligo di mettere a dimora nel lotto di terreno di sua proprietà , oggetto dell’odierno giudizio, n. 103 alberature di alto fusto.
Il doc. 23 prodotto dalla ricorrente in primo grado reca riproduzioni fotografiche attestanti la presenza di numerose alberature piantate nell’area in cui è ubicata la struttura di vendita B. (la cui insegna è chiaramente visibile nella documentazione fotografica de qua): a fronte di tale elemento istruttorio, Roma Capitale non ha svolto specifiche controdeduzioni nel presente giudizio di appello, limitandosi a prendere puntuale posizione sugli ulteriori due abusi contestati con il provvedimento impugnato in primo grado (cambio di destinazione d’uso dell’area destinata a deposito/esposizione e dell’area destinata a parcheggio).
Benchè non sembri utilmente invocabile la documentazione prodotta dall’appellante sub doc. 25 primo grado – facendosi questione di fatture che, pur riferite ad essenze arboree, risultano emesse dalla società  Ambiente Lavori srl in favore della Società  Federici Immobiliare Lavori F.lli SrL con sede in Roma, via Nomentana 525, quando, nella specie, si fa questione di obbligo gravante sulla diversa Società  B. Italia SrL con sede in Roma, via Prenestina bis, con conseguente assenza di un collegamento soggettivo qualificato con la parte appellante – la prova positiva (fotografica) fornita dall’appellante circa l’avvenuto piantamento di un considerevole numero di alberature nell’area oggetto di causa (in cui sorge la struttura di vendita B.), unitamente alla mancata specifica contestazione di Roma Capitale, costituitasi controdeducendo in maniera puntuale sugli ulteriori due abusi oggetto del provvedimento di primo grado, consentono al Collegio di ritenere fondata la prima censura svolta nell’ambito del secondo motivo di appello, risultando comprovato l’avvenuto adempimento all’atto di obbligo dell’11.2.2014 riferito alla messa a dimora delle alberature ivi prescritte.
2.2 Con un secondo ordine di censure la parte appellante ha contestato l’erroneità  della sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto integrato nella specie un cambio di destinazione d’uso da parcheggio a deposito di merci di un’area di mq 950,00 posta al piano terra della GSV e la realizzazione sulla stessa area di una pavimentazione di CLS in sostituzione della prevista pavimentazione drenante.
Al riguardo, l’appellante ha rilevato che tale area è destinata a parcheggio e a carico/scarico merci, come previsto dall’autorizzazione amministrativa all’uopo rilasciata da Roma Capitale e consentito dall’art. 19, comma 3, lett. h), L.R. Lazio n. 33/99: il mutamento della destinazione d’uso non potrebbe essere ricavato dal sopralluogo occorso in data 17.5.2016, dalla durata peraltro non precisata, tenuto conto che la contestazione riguarda un illecito permanente, non accertabile con un unico sopralluogo effettuato a struttura operante; in ogni caso, si tratterebbe di deposito pertinenziale di una grande struttura commerciale, di cui condividerebbe la medesima destinazione commerciale, con conseguente mancata integrazione di un cambio di destinazione d’uso tra categorie funzionali differenti.
Nè potrebbe sostenersi il contrario sulla base della nota di Roma Capitale n. 22990 del 3.4.2017 valorizzata dal Tar, tenuto conto che trattasi di nota successiva al verificarsi dei fatti di causa e, quindi, avente funzione difensiva, oltre che contraddittoria rispetto al provvedimento impugnato, tenuto conto che, da un lato, la nota del 3.4.2017 opera un riferimento alla destinazione dell’area anche a carico/scarico merci, quando, invece, il provvedimento impugnato risulta incentrato su una destinazione a parcheggio; dall’altro, la nota del 3.4.2017 fa riferimento ad una invasione parziale delle scaffalature a ripiani nell’area a parcheggio, elemento non contestato nel provvedimento impugnato e non riguardante l’intera area di mq 950 oggetto di contestazione (ma soltanto pochi centimetri, prontamente eliminati dall’appellante una volta appresa la loro ipotetica rilevanza dalla lettura della sentenza impugnata).
La sentenza di primo grado sarebbe erronea, altresì¬, nella parte in cui ha ritenuto integrata la realizzazione sulla stessa area di una pavimentazione di CLS in sostituzione della prevista pavimentazione drenante, in violazione del permesso di costruire all’uopo rilasciato.
Detta sostituzione, a giudizio dell’appellante, risultava comunque contemplata negli elaborati grafici alla SCIA n. 170720 del 20.10.2015, previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica QI/10125/015 e, pertanto, doveva ritenersi assentita, oltre che necessitata per conformare lo stato dei luoghi a quanto previsto dal punto 3 della delibera di G.R. 2546 del 12.12.2000, recante il Piano di Tutela delle Acque della Regione Lazio, che prescriveva l’utilizzo di pavimentazione volta a separare le acque piovane dalle altre in tema di parcheggi.
Infine, l’opera in contestazione avrebbe dovuto essere assoggettata al regime dell’edilizia libera ex art. 6 d.P.R. n. 380/01, non integrando comunque gli estremi della ristrutturazione edilizia.
Roma Capitale, controdeducendo rispetto alle censure richiamate, ha rilevato che il cambiamento di destinazione dell’area di mq 950 circa da area accessoria di parcheggio/carico scarico merci a deposito risultava accertata con la nota della Polizia Roma Capitale del 3.4.2017, emergendo nella specie un deposito dotato di autonoma funzione, con conseguente passaggio di destinazione d’uso tra categorie disomogenee (commerciale/produttiva).
Il motivo di appello risulta fondato.
Al riguardo, si osserva che il provvedimento di rimozione e demolizione impugnato in primo grado n. 2761 del 19.9.2016 è motivato sulla base dell’accertamento tecnico “concernente l’esistenza dell’abuso edilizio e attestante la eseguibilità  tecnica del ripristino prot. n. 136664 del 06/09/2016”; documento prodotto da Roma Capitale sub all. 4 del deposito in vista della camera di consiglio del 1.3.2017 dinnanzi al Tar.
Tale documento contesta il “cambio di destinazione d’uso di una superficie di mq 950,00 posta al piano terra da “parcheggio” a “deposito merce” e realizzazione su tutta la stessa superfice di una pavimentazione industriale in cls in sostituzione della prevista pavimentazione “drenante” meglio asseverata nella S.C.I.A. prot. CF/2015/170720 del 20.10.2015“.
La stessa descrizione dell’abuso è contenuta nella nota Polizia Roma Capitale del 7.6.2016, n. 35442 (doc. 3 deposito Roma Capitale in vista della camera di consiglio del 1.3.2017 dinnanzi al Tar), recante altresì¬ rilievo fotografico raffigurante la presenza su un’area scoperta di merce imballata.
Nella relazione della Polizia Roma Capitale del 18.7.2016, n. 44173 (doc. 11 fascicolo primo grado) si attesta l’avvenuta esecuzione di due sopralluoghi a seguito dell’apertura della struttura per l’esercizio di vendita al pubblico, avvenuti in data 2.5.2016 e 17.5.2016, nell’ambito dei quali veniva riscontrata la medesima violazione edilizia.
In sede giudiziaria la difesa di Roma Capitale ha richiamato il contenuto della nota di Polizia Roma Capitale del 3.4.2017 valorizzata anche dal Tar a fondamento del ricorso, in cui si dà atto che l’area destinata a parcheggio può essere usata come carico e scarico delle merci, ma per il tempo strettamente necessario, sicchè la circostanza per cui la merce era poggiata per il successivo carico non rispondeva alla necessità  temporale a cui essa era destinata, in quanto dai due sopralluoghi effettuati il materiale sarebbe apparso sempre lo stesso in attesa, proprio a causa del suo volume, del prossimo compratore; tanto sarebbe provato dal rilievo per cui le scaffalature a ripiani ripiene di materiale del locale, propriamente adibito a deposito, invadevano parzialmente l’area scoperta adibita a parcheggio, non potendosi, pertanto, discorrere di carico scarico merci.
Il Tar, nel risolvere la controversia, aderendo alla prospettazione dell’Amministrazione, ha ritenuto che quanto accertato dall’Amministrazione non risultasse adeguatamente confutato dalla ricorrente mediante la produzione di elementi concreti ed oggettivi, atti a dimostrare il contrario; pertanto, il giudice di prime cure ha ritenuto integrato un cambio di destinazione a “deposito” dell’area di parcheggio e carico/scarico merci, suscettibile di essere qualificato in termini di “ristrutturazione edilizia”, assumendo un’area connotata da carattere pertinenziale una configurazione diversa e, specificamente, perdendo la natura di spazio “accessorio” per divenire un’area dotata di una ben diversa ed autonoma funzione.
Al riguardo, il Collegio ritiene che gli elementi acquisiti al giudizio non consentano di ritenere provato il contestato mutamento del cambio di destinazione d’uso da area di parcheggio e carico/scarico merci ad area di deposito.
Preliminarmente, giova osservare che all’attualità , come comprovato dalla relazione sub doc. C allegato all’atto di appello e dalla documentazione fotografica alla stessa allegata, ammissibile in quanto di formazione successiva rispetto alla sentenza di primo grado, non specificatamente contestata da Roma Capitale, l’area per cui è controversia, da un lato, non presenta scaffalature a ripiani, dall’altro, a seconda del giorno e dell’ora del sopralluogo effettuato dal tecnico incaricato dall’appellante, risultava occupata da autoveicoli o da merci imballate, a dimostrazione della temporaneità  dello stazionamento della merce nel luogo in contestazione, coerentemente alla destinazione di parcheggio e carico/scarico merci impressa all’area in esame.
L’effettiva attuale adibizione dell’area all’uso cui è destinata non risulta, tuttavia, sufficiente per determinare l’accoglimento del motivo di appello, tenuto conto che occorre valutare se, al momento dell’accertamento svolto dall’Amministrazione, esistesse l’illecito sanzionato con il provvedimento impugnato in prime cure: un’eventuale spontanea ottemperanza, sopravvenuta alla determinazione di rimozione/demolizione assunta dal Roma Capitale, risulterebbe idonea a determinare l’improcedibilità  del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse – per sopravvenuta ottemperanza spontanea all’ordine impartito dall’ente locale – ma non consentirebbe di accogliere l’impugnazione, occorrendo a tale fine una verifica circa la correttezza dell’accertamento di illiceità  sotteso al provvedimento impugnato in primo grado, avuto riguardo, dunque, allo stato originario dei luoghi.
Procedendo, quindi, ad esaminare la documentazione acquisita al giudizio, il Collegio ritiene che non sussistano elementi idonei a ritenere integrato il cambio della destinazione d’uso contestato dall’Amministrazione resistente.
Premesso che un’area può considerarsi destinata a deposito qualora la funzione principale impressa all’immobile sia quella di assicurare stabilmente la conservazione dei beni in esso ubicati, l’Amministrazione locale avrebbe potuto ritenere integrato un cambio di destinazione d’uso da parcheggio / carico scarico merci a deposito soltanto accertando una presenza continuativa di merci nella zona in esame.
Le operazioni di caricamento o scaricamento, specie se riguardanti merci ingombranti quali quelle oggetto dell’attività  d’impresa svolta dall’appellante (cfr. gli imballaggi risultanti dalla documentazione fotografica allegata sia alla relazione Roma Capitale n. 35442/16 cit. che alla relazione tecnica di parte prodotta sub all. C atto di appello), non risultano, infatti, incompatibili con una permanenza provvisoria della merce sull’apposita area di sosta, in attesa che la stessa venga destinata alle aree di vendita o di deposito.
Pertanto, posto che, come ammesso dalla stessa Amministrazione (anche in giudizio – cfr. pag. 4 memoria 15.11.2019), l’area in contestazione risultava sì¬ destinata a parcheggio, ma poteva essere impiegata anche per il carico / scarico merci -coerentemente, peraltro, a quanto previsto dall’art. 19 L.R. n. 33/99 nella formulazione ratione temporis applicabile alla specie -, un cambio di destinazione in deposito, avrebbe richiesto un accertamento della destinazione dell’area in maniera non provvisoria, ma stabile, alla conservazione di merci in essa ubicati; ricavabile o dall’espletamento di due sopralluoghi in due momenti temporale distinti, attestanti la presenza della medesima merce nell’area in contestazione, o dallo svolgimento di un unico sopralluogo protrattosi per un periodo temporale apprezzabile, attestante la perdurante e continua occupazione dell’area di carico/scarico da parte della stesa merce.
A fronte di tali circostanze fattuali, attestanti l’adibizione dell’area alla conservazione permanente della merce oggetto dell’attività  d’impresa dell’appellante, sarebbe stato possibile acclarare il cambio di destinazione d’uso dell’area da parcheggio / carico e scarico merci a deposito.
Nella specie, tuttavia, tale prova non risulta acquisita al giudizio.
Anche se si aderisse alla ricostruzione operata dall’Amministrazione nella relazione del 18.7.2016, n. 44173 (doc. 11 fascicolo primo grado) e richiamata nella stessa relazione del 3.4.2017 valorizzata dal Tar, incentrata sullo svolgimento di due sopralluoghi (2.5.2016 e 17.5.2016 – la parte appellante, di contro, ha prodotto soltanto il verbale di sopralluogo del 17.5.2016, disconoscendo l’esistenza di altri sopralluoghi al tempo in cui la struttura risultava aperta alla vendita al pubblico, ragion per cui la relativa circostanza deve ritenersi contestata), non emerge che in detti sopralluoghi il personale di polizia abbia riscontrato l’identità  della merce presente nell’area in questione, il che avrebbe certamente attribuito alla permanenza degli imballaggi un carattere permanente, comprovante la diversa destinazione a deposito.
Al riguardo, nella relazione di Roma Capitale del 3.4.2017 si riferisce che “dai due sopralluoghi effettuati il materiale appare sempre lo stesso in attesa, proprio a causa del suo volume, del prossimo compratore, prova ne è che le scaffalature a ripiani ripiene di materiale del locale, propriamente adibito a deposito, invadono parzialmente l’area scoperta adibita a parcheggio e pertanto non si può parlare di carico e scarico merci&“.
Tuttavia, nella stessa relazione non si attesta con certezza che il materiale rilevato nei due sopralluoghi svolti risultava il medesimo, riferendosi soltanto che lo stesso “appare sempre lo stesso“; il che dimostra come non sia stato accertato e comunque non risulta provato che i beni riscontrati nell’ambito dei due sopralluoghi fossero gli stessi, anche in ragione dell’identica posizione occupata nell’ambito dell’area in esame (circostanze non riscontrate, sebbene decisive al fine di accertare l’esistenza dell’abuso).
Peraltro, in considerazione dell’attività  d’impresa svolta dall’appellante, è ragionevole presumere che le operazioni di carico e scarico abbiano ad oggetto la medesima tipologia di merce; ragion per cui, salvo che non si accerti che si sia in presenza degli stessi beni, non può escludersi che i beni rilevati dal personale di polizia nel corso dei due accertamenti apparissero i medesimi, in quanto appartenenti alla medesima categoria merceologica, oggetto di commercio da parte dell’operatore economico; il che risulterebbe compatibile con plurime operazioni di carico e scarico suscettibili di svolgersi anche nell’ambito della medesima giornata (come comprovato dagli allegati alla relazione tecnica prodotta sub doc. C all’atto di appello), idonee a movimentare continuamente la merce dall’area di sosta provvisoria per il tempo strettamente necessario al suo successivo trasporto nei locali di deposito o di vendita.
Pertanto, ove l’organo procedente non attesti che l’area di carico/scarico merci e di parcheggio sia occupata dagli stessi beni rilevati nel corso di due sopralluoghi, non può escludersi che la merce oggetto di accertamento apparisse la stessa perchè riconducibile alla medesima categoria merceologica, essendo, invece, probabile che, in ragione delle continue movimentazioni di merci implicate nell’attività  commerciale svolta dall’appellante (avente un rilevante volume di affari, come comprovato dall’elenco addetti e dal prospetto IVA mensile depositati sub doc. 19 e 20 primo grado), nei due istanti temporali cristallizzati dagli accertamenti all’uopo compiuti la merce ivi reperita fosse di identità  diversa (pur appartenendo alla medesima categoria merceologica) e si trovasse nell’area in via meramente provvisoria, per il tempo strettamente occorrente per essere trasportata nei locali di vendita o di deposito esistenti nell’ambito della struttura gestita dall’appellante.
Tale conclusione non può essere smentita neanche dal rilievo, contenuto nella relazione del 3.4.2017 cit., riferito ad uno sconfinamento delle scaffalature nell’area di parcheggio e di carico/scarico merci: trattasi di circostanza non contestata nel provvedimento impugnato in prime cure, che non ha riguardo ad una parziale e non meglio definita invasione dell’area da parte delle scaffalature presenti nel contiguo locale di deposito, ma concerne l’intera area di 950 mq interessata da un complessivo cambio di destinazione d’uso.
Il cambio di destinazione d’uso non risulta evincibile neanche dal verbale di accertamento del 17.5.2016 acquisito in atti (doc. 13 fascicolo appellante), non risultando che il sopralluogo dallo stesso documentato si sia protratto per un periodo temporale sufficientemente ampio per ritenere che la permanenza della merce -riscontrata dall’organo di polizia come presente nell’area- non fosse provvisoria, in attesa del suo trasporto verso le aree di vendita o di deposito, bensì¬ fosse stabile, con conseguente configurazione di un’area di deposito in luogo dell’area di carico/scarico.
In particolare, si osserva che il verbale de quo reca l’ora 15:30 del giorno 17.5.2016, lasciando presupporre che l’accertamento sia stato istantaneo, fotografando lo stato dei fatti riscontrato in un dato momento temporale, quando, invece, la natura dell’addebito contestato -cambio di destinazione d’uso da area di parcheggio / carico scarico a deposito – avrebbe richiesto di accertare altresì¬, sotto il profilo temporale, la durata della permanenza della merce nella zona in esame, tenuto conto che una permanenza provvisoria, per il tempo strettamente necessario al suo trasporto verso le aree di vendita o di deposito, sarebbe risultata compatibile con la destinazione dell’area al carico/scarico merci.
Pertanto, considerato che l’area de qua, per come ammesso nella stessa relazione del 3.4.2017, “può essere sicuramente usata come carico e scarico delle merci ma per il tempo strettamente necessario&”, il cambio di destinazione d’uso avrebbe potuto essere contestato soltanto a fronte della prova della durata della permanenza della merce presso l’area in esame; elemento fattuale non evincibile dalla documentazione in atti e, quindi, inidoneo a consentire integrato, sotto il profilo fattuale, l’abuso contestato.
Infine, non potrebbe ritenersi integrato nella specie l’abuso ex art. 7, comma 3, L.R. Lazio n. 36/1987, fondante il provvedimento in primo grado, neanche avendo riguardo alla realizzazione sulla stessa area di una pavimentazione di CLS in sostituzione della prevista pavimentazione drenante.
Tale intervento è stato oggetto della contestazione n. 2 unitamente al cambio di destinazione d’uso dell’area di mq 950,00, a dimostrazione di come l’Amministrazione non abbia inteso sanzionare in sè le opere di pavimentazione, bensì¬ in quanto funzionali al cambio di destinazione d’uso realizzato dall’operatore economico; il che è coerente con l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui le attività  di pavimentazione sul terreno devono essere assentite dal Comune ove comportanti trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, da intendersi integrata non solo in caso di attività  di edificazione, ma anche qualora la modificazione dello stato materiale e della conformazione del suolo appaia preordinata alla modifica della precedente destinazione d’uso (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 1 luglio 2019, n. 4475; Id., sez. V, 27 aprile 2012, n. 2450).
Pertanto, pure prescindendo dal dato dirimente rappresentato dal riferimento all’asseverazione nella SCIA prot. n. CF/2015/170720 del 20.10.2015 richiamata nell’ingiunzione di rimozione / demolizione per cui è controversia (elemento valorizzato dall’appellante, anche a mezzo relazione tecnica prodotta sub doc. 26 primo grado), rilevata l’assenza di un cambio di destinazione d’uso, la mera sostituzione di pavimentazione in CLS in luogo di quella drenante non è idonea ad integrare il cambio di destinazione d’uso da una categoria ad un’altra contestato da Roma Capitale, ai sensi dell’art. 7, comma 3, L.R. Lazio n. 36/1987, con il provvedimento impugnato in prime cure.
2.3. Infine, occorre esaminare l’ultima censura, riferita al cambio di destinazione d’uso della superficie di mq 2971 da zona porticata deposito/esposizione a vendita al dettaglio.
A giudizio dell’appellante, il Tar avrebbe errato nel ritenere la destinazione dell’area in esame a “superficie di vendita”, in quanto adibita ad una diretta fruizione da parte della clientela e, dunque, ad un utilizzo della stessa area in distonia con il permesso di costruire rilasciato.
In particolare, secondo la prospettazione dell’appellante, il combinato disposto degli artt. 24, commi 2 bis e 2 ter, 23, comma 1, lett. b) e 25 L.R. Lazio n. 33/99 determinerebbe un’equiparazione degli esercizi di vendita congiunta al dettaglio e all’ingrosso agli esercizi di vicinato, con la previsione speciale secondo cui, limitatamente alle merci di cui all’art. 23, comma 1, lett. b), cit., non costituirebbe superficie di vendita l’area scoperta destinata alla relativa esposizione, pur essendo parte integrante dell’attività  commerciale volta alla vendita in forma congiunta (dettaglio/ingrosso).
Pertanto, tenuto conto che la superficie in contestazione è destinata a deposito/esposizione merci (doc. 15 ricorso in primo grado), nonchè che si fa questione di merci di cui all’art. 23, comma 1, lett. b), cit., non si sarebbe in presenza di un mero deposito, bensì¬ di un deposito espositivo di merci destinate alla vendita congiunta all’ingrosso e/o al dettaglio (e, quindi, avente destinazione commerciale), non concorrente al computo della superficie di vendita; nè potrebbe giungersi a diversa conclusione, valorizzando la presenza di cartellini sulle merci de quibus, recanti il prezzo comprensivo di IVA, trattandosi di merci destinate anche alla vendita al dettaglio, in relazione alla quale tali indicazioni sono obbligatorie.
Peraltro, nella specie: a) la conclusione dei contratti di compravendita avveniva nell’ambito di un manufatto esistente a ciò abilitato; b) la riconducibilità  dell’attività  in contestazione alla disciplina di cui all’art. 24, comma 2 bis, cit. sarebbe stata rilevata anche in sede di conferenza di servizi in data 25.5.2014; nonchè c) l’assenza di illecito sarebbe comprovata altresì¬ dall’archiviazione del procedimento penale per il reato di cui all’art. 44, lett. n) d.p.r. n. 380/01.
Dunque, a giudizio dell’appellante, la destinazione deposito/esposizione risulterebbe compatibile con lo svolgimento dell’attività  di vendita congiunta ingrosso/dettaglio.
Roma Capitale, nel controdedurre al motivo di appello, ha rilevato che, alla stregua di quanto risultante nella menzionata nota della Polizia Roma Capitale del 3.4.2017, anche con riferimento all’area di mq 2971 si sarebbe realizzato un cambio di destinazione d’uso da zona deposito/esposizione a vendita, tenuto conto che nella specie il carico/scarico merci avveniva in modalità  self service e la vendita avveniva mediante esposizione del prodotto con relativo prezzo; inoltre, sull’area la merce veniva lasciata lungamente, recava prezzi e dettagli dei prodotti e la relativa esposizione avveniva direttamente al consumatore al fine di stimolare l’acquisto, con conseguente configurazione di una superficie di vendita ex art. 23, comma 1, lett. b), L.R. n. 33 del 1999.
La censura articolata dall’appellante è fondata.
Avuto riguardo al provvedimento impugnato in primo grado, Roma Capitale ha contestato un cambio di destinazione d’uso da una categoria generale ad un’altra di cui all’art. 7, comma 3, L.R. Lazio n. 36/1987, in assenza del titolo abilitativo, consistente nel “cambio di destinazione d’uso della superficie di mq 2971,00 posta al piano terra, compresa nel subalterno 4, da “zona porticata” a “Vendita al dettaglio”. La superficie in questione risulta allestita con scaffalature metalliche dove viene esposta al pubblico la merce in vendita con sopra esposto in prezzo comprensivo di I.V.A. per ogni singolo prodotto. La superficie è provvista di un corridoio carrabile dove la clientela può accedere con il proprio automezzo per effettuare il carico di quanto acquistato. E’ opportuno precisare che questa superficie nel permesso di costruire rilasciato non è considerata un volume conteggiato nel calcolo della cubatura autorizzata. Viene escluso dal cambio d’uso abusivo un manufatto “tipo modulo prefabbricato” destinato a “attività  commerciale” come descritto nella C.I.L.A. presentata ai sensi dell’art. 6, comma 2, a DPR 380/01 prot. CF/206/29531 del 25/02/2016“.
L’operatore economico esercita attività  di commercio soggetta al disposto di cui all’art. 24, comma 2 bis, L.R. n. 33 del 1999 (ratione remporis applicabile alla specie), secondo cui “Fatti salvi i diritti acquisiti dagli esercenti in attività  alla data del 24 aprile 1999, è vietato l’esercizio congiunto nello stesso locale dell’attività  di vendita all’ingrosso ed al dettaglio ad eccezione della vendita esclusiva di uno o pìù dei seguenti prodotti: a) macchine, attrezzature ed articoli tecnici per l’agricoltura, l’industria, il commercio e l’artigianato; b) materiale elettrico ed elettronico, colori e vernici, carte da parati; c) ferramenta, utensileria e legnami, ivi compresi quelli da ardere; d) articoli per impianti idraulici, a gas ed igienici, articoli per il riscaldamento ed idrosanitari; e) veicoli di ogni tipologia, motocicli e relativi accessori e parti di ricambio, navi ed aeromobili; f) combustibili, materiali e prefabbricati per l’edilizia; f-bis) mobili ed articoli per l’arredamento“.
Lo stesso art. 24, al comma 2 ter, nel regolare l’attività  di vendita congiunta all’ingrosso e al dettaglio dei prodotti menzionati al comma 2 bis cit., rinvia all’art. 25 in materia di esercizi di vicinato, per i quali l’apertura, il trasferimento di sede e l’ampliamento della superficie di vendita sono subordinati soltanto ad una previa comunicazione al comune competente per territorio, con avvio delle relative attività  dal trentesimo giorno e non oltre il centottantesimo giorno dal ricevimento della comunicazione.
L’art. 23, comma 1, lett. b), della stessa L.R. n. 33 del 1999 (ratione remporis applicabile alla specie) prevede, infine, la necessità  di intendere “b) per superficie di vendita di un esercizio commerciale, l’area coperta o scoperta destinata alla vendita, compresa quella occupata da banchi, scaffalature e simili o destinata a stanzini di prova; non costituisce superficie di vendita l’area destinata a magazzini, depositi, locali di lavorazione, uffici e servizi, scale di accesso, corridoi e simili nonchè l’area scoperta destinata ad esposizione delle merci di cui al comma 2-bis dell’articolo 24“.
Alla stregua del combinato disposto degli artt. 24, commi 2 bis e 2 ter, 23, comma 1, lett. b) e 25 L.R. Lazio n. 33/99, emerge che, per i prodotti di cui all’art. 24, comma 2 bis cit., da un lato, è ammesso l’esercizio congiunto dell’attività  di vendita all’ingrosso e al dettaglio nell’ambito dello stesso locale, dall’altro, la superficie destinata ad esposizione non costituisce superficie di vendita.
Con riferimento al caso di specie, risulta che:

– il permesso di costruire (doc. 15 appellante) rilasciato dall’Amministrazione appellata, relativamente all’area in contestazione, fa espresso riferimento ad una destinazione a zona porticata deposito / esposizione; nonchè
– i prodotti commercializzati dall’operatore economico sono riconducibili a quelli elencati nell’art. 24, comma 2 bis cit., circostanza non specificatamente contestata dall’appellata e comunque emergente dall’oggetto della Scia commerciale del 19.4.2016 (pag. 2, doc. 8 appellante), in cui si opera un riferimento alle attività  per la vendita congiunta all’ingrosso e al dettaglio di merci di cui all’art. 24, comma 2 bis, cit.
Ne deriva che, facendosi questione di vendita all’ingrosso e al dettaglio dei prodotti di cui all’art. 24, comma 2 bis cit., la superficie destinata all’esposizione, anche se direttamente fruibile dalla clientela in funzione del compimento di atti di acquisto, non costituisce superficie di vendita, in ragione della disciplina eccezionale dettata dall’art. 23, comma 1, lett. b), cit.
Al riguardo, il Tar ha ritenuto che le circostanze di fatto riscontrate dall’Amministrazione, come emergenti nel provvedimento impugnato in prime cure e come esplicitate nella relazione del 3.4.2017 della Polizia di Roma Capitale acquisita in giudizio, ben si prestino a rivelare la destinazione dell’area in esame a “superficie di vendita“, in quanto adibita ad una diretta fruizione da parte della clientela e, dunque, ad un utilizzo della stessa area in distonia con il permesso di costruire rilasciato.
Ad avviso del Collegio, tuttavia, l’interpretazione accolta dal giudice di prime cure condurrebbe alla vanificazione dell’effetto utile prodotto dall’art. 23, comma 1, lett. b), cit., avente la funzione di sottrarre alla definizione di superficie di vendita aree che, ordinariamente, proprio in quanto funzionali alla fruizione da parte della clientela, dovrebbero esservi ricondotte.
In particolare, si osserva che l’art. 23, comma 1, lett. b), cit. consta di due parti:
– la prima parte reca la definizione generale di superficie di vendita di un esercizio commerciale, facendo riferimento a qualsiasi area coperta o scoperta destinata alla vendita, compresa quella occupata da banchi, scaffalature e simili o destinata a stanzini di prova; si è, quindi, in presenza di aree comunque destinate alla fruizione della clientela, suscettibili di agevolare o stimolare il compimento dell’atto di acquisto;
– la seconda parte individua le aree di un esercizio commerciale insuscettibili di essere qualificate come superficie di vendita.
In origine, la seconda parte dell’art. 23, comma 1, lett. b), cit. faceva riferimento soltanto all’area “destinata a magazzini, depositi, locali di lavorazione, uffici e servizi, scale di accesso, corridoi e simili”, effettivamente caratterizzata da elementi diversi da quelli enucleati dalla prima parte della disposizione – in quanto non direttamente funzionali al compimento di un atto di scambio-, e pertanto, sottratta alla definizione di superficie di vendita; con l’art. 1, comma 1, L.R. 25 maggio 2001, n. 12 la portata applicativa della disposizione è stata estesa altresì¬ all’area “scoperta destinata ad esposizione delle merci di cui al comma 2-bis dell’articolo 24“.
L’intervento legislativo del 2001 (L.R. n. 12/2001), estendendo l’ambito di applicazione della norma ricavabile dall’art. 23, comma 1, lett. b), seconda parte, dunque, ha inteso sottrarre dalla definizione di superficie di vendita aree che, in precedenza, ne risultavano comprese.
In applicazione del criterio ermeneutico dell’effetto utile – in forza del quale la disposizione sopravvenuta deve essere intesa in senso innovativo, attribuendo un significato precettivo non evincibile dal precedente assetto normativo, altrimenti rivelandosi lo jus superveniens inutile, potendo il risultato esegetico essere conseguito già attraverso l’interpretazione della disciplina previgente – deve, quindi, ritenersi che il legislatore regionale del 2001, innovando la definizione di superficie di vendita e, in particolare, prevedendo che non costituisce superficie di vendita di un esercizio commerciale, altresì¬, “l’area scoperta destinata ad esposizione delle merci di cui al comma 2-bis dell’articolo 24“, abbia inteso delineare una fattispecie speciale (la specialità  della disciplina riferita alle merci previste dall’art. 24, comma 2 bis, cit. è segnalata dalla Regione Lazio nella nota n. 136194 del 30.11.2004 sub doc. 16 appellante), sottraendola al regime giuridico generale in precedenza applicabile.
L’elemento specializzante, dato dalla tipologia del prodotto compravenduto (“merci di cui al comma 2-bis dell’articolo 24“), è stato, dunque, valorizzato dal legislatore regionale per la produzione di un effetto giuridico opposto rispetto a quello altrimenti esplicabile alla luce della norma generale, con la conseguenza di negare la qualificazione di superficie di vendita ad un’area in origine riconducibile alla relativa definizione giuridica.
Se si intendesse il novellato art. 23, comma 1, lett. b) nel senso di escludere dalla nozione di superficie di vendita le aree di esposizione non direttamente fruibili dalla clientela, non si assicurerebbe l’effetto utile della riforma normativa, atteso che dette aree, in quanto non destinate alla vendita, non potevano essere qualificate come superficie di vendita già sotto il regime anteriore alla L.R. n. 12 del 2001.
L’intenzione del legislatore è stata, invece, proprio quella di sottrarre alla definizione di superficie di vendita aree qualificabili in origine in tali termini, in quanto destinate alla vendita, ma che, in ragione di un elemento specializzante rappresentato dall’ingombro della merce compravenduta, è stato ritenuto meritevole di un regime eccezionale.
Al fine di assicurare il soddisfacimento della ratio sottesa alla riforma legislativa e, conseguentemente, riconoscere una portata utile allo jus superveniens, in conclusione, deve ritenersi che all’esito della L.R. n. 12 del 2001 non costituiscano superficie di vendita proprio le aree espositive destinate alla fruizione della clientela in funzione del compimento dell’atto di acquisto, un tempo classificabili come superficie di vendita alla stregua della disciplina generale dettata dall’art. 23, comma 1, lett. b), prima parte.
Alla stregua delle osservazioni svolte, fermo rimanendo che tutte le aree di esposizione rimangono caratterizzate dalla fruizione diretta da parte della clientela, tendendo a rendere visibile all’acquirente i prodotti oggetto di commercio, al fine di sollecitarne l’atto di scambio, deve ritenersi che l’area in contestazione nel presente giudizio, pur essendo assimilabile alla superficie di vendita quale area scoperta occupata da scaffalature esposte alla clientela, in ragione della disciplina eccezionale dettata dagli artt. 24, commi 2 bis e 2 ter, 23, comma 1, lett. b), seconda parte e 25 L.R. Lazio n. 33/99, non è considerata superficie di vendita.
Una diversa interpretazione, tendente a distinguere le aree di esposizione a seconda della diretta fruizione da parte della clientela, volta, per l’effetto, a ricondurre alle superfici di vendita le aree di esposizione con fruizione diretta della clientela, non potrebbe, dunque, ritenersi giustificata; nè sulla base del dato positivo, che ha riguardo a tutte le aree scoperte destinate ad esposizione senza ulteriori distinzioni, nè sulla base della ratio sottesa alla novella recata dall’art. 1, comma 1, L.R. 25 maggio 2001, n. 12, che ha avuto lo scopo di sottrarre alla definizione di superficie di vendita aree ulteriori rispetto a quelle già contemplate dalla formulazione originaria della seconda parte dell’art. 23, comma 1, lett. b) e, pertanto, aree diverse da quelle destinate a magazzini, depositi, locali di lavorazione, uffici e servizi, scale di accesso, corridoi e simili.
Gli elementi contrari valorizzati da Roma Capitale e dal Tar non conducono ad una soluzione differente.
In particolare, non sono dirimenti le circostanze per cui: a) l’area era allestita con scaffalature metalliche in cui veniva esposta al pubblico la merce in vendita con il prezzo comprensivo di IVA per ogni prodotto, b) la merce permaneva lungamente sulle scaffalature, nonchè c) l’area presentava un corridoio carrabile dove la clientela poteva accedere con il proprio automezzo per effettuare il carico di quanto acquistato.
Tali circostanze, infatti, sono compatibili con la destinazione dell’area ad esposizione di merci.
Come osservato, in dette aree l’esposizione non può intendersi come mera conservazione di merci senza possibilità  di accesso e visione diretta da parte della clientela -altrimenti, vertendosi in tema di mero magazzino, di deposito o di simile destinazione-, bensì¬ è finalizzata a rendere edotta la clientela delle caratteristiche (anche economiche) del prodotto, al fine di sollecitarne l’acquisto.
Pertanto, l’area espositiva non muta la propria destinazione se sia direttamente fruibile dalla clientela, posta in condizione di accedere direttamente all’area, al fine:
– di prendere visione dei prodotti collocati sulle relative scaffalature metalliche;
– di acquisire informazioni sulle caratteristiche, anche in termini di prezzo offerto, segnalate per ciascun prodotto;
– di caricare il prodotto acquistato.
Tali circostanze risultano compatibili con la destinazione dell’area a spazio espositivo, non venendo ivi svolta l’attività  di compravendita tra l’operatore economico e la propria clientela, ma soltanto l’esposizione al pubblico di merce in funzione del compimento di atti di acquisto; attività  proprie dell’area espositiva.
Difatti, nel provvedimento impugnato in primo grado non è contestato che in tale area avveniva anche la conclusione dei contratti di compravendita, ma soltanto che ivi i clienti, una volta presa visione dei prodotti e delle relative caratteristiche (in specie, il prezzo), provvedevano ad “effettuare il carico di quanto acquistato“; a dimostrazione di come in detta area avvenisse soltanto il carico del prodotto già acquistato, non anche la sua compravendita, per la quale risultava asservito un distinto manufatto, pure richiamato nel provvedimento impugnato in prime cure (seppure al fine di escluderlo dalla contestazione, in quanto oggetto di CILA n. CF/2016/29531 del 25.2.2016).
Infine, si osserva che la presenza di consumatori nell’area espositiva era compatibile con la tipologia di attività  oggetto della Scia commerciale del 19.4.2016 presentata dall’appellante (doc. 8 appellante, oggetto di provvedimento di inefficacia, tuttavia, sospeso in sede giurisdizionale dall’ordinanza di questo Consiglio n. 5245/16), rappresentata dalla vendita non soltanto all’ingrosso, ma all’ingrosso e al dettaglio, consentita in via eccezionale, per le merci di cui all’art. 24, comma 2 bis, L.R. n. 35/99, dal combinato disposto degli artt. 24, commi 2 bis e 2 ter, 23, comma 1, lett. b) e 25 L.R. Lazio n. 33/99.
Per le ragioni svolte, risultando le circostanze fattuali accertate da Roma Capitale compatibile con una zona espositiva di merci oggetto di attività  di commercio all’ingrosso e al dettaglio svolta dall’appellante in virt๠di SCIA allo stato efficace (risultando il relativo provvedimento comunale dichiarativo dell’inefficacia sospeso con ordinanza cautelare di questo Consiglio n. 5245 del 24.11.2016), non si registra il contestato cambio di destinazione d’uso da zona porticata deposito/esposizione a vendita al dettaglio.
3. Alla stregua delle considerazioni svolte il secondo motivo di appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere annullata l’ordinanza di demolizione e rimozione n. 2761 del 19.9.2016 impugnata in primo grado.
4. La complessità  delle questioni giuridiche oggetto di giudizio e la particolarità  del caso concreto giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla il provvedimento di Roma Capitale n. 2761 del 19.9.2016 impugnato in primo grado.
Compensa interamente tra le parti le spese processuali del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Francesco De Luca, Consigliere, Estensore

 

Pubblicato il 11/03/2020

 

 

Pubblicato il 11/03/2020
N. 01750/2020REG.PROV.COLL.
N. 02756/2009 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2756 del 2009, proposto dai signori Mirco R. e Diego R., rappresentati e difesi dagli avvocati Rizzardo Del Giudice, Pierfrancesco Della Porta e Carlo Stradiotto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Pierfrancesco Della Porta in Roma, via Francesco Denza, n. 50/A;
contro
il Comune di Venezia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maurizio Ballarin, Giulio Gidoni, Antonio Iannotta, M.M. Morino, Nicoletta Ongaro, Nicolo’ Paoletti e Giuseppe Venezian, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Nicolo’ Paoletti in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 34;
nei confronti
il Consorzio di Bonifica Dese – Sile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Enrico Vedova e Gabriella Mollica Luly, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Enrico Vedova in Roma, via Bergamo, n. 43;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) n. 3936/2008, resa tra le parti, concernente demolizione opere abusive e atti conseguenti
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Venezia e del Consorzio di Bonifica Dese-Sile;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2020 il Cons. Antonella Manzione, uditi per le parti l’avvocato Natalia Paoletti, su delega dell’avvocato Nicolò Paoletti e l’avvocato Enrico Vedova e dato atto, come da verbale di udienza, che il Presidente del Collegio ha reso edotte le parti della differente composizione del Collegio rispetto al ruolo pubblicato (con la presenza del Consigliere Guarracino in luogo del Consigliere Rocco) e che i Signori Avvocati hanno fatto presente che non v’erano motivi di ricusazione nei confronti di alcuno dei componenti del Collegio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.Gli odierni appellanti impugnano la sentenza del T.A.R. per il Veneto n. 3936 del 19 dicembre 2008 di reiezione del loro ricorso n.r.g. 422/2007 per l’annullamento dei provvedimenti nn. 458865 e 458903 in data 13 novembre 2006 di ingiunzione a demolire un garage in muratura e un locale ad uso centrale termica, per la costruzione dei quali era stata negata la sanatoria in data 11 maggio 2000 dai competenti uffici del Comune di Venezia; del ridetto diniego di sanatoria e del parere negativo del Consorzio di Bonifica Dese-Sile ad esso sotteso, datato 9 dicembre 1999; del parere negativo espresso dalla Commissione edilizia integrata il 21 giugno 2006; nonchè i motivi aggiunti allo stesso, aventi ad oggetto il provvedimento n. 447557 del 2 agosto 2007, di accertamento di inottemperanza alla demolizione intimata e n. 24486 dell’11 settembre 2008, di immissione nel possesso di opere abusive.
2. Il Tribunale adìto ha motivato per relationem attraverso il richiamo al contenuto della propria ordinanza cautelare n. 200 del 21 marzo 2007, confermata dalla sez. IV di questo Consiglio di Stato (ordinanza n. 4882 del 25 settembre 2007) che evoca a sua volta gli esiti negativi definitivi del giudizio conseguito all’autonoma impugnativa del diniego di condono da parte della destinataria dello stesso, signora Gina Z., madre degli appellanti. L’ingiunzione a demolire, notificata a tutti i comproprietari, costituisce infatti atto vincolato da ridetto diniego di condono, correlato all’insistenza dell’abuso in zona a vincolo ex d.lgs. n. 42/2004 e art. 133 del r.d. n. 368/2004. La mancanza di vizi in tali atti presupposti, esimerebbe da mende anche quelli conseguenti (accertamento di inottemperanza e immissione nel possesso), oggetto dei motivi aggiunti. La proposizione di nuove censure avverso gli atti oggetto del ricorso principale (in primis, l’ingiunzione a demolire) sub specie di motivi aggiunti (difetto di motivazione, peraltro insussistente, stante la non necessità  di esplicitare la prevalenza dell’interesse pubblico, comunque ontologicamente sotteso all’adozione di un provvedimento sanzionatorio in materia edilizia), le renderebbe ex se inammissibili. Egualmente inammissibili per tardività , si paleserebbero infine le censure avverso l’accertata inottemperanza all’ordine di demolizione e l’acquisizione dell’area, quest’ultima in quanto già inserita nell’ordinanza demolitoria del 13 novembre 2006, quale conseguenza dell’applicazione dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001.
3. Avverso tale sentenza hanno proposto appello i signori Mirco e Diego R., ritenendola errata sotto molteplici profili.
In particolare eccepiscono:
– violazione dei principi in materia di opponibilità  del giudicato, degli artt. 752 c.c., recante “Ripartizione dei debiti ereditari tra eredi“, 31 e seguenti del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e 31 della l. 28 febbraio 1985, n. 47. Il giudicato formatosi sul diniego di condono di cui alla richiamata sentenza del T.A.R. per il Veneto 23 ottobre 2003, n. 5784 non sarebbe loro opponibile, essendo essi rimasti estranei al relativo contenzioso, instaurato dalla madre e dante causa signora Gina Z.. Nè d’altro canto sarebbe corretto imputare loro di non essersi attivati al riguardo, stante l’estraneità  anche al procedimento sotteso: il diniego di condono, infatti, richiesto peraltro dal padre, signor Giancarlo R., dopo il decesso di quest’ ultimo è stato notificato solo alla moglie, anzichè a tutti gli eredi, siccome avrebbe imposto la loro qualità  di litisconsorti necessari, ovvero il frazionamento delle posizioni debitorie conseguente alle regole civilistiche in materia di successione;
– violazione dell’art. 10 bis della l. 7 agosto 1990, n. 241, non essendo stato il diniego di condono preceduto dal necessario preavviso;
– violazione degli artt. 7 e 8 della medesima l. n. 241/1990. Vero è che la comunicazione inoltrata agli interessati nel maggio del 2003 -di cui peraltro gli stessi asseriscono di non avere precisa memoria- quand’anche esistente, avrebbe dovuto essere reiterata visto il tempo trascorso, tenuto altresì¬ conto dell’attività  sopravvenuta, ovvero l’istruttoria tecnica del 12 maggio 2006 e il parere della Commissione edilizia del 21 giugno 2006, richiamate nell’ingiunzione a demolire medesima;
– violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001. Visto il lasso di tempo intercorso rispetto alla data di realizzazione dell’abuso, si imponeva la motivazione dell’ingiunzione a demolire; tale omessa motivazione si ripercuoterebbe ineludibilmente sulla conseguente immissione nel possesso del 9 ottobre 2008, rivolta nei confronti degli attuali proprietari, non responsabili dell’abuso;
– violazione degli artt. 31 del d.P.R. n. 380/2001 e 133, lett. a) del r.d. n. 368/1904: l’asserita distanza non regolamentare da corpo idrico si riferirebbe ad una diramazione secondaria del canale “Bazzera”, ormai da tempo tombinata (e dunque non rispondente alle caratteristiche “a cielo aperto” richieste dalla legge) mediante la collocazione in sito di lastre in calcestruzzo, come da perizia giurata versata in atti al fascicolo di primo grado e riprodotta nell’odierno giudizio.
4. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Venezia e il Consorzio di Bonifica Dese-Sile chiedendo la reiezione dell’appello e la conferma della sentenza impugnata. In vista dell’odierna udienza entrambe le amministrazioni hanno depositato memoria per ribadire le proprie prospettazioni. In particolare il Comune di Venezia, nel ricostruire i passaggi salienti della procedura, ha evidenziato come il diniego di condono correttamente sia stato notificato alla sola signora Z. in quanto solo alla stessa andava ascritto il perfezionamento della relativa istanza dopo il decesso del marito, mediante integrazione con la dichiarazione sostitutiva dell’anno di realizzazione delle opere; ne ha difeso la correttezza motivazionale, siccome del resto ormai cristallizzato nella sentenza n. 5784/2003 del medesimo T.A.R.; ha evidenziato la non necessità  dell’inoltro del relativo preavviso, sia in ragione dell’antecedenza dello stesso, datato 11 maggio 2000, rispetto all’introduzione della relativa previsione normativa nella l. n. 241/1990 ( modificata con la l. 11 febbraio 2005, n. 15, cui si deve l’inserimento nell’articolato dell’art. 10 bis, di disciplina dell’istituto), sia in quanto trattasi comunque di atto necessitato; ha ricordato come il provvedimento sanzionatorio sia stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento (nota del 22 maggio 2003), ricevuta dal signor Mirco R. per il tramite di consegna alla madre signora Gina Z., con lo stesso convivente nel medesimo immobile oggetto dell’abuso de quo, dal signor Diego R. ex art. 139 c.p.c.; fermi restando, infine, i profili di inammissibilità  delle censure avverso gli atti presupposti riproposte tramite i motivi aggiunti al ricorso originario, ha evidenziato come il proprietario sia comunque tenuto a demolire i manufatti irregolari, salvo incorrere nell’acquisizione degli stessi, con la finalità  di procedervi d’ufficio.
Il Consorzio di Bonifica a sua volta ha insistito sull’inammissibilità  del ricorso per contrasto con il giudicato riveniente dalla sentenza n. 5784/2003, opponibile agli odierni appellanti in quanto benchè a conoscenza del contenzioso in essere, espressamente richiamato nell’avviso di avvio del procedimento per l’applicazione delle sanzioni (nota prot. 2003/12106), notificato al signor Diego R. in data 6 giugno 2003 e al sig. Mirco R. in data 9 giugno 2003, hanno optato per la mancata partecipazione al procedimento in corso. Ha altresì¬ contestato l’invocata inapplicabilità  del combinato disposto degli artt. 20 e 31 del d.P.R. n. 380/2001 e 133, lett. d), del r.d. n. 368/1904: al Consorzio medesimo, quale ente pubblico cui ai sensi dell’art. 59 del r.d. 13 febbraio 1933, n.215 e dell’art. 2 della l.r. 13 gennaio 1976 n. 3 è affidata l’esecuzione delle opere di bonifica, spetta infatti la manutenzione e l’esercizio delle stesse, ogni altra azione per la protezione del suolo, per la salvaguardia dell’ambiente e la tutela delle acque, nonchè l’espressione del parere sui progetti realizzativi e sull’istanza di condono e di sanatoria di opere che incidono nell’ambito delle zone di bonifica, comunque intese.
5. Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2020, sentite le parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
6. La presente vicenda riguarda la realizzazione di un garage e di un locale caldaia in assenza di titolo edilizio su un’area paesaggisticamente vincolata e a distanza non regolamentare da un corso d’acqua pubblico (art. 133, lett. a) del r.d. 8 aprile 1904, n. 368), tombinato nel 1978 dal Consorzio di Bonifica Dese-Sile. Rispetto a tali opere è intervenuto un diniego del condono originariamente richiesto dal signor Giancarlo R., ma la cui istanza è stata perfezionata, a seguito del decesso dello stesso, mediante produzione della doverosa dichiarazione dell’epoca di effettuazione dei lavori, dalla moglie, signora Gina Z.. A ciò hanno fatto seguito, quali atti vincolati nell’ambito del conseguente procedimento sanzionatorio, l’ordinanza ingiunzione a demolire in data 13 novembre 2006, preceduta peraltro dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento in data 22 maggio 2003, l’accertamento di inottemperanza e l’immissione in possesso. La legittimità  del diniego di condono, al quale consegue inevitabilmente la cristallizzata abusività  delle opere, è stata definitivamente sancita con sentenza n. 5784 del 23 ottobre 2003, ovvero in data successiva all’avvenuta notifica anche agli odierni appellanti della comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio, recante, tra l’altro, il chiaro riferimento al contenzioso in atto.
7. Con il primo motivo di ricorso gli appellanti contestano l’opponibilità  agli stessi del giudicato sul diniego di condono formatosi con la sentenza n. 5784 del 2003. Ciò in quanto a fronte dell’istanza di condono presentata dal padre nel 1996, il diniego sarebbe stato comunicato non a tutti gli eredi, com’era doveroso, ma solo alla madre, signora Gina Z..
L’assunto non è fondato. L’avvenuta notifica e, ancor prima, l’avvenuta intestazione del diniego di condono alla sola Gina Z. trova giustificazione e fondamento nella circostanza che solo alla stessa era formalmente ascrivibile la relativa istanza, non tanto e non solo in ragione dell’intervenuto decesso del coniuge, Giancarlo R., quanto soprattutto stante che il completamento della pratica in modo da renderla procedibile e quindi sostanzialmente “esistente” per l’ufficio procedente è avvenuto a sua esclusiva cura, di talchè essa è divenuta interlocutrice unica del Comune nel relativo procedimento. In tale veste, pertanto, l’interessata ha presentato il ricorso n.r.g. 2397/2000, definito con la sentenza n. 5784/2003 che ha riconosciuto l’applicabilità  del disposto di cui all’art. 133, lett. a) del r.d. 8 aprile 1904, n. 368, anche ai corsi d’acqua tombinati, in quanto comunque riconducibili alla dizione di “altre opere di bonificazione”, contenuta nella richiamata normativa.
Ammesso e non concesso, dunque, che gli odierni appellanti, dei quali uno, il signor Mirco R., convivente con la madre nell’abitazione a corredo della quale sono stati realizzati gli abusi di cui è causa, ignorassero ab originel’avvenuta presentazione dell’istanza di condono e il conseguente diniego, certo è che almeno alla data di ricezione della comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio essi ne sono venuti a conoscenza. Ciò avrebbe consentito loro di attivarsi autonomamente, nel procedimento in itinere ovvero all’esito dello stesso avvalendosi del rimedio specifico di cui all’art. 108 c.p.a.: essendo al contrario rimasti inerti, è evidente che resta loro preclusa ogni possibilità  di contestare oggi quel provvedimento, i cui effetti si sono ormai consolidati e la cui legittimità  è stata definitivamente affermata in sede di giudizio.
8. Quanto detto consente di respingere anche i motivi di doglianza rubricati sub 5 e 6 nell’atto di appello. L’asserita violazione degli artt. 20, 31 del d.P.R. n. 380/2001 e 133 lett. a) del r.d. n. 368/1904, infatti, è stata già esclusa dal T.A.R. per il Veneto con la sentenza n. 5784/2003, le cui conclusioni non possono essere nuovamente contestate nell’odierno giudizio.
Solo per completezza, pertanto, il Collegio ritiene di condividere anche nel merito le affermazioni rivenienti dalla richiamata pronuncia, laddove ha ricordato come la distanza delle “fabbriche” imposta dall’art. 133, lett. a) del r.d. 8 aprile 1904, n. 368 vada mantenuta non solo dai corsi d’acqua, senza peraltro distinzione tra quelli superficiali o meno, come prospettato dagli appellanti; ma anche dalle “opere di bonificazione”, come ivi testualmente previsto. «E tra le “opere di bonificazione” va sicuramente ricompresa la tombinatura, che, come sottolinea correttamente il consorzio, neppure può dirsi opera definitiva, essendo comunque in facoltà  del Consorzio riportare il corso d’acqua allo stato precedente».
Nel caso di specie, dunque, non è questione della sussistenza o meno del corso d’acqua tombinato, ma della sua pretesa dequotazione, proprio in quanto tale, a fattispecie irrilevante sotto il profilo delle distanze. Il che non è consentito dalla richiamata cornice normativa che da un lato non legittima la prospettata distinzione tra corsi d’acqua superficiali o meno; dall’altro comunque recupera la rilevanza di quelli non a cielo aperto sussumendoli sotto l’egida delle opere di bonifica, cui attribuisce autonomo rilievo. Da qui, rileva ancora il Collegio, la superfluità  della perizia giurata versata in atti a comprova dell’effettivo stato dei luoghi, essendo incontestata tra le parti la ridetta “tombinatura”, della quale si discutono solo le conseguenze giuridiche sul regime delle distanze; ma anche la correttezza procedurale del Comune di Venezia, laddove ha richiesto il parere del Consorzio di Bonifica quale ente pubblico competente per materia.
9. Egualmente infondati si palesano i motivi sub2 e 3: lamentano gli appellanti di non aver ricevuto nè il preavviso di diniego exart. 10 bisdella l. n. 241/1990, nè la comunicazione di avvio del procedimento, con riferimento ai conseguenti atti sanzionatori. In relazione a quest’ultima, in particolare, dopo aver affermato di non aver «affatto ricordo di aver[lo]ricevuto, nello (oramai lontano) 2003» (così¬ testualmente a pag. 9 dell’appello), ne contestano la mancata reiterazione, in ragione del lasso di tempo trascorso al momento dell’effettiva adozione dell’ingiunzione a demolire. La “dimenticanza”, tuttavia, non può certo porre nel nulla gli effetti di una comunicazione il cui inoltro – rectius, la cui ricezione da parte di entrambi gli appellanti – è documentato in atti (cartoline A.R.), con ciò nel contempo, come peraltro già chiarito, rendendoli formalmente edotti dell’atto presupposto e dell’avvenuta proposizione avverso lo stesso del ricorso al T.A.R., senza tuttavia che un qualche provvedimento cautelare giustificasse la sospensione dell’iter del procedimento sanzionatorio.
Ma vi è di pìù.
Secondo la pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, dalla quale la Sezione non ha ragione di discostarsi, «I provvedimenti di diniego del condono edilizio non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, perchè i procedimenti finalizzati alla sanatoria degli abusi edilizi sono avviati su istanza di parte» (Cons. Stato, sez. IV, 6 luglio 2012 n. 3969; id., 18 settembre 2012 n. 4945). Ancora sul punto, è indirizzo parimenti incontrastato di questo Consesso quello secondo cui la natura vincolata delle determinazioni in materia di abusi edilizi e, quindi, anche delle determinazioni di sanatoria, esclude la possibilità  di apporti partecipativi dei soggetti interessati e, conseguentemente, di un obbligo di previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della relativa domanda (Cons. Stato, sez. II, 9 dicembre 2019, n. 8369). «Ciò anche in applicazione dell’art. 21 octies comma 2 primo periodo, della l. n. 241 del 1990, secondo cui il mancato preavviso di diniego non produce effetti vizianti ove il Comune non avrebbe comunque potuto emanare provvedimenti diversi da quelli in concreto adottati» (Cons. Stato, sez. IV, 10 maggio 2012, n. 2714).
10. Ciò vale a maggior ragione per l’ordinanza di demolizione, che proprio in quanto a sua volta atto vincolato -nel caso di specie, all’avvenuto diniego di condono- non deve essere in ogni caso preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, non essendo prevista la possibilità  per l’amministrazione di effettuare valutazioni di interesse pubblico relative alla conservazione del bene.
L’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere edilizie, cioè, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto e, in quanto tale consegue all’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge; trattandosi di un atto volto a reprimere un abuso edilizio, esso sorge in virt๠di un presupposto di fatto, ossia l’abuso, di cui il ricorrente deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo (Cons. Stato, sez. VI. 25 febbraio 2019, n. 1281; id., 5 giugno 2017, n. 2681; Sez. V, 28 aprile 2014, n. 2194).
Quanto detto implica anche che esso non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico che ne hanno comportato l’adozione, nè una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, non potendo comunque ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo trascorso non può giammai legittimare, siccome al contrario pretenderebbe parte appellante (ex plurimis Cons. Stato, Sez. II, 22 luglio 2019, n. 5148; sez. VI, 19 gennaio 2016, n. 166).
11. Le considerazioni di cui sopra non possono non estendersi anche all’ immissione nel possesso dell’immobile, nel caso di specie formalizzata con atto in data 9 ottobre 2008, trattandosi di un mero precipitato operativo dell’attivazione del procedimento sanzionatorio, ineludibile conseguenza dell’accertata inottemperanza all’ingiunzione a demolire.
Nè tale rinforzo motivazionale si rende necessario con riferimento alla posizione dei proprietari in quanto asseritamente estranei all’abuso.
Il Collegio ben conosce, infatti, l’orientamento in forza del quale «in materia di abusi edilizi commessi da persona diversa dal proprietario, la posizione di quest’ultimo può ritenersi neutra rispetto alle sanzioni previste dalla legge n. 47 del 1985 ed ora dal DP.R. n. 380 del 2001, anche con riferimento all’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene». Ma ciò può trovare applicazione laddove sia provata, in modo inequivocabile, la sua estraneità  rispetto al compimento dell’opera abusiva, ovvero ancora ove «risulti che, essendone venuto a conoscenza, si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall’ordinamento»Â (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 settembre 2017, n. 4547; sez. VI, 29 gennaio 2016, n. 358). Che è esattamente il contrario di quanto accaduto nel caso di specie.
Gli appellanti, infatti, tenuti in qualità  di proprietari, al pari del responsabile, alla rimozione dell’abuso, non hanno dimostrato di essersi attivati in alcun modo per dare esecuzione all’ordine di demolizione, pur regolarmente notificato loro, previa comunicazione di avvio del relativo procedimento, ignorata, prima ancora che “dimenticata”.
12. Quanto detto peraltro a prescindere da quanto rilevato dal Giudice di primo grado riguardo al fatto che i motivi aggiunti erano stati (anche) presentati tardivamente sia nei confronti della determinazione n. 447557 del 2 agosto 2007 di accertamento dell’inottemperanza; sia indirettamente nei confronti dell’acquisizione dell’area pertinenziale, essendo essa un effetto già palesato nell’ordinanza demolitoria del 13 novembre 2006, in quanto riveniente ope legis dall’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380/2001.
13. In conclusione, l’appello n.r.g. 2756/2009 deve essere respinto, perchè infondato.
In applicazione del principio della soccombenza, al rigetto dell’appello segue la condanna degli appellanti al pagamento, in solido in favore delle amministrazioni appellate, delle spese di lite del presente grado di giudizio, che si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del T.A.R. per il Veneto n. 3936/2008.
Condanna gli appellanti in solido alla rifusione, in favore delle parti appellate, delle spese del presente grado di giudizio che liquida complessivamente in euro 5.000,00 (cinquemila/00) ripartite in euro duemilacinquecento per ciascuna parte appellata, oltre agli accessori di legge, ove dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Taormina, Presidente
Giancarlo Luttazi, Consigliere
Antonella Manzione, Consigliere, Estensore
Cecilia Altavista, Consigliere
Francesco Guarracino, Consigliere.

1. La Regione Siciliana, in materia di competenza e funzionamento degli organi degli enti locali è titolare di una competenza legislativa esclusiva ex art. 14 Statuto Reg. Sic. e relative norme di attuazione di cui al D.P.R. n. 977 del 1956.
 
 
2. I parametri di cui all’art. 227, comma 2-bis e all’art. 141 del d. lgs. n. 267 del 2000, allo stato, in Sicilia, in parte qua, (ossia quanto alla comminatoria di scioglimento) sono inapplicabili poichè non esplicitamente richiamati con un’espressa disposizione legislativa regionale: inentrambi i casi, si tratta di previsioni (quanto all’art. 227 limitatamente al comma2-bis) che investono il tema del funzionamento degli organi e i corrispondentiinterventi sostitutivi che, in ambito regionale siciliano, sono sottratti allalegislazione statale (cfr. art. 1, l.r. sic. n. 48 del 1991; artt. 109-bise 144 l.r. sic. n.16 del 1963).
In termini riassuntivi, il rinvio dinamico alla disciplina statale in tema di ordinamento finanziario e contabile stabilito dall’art. 1 della l.r. Sicilia n.48 del 1991 non si estende alle competenze degli organi ed alle conseguenze proprie delle relative violazioni e inadempimenti essendo la relativa disciplina attribuita al legislatore regionale: nè a diverse conclusioni può giungersi sulla base del nuovo titolo V della Costituzione e della disciplina sull’armonizzazione contabile del 2011; per altro verso, la previsione dell’art. 227 comma 2-bis cit., così¬ come modificata dall’art. 3, comma 1, lett. l d.l. n. 174 del 2012, conv. in l. n. 213 del 2012, si applica nelle Regioni a statuto speciale «nelle forme stabilite dai rispettivi statuti di autonomia e dalle relative norme di attuazione» (cfr. art. 11-bis d.l. n. 174 del 2012) non potendosi essa farsi rientrare nelle norme di coordinamento della finanza pubblica.
 
3. In generale, ove il legislatore statale ha inteso equiparare talune omissioni alla mancata approvazione del bilancio di previsione sul versante dello scioglimento dell’organo consiliare (ma anche sul piano sostanziale dei singoli istituti), lo ha fatto espressamente (cfr. art. 193, comma 4, d. lgs. n. 267 del 2000 sulla mancata adozione dei provvedimenti di riequilibrio), così¬ come del resto ha disposto con riferimento all’omissione di atti equiparata alla mancata approvazione del rendiconto (art. 42, comma 12, d.lgs. n. 118 del 2011 in tema di applicazione del disavanzo di gestione al bilancio d’esercizio).
Se è vero, quindi, che in sede statale il legislatore ha espressamente equiparato, ai fini dell’intervento sostitutivo, l’omessa approvazione del rendiconto di gestione alla omessa approvazione del bilancio di previsione, così¬ non è in sede regionale. 
Tale previsione equiparatrice si riferisce alla distinta fattispecie delle conseguenze determinate dalla sola omessa approvazione del bilancio preventivo (ed atti ad esso equiparati quale è la verifica della salvaguardia degli equilibri ex art. 193 d. lgs. n. 267 del 2000) e della dichiarazione di dissesto, ma non anche agli interventi conseguenti all’omessa approvazione del rendiconto di gestione il quale è strumento finanziario avente altra natura e finalità  sia sul piano formale, sia sul piano sostanziale: si tratta, pertanto, di disposizione che, in ambito regionale, non può porsi alla base di un provvedimento di scioglimento per l’omessa approvazione del rendiconto il quale avrebbe potuto essere disposto soltanto dalla norma regionale.
 
4. Va respinta la tesi secondo cui il parere negativo dell’organo di revisione determinerebbe sempre e comunque il rigetto della proposta approvativa del rendiconto (ovvero del bilancio di previsione o di quella accertativa della salvaguardia degli equilibri), ben potendo l’organo assembleare dell’ente territoriale dettare (in questa come in altre materie in cui è prevista l’acquisizione di pareri, compresi quelli di cui all’art. 12 della l.r. sic. n. 30 del 2000) specifiche misure idonee a garantire il rispetto della disciplina finanziaria nel corso dell’esercizio.
Trattandosi di atto fondamentale per il funzionamento dell’Ente, la reiezione, sic et simpliciter, della proposta approvativa del rendiconto non poteva (nel caso di specie) che dar luogo all’intervento sostitutivo ai sensi dell’art. 24 della l.r. sic. n. 44 del 1991 ad opera dell’Amministrazione preposta alla vigilanza che, nell’ordinamento della Regione Siciliana, in applicazione della disciplina vigente, a partire dalle norme di attuazione dello statuto regionale (in materia, cfr. d. P.R. n. 977 del 1956) è individuata non già nella Prefettura come nel sistema tracciato dal d. l.gs. n. 267 del 2000 ma nel Dipartimento regionale delle autonomie locali presso l’omonimo Assessorato (ex Assessorato regionale degli enti locali). 
 

SENTENZA
 sul ricorso numero di registro generale 1648 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da Omissis rappresentati e difesi dall’avv. Carmelo Assennato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del medesimo sito in Catania, via Gabriele D’Annunzio n. 158; 
contro
 – la Presidenza della Regione Siciliana, l’Assessorato delle autonomie locali e della funzione pubblica, in persona deli rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato presso i cui uffici sono domiciliati per legge in Catania, via Vecchia Ognina, n. 149; 
– il Comune di Mascali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Lucio Fresta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
il Commissario straordinario pro tempore in sostituzione del consiglio del Comune di Mascali, non costituito in giudizio;
 per l’annullamento
 a) quanto al ricorso introduttivo:
 «- del d.a. n. 230 del 27.09.2018, emesso dall’Assessorato delle autonomie locali e della funzione pubblica della Regione Siciliana – Dipartimento delle autonomie locali, con il quale è stata disposta la sospensione del consiglio comunale di Mascali, nominando, al contempo, un commissario straordinario per la provvisoria gestione dell’organo; – nonchè gli atti presupposti, costituiti dalla delibera n. 2 del 17.08.2018 di approvazione del rendiconto di gestione dell’esercizio finanziario 2016, adottata con i poteri del consiglio comunale dal commissario ad acta; 
– del decreto n. 237 del 7.08.2017 dell’Assessore delle Autonomie Locali e della Funzione Pubblica; – della direttiva del dirigente Generale del detto Assessorato n. 18812 del 28.11.2017»; b) quanto al primo e al secondo ricorso per motivi aggiunti: 
– del decreto del Presidente della Regione Siciliana n. 606/GAB. del 24 ottobre 2018; 
– nonchè di ogni altro atto e provvedimento, presupposto e consequenziale. Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; 
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Mascali; 
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza della Regione Siciliana edell’Assessorato delle autonomie locali e della funzione pubblica della Regione Siciliana; 
Visti gli atti tutti della causa;
 Vista l’ordinanza an. 798/2018 con la quale è stata rigettata l’istanza cautelare proposta dai ricorrenti;
Vista l’ordinanza Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 107/2019 con la quale è stato rigettato l’appello interposto da parte ricorrente avverso la predetta ordinanza;
 Designato relatore il dott. Giuseppe La Greca;
 Uditi nell’udienza pubblica del 13 febbraio 2020 gli avv.ti C. Assennato per i ricorrenti; L. Fresta per il Comune di Mascali e l’avvocato dello Stato P. SC. per la resistente Amministrazione regionale;
 Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
 1.- La vicenda contenziosa instaurata dai ricorrenti, dichiaratisi tutti consiglieri comunali in carica del Comune di Mascali, riguarda l’articolato procedimento con il quale l’Assessorato delle autonomie locali e della funzione pubblica della Regione Siciliana ha disposto l’intervento sostitutivo per la deliberazione del dissesto finanziario del medesimo Comune, cui sono conseguiti la sospensione e il successivo scioglimento dell’organo assembleare in applicazione delle previsioni in tal senso contenute d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 («Testo unico degli enti locali»). 2.- I ricorrenti hanno, in via introduttiva, censurato il d.a. n. 230 del 27 settembre 2018 con il quale la resistente Amministrazione regionale ha disposto la sospensione del Consiglio comunale, congiuntamente agli atti presupposti tra i quali quello con cui il commissario ad acta, nominato dal predetto Assessorato, ha approvato il rendiconto della gestione per l’esercizio finanziario 2016 in sostituzione dell’organo consiliare inadempiente.
 3.- A sostegno di tale prima domanda di annullamento i ricorrenti hanno dedotto i vizi come di seguito rubricati:
 1) Violazione di legge (art. 109-bisl.r. n. 16 del 1963 e art. 141 d. lgs. n. 267 del 2000); carenza di motivazione. Il provvedimento di sospensione sarebbe stato emesso sulla base della sola normativa regionale, laddove la fattispecie sarebbe disciplinata anche dalla normativa nazionale, in tesi, pacificamente applicabile, la quale imporrebbe la motivazione dell’atto;
 2) Incompetenza, carenza di potere, difetto di istruttoria e di motivazione. Il provvedimento sarebbe stato emesso da organo incompetente (il Dirigente generale del Dipartimento delle autonomie locali in luogo dell’Assessore) e – illegittimamente – dopo la cessazione del periodo di incarico al commissario ad acta.
 4.- Il primo ricorso per motivi aggiunti ha ad oggetto il decreto del Presidente della Regione Siciliana n. 606/GAB del 24 ottobre 2018 con il quale sono stati disposti lo scioglimento del Consiglio comunale in questione e la nomina del commissario straordinario. Con tale ricorso i ricorrenti, oltre a reiterare i motivi di doglianza già introdotti con l’atto introduttivo avverso gli atti presupposti, hanno dedotto, quanto al provvedimento di scioglimento, la carenza di motivazione e la violazione del combinato disposto dell’art. 109-bis l.r. sic. n. 16 del 1963 e dell’art. 141 d.lgs. n. 267 del 2000. L’Assessorato resistente, secondo quanto esposto, avrebbe dovuto preliminarmente contestare gli addebiti secondo la procedura dell’art. 54 della l.r. sic. n. 16 del 1963, il quale prevedrebbe la sanzione dello scioglimento quando il consiglio comunale violi obblighi imposti dalla legge ovvero compia gravi o ripetute violazioni di legge – debitamente accertate e contestate – le quali dimostrino la irregolarità  di funzionamento dell’organo. In tal senso il provvedimento non conterrebbe un’adeguata motivazione circa la natura delle omissioni e la loro suscettibilità  di essere sanzionate con lo scioglimento.
 Ciò – secondo quanto evidenziato – in considerazione che:
 – l’art. 227 d.lgs. n. 267 del 2000, in materia di rendiconto della gestione sarebbe applicabile in Sicilia comprensivo del rinvio ivi contenuto all’art., 141, comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000, e ciò sulla base di quanto previsto nell’art. 58 della l.r. sic. n. 26 del 1993;
 – secondo tale disposizione, il provvedimento approvativo del rendiconto deve, in tesi, tenere conto della relazione dell’organo di revisione;
 – l’art. 141 del d.lgs. n. 267 del 2000 prevedrebbe lo scioglimento del consiglio comunale solo laddove sussistano «gravi violazioni» dell’ordinamento, quale quelladi specie non sarebbe.
 5.- Successive censure sono state proposte, con il secondo ricorso per motivi aggiunti, avverso il predetto provvedimento di scioglimento il quale presenterebbe ulteriori profili di illegittimità  in considerazione che la resistente Amministrazione comunale avrebbe illegittimamente omesso di acquisire il parere del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana previsto dall’art. 54 della l.r. sic. n. 16 del 1963 e, comunque, il competente Assessorato regionale avrebbe dovuto adeguatamente motivare circa la sussistenza di una «grave omissione», tale da essere sanzionata con lo scioglimento dell’organo assembleare.
 6.- Si sono costituiti in giudizio la Presidenza della Regione Siciliana, l’Assessorato delle autonomie locali e della funzione pubblica della Regione Siciliana e il Comune di Mascali.
 6.1.- L’Avvocatura dello Stato ha chiesto, per conto dell’Amministrazione regionale, dichiararsi il difetto di legittimazione passiva nei confronti della Presidenza della Regione Siciliana; essa ha concluso per l’infondatezza del ricorso nel merito.
 6.2.- Ad analoga conclusione di infondatezza del ricorso è pervenuto il Comune di Mascali. 
7.- Con ordinanza n. 798/2018 è stata respinta l’istanza cautelare proposta dai ricorrenti; analoga pronuncia reiettiva della domanda di sospensione dell’esecuzione è intervenuta in grado d’appello con ordinanza Cons. giust. amm. sic., sez. giur. n. 107 del 2019.
 8.- In prossimità  della discussione del ricorso nel merito le parti hanno depositato memorie.
 9.- All’udienza pubblica del 13 febbraio 2020, presenti i procuratori delle parti che hanno ribadito le rispettive tesi difensive, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione. 
10.- Il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, alla stregua di quanto si dirà , sono infondati. Tale esito esonera il Collegio, per evidenti ragioni di economia processuale, dall’esame delle questioni in rito sollevate dalle controparti, fermo restando che non può dubitarsi della legittimazione dei ricorrenti quali consiglieri comunali del Comune di Mascali in considerazione che i provvedimenti impugnati, poichè incidono sul corretto funzionamento dell’organo, producono effetti negativi nei loro confronti incidendo sul relativo ius ad officium. 
11.- Ai fini di una migliore intelligenza delle questioni prospettate è utile ricostruire succintamente le fasi salienti della vicenda procedimentale che hanno condotto all’articolata odierna domanda di annullamento. 
 11.1.- Il Consiglio comunale di Mascali ha originariamente omesso di approvare il rendiconto della gestione per l’esercizio finanziario 2016 sicchè il competente Dipartimento regionale delle autonomie locali ha proceduto alla nomina di un commissario ad acta (d.a. n. 230/2017) per la predisposizione dello schema del predetto strumento finanziario. 
Su sollecitazione del medesimo commissario, la Giunta comunale, con deliberazione n. 57/2018, ha approvato lo schema di rendiconto: esso è stato quindi sottoposto al parere dell’organo di revisione il quale si è espresso in senso negativo. 
Tale parere negativo è stato successivamente reiterato, in presenza, tra l’altro, di irregolarità  discendenti dall’avvenuta emissione di un mandato di € 98.786,14 che avrebbe determinato una incongruenza tra il saldo di cassa e quello finanziario. Il Consiglio comunale, pronunciatosi sulla proposta di approvazione del rendiconto di gestione, ne ha deliberato il rigetto in ragione dei vizi rilevati dall’organo di revisione e stante l’accertata inattendibilità  del documento sottoposto alla sua approvazione, sia sul piano formale che su quello sostanziale. 
11.2.- Il predetto rendiconto è stato quindi approvato dal commissario ad acta con deliberazione n. 2/2018 (qui impugnata) cui è conseguita la sospensione del Consiglio comunale ed il successivo scioglimento.
12.- I ricorrenti muovono dall’impugnazione del provvedimento di sospensione dell’organo consiliare il quale costituirebbe la conseguenza dell’approvazione delrendiconto di gestione ad opera di un commissario ad acta la cui nomina (id est: proroga) sarebbe stata disposta dal Dirigente generale del Dipartimento regionale delle autonomie locali in luogo dell’Assessore. 
Essi hanno evidenziato che: a) l’approvazione del rendiconto sarebbe avvenuta sine titulo dal commissario ad acta il cui incarico sarebbe precedentemente scaduto e rinnovato, tardivamente, da organo – dirigenziale – non competente; b) il rendiconto della gestione non avrebbe potuto essere approvato dall’organo straordinario in presenza di un parere negativo dell’organo di revisione; c) nessuna grave violazione può essere, in tesi, imputata all’organo consiliare il quale avrebbe originariamente respinto la proposta approvativa del rendiconto formulata dal servizio finanziario dell’Ente in ragione del parere negativo dell’organo di revisione al quale sarebbe vincolato. alla – asserita – illegittima adozione dello strumento finanziario del commissario acta discenderebbe l’illegittimità  della sospensione dell’organo e del suo successivo scioglimento, il quale non sarebbe stato neppure preceduto dal parere del C.G.A.R.S. (previsto dall’art. 54, c. 3, l.r. sic. n. 16 del 1963) e non sarebbe sorretto dalle gravi violazioni previste dalla legge. 
13.- Le doglianze non sono meritevoli di pregio. 
 14.- In presenza di una situazione di fatto quale quella che ha connotato la propostadi deliberazione approvativa del rendiconto di gestione, poi respinta dal Consigliocomunale, l’organo assembleare, malgrado le rappresentate notevoli anomalie dellagestione finanziaria dell’ente sfociata anche in episodi di rilevanza penale emalgrado il parere negativo dell’organo di revisione, avrebbe potuto dar seguitoall’approvazione della predetta proposta emendandola con prescrizioni operativeidonee a salvaguardare gli equilibri finanziari dell’ente ed alla riconduzione dellagestione ai corretti parametri della disciplina di bilancio così¬ come fissata dallaParte seconda del d. lgs. n. 267 del 2000 e dal d. lgs. n. 118 del 2011 con riferimento alle disposizioni finanziarie, in forza del rinvio ex art. 1 della l.r. n. 48 del 1991 ed in forza del riparto di competenze in tema di bilanci pubblici ed armonizzazione).
D’altronde, l’affermazione secondo cui il parere negativo dell’organo di revisione determinerebbe sempre e comunque il rigetto della proposta approvativa del rendiconto (ovvero del bilancio di previsione o di quella accertativa della salvaguardia degli equilibri) non è corretta, ben potendo l’organo assembleare dettare (in questa come in altre materie in cui è prevista l’acquisizione di pareri, compresi quelli di cui all’art. 12 della l.r. sic. n. 30 del 2000) specifiche misure idonee a garantire il rispetto della disciplina finanziaria nel corso dell’esercizio.
La reiezione, sic et simpliciter, della proposta non poteva nel caso di specie – trattandosi di atto fondamentale per il funzionamento dell’Ente – che dar luogo all’intervento sostitutivo ai sensi dell’art. 24 della l.r. sic. n. 44 del 1991 ad opera dell’Amministrazione preposta alla vigilanza che, nell’ordinamento della Regione Siciliana, in applicazione della disciplina vigente, a partire dalle norme di attuazione dello statuto regionale (in materia, cfr. d. P.R. n. 977 del 1956) è individuata non già nella Prefettura come nel sistema tracciato dal d. l.gs. n. 267 del 2000 ma nel Dipartimento regionale delle autonomie locali presso l’omonimo Assessorato (ex Assessorato regionale degli enti locali). 
15.- Correttamente l’Amministrazione regionale resistente ha, dunque, disposto, come atto dovuto, l’intervento sostitutivo del commissario ad acta, la cui proroga, preordinata al raggiungimento del risultato, ossia all’adozione dell’atto obbligatorio per legge, non ha determinato un effetto invalidante sugli atti successivi.
 E’ vero che la nota dirigenziale con la quale è stata disposta la «proroga» dell’incarico commissariale presenta profili di incompetenza, in considerazione anche della recente giurisprudenza di questo Tribunale (sentenza n. 2051 del 2019), qui ribaditi, con cui si è affermato che gli interventi sostitutivi negli enti locali non possono essere disposti dall’organo gestionale: tuttavia detta nota è del tutto irrilevante poichè con essa il Dirigente generale ha invitato i commissari nominatiin diversi comuni della regione a concludere gli incarichi conferiti i cui termini dovevano, tutti, intendersi stabiliti in senso sollecitatorio. 
L’assenza di una connotazione provvedimentale della predetta nota rende del tutto irrilevante il vizio dedotto.
 16.- Ciò detto, le doglianze con cui i ricorrenti censurano l’adozione del rendiconto della gestione da parte del commissario ad acta e la ritenuta assenza dei presupposti per farsi luogo alla sospensione e successivo scioglimento dell’organo si rivelano, così¬ come prospettate, del tutto infondate. 
Come si vedrà , esse muovono da una distorsione prospettica dei medesimi ricorrenti e giungono a risultati che non sono in linea con le coordinate ordinamentali della Regione Siciliana, vero unico parametro di riferimento, la quale, si ricordi, in materia di competenza e funzionamento degli organi degli enti locali è titolare di una competenza legislativa esclusiva (art. 14 Statuto Reg. Sic. e relative norme di attuazione ex d. P.R. n. 977 del 1956).
 17.- I ricorrenti evidenziano, a pìù riprese, la asserita difformità  dell’operato dell’Amministrazione regionale e del commissario ad acta da essa inviato a deliberare il rendiconto rispetto ai parametri dell’art. 227, comma 2-bis e dell’art. 141 del d. lgs. n. 267 del 2000, ritenuti «pacificamente applicabili». 
18.- Ora, deve evidenziarsi come tali disposizioni siano, allo stato, in Sicilia in parte qua (ossia quanto alla comminatoria di scioglimento) inapplicabili poichè non espressamente richiamate con un’espressa disposizione legislativa regionale: inentrambi i casi, si tratta di previsioni (quanto all’art. 227 limitatamente al comma2-bis) che investono il tema del funzionamento degli organi e i corrispondentiinterventi sostitutivi che, in ambito regionale siciliano, sono sottratti allalegislazione statale (cfr. art. 1, l.r. sic. n. 48 del 1991; artt. 109-bis e 144 l.r. sic. n.16 del 1963).
 Per completezza, va detto, per un verso, come il rinvio dinamico alla disciplina statale in tema di ordinamento finanziario e contabile stabilito dall’art. 1 della l.r. n.48 del 1991 non si estenda alle competenze degli organi ed alle conseguenze proprie delle relative violazioni e inadempimenti essendo la relativa disciplina attribuita al legislatore regionale (nè a diverse conclusioni può giungersi sulla base del nuovo titolo V della Costituzione e della disciplina sull’armonizzazione contabile del 2011); per altro verso, a ben vedere, la previsione dell’art. 227 comma 2-bis, così¬ come modificata dall’art. 3, comma 1, lett. l d.l. n. 174 del 2012, conv. in l. n. 213 del 2012, si applica nelle Regioni a statuto speciale «nelle forme stabilite dai rispettivi statuti di autonomia e dalle relative norme di attuazione» (cfr. art. 11-bis d.l. n. 174 del 2012) non potendosi essa farsi rientrare nelle norme di coordinamento della finanza pubblica.
 La Corte costituzionale con sentenza n. 39 del 2014 «[…] ha infatti […] chiarito[…] che l’impugnato art. 11-bis stabilisce l’inapplicabilità  delle disposizioni del citato decreto-legge agli enti ad autonomia speciale, fatta eccezione per i soli casi in cui singole disposizioni dello stesso decreto statuiscano espressamente in senso contrario. 
Tale interpretazione, col sancire la piena idoneità  dell’art. 11-bis in esame a tutelare le prerogative degli enti ad autonomia differenziata, esclude che esso imponga alle ricorrenti […] di attuare disposizioni dello stesso decreto che contrastino con i loro rispettivi statuti speciali o con le relative norme di attuazione e comporta l’infondatezza delle questioni proposte dalle stesse ricorrenti sulla base dell’opposto erroneo presupposto interpretativo». 
D’altronde, deve essere ricordato che la questione dell’applicabilità  in Sicilia, in assenza di una specifica legge regionale di richiamo, di disposizioni inserite nell’ordinamento finanziario e contabile ma che sostanzialmente attengono al funzionamento degli organi degli enti locali non costituisce una novità . 
Va, infatti, ricordato, come, all’epoca dell’emanazione del d. lgs. n. 77 del 1995 (poi trasposto, in via compilativa, nella Parte seconda del d. lgs. n. 267 del 2000), si pose, ad esempio, il problema dell’efficacia in Sicilia delle disposizioni ivi contenute in tema di variazioni al bilancio in via d’urgenza operate della giunta e di quelle tendenti alla diversa identificazione dell’organo «esecutivo» dell’ente: senzaesitazione, ne fu chiaramente affermata l’inapplicabilità  (parere Cons. giust. amm. sic., n. 402/95 del 14 novembre 1995).
 E’ indubbio che la sanzione dello scioglimento del consiglio comunale in ambito regionale siciliano non è applicabile in assenza di una specifica disposizione legislativa regionale in tal senso. Detta misura è stata, invero, inopinatamente irrogata in forza di quanto previsto dalla circolare regionale (n. 16 del 2013, in G.U.R.S. del 18 ottobre 2013) richiamata nel provvedimento di scioglimento il cui contenuto non è convincente per l’apertura che esso offre ad un’interpretazione del tutto discontinua col sistema il quale, in realtà , attribuisce sempre (ad eccezione della fattispecie dell’infiltrazione mafiosa) al legislatore regionale siciliano la previsione dello scioglimento dell’organo, come esattamente accade per il bilancio di previsione. 
19.- Ciò detto, un dato è certo: i ricorrenti, verosimilmente mutuando l’approccio interpretativo – autorevole ma qui non condiviso – pure offerto dalla giurisprudenza contabile siciliana che, in sede consultiva e di controllo, ha ritenuto direttamente applicabile la norma statale secondo l’impostazione ermeneutica offerta dalla circolare regionale, non hanno specificamente censurato tale aspetto. 
Essi si sono limitati a scrutinare le asserite difformità  dell’operato dell’Amministrazione regionale ponendo quale parametro normativo di riferimento quello (inapplicabile al caso di specie) statale e, segnatamente, l’art. 141 d. lgs. n. 267 del 2000, che, peraltro, risulta essere qui del tutto rispettato. In tal senso è sufficiente osservare che secondo lo schema normativo statale la selezione della «gravità» dell’inadempimento è stata operata direttamente dal legislatore il quale ha correlato la – vincolata – sanzione dello scioglimento alla mera omissione dell’approvazione del rendiconto della gestione nel termine assegnato, sicchè nessun ulteriore supporto motivazionale si poneva qui quale necessario.
 20.- Nè, sotto altro profilo, può sostenersi l’applicabilità  della surrichiamata disciplina statale – come erroneamente argomentato dai ricorrenti – in forza delrinvio operato dall’art. 58 della l.r. sic. n. 26 del 1993. 
Se è vero che in sede statale il legislatore ha espressamente equiparato, ai fini dell’intervento sostitutivo, l’omessa approvazione del rendiconto di gestione alla omessa approvazione del bilancio di previsione, così¬ non è in sede regionale. 
Tale previsione, diversamente da quanto prospettato, si riferisce alla distinta fattispecie delle conseguenze determinate dalla sola omessa approvazione del bilancio preventivo (ed atti ad esso equiparati quale è la verifica della salvaguardia degli equilibri ex art. 193 d. lgs. n. 267 del 2000) e della dichiarazione di dissesto, ma non anche agli interventi conseguenti all’omessa approvazione del rendiconto di gestione il quale è strumento finanziario avente altra natura e finalità  sia sul piano formale, sia sul piano sostanziale. In altre parole si tratta di disposizione che, in ambito regionale, non può porsi alla base di un provvedimento di scioglimento per l’omessa approvazione del rendiconto il quale avrebbe potuto essere disposto soltanto dalla norma regionale.
 Sul punto non è, del resto, superfluo evidenziare che ove il legislatore statale abbia inteso equiparare talune omissioni alla mancata approvazione del bilancio di previsione sul versante dello scioglimento dell’organo consiliare (ma anche sul piano sostanziale dei singoli istituti), lo ha fatto espressamente (cfr. art. 193, comma 4, d. lgs. n. 267 del 2000 sulla mancata adozione dei provvedimenti di riequilibrio), così¬ come del resto lo ha fatto con riferimento all’omissione di atti equiparata alla mancata approvazione del rendiconto (art. 42, comma 12, d.lgs. n. 118 del 2011 in tema di applicazione del disavanzo di gestione al bilancio d’esercizio).
 21.- Anche le ulteriori doglianze contenute nel secondo ricorso per motivi aggiunti sono prive di fondatezza: – nessun parere del C.G.A.R.S. avrebbe dovuto essere acquisito, ove pur ritenuto applicabile l’art. 109-bis della l.r. n. 16 del 1963, dopo la l. n. 127 del 1997 (Cons. giust. amm., sez.riun. n. 975/2000) – nessun difetto di motivazione può essere predicato in una situazione in cui ilconsiglio ha definitivamente deliberato di non approvare (id est: di bocciare) il rendiconto e nella quale la nomina del commissario ad acta, con le conseguenze che ne sono derivate, costituiva atto vincolato ed obbligatorio necessario per garantire la funzionalità  dell’ente (art. 24, l.r. sic. n. 44 del 1991). 
22.- Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere rigettati con compensazione delle spese di lite tra tutte le parti in ragione della non completa perspicuità  della disciplina di riferimento.
 23.- Copia della presente sentenza va trasmessa alla Procura presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Regione Siciliana congiuntamente a copia digitale del fascicolo di causa in ragione dei possibili profili di danno correlati al contenuto dei pareri dell’organo di revisione (cfr. sup. § 11.1). 
P.Q.M.
 Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, Sezione prima, rigetta il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti in epigrafe indicati. 
Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa. Dispone la trasmissione di copia digitale della presente sentenza alla Procura presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Regione Siciliana congiuntamente a copia digitale del fascicolo di causa. 
Così¬ deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati: 
Maria Stella Boscarino, Presidente FF 
Giuseppe La Greca, Consigliere, Estensore Giuseppi

Edilizia – DIA – Silenzio significativo – Mancato esercizio del doveroso potere inibitorio – Potere residuale – Limite di tempo ragionevole – Applicabilità  – Presupposti.

Pubblicato il 11/03/2020 
N. 00596/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00360/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 360 del 2018, proposto dalla Electra S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ignazio Scardina e Francesca Scardina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio dell’avv. Ignazio Scardina in Palermo, via Rodi 1; 
contro
Comune di Trapani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Paolo Di Trapani e Carmela Santangelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
IRSAP – Istituto Regionale per Lo Sviluppo Attività  Produttive, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonina Alonzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 
per l’annullamento
– dell’ingiunzione di demolizione n. 10 del 18 gennaio 2018 con la quale il Dirigente del Settore Urbanistica/Suap del Comune di Trapani ha ordinato alla ditta ricorrente la demolizione di un impianto minieolico da 60Kw installato in c.da Creta Fornazzo;
– della nota prot. n. 115887 del 20.12.2017 con la quale il Responsabile S.U.A.P. ha annullato in autotutela la validità  della P.A.S. – procedura abilitativa semplificata – relativa alla installazione dell’impianto; 
– delle note dell’IRSAP – Ufficio di Trapani del 7.11.2017 e del 18.7.2017 con le quali è stato espresso parere negativo alla realizzazione dell’impianto eolico per violazione delle distanze previste dal p.r.g. del Consorzio A.S.I. di Trapani;
– di tutti gli atti connessi, presupposti e/o conseguenti;
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Trapani e dell’Irsap;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2019 il dott. Francesco Mulieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con il ricorso in epigrafe, notificato il 16 febbraio 2018 e depositato il successivo 23 febbraio, la Electra s.r.l. – premesso di svolgere la propria attività  di realizzazione di impianti elettrici, telefonici, climatizzazione, impianti di sicurezza, civili ed industriali, ed impianti di energia alternativa, in uno stabilimento di sua proprietà  sito all’interno dell’agglomerato industriale di Trapani – espone che:
– in data 13/09/2016, attivava presso il Comune di Trapani una procedura abilitativa semplificata – P.A.S. – per l’installazione in c.da Creta Fornazzo di un impianto minieolico da 60 Kw ad esclusivo servizio dell’opificio, trasmettendo sia al Comune di Trapani che all’IRSAP di Trapani la documentazione e gli elaborati tecnici necessari, compresa la relazione tecnica del 12. 9.2016 con allegata “relazione tecnica di asseveramento” nella quale attestava la conformità  del programmato intervento alle previsioni dei vigenti strumenti urbanistici;
– al 30° giorno dalla presentazione della P.A.S. riceveva dal Comune di Trapani una richiesta di integrazione documentale (nota prot. n. 96199 del 13/10/2016), evasa dalla società  stessa in data 20/02/2017;
– dopo aver integrato la documentazione (in data 20.2.2017) procedeva all’acquisto delle attrezzature e, dopo circa tre mesi, nel corso dei quali non perveniva dal Comune alcuna richiesta di ulteriore integrazione documentale, in data 15 maggio 2017, comunicava al SUAP l’inizio dei lavori;
– con nota prot. n. 53320 del 05/06/2017, il SUAP del Comune di Trapani la diffidava a non dare corso ai lavori di cui alla richiesta P.A.S.;
– alla suddetta diffida replicava la ricorrente producendo una nota integrativa, datata 13/06/2017;
– a seguito di tale nota, il Comune riteneva completa la documentazione, comunicando l’efficacia della richiesta di P.A.S.;
– in data 26/06/2017 il Comune di Trapani chiedeva all’IRSAP di verificare la conformità  dell’impianto minieolico allo strumento urbanistico vigente all’interno dell’area ASI;
– in data 16/09/2017, il Comune di Trapani, avendo preso atto della nota del 18/07/2017 con la quale l’IRSAP ha attestato la non conformità  dell’impianto agli strumenti urbanistici approvati e ai regolamenti edilizi vigenti, comunicava l’avvio del procedimento di annullamento della P.A.S., invitando la ditta a presentare osservazioni, rese dalla stessa in data 25/09/2017;
– il Comune di Trapani, con nota prot. n. 115887 del 20/12/2017, avendo acquisito il parere, datato 07/11/2017, dell’IRSAP confermativo del precedente, ha disposto l’annullamento in autotutela della validità  della P.A.S. e con il provvedimento n. 10 del 18/01/2018 ha ingiunto la demolizione e l’immediata interruzione dell’esercizio dell’impianto minieolico.
La società  ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva, dei suddetti provvedimenti adottati dal Comune di Trapani nonchè dei sopra citati pareri negativi dell’IRSAP di Trapani (del 18 luglio 2017e del 7 novembre 2017). 
Assume che:
1) il Comune di Trapani avrebbe dovuto effettuare le verifiche necessarie per accertare la compatibilità  del progetto con la disciplina urbanistica nel termine di 30 giorni dalla presentazione della richiesta P.A.S. con conseguente violazione dell’art. 6 del D.Lgs. n. 28/2011 e pìù in generale del divieto di aggravare l’iter del procedimento (art. 1 L. 241/90) sottraendosi agli obblighi derivanti dalle disposizioni nazionali e regionali in materia di produzione di energia da fonti rinnovabili ed alla direttiva 2009/28/CE;
2) in ossequio a quanto previsto dagli artt. 10bis e 21nonies della L. n. 241/90 il Comune di Trapani avrebbe dovuto indicare nel provvedimento di annullamento le ragioni fondanti il mancato accoglimento delle osservazioni presentate da parte ricorrente a seguito del preavviso di annullamento, nonchè avrebbe dovuto specificare il pubblico interesse legittimante l’adozione del provvedimento di annullamento in autotutela al fine di rispettare le condizioni cui la legge subordina l’annullamento d’ufficio;
3) gli impianti di potenza inferiore a 60 Kw non sarebbero soggetti all’applicazione di alcuna disciplina in materia di distanze senza contare che il P.R.G. dell’area di Sviluppo industriale di Trapani e le successive varianti approvate, nel dettare le prescrizioni relative alle distanze da osservare per la edificazione dei lotti, distinguerebbero gli edifici in “uffici, alloggi e capannoni” senza fare alcun riferimento agli impianti tecnologici;
4) i vizi di legittimità  dell’annullamento dell’efficacia della PAS si ripercuoterebbero, invalidandolo, sull’ordine di demolizione; in ogni caso sarebbe priva di fondamento la contestata mancanza di “titolo abilitativo edilizio” in applicazione dell’art. 27 del D.p.r. n. 380/2001 in quanto la normativa sia nazionale che regionale in materia edilizia escluderebbe la necessità  di titolo abilitativo per la installazione di un impianto c.d. minieolico, come quello in esame.
La società  ricorrente ha chiesto, inoltre, in via subordinata in caso di mancato accoglimento della domanda cautelare, la condanna del Comune di Trapani e dell’IRSAP al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi.
Per resistere al ricorso e sostenere la legittimità  degli atti impugnati si è costituito in giudizio il Comune di Trapani, il quale ha eccepito l’inammissibilità  del ricorso per omessa impugnazione del P.R.G. relativo al territorio ASI di Trapani e, nel merito, l’infondatezza del ricorso.
Con ordinanza del 26/03/2018 n. 232, la domanda cautelare della ricorrente è stata accolta.
In vista dell’udienza di merito, si è costituito in giudizio l’IRSAP il quale ha rilevato, ancor prima del difetto di legittimazione passiva, l’inammissibilità  dell’impugnazione delle note dell’IRSAP in quanto pareri non vincolanti non lesivi della situazione giuridica del soggetto e l’inammissibilità  del ricorso per omessa impugnazione del P.R.G. relativo al territorio ASI di Trapani, nonchè la sua infondatezza nel merito.
Alla pubblica udienza fissata per la sua decisione il ricorso è stato posto in decisione.
DIRITTO
In via preliminare, il Collegio esamina le eccezioni sollevate dal Comune di Trapani e dall’IRSAP per rilevarne l’infondatezza.
Con riguardo all’eccezione di inammissibilità  del ricorso per omessa impugnazione del P.R.G. relativo al territorio A.S.I. di Trapani, sollevata sia dal Comune di Trapani che dall’IRSAP, è sufficiente osservare che la società  ricorrente non formula alcuna censura in merito alle previsioni urbanistiche contenute nel predetto P.R.G. ma si limita esclusivamente a evidenziare che l’opera dalla stessa posta in essere non è in contrasto con tali previsioni delle quali ne riconosce pacificamente la legittimità . Ne consegue che non sussisteva alcun onere di impugnazione al riguardo in capo alla ricorrente.
Del pari infondato è quanto sostenuto dall’IRSAP in ordine al fatto che i pareri impugnati sarebbero atti non vincolanti e non obbligatori e, pertanto, essendo privi di contenuto decisorio, non sarebbero idonei a determinare, autonomamente e immediatamente, una lesione diretta e attuale in capo alla ricorrente, con la conseguente inammissibilità  dell’impugnazione sotto tale profilo oltre che estraneità  dell’IRSAP al presente giudizio.
Sul punto va rilevato che, in generale, un parere non vincolante, configurandosi quale semplice manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività  e non è, dunque, autonomamente impugnabile.
La sua impugnabilità , perà², non è da escludersi in assoluto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 marzo 2019, n. 1622).
Invero, la giurisprudenza di merito si è espressa nel senso che il parere non vincolante assume una connotazione lesiva tutte le volte in cui integri la motivazione del provvedimento finale.
La sua concreta lesività , pertanto, si manifesta solo nell’ipotesi in cui il parere non vincolante sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso negativo per il destinatario (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424).
Ne consegue che l’impugnazione del parere non vincolante e non obbligatorio è consentita solo se unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto.
Il parere non vincolante non è, quindi, sottratto in linea di principio al sindacato giurisdizionale, ma questo viene differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell’interessato da parte dell’organo competente ad intervenire sulla situazione concreta.
Dalle considerazioni sopra svolte consegue che il ricorso è ammissibile nella parte in cui è stato proposto avverso le note dell’IRSAP, considerato che le conclusioni rese nei due citati pareri sono state poste a base del provvedimento di annullamento in autotutela della validità  della P.A.S. altresì¬ impugnato con il ricorso in esame.
Invero, il Comune di Trapani nel provvedimento di annullamento, con il quale rileva che: «continuano a persistere le condizioni di non conformità  allo strumento urbanistico vigente (P.R.G. – A.S.I.) e dunque l’insussistenza di uno dei requisiti di validità  della procedura P.A.S.», ha addotto una motivazione che si limita a richiamare quanto contenuto nei pareri forniti dall’IRSAP, pareri che, dunque, hanno avuto un’efficacia determinante nell’assunzione del provvedimento di annullamento della procedura de qua.
Da quanto sopra esposto consegue che correttamente la società  ricorrente ha impugnato i suddetti pareri dell’IRSAP che deve di conseguenza essere considerato soggetto legittimato passivo nel presente giudizio.
Passando all’esame del merito, giova richiamare, nella parte di interesse, quando disposto dall’art. 6 del D.Lgs. n. 28 del 2011, relativamente agli impianti alimentati da fonti rinnovabili soggetti a procedura abilitativa semplificata secondo cui “Il proprietario dell’immobile o chi abbia la disponibilità  sugli immobili interessati dall’impianto e dalle opere connesse presenta al Comune … almeno trenta giorni prima dell’effettivo inizio dei lavori, una dichiarazione accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che attesti la compatibilità  del progetto con gli strumenti urbanistici approvati e i regolamenti edilizi vigenti e la non contrarietà  agli strumenti urbanistici adottati, nonchè il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie” (comma 2).
Il Comune, “ove entro il termine indicato al comma 2 sia riscontrata l’assenza di una o pìù delle condizioni stabilite al medesimo comma, notifica all’interessato l’ordine motivato di non effettuare il previsto intervento e, in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l’autorità  giudiziaria e il consiglio dell’ordine di appartenenza; è comunque salva la facoltà  di ripresentare la dichiarazione, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia. Se il Comune non procede ai sensi del periodo precedente, decorso il termine di trenta giorni dalla data di ricezione della dichiarazione di cui comma 2, l’attività  di costruzione deve ritenersi assentita”.
La giurisprudenza ha precisato che “la DIA ivi disciplinata è un atto soggettivamene ed oggettivamente privato, alla cui presentazione può seguire da parte della p.a. un silenzio di tipo significativo il quale, una volta decorso il relativo termine, le preclude l’esercizio di poteri inibitori (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 05-10-2018, n. 5715; Cons. Stato, IV, 12 novembre 2015 n. 5161; id., 29 febbraio 2016 n. 839; id., 19 maggio 2016 n. 2077).
Nel caso di specie solo dopo l’inizio dei lavori, la definizione del procedimento, il formale riconoscimento della validità  della P.A.S. (19 giugno 2017) e la realizzazione dell’impianto è stata contestata dal SUAP di Trapani “la non conformità  agli strumenti urbanistici approvati ed ai regolamenti edilizi vigenti dell’impianto in oggetto”sulla base di una nota con cui Ufficio di Trapani dell’IRSAP ha ritenuto di segnalare il contrasto del progetto con la disciplina urbanistica del P.R. consortile e, in particolare, la violazione della distanza delle costruzioni di almeno 5 metri dal confine del lotto e 15 metri dalle strade e, comunque, per una distanza non inferiore all’altezza della pala eolica, calcolata in m. 31,80.
Orbene, se è vero che, come dedotto dalla difesa di parte ricorrente nel primo motivo di ricorso, il Comune aveva l’obbligo di verificare la conformità  del progetto alle previsioni degli strumenti urbanistici, entro trenta giorni dalla data di attivazione della procedura e che non vale a superare tale conclusione la richiesta di integrazione istruttoria formulata “in limine” dall’amministrazione che è stata puntualmente ottemperata dalla ricorrente in data 20 febbraio 2017 ed è stata seguita dalla comunicazione di inizio lavori del 15 maggio 2017, quando erano già trascorsi altri tre mesi, ossia un termine ben pìù ampio del termine di 30 giorni previsto dal secondo comma dell’art. 6 del D.lgs. n. 28/2011, (rimasto sospeso sino all’acquisizione degli atti di assenso ritenuti necessari), è altrettanto vero che l’impugnato provvedimento n. 115887 del 20/12/2017 del Comune di Trapani è stato adottato nell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, pur sempre consentito all’amministrazione nel rispetto dei presupposti previsti dall’art. 21 nonies della L. n. 241/90. 
E dunque il discorso si sposta sulla verifica della corretta applicazione di tali presupposti e, pìù in generale, dei principi che regolano l’esercizio dell’autotutela amministrativa.
La questione è stata formulata in ricorso con il secondo motivo.
Sul punto rileva il Collegio che il potere residuale, con il quale l’Amministrazione è chiamata a porre rimedio al mancato esercizio del doveroso potere inibitorio, deve essere esercitato nel rispetto del limite del termine ragionevole (profilo non contestato) e soprattutto, sulla base di una valutazione comparativa, di natura discrezionale, degli interessi in rilievo, idonea a giustificare la frustrazione dell’affidamento incolpevole maturato in capo al denunciante a seguito del decorso del tempo e della conseguente consumazione del potere inibitorio. Tali principi, del tutto pacifici in materia di DIA, sono stati affermati anche dalla quella giurisprudenza che ha ritenuto illegittimo l’operato dell’amministrazione che “non ha fatto alcun riferimento ai presupposti (interesse pubblico all’annullamento; sussistenza di ragionevole lasso di tempo; bilanciamento dell’interesse pubblico con quello del destinatario del provvedimento e di eventuali controinteressati) richiesti per il corretto esercizio del potere di autotutela, pretendendo invece, sulla base di rilievi concernenti il merito della pretesa azionata dal ricorrente, di inibire a quest’ultimo lo svolgimento di un’attività  già assentita per silentium, essendo ampiamente decorso il termine all’uopo previsto dall’art. 6 D.Lgs. n. 28 del 2011” (T.A.R. Puglia Lecce Sez. I, 02-04-2014, n. 895).
Nel caso di specie, con il provvedimento di annullamento impugnato, l’Amministrazione si è limitata a dare atto delle osservazioni presentate dalla ricorrente senza formulare alcuna replica con riguardo alle stesse, violando conseguentemente quanto disposto ai sensi dell’art. 10bis della L. 241/90.
Anche qualora si volesse ritenere soddisfatto l’obbligo motivazionale ex art. 10bis, atteso che il provvedimento di annullamento richiama la nota dell’IRSAP, il Comune di Trapani ha adottato il provvedimento di annullamento indicando quale unica ragione inibitoria la non conformità  dell’impianto minieolico alla normativa urbanistica in materia di distanze dagli edifici. 
Ciò significa che il provvedimento di annullamento, pur essendo intervenuto entro il termine massimo di 18 mesi, reca soltanto le ragioni sostanziali del divieto (la non conformità  allo strumento urbanistico vigente), ma non rispetta l’altra condizione prevista dall’art. 21nonies, in quanto non indica le ragioni di interesse pubblico che hanno legittimato l’esercizio del potere di autotutela. L’amministrazione comunale di Trapani avrebbe dovuto quindi procedere, prima di privare di efficacia la PAS, ad una adeguata comparazione degli interessi contrapposti: quello del privato al mantenimento di un impianto eolico realizzato nel rispetto delle disposizioni vigenti, e quello pubblico, che non è solo quello al mero ripristino della legalità , in ipotesi violata, ma è anche quello all’incremento di produzione di energia meno inquinante con i connessi benefici per la collettività  amministrata. E, ai fini di detta comparazione, il Comune di Trapani avrebbe dovuto tenere in debito conto – in disparte ogni considerazione sui costi per la progettazione, l’acquisto, la istallazione e l’attivazione dell’impianto – le conseguenze sull’impianto già definitivamente assentito, malgrado l’affidamento incolpevole maturato in capo alla ditta per effetto del decorso del tempo dalla presentazione del progetto ed i successivi adempimenti alla stessa imposti nel corso dell’istruttoria. 
Risulta pertanto fondato il secondo motivo.
È altresì¬ fondata la censura con cui la società  ricorrente ha dedotto che gli impianti minieolici di potenza inferiore a 60 Kw non soggiacerebbero all’applicazione della disciplina in materia di distanze (terzo motivo).
Posto, infatti, che la variante al P.R.G. del Consorzio ASI di Trapani, nel dettare la disciplina per la edificazione dei lotti, individua esattamente gli “edifici” cui si riferiscono le prescrizioni in materia di indici di edificabilità , limiti di altezza e distanze dai confini, distinguendoli in “uffici, alloggi e capannoni”, la tesi del Comune resistente che arriva ad estendere analogicamente la prescrizione sulle distanze agli impianti in questione, aventi all’evidenza caratteristiche oggettivamente diverse riceve smentita da quella giurisprudenza, che il Collegio ritiene di condividere, secondo cui la disciplina locale in tema di distanza delle costruzioni dai confini, non può essere applicata analogicamente agli impianti eolici, non essendo, questi ultimi, classificabili appunto tra gli “edifici” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12/01/2016 n. 61; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 27/04/2017 n.2255).
Per completezza, il Collegio ritiene di esaminare anche il quarto motivo.
La L.r. n. 16/2016, all’art. 3, comma 2, alla lett. f, include tra gli interventi che possono essere eseguiti senza alcun titolo abilitativo anche “gli impianti ad energia rinnovabile di cui agli articoli 5 e 6 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, da realizzare al di fuori della zona territoriale omogenea A di cui al decreto ministeriale n. 1444/1968, ivi compresi gli immobili sottoposti ai vincoli del decreto legislativo n. 42/2004”.
La stessa disposizione prevede poi che “Negli immobili e nelle aree ricadenti all’interno di parchi e riserve naturali o in aree protette ai sensi della normativa relativa alle zone pSIC, SIC, ZSC e ZPS, ivi compresa la fascia esterna di influenza per una larghezza di 200 metri, i suddetti impianti possono essere realizzati solo a seguito di redazione della valutazione di incidenza e delle procedure di verifica di assoggettabilità  a valutazione di impatto ambientale di cui al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 e successive modifiche ed integrazioni”. 
Come correttamente dedotto dalla società  ricorrente, tale ultima ipotesi non ricorre nella fattispecie in esame in quanto l’impianto dista dal limite estremo del SIC “Saline di Trapani e Paceco” circa 600 mt.; inoltre il progetto dell’impianto è stato sottoposto alla Soprintendenza Beni culturali ed ambientali di Trapani che ha espresso “parere favorevole all’esecuzione delle opere di cui al progetto in quanto compatibile rispetto ai valori paesaggistici” (v. nota 22 maggio 2017 n. 2594). Il progetto è stato sottoposto all’Ufficio del GG.CC. di Trapani che ha autorizzato l’esecuzione dei lavori (v. provvedimento prot. n. 184858 del 18.9.2017).
Ne consegue che non sussiste la mancanza di titolo abilitativo edilizio su cui si fonda il provvedimento repressivo impugnato che, pertanto, anche sotto tale profilo, risulta illegittimo.
In conclusione, sulla scorta di quanto precede, il ricorso merita accoglimento e pertanto i provvedimenti impugnati vanno annullati.
Il Collegio ritiene di prescindere dall’esame della domanda risarcitoria considerato che la ricorrente ha proposto tale domanda “in subordine, in caso di mancato accoglimento della domanda di sospensiva”, circostanza di fatto non verificatasi atteso che con la citata ordinanza n. 232/2018 la sospensiva è stata accolta.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Condanna in solido il Comune di Trapani e l’Irsap al pagamento delle spese di lite, comprensive di onorari e spese anche generali, in favore della ricorrente, che liquida in complessivi €. 2.000,00, oltre IVA, c.p.a. e rifusione del contributo unificato, ove regolarmente corrisposto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Cosimo Di Paola, Presidente
Nicola Maisano, Consigliere
Francesco Mulieri, Primo Referendario, Estensore

1. Professione sanitaria – Personale medico – Strutture di emergenza territoriale – Legge regionale – Accesso a procedure di assegnazione di incarichi convenzionali a tempo indeterminato – Mancanza attestato di formazione in medicina generale – Illegittimità  costituzionale.

SENTENZA
nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 135 della legge della Regione Piemonte 17 dicembre 2018, n. 19 (Legge annuale di riordino dell’ordinamento regionale. Anno 2018), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 15-20 febbraio 2019, depositato in cancelleria il 20 febbraio 2019, iscritto al n. 28 del registro ricorsi 2019 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 17, prima serie speciale, dell’anno 2019.
Visto l’atto di costituzione della Regione Piemonte;
udito nell’udienza pubblica del 14 gennaio 2020 il Giudice relatore Giulio Prosperetti;
uditi l’avvocato dello Stato Leonello Mariani per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Giulietta Magliona per la Regione Piemonte;
deliberato nella camera di consiglio del 15 gennaio 2020.
 
Ritenuto in fatto
1.- Con ricorso notificato il 15-20 febbraio 2019 e depositato in cancelleria il 20 febbraio 2019 (reg. ric. n. 28 del 2019), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questione di legittimità  costituzionale dell’art. 135 della legge della Regione Piemonte 17 dicembre 2018, n. 19 (Legge annuale di riordino dell’ordinamento regionale. Anno 2018) in riferimento agli artt. 3 e 117, terzo comma, della Costituzione.
1.1.- L’articolo impugnato, rubricato «Servizi di emergenza e urgenza territoriale 118», stabilisce che: «1. Al fine di garantire la continuità  nell’erogazione dei livelli essenziali di assistenza, il personale medico, in servizio presso le strutture del sistema di emergenza-urgenza territoriale 118 delle ASR della Regione Piemonte che, alla data di pubblicazione sul bollettino ufficiale della Regione n. 44 del 31 ottobre 2018 delle ore vacanti del secondo semestre 2018 e del primo semestre 2019, come previsto dall’articolo 92 dell’Accordo collettivo nazionale del 23 marzo 2005, ha maturato un’anzianità  lavorativa di tre anni, può accedere alle procedure di assegnazione degli incarichi convenzionali a tempo indeterminato destinate al servizio di emergenza-urgenza 118. 2. Concorrono a determinare il requisito di anzianità  lavorativa, di cui al comma 1, periodi di attività , anche non continuativi, effettuati negli ultimi dieci anni, prioritariamente nei servizi di emergenza-urgenza 118 e in subordine nei servizi di continuità  assistenziale o di medicina generale con incarico convenzionale con contratti a tempo determinato, ovvero in altri servizi del Sistema sanitario nazionale (SSN) con contratti di collaborazione coordinata e continuativa o con altre forme di rapporto di lavoro flessibile. 3. Il personale medico di cui al comma 1 accede alle procedure di assegnazione degli incarichi convenzionali a tempo indeterminato destinate al servizio di emergenza-urgenza 118 in via subordinata rispetto al personale medico iscritto in graduatoria regionale e in possesso del diploma di formazione specifica in medicina generale. Le procedure di assegnazione degli incarichi ai medici di cui al comma 1 avvengono in una fase immediatamente successiva alla conclusione dell’assegnazione delle zone carenti agli aventi diritto. Nei casi di cui al comma 2 e al presente comma è, comunque, requisito essenziale il possesso dell’attestato d’idoneità  all’esercizio dell’emergenza sanitaria territoriale. 4. Ad integrazione di quanto previsto al comma 3, il personale medico in servizio, titolare di contratto a tempo determinato presso i servizi di emergenza-urgenza territoriali 118 del SSN, che risulti iscritto a un corso d’idoneità  all’esercizio dell’emergenza sanitaria territoriale 118 in fase di svolgimento e sia in possesso degli altri requisiti di cui ai commi 1 e 2, può accedere alle procedure di conferimento degli incarichi a tempo indeterminato ai sensi del comma 1, in via subordinata rispetto ai casi previsti nei commi 2 e 3. Il mancato conseguimento dell’idoneità  all’esercizio dell’emergenza sanitaria territoriale 118 entro il termine previsto dal corso, costituisce causa di decadenza dall’incarico stesso affidato in via provvisoria. 5. La presente disposizione non comporta oneri aggiuntivi per il bilancio regionale».
1.2.- Il Presidente del Consiglio dei ministri sostiene che la norma impugnata violerebbe l’art. 117, terzo comma, Cost., contrastando con i principi fondamentali della legislazione statale stabiliti, nelle materie di legislazione concorrente «professioni» e «tutela della salute», dall’art. 21 del decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 368 (Attuazione della direttiva 93/16/CEE in materia di libera circolazione dei medici e di reciproco riconoscimento dei loro diplomi, certificati ed altri titoli e delle direttive 97/50/CE, 98/21/CE, 98/63/CE e 99/46/CE che modificano la direttiva 93/16/CE), dall’art. 66 del d.P.R. 28 luglio 2000, n. 270 (Regolamento di esecuzione dell’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale), nonchè dall’art. 16 dell’Accordo collettivo nazionale (ACN) del 23 marzo 2005, recante la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale ai sensi dell’art. 8 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421) e s.m.i., e dall’art. 3 dell’ACN del 21 giugno 2018.
In particolare, secondo il ricorrente, dal combinato disposto delle richiamate disposizioni risulterebbe indispensabile, per l’accesso alle graduatorie regionali per l’assegnazione degli incarichi convenzionali a tempo indeterminato nel settore dell’emergenza sanitaria territoriale, il possesso da parte del personale medico sia del diploma di formazione specifica in medicina generale, che dell’attestato di idoneità  all’esercizio delle attività  di emergenza sanitaria territoriale.
La disposizione impugnata consentirebbe, invece, il conferimento di incarichi a tempo indeterminato a medici privi del titolo di formazione specifica in medicina generale, ancorchè in via subordinata e con graduatoria distinta rispetto al personale medico in possesso del detto diploma.
1.3.- Ad avviso dell’Avvocatura generale dello Stato, la disposizione impugnata violerebbe anche l’art. 3 Cost., in quanto stabilirebbe, in relazione alle procedure di assegnazione degli incarichi a tempo indeterminato nei servizi di emergenza-urgenza 118 del Piemonte, requisiti di accesso diversi e meno rigorosi rispetto a quelli vigenti nelle restanti Regioni italiane.
Il che determinerebbe una evidente disparità  di trattamento tra i medici che partecipano alle procedure di conferimento dei detti incarichi in Piemonte e quelli che invece vi prendono parte in altre Regioni.
2.- Si è costituita in giudizio la Regione Piemonte, sostenendo che le osservazioni avanzate dal Presidente del Consiglio dei ministri sono inammissibili e, in ogni caso, non fondate.
2.1.- La difesa regionale eccepisce, innanzitutto, l’inammissibilità  delle censure formulate dal ricorrente in relazione alla dedotta violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., mancando nel ricorso, a suo avviso, la precisa indicazione dei principi fondamentali violati.
Le dette censure, secondo la parte resistente, dovrebbero, inoltre, considerarsi inammissibili anche perchè prive di adeguata motivazione, non avendo il Presidente del Consiglio dei ministri addotto nel ricorso alcuna argomentazione a sostegno.
2.2.- Ad avviso della Regione Piemonte, l’impugnativa è, in ogni caso, non fondata nel merito.
La difesa regionale evidenzia che, in Piemonte, le procedure per il conferimento degli incarichi a tempo indeterminato nell’emergenza sanitaria territoriale sono caratterizzate da una cronica carenza di personale medico e che, quindi, per garantire la continuità  e la funzionalità  del servizio, la Regione Piemonte ha dovuto, con la norma impugnata, consentire la partecipazione alle dette procedure anche del personale medico non in possesso del diploma di formazione in medicina generale, ma che potesse, comunque, vantare una adeguata esperienza professionale, essendo già stato titolare di incarichi a tempo determinato, conferiti ai sensi dell’art. 97 dell’ACN del 23 marzo 2005 per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale.
Proprio per scongiurare tali criticità  nell’erogazione di un pubblico servizio essenziale, la norma impugnata avrebbe stabilito che i medici privi dell’attestato di formazione in medicina generale, ma con una anzianità  lavorativa di almeno tre anni, potessero accedere alle procedure di assegnazione degli incarichi a tempo indeterminato.
Peraltro, tale personale medico, osserva la Regione Piemonte, può accedere alle dette procedure solo in via subordinata rispetto al personale medico iscritto in graduatoria regionale ed in possesso del diploma di formazione specifica in medicina generale.
In conclusione, secondo la difesa regionale, la disposizione denunciata non confliggerebbe, in alcun modo, con i principi fondamentali della legislazione statale in materia di «tutela della salute» e di «professioni», non comportando nè una modifica in peius del livello di tutela degli assistiti, nè prevedendo, per il conferimento degli incarichi a tempo indeterminato, titoli diversi da quelli già previsti dalla normativa statale per il conferimento degli stessi incarichi a tempo determinato.
2.3.- Quanto, poi, alla dedotta violazione dell’art. 3 Cost., la parte resistente evidenzia che nessuna violazione del principio di eguaglianza sarebbe ipotizzabile nel caso in esame, in quanto alle procedure di assegnazione in Piemonte potrebbero partecipare i medici operanti presso qualsiasi struttura di emergenza delle aziende del Servizio sanitario nazionale italiano.
3.- La Regione ha depositato una memoria integrativa l’11 dicembre 2019.
In essa evidenzia come lo stesso legislatore nazionale, per cercare di «superare la ormai cronica carenza di personale nel SSN determinatasi negli anni a seguito del blocco del turn-over anche in relazione, in particolar modo, ai limiti di spesa previsti dalla legislazione vigente» abbia, medio tempore, modificato la disciplina in materia, con le disposizioni introdotte dall’art. 9 del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135 (Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione), convertito, con modificazioni, nella legge 11 febbraio 2019, n. 12 e dall’art. 12, comma 3, del decreto-legge 30 aprile 2019, n. 35 (Misure emergenziali per il servizio sanitario della Regione Calabria e altre misure urgenti in materia sanitaria), convertito, con modificazioni, nella legge 25 giugno 2019, n. 60.
Tali norme consentono ai laureati in medicina e chirurgia, abilitati all’esercizio professionale ed iscritti al corso di formazione specifica in medicina generale, di partecipare all’assegnazione degli incarichi convenzionali e permettono, fino al 31 dicembre 2021, ai medici che negli ultimi dieci anni abbiano svolto almeno ventiquattro mesi di attività , anche non continuativi, nelle funzioni della medicina generale e che siano risultati idonei a uno dei concorsi precedenti per il triennio di formazione specifica, di accedere al relativo corso tramite graduatoria riservata, sia pure senza borsa di studio e nei limiti delle risorse disponibili.
Dalla lettura coordinata delle due norme risulta, ad avviso della difesa regionale, che per coprire un posto vacante nell’emergenza sanitaria territoriale, dopo aver interpellato prioritariamente i medici in possesso dell’attestato di formazione in medicina generale, è ora senz’altro possibile avvalersi anche dei medici semplicemente iscritti al corso di formazione in medicina generale, ancorchè tale iscrizione sia avvenuta in sovrannumero e senza borsa di studio.
La parte resistente conclude che la disposizione regionale impugnata appare, anche alla luce della nuova disciplina statale, perfettamente coerente con il complessivo quadro normativo che privilegia l’esperienza professionale del medico rispetto alla necessità  del completamento di un percorso formativo specifico.
4.- Con memoria depositata in prossimità  dell’udienza, l’Avvocatura Generale dello Stato ha ulteriormente precisato gli argomenti posti a fondamento dell’impugnazione e contestato le eccezioni di inammissibilità  sollevate dalla Regione Piemonte.
 
Considerato in diritto
1.- Con il ricorso indicato in epigrafe, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha impugnato l’art. 135 della legge della Regione Piemonte 17 dicembre 2018, n. 19 (Legge annuale di riordino dell’ordinamento regionale. Anno 2018), che consente al personale medico, in servizio presso le strutture del sistema di emergenza-urgenza territoriale 118 delle aziende sanitarie della Regione Piemonte e con un’anzianità  lavorativa di almeno tre anni, ma privo dell’attestato di formazione in medicina generale, di accedere alle procedure di assegnazione degli incarichi convenzionali a tempo indeterminato nell’emergenza sanitaria territoriale.
Il ricorrente sostiene che le leggi dello Stato, e le norme della contrattazione collettiva nazionale a cui queste fanno rinvio, stabiliscono che il personale medico, per poter accedere alle graduatorie regionali di assegnazione degli incarichi convenzionali a tempo indeterminato nel settore dell’emergenza sanitaria territoriale, debba aver conseguito il diploma di formazione specifica in medicina generale e l’attestato di idoneità  all’esercizio dell’attività  di emergenza sanitaria e che tale disciplina costituirebbe un principio fondamentale della legislazione statale che vincola la legislazione regionale sia in materia di «tutela della salute», che in quella delle «professioni», per cui la disposizione impugnata, derogandovi, violerebbe l’art. 117, terzo comma, della Costituzione.
La norma impugnata, ad avviso della difesa dello Stato, violerebbe, inoltre, anche l’art. 3 Cost. in quanto, stabilendo requisiti di accesso alle dette procedure meno rigorosi rispetto a quelli fissati dalla disciplina nazionale, determinerebbe una evidente disparità  di trattamento tra i medici a seconda che presentino la relativa domanda in Piemonte o in altre Regioni.
2.- Preliminarmente, devono essere disattese le eccezioni di inammissibilità  avanzate dalla difesa della parte resistente in relazione alle questioni promosse dal ricorrente in riferimento all’art. 117, terzo comma, Cost.
Contrariamente a quanto sostenuto dalla Regione, il principio fondamentale, risultante dalle norme statali e collettive vigenti in materia, che il ricorrente assume violato, risulta chiaramente indicato nell’impugnativa.
È, infatti, ben chiaro l’assunto, sostenuto dalla difesa statale, secondo il quale le aziende sanitarie possono instaurare rapporti di lavoro autonomo convenzionato, a tempo indeterminato, per l’esercizio delle attività  professionali finalizzate allo svolgimento dei compiti e delle attività  relative all’emergenza sanitaria territoriale, soltanto con laureati in medicina e chirurgia, abilitati all’esercizio della professione medica e muniti sia dell’attestato di formazione in medicina generale, che del certificato di idoneità  all’esercizio dell’emergenza sanitaria territoriale.
Per quanto attiene, poi, alla asserita mancanza di motivazione in ordine alla dedotta violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., è sufficiente osservare che dal ricorso emergono con chiarezza, insieme alla ricostruzione del complessivo quadro normativo, anche le ragioni poste alla base dell’impugnativa.
3.- Nel merito la questione è fondata.
3.1.- Va, innanzitutto, esaminata la censura del Presidente del Consiglio dei ministri relativa alla violazione dei principi fondamentali della legislazione statale nella materia «tutela della salute», di cui all’art. 117, terzo comma, Cost.
3.2.- L’Avvocatura dello Stato sostiene l’illegittimità  costituzionale della norma impugnata, ritenendo che la Regione avrebbe esorbitato dalla propria competenza, violando i principi fondamentali della legislazione statale in materia di «tutela della salute», desumibili dal combinato disposto dell’art. 21 del decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 368 (Attuazione della direttiva 93/16/CEE in materia di libera circolazione dei medici e di reciproco riconoscimento dei loro diplomi, certificati ed altri titoli e delle direttive 97/50/CE, 98/21/CE, 98/63/CE e 99/46/CE che modificano la direttiva 93/16/CE), dell’art. 66 del d.P.R. 28 luglio 2000, n. 270 (Regolamento di esecuzione dell’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale), nonchè dell’art. 16 dell’Accordo collettivo nazionale (ACN) del 23 marzo 2005, recante la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale ai sensi dell’art. 8 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421) e s.m.i., e dell’art. 3 dell’ACN del 21 giugno 2018, anche esso relativo alla disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale.
In proposito, il ricorrente ha fatto, ripetutamente, riferimento all’attestato di formazione in medicina generale e al certificato di idoneità  ai servizi di emergenza territoriali come indispensabili requisiti richiesti dalla legislazione statale e dagli accordi collettivi nazionali ai fini del conferimento degli incarichi a tempo indeterminato nell’emergenza sanitaria territoriale per cui non rileva che nel ricorso abbia richiamato soltanto l’art. 16 dell’ACN del 23 marzo 2005 e l’art. 3 dell’ACN del 21 giugno 2018, che pure menzionano il detto attestato, e nella memoria integrativa, depositata in prossimità  dell’udienza, abbia, poi, indicato il pìù specifico disposto normativo dell’art. 15 dell’ACN del 23 marzo 2005 e dell’art. 2 dell’ACN del 21 giugno 2018.
3.3.- A fronte di tali rilievi, la Regione sostiene che la norma impugnata avrebbe la sola finalità  di scongiurare le conclamate gravi criticità  nell’erogazione del servizio di emergenza sanitaria territoriale 118 e che il conferimento di incarichi a tempo indeterminato anche a personale medico privo del diploma di formazione in medicina generale sarebbe, a questi fini, indispensabile per assicurare il funzionamento del servizio.
Peraltro, ad avviso della parte resistente, ciò non inciderebbe negativamente sul livello di tutela assicurato agli assistiti, considerata la significativa esperienza professionale acquisita dal personale medico a cui fa riferimento la norma impugnata, già titolare di incarichi a tempo determinato, conferiti ai sensi dell’art. 97 dell’ACN del 23 marzo 2005.
3.4.- Va, inoltre, ribadito che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, l’individuazione dell’ambito materiale al quale va ascritta la disposizione impugnata deve essere effettuata tenendo conto della sua ratio, della finalità  del contenuto e dell’oggetto della disciplina (ex plurimis, sentenze n. 32 del 2017, n. 287 e n. 175 del 2016).
In proposito sono le stesse parti a concordare che la disposizione in esame, sebbene si presti ad incidere su una pluralità  di materie, vada, comunque, ascritta, con prevalenza, a quella della «tutela della salute» di cui al terzo comma dell’art. 117 Cost.
Rileva, in tale prospettiva, soprattutto la stretta inerenza che la disposizione impugnata presenta con l’organizzazione del Servizio sanitario regionale e, in definitiva, con le condizioni per la fruizione delle prestazioni rese all’utenza, essendo queste ultime evidentemente condizionate, sotto molteplici aspetti, dai titoli professionali del personale medico.
Alla stregua di tali considerazioni e facendo applicazione del criterio – già utilizzato da questa Corte con riferimento ad altre ipotesi nelle quali si è ravvisata una «concorrenza di competenze» – che tende a valorizzare «l’appartenenza del nucleo essenziale di un complesso normativo ad una materia piuttosto che ad altre» (sentenza n. 50 del 2005), deve, pertanto, ritenersi che l’ambito materiale interessato dalla disposizione in esame sia, appunto, quello della «tutela della salute», in cui spetta allo Stato la fissazione dei principi fondamentali, mentre alle Regioni compete dettare la disciplina attuativa di tali principi.
3.5.- Tanto premesso, va rilevato che il servizio di emergenza sanitaria territoriale costituisce una articolazione della medicina generale, a cui è demandata la funzione di garantire nell’arco delle 24 ore interventi di primo soccorso, attività  di coordinamento operativo e risposta sanitaria nella centrale operativa 118, interventi di soccorso in caso di maxi-emergenze o disastro e le eventuali ulteriori attività  individuate dagli accordi regionali ed aziendali.
In base al quadro normativo esistente, non sembra potersi dubitare nè che il rapporto convenzionale dei medici di medicina generale con il Servizio sanitario nazionale trovi la sua disciplina, innanzitutto, nell’art. 8 del d.lgs. n. 502 del 1992 – che individua, tra l’altro, i limiti e gli ambiti della contrattazione collettiva, i cui esiti sono destinati ad essere attualmente recepiti da “intese” assunte in sede di Conferenza permanente Stato-Regioni, secondo il meccanismo disciplinato dal d.l. n. 81 del 2004 – nè che vi sia una stretta connessione tra i titoli del personale medico, le condizioni per la fruizione delle prestazioni sanitarie fissate dagli accordi collettivi e i principi fondamentali, riservati alla competenza legislativa dello Stato, in materia di «tutela della salute».
In attuazione delle citate disposizioni statali, il 23 marzo 2005 è stato stipulato l’ACN, a seguito dell’intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, successivamente modificato e integrato dall’ACN del 29 luglio 2009 e, pìù recentemente, da quello del 21 giugno 2018.
3.6.- Indubbiamente, l’art. 15 dell’ACN del 23 marzo 2005 e, quindi, l’art. 2 dell’ACN del 21 giugno 2018, che lo ha integrato e modificato, hanno recepito quanto disposto dall’art. 21 del d.lgs. n. 368 del 1999 che, allo scopo di assicurare la completezza e l’omogeneità  del percorso formativo dei medici chirurghi di medicina generale, a prescindere dagli ambiti in cui siano chiamati a svolgere le loro funzioni, stabilisce che «per l’esercizio dell’attività  di medico chirurgo di medicina generale nell’ambito del Servizio sanitario nazionale è necessario il possesso del diploma di formazione specifica in medicina generale».
Il comma 3 dell’art. 15 dell’ACN del 23 marzo 2005, infatti, disponeva che i «medici che aspirano all’iscrizione nelle graduatorie di cui al comma 1, devono possedere i seguenti requisiti alla scadenza del termine per la presentazione delle domande: a) iscrizione all’albo professionale; b) essere in possesso dell’attestato di formazione in medicina generale, o titolo equipollente, come previsto dai decreti legislativi 8 agosto 1991, n. 256, 17 agosto 1999, n. 368 e 8 luglio 2003, n. 277»; analogamente, il nuovo testo introdotto dall’art. 2 dell’ACN del 21 giugno 2018, stabilisce che i «medici che aspirano all’iscrizione nella graduatoria non devono trovarsi nella condizione di cui all’articolo 17, comma 2, lettere b) e f) e devono possedere, alla scadenza del termine per la presentazione della domanda, i seguenti requisiti: a) cittadinanza italiana o di altro Paese appartenente alla UE, incluse le equiparazioni disposte dalle leggi vigenti; b) iscrizione all’Albo professionale; c) titolo di formazione in medicina generale, o titolo equipollente, come previsto dal D.lgs. 17 agosto 1999, n. 368 e successive modifiche e integrazioni. Possono altresì¬ presentare domanda di inserimento in graduatoria i medici che nell’anno acquisiranno il titolo di formazione. Il titolo deve essere posseduto ed autocertificato entro il 15 settembre ai fini dell’inserimento nella graduatoria provvisoria di cui al comma 5».
Tali previsioni danno attuazione all’art. 21 del d.lgs. n. 368 del 1999, che viene qui in rilievo quale principio fondamentale della legislazione statale in materia di «tutela della salute», considerata l’importanza che la formazione del medico assume ai fini dello svolgimento delle relative funzioni.
3.7.- Non rileva, in contrario, la considerazione che la norma impugnata prevede graduatorie per i medici privi dell’attestato di formazione in medicina generale distinte da quelle riservate ai medici in possesso del detto attestato.
Il contrasto della norma censurata con i principi fondamentali della legislazione statale non viene meno, infatti, con l’adozione di tale accorgimento procedurale, nè rileva la circostanza, dedotta dalla Regione, che l’art. 97 dell’ACN del 23 marzo 2005, per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale, consenta di conferire incarichi a medici privi del diploma di formazione in medicina generale.
Tale disposizione, infatti, si riferisce all’attribuzione, in via residuale, di incarichi a tempo determinato – di sostituzione e provvisori – e solo in questi specifici casi è prevista la possibilità  di conferire incarichi a medici privi dell’attestato di medicina generale.
3.8.- A questo proposito va rilevato che l’art. 9 del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135 (Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione), convertito, con modificazioni, nella legge 11 febbraio 2019, n. 12, stabilisce che «[f]ino al 31 dicembre 2021, in relazione alla contingente carenza dei medici di medicina generale, nelle more di una revisione complessiva del relativo sistema di formazione specifica i laureati in medicina e chirurgia abilitati all’esercizio professionale, iscritti al corso di formazione specifica in medicina generale, possono partecipare all’assegnazione degli incarichi convenzionali, rimessi all’accordo collettivo nazionale nell’ambito della disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale», precisando tuttavia che «[i]l mancato conseguimento del diploma di formazione specifica in medicina generale entro il termine previsto dal corso di rispettiva frequenza, comporta la cancellazione dalla graduatoria regionale e la decadenza dall’eventuale incarico assegnato».
Va altresì¬ rilevato che l’art. 12, comma 3, del decreto-legge 30 aprile 2019, n. 35 (Misure emergenziali per il servizio sanitario della Regione Calabria e altre misure urgenti in materia sanitaria), convertito, con modificazioni, nella legge 25 giugno 2019, n. 60, ha previsto, fino al 31 dicembre 2021, la possibilità , per i medici che negli ultimi dieci anni abbiano svolto almeno ventiquattro mesi di attività , anche non continuativi, nelle funzioni della medicina generale e che siano risultati idonei a uno dei concorsi precedenti per il triennio di formazione specifica, di accedere tramite graduatoria riservata al relativo corso, sia pure senza borsa di studio e nei limiti delle risorse disponibili.
Tale recentissima disciplina statale non viene certamente a sostegno delle tesi della Regione, come invece da essa dedotto, in particolare nella memoria integrativa depositata l’11 dicembre 2019, ma al contrario, pur nella ricordata prospettiva di maggiore flessibilità , ribadisce il principio della necessità  del possesso dell’attestato di formazione in medicina generale, salvo deroghe disposte dal legislatore statale.
4.- Va pertanto dichiarata l’illegittimità  costituzionale dell’art. 135 della legge reg. Piemonte n. 19 del 2018, per violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost.
Restano assorbiti gli altri profili di illegittimità  costituzionale prospettati dal ricorrente.
 
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 135 della legge della Regione Piemonte 17 dicembre 2018, n. 19 (Legge annuale di riordino dell’ordinamento regionale. Anno 2018).
Così¬ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 15 gennaio 2020.
F.to:
Marta CARTABIA, Presidente
Giulio PROSPERETTI, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 6 marzo 2020.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA