11/3/2019 Archivi - Giustamm

Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 11/3/2019 n.1635

Redazione Giustamm.it — Sun, 10 Mar 2019 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 11/3/2019 n.1635

Collegio Pres. Garofoli, Est. Parti Linet Italia S.r.l. (Avv.ti F. A. Bifulco e A. Manzi) Arca S.p.A. (Avv. P. Pujatti) Malvestio S.p.A (Avv.ti A. Clarizia e A. Biagini) Regione Lombardia e Regione Veneto (non costituiti in giudizio) Ministero della Salute (Avvocatura Generale dello Stato)

Clausole ambientali e criteri di valutazione dell’offerta.

1. Appalto – Lex specialis – Criteri di valutazione – Criteri ambientali minimi – Requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione delle offerte – Separazione – Principio – Non violato

2. Appalto – Lex specialis – Criteri ambientali minimi – Certificazione ISO 14001 – Artt. 9 e 32 della Costituzione – Principi costituzionali – Concreta applicazione

1. Sono legittimi di criteri di valutazione diretti a premiare le caratteristiche organizzative dell’impresa sotto il profilo ambientale, così come sotto i profili della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate e della non discriminazione, al fine di valorizzare la compatibilità e sostenibilità ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che costituiscono l’oggetto dell’appalto. Non si integra, infatti, la violazione del principio della separazione tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione delle offerte.

2. I criteri ambientali minimi (CAM) riferiti all’intera filiera produttiva, distributiva e di smaltimento del prodotto anzichè solamente alle sue caratteristiche tecniche, fatte oggetto di altre previsioni del bando, perseguono il fine della tutela ambientale. Difatti, la certificazione ISO 14001, che identifica uno standard di gestione ambientale (SGA) fissando i requisiti del «sistema di gestione ambientale» di una qualsiasi organizzazione, premia i sistemi aziendali di gestione, privilegiando quelli con una maggiore attenzione per gli impatti ambientali dell’attività , in ossequio agli artt. 9 e 32 della Costituzione che hanno consentito di estendere l’ambito della tutela garantita alla salute pubblica, sino a ricomprendervi il “diritto alla salubrità dell’ambiente”, anche mediante la disciplina di certificazione ambientale, di attività delle singole imprese complessivamente rispettose dell’ambiente.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7827 del 2018, proposto da Linet Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Andrea Bifulco, Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fabio Andrea Bifulco in Milano, via Medici, 15;

contro

Arca S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Piera Pujatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Emanuela Quici in Roma, via Nicolà² Porpora 16;

nei confronti

Malvestio S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Alfredo Biagini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2; Regione Lombardia, Regione Veneto non costituiti in giudizio; Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 01869/2018, resa tra le parti sul ricorso avverso la D.G. Prot. n. ARCA.2018.0004601 del 27.03.2018, recante l’annullamento dell’aggiudicazione disposta per il lotto n. 1 della gara ARCA 2017 042 per la fornitura di arredi sanitari e carrelli, e la determina del D.G. f.f. Prot. n. 0004830/2018 del 03.04.2018 recante l’aggiudicazione della medesima gara in favore di Malvestio S.p.a., e di ogni atto presupposto, connesso o conseguente.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Arca S.p.A. e di Malvestio S.p.A e del Ministero della Salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2019 il Cons. Raffaello Sestini e uditi per le parti gli avvocati Fabio Andrea Bifulco, Andrea Manzi, Piera Pujatti, Tiziano Ferrante, Alfredo Biagini, Angelo Clarizia e l’Avvocato dello Stato Maria Vittoria Lumetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Nel 2018 l’ Azienda Regionale Centrale Acquisti lombarda S.p.a. indiceva una procedura aperta per la stipulazione di una convenzione a favore degli enti sanitari delle Regioni Lombardia e Lazio, alla quale partecipava, relativamente al lotto n. 1, avente ad oggetto la fornitura di letti da degenza, anche l’appellante Linet Italia S.r.l. Tale società , facente parte dell’omonimo gruppo internazionale di rilevo europeo operante nella produzione e distribuzione di letti ospedalieri di ultima generazione, commercializza letti ospedalieri prodotti dalla controllante Linet Spol S.r.o., avente la propria sede principale nella Repubblica Ceca.

Il criterio attraverso il quale la gara veniva aggiudicata era quello dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa ex art. 95, comma 2, d.lgs n. 50/2016, mediante un punteggio sino ad un massimo di 70 e 40 punti rispettivamente per l’offerta tecnica e per quella economica, nonchè mediante tre sub criteri valutativi che riguardavano la certificazione del rispetto dei criteri ambientali minimi (CAM) con 4 punti aggiuntivi da attribuire secondo la modalità “On/Off”; le innovazioni tecnologiche affidate in base alla modalità di tipo “ponderale”; ed infine, con modalità Â di tipo “lineare” gli accessori aggiuntivi. In base alla stima dei criteri valutativi la migliore offerta risultava essere quella di Linet Italia S.r.l. (97,44 punti), più¹ conveniente dell’offerta proposta dalla seconda classificata Malvestio S.p.a. (96,60 punti).

2 – Il provvedimento di aggiudicazione definitiva veniva impugnato dinnanzi al Tar Lombardia da Malvestio S.p.a., che contestava l’assegnazione a Linet dei 4 punti aggiuntivi per il rispetto dei criteri ambientali minimi (CAM), essendo la concorrente alla gara Linet Italia S.r.l. priva della certificazione ISO14001, posseduta esclusivamente dalla società controllante produttrice del prodotto offerto (Linet Spol S.r.o.).

3 – Prima che il giudice di prime cure potesse pronunciarsi sul ricorso, l’ARCA disponeva l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione a favore di Linet Italia S.r.l., riconvocando la commissione di gara. Quest’ultima cancellava dalla valutazione tecnica relativa a Linet Italia S.r.l. il punteggio Cam-certificazioni, approvando una nuova graduatoria in cui risultava vincitrice Malvestio S.p.a.. Conseguentemente il TAR Lombardia dichiarava la sopravvenuta carenza di interesse, senza pronunciarsi nel merito. (sentenza Tar Lombardia, Sez IV, n. 9407/2018).

4 -Linet Italia S.r.l. impugnava il provvedimento in autotutela che aveva ribaltato la graduatoria a favore della società originariamente classificatasi seconda, deducendo quattro motivi di ricorso:

1) Il primo motivo di ricorso riguardava l’iter procedimentale posto alla base dell’emanazione del provvedimento di autotutela, censurato sotto più¹ aspetti in quanto lesivo dei principi generali del procedimento amministrativo di cui alla l. n. 241 del 1990;

2) Il secondo motivo di ricorso aveva ad oggetto il proprio diritto a vedersi corrispondere i 4 punti derivanti dal criterio di valutazione tecnica CAM- certificazioni, sulla base di una interpretazione oggettiva degli art. 5.1 e 4.2.2 della lex di gara, in virtà¹ della quale sarebbe possibile riconoscere il punteggio in relazione al fatto che il prodotto offerto è stato sia realizzato da una impresa certificata, restando priva di rilievo la circostanza che senza che la certificazione non era nominalmente riferita a Linet bensì alla sua controllante;

3) Il terzo motivo di ricorso, connesso al secondo, deduceva l’illegittimità del sopra menzionato criterio di valutazione ove interpretato in maniera difforme dall’interpretazione esposta;

4) Infine, con il quarto ed ultimo motivo di ricorso si eccepiva l’incongruità sia dell’ammissione che della valutazione tecnica di Malvestio S.p.a. sotto vari profili:

a) violazione delle disposizioni del d.lgs n 46 del 1997 attuativo della direttiva 93/42 CEE, concernente i dispositivi medici.

b) errata valutazione del grado di protezione elettrica inferiore rispetto a quello certificato, con conseguente attribuzione di un punteggio superiore.

c) errata valutazione della inclinazione del trendelenburg o posizione anti-shock, del prodotto offerto da Malvestio S.p.a., con conseguente attribuzione di un punteggio superiore;

d) errata applicazione del criterio della innovazione tecnologica basata su aspetti irrilevanti (la pedaliera non prevista nell’offerta Malvestio S.p.a.) o giù apprezzati in base ad altri criteri;

e) Apprezzamento incongruo del criterio CAM-certificazioni, in quanto Malvestio S.p.a. non risultava iscritta al registro dei produttori di apparecchiature elettriche ex d.lgs n.49 del 2014 attuativo della direttiva 2012/19/UE sui rifiuti di apparecchiature elettriche ed elettroniche (RAEE).

Malvestio S.p.a. a propria volta presentava ricorso incidentale.

5 – Il Tar Lombardia, Sez. IV, dopo aver rigettato con ordinanza n. 774/2018 l’istanza cautelare presentata da Linet Italia S.r.l., decisione poi confermata anche dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 2846 del 2018, rigettava altresì in via definitiva il suo ricorso con la sentenza n. 1869/2018, fatta oggetto del presente appello e sospesa in via cautelare da questa Sezione, con ordinanza del 25 ottobre 2018, sotto il profilo del pericolo di danno grave ed irreparabile.

6 – Con il gravame in epigrafe Linet Italia S.r.l. chiede quindi la riforma o l’annullamento della decisione di primo grado per la parte in cui ha respinto il secondo ed il terzo dei motivi del ricorso introduttivo, che vengono contestualmente riproposti con l’appello ai fini dell’annullamento o della riforma:

– del verbale della seduta di gara riservata n. 17 del 15/03/18;

– della nota Prot. Arca 0004103/2018 del 16 marzo 2018, avente ad oggetto: “ARCA_2017_042 procedura aperta, per l’affidamento del servizio fornitura Arredi Sanitari e Carrelli. Richiesta chiarimenti”

– se esistente, del provvedimento con il quale il RUP ha richiesto la riconvocazione della Commissione giudicatrice al fine di verificare il ricorso proposto da Malvestio Spa;

– della nota del RUP Prot. n. 0004599.2018 del 27 marzo 2018 avente ad oggetto: “PROCEDURA ARCA 2017 042 PER LA FORNITURA DI ARREDI SANITARI E CARRELLI NOTA DEL RUP – PROPOSTA DI ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DISPOSTA PER IL LOTTO N. 1”;

– della determina del D.G. Prot. n. ARCA.2018.0004601 del 27.03.2018 avente ad oggetto: “annullamento dell’aggiudicazione disposta per il Lotto n. 1 Gara ARCA_2017_042 – per la fornitura di Arredi Sanitari e Carrelli”;

– della nota Prot. ARCA.2018.0004628 del 28.03.0218 avente ad oggetto: “Gara ARCA_2017_042 per la fornitura di Arredi Sanitari e Carrelli. Informativa annullamento aggiudicazione Lotto 1”;

– della nota Prot. ARCA.2018.0004629 del 28.03.2018 avente ad oggetto: “Gara ARCA_2017_042 per la fornitura di Arredi Sanitari e Carrelli. Convocazione per riesame Lotto”;

– del verbale della seduta di gara riservata n. 18 del 28/03/18;

– del verbale della seduta di gara pubblica n. 19 del 03/04/18;

– della nota protocollo ARCA n. 2018.0004807 del 3.4.2018 con la quale è stata inviata a Malvestio Spa richiesta di precisazioni in ordine alle giustificazioni fornite ex art. 97 del d.lgs. 50/16 e delle giustificazioni da questa fornite;

– del verbale della seduta di gara riservata n. 20 del 03/04/18;

– della nota del RUP Prot. n. 0004826/2018 del 3.4.2018 avente ad oggetto: “PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE ARCA_2017_042 – Procedura Aperta ai sensi dell’art. 60 del D. Lgs. N. 50/2016, per l’affidamento del servizio di fornitura di Arredi Sanitari e Carrelli – lotto n. 1”;

– della determina del D.G. f.f. Prot. n. 0004830/2018 del 03.04.2018 avente ad oggetto: “Aggiudicazione gara ARCA_2017_042 – Procedura Aperta ai sensi dell’art.60 del D. Lgs. N. 50/2016, per l’affidamento del servizio di fornitura di Arredi Sanitari e Carrelli – lotto n. 1”

– della nota Prot. n. ARCA.0004834/2018 del 03.04.2018 di comunicazione nuova aggiudicazione;

– dei verbali di gara 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 e 16 nella parte in cui ammettono, anzichè escludere, MALVESTIO Spa dal lotto 1 della gara ARCA_2017_042 e/o nella parte in cui attribuiscono a MALVESTIO Spa un punteggio all’offerta tecnica superiore rispetto a quello che avrebbe dovuto conseguire e comunque nella parte in cui attribuiscono a Linet Italia S.r.l. un punteggio inferiore a quello spettante;

– della precedente determina di aggiudicazione definitiva del lotto 1 della gara ARCA_2017_042 disposta in favore di Linet Italia S.r.l. con nota prot. 2018.0001805 del 29.1.2018, nella parte in cui viene ammessa, anzichè esclusa, l’offerta tecnica di MALVESTIO Spa e/o nella parte in cui viene attribuito a quest’offerta un punteggio superiore rispetto a quello che avrebbe dovuto conseguire e comunque nella parte in cui viene attribuito a Linet Italia un punteggio inferiore a quello spettante;

– di ogni altro atto presupposto, connesse e conseguente, ancorchè non conosciuto, ove lesivo;

– nonchè, in subordine, per la declaratoria di illegittimità e quindi per l’annullamento delle disposizioni della lex specialis di gara afferente il Lotto 1 della procedura di gara ARCA_2017_042, nella parte in cui inserisce nella “Griglia di Valutazione” dell’offerta tecnica il seguente criterio valutativo, ove lesivamente inteso: CAM – verranno valutate positivamente tutte le ditte operanti nel rispetto dei criteri ambientali minimi (possesso ISO14001, certificazioni ambientali);

– nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato con il nuovo illegittimo aggiudicatario, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. e per la declaratoria del diritto del ricorrente al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente.

7 – In particolare, con il primo motivo d’appello, corrispondente al secondo motivo del ricorso di primo grado, Linet Italia S.r.l. sostiene l’erroneità della sentenza del TAR per la parte in cui non ha valutato che la commissione di gara avrebbe erroneamente sottratto alla ricorrente i quattro punti previsti per il criterio valutativo di cui sopra, giacchè avrebbe avuto senza dubbio titolo al riconoscimento di quella frazione di punteggio alla stregua di una corretta interpretazione del disciplinare di gara con riguardo al criterio di valorizzazione dei criteri ambientali minimi (CAM), in forza del quale – così testualmente nel disciplinare – “verranno valutate positivamente tutte le ditte operanti nel rispetto dei criteri ambientali minimi (possesso ISO 14001 certificazioni ambientali)”.

8 – Secondo la tesi della stazione appaltante, come confermata dal TAR, peraltro il requisito in esame atteneva non al prodotto offerto ed alle sue specifiche caratteristiche, quanto piuttosto all’organizzazione aziendale del partecipante alla gara, per il quale la certificazione ISO 14001 prova che tale operatore ha un sistema di gestione che controlla e limita gli impatti ambientali della propria attività . Essendo un requisito dell’impresa e non del prodotto, sostiene ARCA S.p.a., non può quindi essere riferito a Linet Italia Srl, che pacificamente non ne è titolare, appartenendo invece la certificazione suddetta solo alla casa madre con sede nella Repubblica Ceca Linet spol S.r.o.

9 – La tesi della resistente appare convincente. Essa poggia innanzi tutto su un dato letterale, nel senso che il disciplinare prevede espressamente la positiva valutazione delle “ditte operanti nel rispetto dei criteri ambientali minimi”, quindi con riferimento agli operatori concorrenti (“ditte”) ed alle loro modalità organizzative e gestionali (“operanti nel rispetto&”) al contrario delle altre disposizioni del disciplinare di gara richiamate dalla ricorrente, relative invece alle possibili specifiche certificazioni di prodotto (punti 4.2.2 e 5.1 del disciplinare), che quindi appaiono non incompatibili con la chiara dizione della norma speciale in esame,Â relativamente all’attribuzione del punteggio tecnico riferito alla complessiva qualità ambientale dell’impresa partecipante alla gara.

10 – La predetta ricostruzione della lex specialis di gara risulta altresì coerente con la ratio di tutela ambientale perseguita mediante la previsione e valorizzazione di criteri ambientali minimi (CAM) riferiti all’intera filiera produttiva, distributiva e di smaltimento del prodotto anzichè solamente alle sue caratteristiche tecniche, fatte oggetto di altre previsioni del bando. Infatti, non appare dubbia la circostanza per cui la certificazione ISO 14001, che identifica uno standard di gestione ambientale (SGA) fissando i requisiti del «sistema di gestione ambientale» di una qualsiasi organizzazione, premia i sistemi aziendali di gestione, privilegiando quelli con una maggiore attenzione per gli impatti ambientali dell’attività e deve essere riferito al solo soggetto i cui processi aziendali sono stati valutati positivamente, e non ad altri, anche se eventualmente compresi nello stesso gruppo imprenditoriale.

11 – Il Collegio non può quindi accogliere la censura avverso l’iter argomentativo del giudice di primo grado, che non appare affatto irragionevole in quanto l’interpretazione “oggettiva” del criterio di valutazione tecnica CAM- certificazioni dedotta dall’appellante come riferita al singolo prodotto offerto (così come previsto dalle diverse clausole di cui ai punti 4.2.2. e 5.1 del disciplinare di gara) non consente di superare la circostanza del mancato possesso, da parte dell’appellante, della certificazione ISO 14001, e ciù² non consente di certificare l’inidoneità della concorrente società Linet S.r.l. a fornire un prodotto ilÂ cui complessivo processo di produzione ed immissione nel mercato non sia pregiudizievole per l’ambiente.

12 – Infatti, la tutela e la salvaguardia dell’ambiente, giù presente fra i principi fondamentali della Costituzione italiana mediante la previsione di cui all’art. 9, ha assunto una valenza sempre più¹ fondamentale anche sulla spinta del diritto europeo, ed un esercizio esegetico ampliativo della portata dell’art. 32 Cost. ha consentito di estendere l’ambito della tutela garantita alla salute pubblica anche mediante le certificazioni di prodotto (riferite ad esempio, nel caso degli arredi, alle esalazioni nocive dei legnami ed alla non tossicità delle vernici), sino a ricomprendervi il “diritto alla salubrità dell’ambiente”, anche mediante la disciplina, e la conseguente possibilità di certificazione ambientale, di attività delle singole imprese complessivamente rispettose dell’ambiente, e la stessa Corte Costituzionale italiana ha inquadrato l’ambiente nell’ambito dei valori costituzionalmente protetti, come “una sorta di materia “trasversale” in ordine alla quale si manifestano competenze diverse tanto attinenti allo Stato, quanto spettanti alle singole regioni.

13 – Con il terzo motivo del ricorso di primo grado, riproposto con l’appello in via subordinata rispetto al secondo, la ricorrente denuncia la illegittimità del criterio di valutazione tecnica CAM-certificazioni, in quanto si tratterebbe in sostanza di un requisito soggettivo e non di un criterio valutativo, con conseguente violazione del principio della separazione tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione delle offerte.

14 – Al riguardo, considera tuttavia il Collegio che anche tale principio deve essere applicato secondo criteri di proporzionalità , ragionevolezza ed adeguatezza, non potendo negarsi la legittimità di criteri di valutazione che possano premiare le caratteristiche organizzative dell’impresa sotto il profilo ambientale, così come sotto i profili della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate e della non discriminazione, al fine di valorizzare la compatibilità e sostenibilità ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che costituiscono, comunque, l’oggetto dell’appalto.

Le predette considerazioni valgono a maggior ragione qualora -così come nella fattispecie in esame- i predetti criteri non siano preponderanti nella determinazione complessiva del punteggio tecnico. Inoltre, come giù sottolineato dal giudice di prime cure, l’art. 95 comma 13, del d.lgs. n. 50/2016 giù consentiva alle amministrazioni di indicare criteri premiali per la valutazione dell’offerta che potevano essere relativi, oltre che al maggior “rating” di legalità dell’impresa, anche al “minor impatto sulla salute e sull’ambiente”; parimenti il comma 6 del medesimo articolo, allorchè elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa. Tale possibilità è stata altresì giù confermata, seppure con riferimento agli appalti di servizi, dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. III, n. 4283 del 2018, giù richiamata dal Tar Lombardia) secondo la quale il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara deve essere interpretato cum grano salis (così, espressamente, Cons. St., sez. IV, 25 novembre 2008, n. 5808), consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente. Anche l’Autorità Anticorruzione -ANAC, nelle proprie linee guida sull’offerta economicamente più¹ vantaggiosa approvate con deliberazione n. 2/2016 evidenzia che la separazione fra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione è ormai divenuta più¹ labile rispetto all’impostazione tradizionale, ed in base alla delibera ANAC n. 1091/2017, resa nell’ambito di un parere precontenzioso, è possibile valorizzare la certificazione ISO 14001.

15 – Conclusivamente, anche nel caso di specie, pur non trattandosi di un appalto di servizi, non appariva illogico o illegittimo l’inserimento di un criterio di valutazione, peraltro meramente aggiuntivo e sussidiario, volto a premiare i processi aziendali dei singoli concorrenti muniti di una certificazione attestante, secondo il diritto comunitario, una maggiore attenzione all’impatto ed alla sostenibilità ambientale nella produzione e nella distribuzione del prodotto offerto in gara. Anche il motivo d’appello in esame deve essere pertanto disatteso.

16 – Sulla base delle pregresse considerazioni, il ricorso deve essere respinto. Sussistono tuttavia giustificati motivi, in relazione alla complessità e novità delle questioni, per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Corte di Cassazione – Sezione I civile – Ordinanza – 11/3/2019 n.6972

Redazione Giustamm.it — Sun, 10 Mar 2019 23:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezione I civile – Ordinanza – 11/3/2019 n.6972

F. Tirelli, Pres.; A.P. Lamorgese, Est.

Rimessa alle Sezioni Unite la questione di massima di particolare importanza concernente il diritto degli alunni alla c.d. autorefezione scolastica.

Diritti fondamentali – Scuola primaria e secondaria – Diritto alla c.d. autorefezione nell’orario e nei locali adibiti alla mensa scolastica.

La Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione ha rimesso alle Sezioni Unite la questione di massima di particolare importanza “se sia configurabile un diritto soggettivo perfetto dei genitori degli alunni delle scuole elementari e medie, eventualmente quale espressione di una libertà personale inviolabile, il cui accertamento sia suscettibile di ottemperanza, di scegliere per i propri figli tra la refezione scolastica ed il pasto portato da casa o confezionato autonomamente e di consumarlo nei locali della scuola e comunque nell’orario destinato alla refezione scolastica, alla luce della normativa di settore e dei principi costituzionali, in tema di diritto all’istruzione, all’educazione dei figli e all’autodeterminazione individuale, in relazione alle scelte alimentari (artt. 2, 3, 30, comma 1, 32, 34, commi 1 e 2, Cost.)”.

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Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 11/3/2019 n.1616

Redazione Giustamm.it — Sun, 10 Mar 2019 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 11/3/2019 n.1616

Pres. Maruotti, Est. Orsini

Il ruolo che le norme attribuiscono al direttore sanitario di una struttura, di cui è titolare un soggetto privo della qualificazione per esercitare le attività sanitarie oggetto dell’attività , rende indispensabile una valutazione rigorosa non solo della sussistenza formale dei requisiti previsti per l’autorizzazione, ma anche che ad essa corrisponda una situazione concreta nella quale sia possibile individuare realisticamente che i compiti connessi al ruolo di garanzia, attribuito al direttore sanitario, possano effettivamente essere svolti.

1. Autorizzazioni – Rilascio – Ambulatorio specialistico – Esercizio dell’attività – Soggetti – Interpretazione

2. Autorizzazioni – Rilascio – Ambulatorio specialistico – Direttore sanitario – Requisiti – Condizioni – Soddisfazione – Effettività

1. Ai sensi della delibera della Giunta regionale per il Veneto n. 3223 del 25 ottobre 2005, la differenza tra uno studio soggetto ad autorizzazione e l’ambulatorio specialistico risiede nel fatto che nell’ambulatorio è possibile l’esercizio delle attività anche da parte di più¹ sanitari non riuniti in associazione professionale, in quanto la titolarità non è legata necessariamente ai professionisti che vi operano, essendo prevista appositamente la figura del direttore sanitario.

2. Il ruolo che le norme attribuiscono al direttore sanitario di una struttura, di cui è titolare un soggetto privo della qualificazione per esercitare le attività sanitarie oggetto dell’attività , rende indispensabile una valutazione rigorosa non solo della sussistenza formale dei requisiti previsti per l’autorizzazione, ma anche che ad essa corrisponda una situazione concreta nella quale sia possibile individuare realisticamente che i compiti connessi al ruolo di garanzia, attribuito al direttore sanitario, possano effettivamente essere svolti. Questa valutazione deve aver luogo al momento della autorizzazione, che quindi non può essere rilasciata per un numero indeterminato di strutture, demandando la verifica delle effettività della direzione sanitaria ad una fase successiva per giungere eventualmente alla revoca di una o più¹ autorizzazioni.

Pubblicato il 11/03/2019

N. 01616/2019REG.PROV.COLL.

N. 00450/2012 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 450 del 2012, proposto dal Cov – Consorzio Odontotecnici Veneti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pierluigi Vulcano, Francesco Amodio ed Alessandro Ventura, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Barbara Rizzo in Roma, via Guglielmo Saliceto, n. 4;

contro

L’Ordine Provinciale dei Medici Chirurghi e Odontoiatri per la Provinci di Rovigo e la Commissione dell’Albo degli Odontoiatri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, e il signor Fabio Scanu, non costituiti in giudizio; il Comune di Rovigo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferruccio Lembo, domiciliato presso la Segreteria della Terza Sezione del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Veneto, Sez. III, n. 1552/2011, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rovigo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 29 gennaio 2019 il Cons. Giovanni Orsini e uditi per le parti gli avvocati Francesco Amodio e Ferruccio Lembo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in epigrafe, il Consorzio Odontotecnici Veneti chiede che, in riforma della sentenza del Tar del Veneto n. 1552 del 2011, sia respinto il ricorso n. 2012 del 2010, proposto dall’Ordine provinciale dei medici chirurghi e degli odontoiatri della provincia di Rovigo e dalla Commissione albo degli odontoiatri contro l’autorizzazione rilasciata al Consorzio dal Comune di Rovigo per l’esercizio di uno studio odontoiatrico quale struttura sanitaria che eroga prestazioni di assistenza specialistica in regime ambulatoriale.

2. Con Il provvedimento impugnato in primo grado, il Comune di Rovigo ha autorizzato l’esercizio di uno studio odontoiatrico anche se l’ente richiedente ha dichiarato di avvalersi esclusivamente di soggetti aventi la qualifica professionale di odontotecnico e quindi privi della laurea in medicina e chirurgia, nel presupposto che la direzione sanitaria fosse affidata alla dottoressa Maria Grazia Suttina.

L’autorizzazione ha previsto che in qualità di direttore sanitario la dottoressa Suttina sia responsabile dell’organizzazione tecnica e funzionale, del buon funzionamento dei servizi, dell’assegnazione ai singoli servizi del personale sanitario, tecnico e paramedico, del regolare funzionamento delle apparecchiature diagnostiche e terapeutiche, del rispetto delle norme di tutela degli operatori contro i rischi derivanti da specifiche attività , del controllo delle attività di supporto e in particolare di quelle di disinfezione e di sterilizzazione, della registrazione, trascrizione ed archiviazione dei referti, delle segnalazioni obbligatorie previste dalle vigenti disposizioni di legge e della vigilanza in materia di presidi diagnostici curativi e riabilitativi.

3. Con ordinanza di data 20 gennaio 2011, il Tar aveva rigettato l’istanza cautelare, successivamente accolta dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 498 del 2012, in relazione alla circostanza che la dottoressa Suttina “non è in grado di dimostrare la necessaria presenza presso l’ambulatorio di Rovigo a causa degli altri incarichi ricoperti“.

In particolare nel ricorso per motivi aggiunti, in primo grado, l’Ordine dei medici ha rappresentato che la stessa dottoressa svolgeva le medesime funzioni di direttore sanitario presso un altro ambulatorio di Rovigo e altri sette laboratori in diversi Comuni situati nella stessa provincia di Rovigo, nella provincia di Venezia e della provincia di Brescia.

Ciù² le impedirebbe, a giudizio del ricorrente in primo grado, di fornire prestazioni continue regolari e di svolgere i compiti propri del direttore sanitario in relazione alla sua responsabilità di gestione dei servizi, verifica della qualità delle prestazioni erogate e dell’organizzazione tecnica e funzionale della struttura, nonchè di accertamento che l’opera professionale sia svolta in modo conforme alla legge.

Il Tar ha quindi accolto il ricorso in ragione del fatto che il direttore sanitario non poteva garantire l’adempimento dei propri compiti così come descritti nella stessa autorizzazione impugnata e ha considerato assorbiti gli altri motivi di ricorso.

4. Con l’appello in esame, il consorzio deduce che aveva titolo a richiedere l’autorizzazione in questione, dato che nessun rilievo può assumere la qualifica o la professione svolta dai consorziati che non esercitano l’attività odontoiatrica neanche alla presenza di un medico e che svolgono la loro attività di odontotecnici in luoghi diversi dalla struttura autorizzata.

Tale assunto sarebbe stato confermato dall’Agenzia regionale sociosanitaria del Veneto, che in un parere del 20 novembre 2010 ha affermato che "non sussistono ostacoli di sorta a che la titolarità di una struttura ambulatoriale odontoiatrica o di altra specialità sia ricondotta ad una società di capitali quali il consorzio odontotecnici veneti, il quale dovrà peraltro tenere distinte l’attività non sanitaria da esso svolta (fabbricazione di protesi dentarie&) da quello odontoiatrica (sanitaria). Soggetta all’autorizzazione all’esercizio ai sensi della legge regionale numero 22 del 2002 è unicamente l’attività sanitaria".

L’appellante precisa che nell’istanza di autorizzazione è stata indicata quale direttore sanitario della struttura la dottoressa Maria Grazia Suttina, medico specialista iscritta all’albo dei medici chirurgici e degli odontoiatri, nonchè che il consorzio non ha mai aperto la struttura in attesa dell’esito del giudizio davanti al Tar e solo per questa ragione nessun altro medico ha potuto svolgere la propria attività all’interno della struttura.

L’appellante ha dunque censurato la motivazione della sentenza impugnata, in quanto non sarebbe prevista alcuna incompatibilità per la direzione sanitaria di più¹ strutture, essendo sufficiente che il medico che assume tale carica garantisca la sua presenza per almeno la metà dell’orario in cui viene svolta attività ambulatoriale.

Nel caso di specie, l’autorizzazione era stata richiesta per un solo giorno di apertura settimanale dell’ambulatorio e ciù² avrebbe consentito alla dottoressa Suttina di svolgere adeguatamente il suo incarico. L’autorizzazione è stata quindi legittimamente rilasciata e, semmai, si sarebbe potuta annullare in caso di dimostrazione della impossibilità concreta del direttore sanitario di adempiere ai propri compiti.

In data 7 novembre 2017 si è costituito il Comune di Rovigo.

All’udienza del 29 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

5. E’ opportuno richiamare il quadro normativo in base al quale va definita la controversia.

L’art. 8-ter del d.lgs. 502/1992, introdotto dal d.lgs. 229/1999, stabilisce che “La realizzazione di strutture e l’esercizio di attività sanitarie e socio-sanitarie sono subordinate ad autorizzazione. Tali autorizzazioni si applicano alla costruzione di nuove strutture, all’adattamento di strutture giù esistenti e alla loro diversa utilizzazione, all’ampliamento o alla trasformazione nonchè al trasferimento in altra sede di strutture giù autorizzate, con riferimento alle seguenti tipologie: a) strutture che erogano prestazioni in regime di ricovero ospedaliero a ciclo continuativo o diurno per acuti; b) strutture che erogano prestazioni di assistenza specialistica in regime ambulatoriale, ivi comprese quelle riabilitative, di diagnostica strumentale e di laboratorio; c) strutture sanitarie e socio-sanitarie che erogano prestazioni in regime residenziale, a ciclo continuativo o diurno.” (comma 1); e cheÂ “L’autorizzazione all’esercizio di attività sanitarie è, altresì, richiesta per gli studi odontoiatrici, medici e di altre professioni sanitarie, ove attrezzati per erogare prestazioni di chirurgia ambulatoriale, ovvero procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità o che comportino un rischio per la sicurezza del paziente, individuati ai sensi del comma 4, nonchè per le strutture esclusivamente dedicate ad attività diagnostiche, svolte anche a favore di soggetti terzi” (comma 2).

La legge regionale del Veneto n. 22 del 2002 ha disciplinato il rilascio dell’autorizzazione e dell’accreditamento delle strutture sanitarie e sociosanitarie in attuazione di quanto disposto dal decreto legislativo n. 502 del 1992 e dal decreto del presidente della Repubblica 14 gennaio 1997 in materia di requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi minimi per l’esercizio delle attività sanitarie, rinviando alle determinazioni della Giunta regionale la definizione di alcuni aspetti attuativi, riguardanti la classificazione delle strutture sanitarie e l’individuazione dei requisiti minimi generali richiesti per l’autorizzazione all’esercizio.

6. Con la deliberazione n. 2501 del 6 agosto 2004, la Giunta regionale per il Veneto ha definito la tipologia delle strutture sanitarie ed ha adottato il manuale esplicativo per le varie fasi di ogni procedimento autorizzativo con i rispettivi allegati.

La successiva delibera n. 3223 del 25 ottobre 2005 ha apportato alcune modificazioni, confermando il principio secondo il quale la differenza tra lo studio soggetto ad autorizzazione e l’ambulatorio specialistico risiede nel fatto che nell’ambulatorio, la cui titolarità non è legata necessariamente ai professionisti che vi operano e nel quale è prevista la figura del direttore sanitario, è possibile l’esercizio delle attività anche da parte di più¹ sanitari non riuniti in associazione professionale.

E’ la presenza del direttore sanitario quindi a rendere possibile il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio di strutture ambulatoriali la cui titolarità non è attribuita a uno o più¹ odontoiatri.

Coerentemente con tale impostazione, alla direzione sanitaria sono attribuiti compiti e responsabilità molto rilevanti, concernenti in particolare l’organizzazione dei servizi, il regolare funzionamento delle apparecchiature presenti nella struttura e il coordinamento del personale attraverso la sua assegnazione alle diverse attività .

Nel caso di specie, il medico indicato quale titolare della direzione sanitaria dovrebbe svolgere tale incarico in numerose strutture e ciù² è stato ritenuto incompatibile dal giudice di primo grado con l’esigenza di garantire l’adempimento di compiti previsti dalla stessa autorizzazione rilasciata dal Comune di Rovigo.

L’appellante, sul punto, ha ribadito che il professionista incaricato è in possesso dei requisiti previsti dalla legge per rivestire la carica di direttore sanitario e che non vi è incompatibilità all’assunzione di tale incarico in più¹ strutture. Il Consorzio ha anche precisato che – proprio al fine di consentire al direttore sanitario di adempiere diligentemente il suo incarico – la struttura si sarebbe limitata ad una apertura dell’attività ambulatoriale per un solo giorno alla settimana e che pertanto l’autorizzazione è stata rilasciata legittimamente.

Qualora in una fase successiva si fosse dimostrato che il direttore sanitario non è in grado di garantire l’adempimento dei suoi compiti, sarebbe stato legittimo richiedere la revoca della medesima autorizzazione. In ogni caso, la dottoressa Suttina avrebbe potuto rinunciare all’incarico in altre strutture qualora si fosse rilevato necessario.

7. Tale impostazione non può essere condivisa.

Il ruolo che le norme attribuiscono in particolare al direttore sanitario di una struttura – di cui è titolare un soggetto (in questo caso un consorzio composto di odontotecnici) privo della qualificazione per esercitare le attività sanitarie oggetto dell’attività – rende indispensabile una valutazione rigorosa non solo della sussistenza formale dei requisiti previsti per l’autorizzazione, ma anche che ad essa corrisponda una situazione concreta nella quale sia possibile individuare realisticamente che i compiti connessi al ruolo di garanzia che viene attribuito al direttore sanitario possano effettivamente essere svolti.

Questa valutazione deve aver luogo al momento della autorizzazione, che quindi non può essere rilasciata per un numero indeterminato di strutture, demandando la verifica della effettività della direzione sanitaria ad una fase successiva per giungere eventualmente alla revoca di una o più¹ autorizzazioni.

8. L’appello, pertanto, deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del secondo grado tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello di cui in epigrafe n. 450 del 2012.

Spese del secondo grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 11/3/2019 n.1618

Redazione Giustamm.it — Sun, 10 Mar 2019 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 11/3/2019 n.1618

Pres., Est. Lageder

E’ competenza delle province autonome, ma anche delle regioni a statuto ordinario, l’adozione di misure in materia di gioco d’azzardo finalizzate a tutelare soggetti maggiormente vulnerabili, sia per la giovane età sia perchè bisognosi di cure di tipo sanitario o socioassistenziale, o a prevenire forme di gioco compulsivo, nonchè ad evitare effetti pregiudizievoli per il contesto urbano, la viabilità e la quiete pubblica.

1. Autorizzazioni – Rilascio – Regioni e province – Competenza – Finalità – Tutela della salute

2. Autorizzazioni – Rilascio – Finalità – Tutela della salute – Deroga – Principi eurounitari – Compatibilità

1. E’ competenza delle province autonome, ma anche delle regioni a statuto ordinario, l’adozione di misure in materia di gioco d’azzardo finalizzate a tutelare soggetti maggiormente vulnerabili, sia per la giovane età sia perchè bisognosi di cure di tipo sanitario o socioassistenziale, o a prevenire forme di gioco compulsivo, nonchè ad evitare effetti pregiudizievoli per il contesto urbano, la viabilità e la quiete pubblica. Tali disposizioni non possono essere ricondotte alla competenza legislativa statale in materia di ordine pubblico e sicurezza, in quanto perseguono finalità di carattere sociosanitario e rientrano, pertanto, nella materia di legislazione concorrente “tutela della salute”.

2. Non solo sono legittime le discipline, regionali e delle province autonome, che pongono limiti alla collocazione nel territorio delle sale da gioco e di apparecchiature per giochi leciti, ma esse sono anche compatibili con il diritto euro-unitario. Ai sensi degli articoli 36, 49, 52 e 56 TFUE, sono ammesse misure derogatorie in materia di libera circolazione delle merci e di prestazione dei servizi, purchè giustificate da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica. Le restrizioni alle attività di gioco d’azzardo, perciù², possono essere giustificate da ragioni imperative di interesse generale, sicchè, in assenza di un’armonizzazione euro-unitaria in materia, spetta ad ogni Stato membro valutare in tali settori, alla luce della propria scala dei valori, le esigenze che la tutela degli interessi di cui trattasi implica.

Pubblicato il 11/03/2019

N. 01618/2019REG.PROV.COLL.

N. 00176/2017 REG.RIC.

N. 00764/2017 REG.RIC.

N. 00943/2017 REG.RIC.

N. 01110/2017 REG.RIC.

N. 01114/2017 REG.RIC.

N. 01133/2017 REG.RIC.

N. 01248/2017 REG.RIC.

N. 01365/2017 REG.RIC.

N. 01474/2017 REG.RIC.

N. 02998/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 176 del 2017, proposto da:Â GARDASANIC INES IN PROPRIO E QUALE L.R. DELLA JENNIFER GAMES DI GARDASANIC INES & C. S.A.S., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Busetti, Andrea Nervi, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Nervi in Roma, via Sallustiana n. 26;

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Lukas Plancker, Michele Purrello, Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24;

e con l’intervento di

ad opponendum:
CODACONS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Gino Giuliano, con domicilio eletto presso lo studio Codacons Ufficio Legale Nazionale in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 73; ART. 32 – ASSOCIAZIONE ITALIANA PER I DIRITTI DEL MALATO – AIDMA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Luciana Selmi, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Rienzi in Roma, viale delle Milizie, n. 9;

sul ricorso numero di registro generale 764 del 2017, proposto da:Â NIHAO S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Geronimo Cardia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale dei Parioli, n. 24;

contro

COMUNE DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Merini, Gudrun Agostini, Bianca Maria Giudiceandrea, Laura Polonioli, con domicilio eletto presso lo studio Alessandra Merini in Bolzano, vicolo Gumer, n. 7; PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Lukas Plancker, Laura Fadanelli, Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24; AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI, non costituita in giudizio;

nei confronti

CENTRO CULTURALE LA SENTINELLA, non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

sul ricorso numero di registro generale 943 del 2017, proposto da:Â IRONY GAMES S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Cino Benelli, Alberto Gallippi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federico Mazzella in Roma, Lungotevere Sanzio, n. 1;

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Lukas Plancker, Purrello Michele, Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24;

nei confronti

CENTRO GIOVANILE “IL MELOGRANO”, non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

sul ricorso numero di registro generale 1110 del 2017, proposto da:Â GIOVANNI VITIELLO IN PROPRIO E NELLA QUALItà€ DI LEGALE RAPPRESENTANTE P.T. DELLA PRAGMA SRL, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Lattanzi, Francesco Cardarelli, Andrea Meneghello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina, n. 47;

contro

COMUNE DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Merini, Gudrun Agostini, Bianca Maria Giudiceandrea, Laura Polonioli, con domicilio eletto presso lo studio Alessandra Merini in Bolzano, vicolo Gumer, n. 7; PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Jutta Segna, Michele Purrello, Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24;

nei confronti

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI, non costituiti in giudizio;

e con l’intervento di

sul ricorso numero di registro generale 1114 del 2017, proposto da:Â LUCA DARIO IN P.E N.Q. DI L.R.P.T. DELLA EUROBAR DI PRIETH MAR-GHERITA & C. SAS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Lattanzi, Francesco Cardarelli, Andrea Meneghello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina, n. 47;

contro

nei confronti

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI, non costituiti in giudizio;

e con l’intervento di

sul ricorso numero di registro generale 1133 del 2017, proposto da:Â GIOVANNI VITIELLO IN PROPRIO E NELLA QUALItà€ DI LEGALE RAPPRESENTANTE P.T. DELLA PRAGMA SRL, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Lattanzi, Francesco Cardarelli, Andrea Meneghello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina, n. 47;

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Jutta Segna, Michele Purrello, Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio Michele Costa in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24; COMUNE DI ORTISEI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Anton von Walther, Massimo Colarizi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimo Colarizi in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 87;

nei confronti

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI, non costituiti in giudizio;

e con l’intervento di

sul ricorso numero di registro generale 1248 del 2017, proposto da:Â GIOVANNI VITIELLO IN PROPRIO E NELLA QUALItà€ DI LEGALE RAPPRESENTANTE P.T. DELLA PRAGMA SRL, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Lattanzi, Francesco Cardarelli, Andrea Meneghello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina, n. 47;

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Lukas Plancker, Michele Purrello, Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio Michele Costa in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24; COMUNE DI SALORNO, non costituito in giudizio;

nei confronti

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI, non costituiti in giudizio;

e con l’intervento di

sul ricorso numero di registro generale 1365 del 2017, proposto da:Â SALA GIOCHI ROSSI DI ROSSI MICHELE E C. S.A.S., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Busetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Nervi in Roma, via Sallustiana, n. 26;

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Cristina Bernardi, Lukas Plancker, Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24;

nei confronti

ISTITUTO COMPRENSIVO VIPITENO SECONDO, non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
ART. 32 – ASSOCIAZIONE ITALIANA PER I DIRITTI DEL MALATO – AIDMA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Luciana Selmi, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Rienzi in Roma, viale delle Milizie, n. 9;

sul ricorso numero di registro generale 1474 del 2017, proposto da:Â WU CONG IN PROPRIO E QUALE SOCIO L.R. DELLA WU S.N.C. DI CONG & ZHANG XUEFEN, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Busetti, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Nervi in Roma, via Sallustiana, n. 26;

contro

nei confronti

C.N.G.E.I. SEZIONE DI BOLZANO – SECONDO GRUPPO, non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
ART. 32 – ASSOCIAZIONE ITALIANA PER I DIRITTI DEL MALATO – AIDMA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Carlo Rienzi, Luciana Selmi, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Rienzi in Roma, viale delle Milizie, n. 9;

sul ricorso numero di registro generale 2998 del 2017, proposto da:Â PASCARELLA GIOVANNI, IN QUALItà€ DI TITOLARE DELL’OMONIMA IMPRESA INDIVIDUALE, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Cino Benelli e Alberto Gallippi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federico Mazzella in Roma, Lungotevere Sanzio, n.1;

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Laura Fadanelli, Michele Purrello, Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio Michele Costa in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24; MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSItà€ E DELLA RICERCA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

ISTITUTO COMPRENSIVO MERANO 2 – SCUOLA ELEMENTARE GALILEO GALILEI, non costituito in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 176 del 2017:

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 341/2016, concernente decadenza dall’autorizzazione alla gestione di una sala giochi e diniego di rinnovo dell’autorizzazione;

quanto al ricorso n. 764 del 2017:

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 24/2017, concernente decadenza dall’autorizzazione alla gestione di una sala giochi e diniego di rinnovo dell’autorizzazione;

quanto al ricorso n. 943 del 2017:

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 16/2017, concernente decadenza dall’autorizzazione alla gestione di una sala giochi e diniego di rinnovo dell’autorizzazione;

quanto al ricorso n. 1110 del 2017:

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 17/2017, concernente decadenza dall’autorizzazione alla gestione di una sala giochi e diniego di rinnovo dell’autorizzazione;

quanto al ricorso n. 1114 del 2017:

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 31/2017, concernente decadenza dall’autorizzazione alla gestione di una sala giochi e diniego di rinnovo dell’autorizzazione;

quanto al ricorso n. 1133 del 2017:

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 15/2017, concernente decadenza dall’autorizzazione alla gestione di una sala giochi e diniego di rinnovo dell’autorizzazione;

quanto al ricorso n. 1248 del 2017:

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 18/2017, concernente decadenza dall’autorizzazione alla gestione di una sala giochi e diniego di rinnovo dell’autorizzazione;

quanto al ricorso n. 1365 del 2017:

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 10/2017, concernente decadenza dall’autorizzazione alla gestione di una sala giochi e diniego di rinnovo dell’autorizzazione;

quanto al ricorso n. 1474 del 2017:

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 14/2017, concernente decadenza dall’autorizzazione alla gestione di una sala giochi e diniego di rinnovo dell’autorizzazione;

quanto al ricorso n. 2998 del 2017:

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 25/2017, concernente decadenza dall’autorizzazione alla gestione di una sala giochi e diniego di rinnovo dell’autorizzazione;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione delle rispettive parti appellate e intervenienti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 15 novembre 2018, il Pres. f.f. Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Michele Busetti, Michele Purrello anche per delega dell’avvocato Stephan Beikircher, Carlo Rienzi, Gino Giuliano, Carlo Geronimo Cardia, Alessandra Merini, Massimo Colarizi, Francesco Saverio Cantella per delega degli avvocati Cino Benelli e Filippo Lattanzi, e l’avvocato dello Stato Valentina Fico;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con le dieci sentenze in epigrafe il Tribunale regionale di giustizia amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano respingeva i ricorsi proposti dalle imprese odierne appellanti, che gestiscono sale giochi rispettivamente nei comuni di Bolzano, Merano, Vipiteno, Ortisei, Salorno e Prato allo Stelvio, avverso i provvedimenti di decadenza, per intervenuta scadenza legale, delle rispettive autorizzazioni alla gestione delle sale giochi e di contestuale diniego di rinnovo negli stessi siti, adottati nei mesi di aprile e maggio 2016 dall’amministrazione provinciale sul rilievo che le sale giochi erano ubicate entro un raggio di 300 m da luoghi c.d. sensibili, quali definiti dall’art. 5-bis, comma 1, l. prov. 13 maggio 1992, n. 13 – articolo, inserito dall’art. 1, comma 1, l. prov. 22 novembre 2010, n. 13 – che testualmente recita: «(1) Per ragioni di tutela di determinate categorie di persone e per prevenire il vizio del gioco, l’autorizzazione di cui all’articolo 1, comma 2, per l’esercizio di sale da giochi e di attrazione non può essere concessa ove le stesse siano ubicate in un raggio di 300 metri da istituti scolastici di qualsiasi grado, centri giovanili o altri istituti frequentati principalmente dai giovani o strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o socio-assistenziale. L’autorizzazione viene concessa per 5 anni e ne può essere chiesto il rinnovo dopo la scadenza. Per le autorizzazioni esistenti il termine di 5 anni decorre dal 1° gennaio 2011».

In particolare, il T.r.g.a. con le sentenze in epigrafe provvedeva come segue:

– dichiarava l’improcedibilità dei ricorsi per sopravvenuta carenza di interesse, nella parte in cui erano state impugnate le (asserite presupposte) deliberazioni della giunta provinciale n. 341 del 12 marzo 2012 e n. 1570 del 29 ottobre 2012 – con le quali la giunta provinciale, ai sensi del comma 2 del citato art. 5-bis l. prov. n. 13/1992, aveva individuato ulteriori siti sensibili -, essendo le citate deliberazioni provinciali giù state annullate dallo stesso T.r.g.a., per carenza d’istruttoria, per violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità e per ‘eccesso di delega’, con le sentenze n. 301/2016 e n. 302/2016 pronunciate in fattispecie analoghe;

– escludeva, tuttavia, che l’acclarata invalidità delle menzionate deliberazioni della giunta provinciale comportasse l’illegittimità dei gravati provvedimenti di decadenza e diniego di rinnovo, i quali restavano validamente motivati con riguardo alla violazione del limite distanziale dai luoghi sensibili di diretta derivazione legislativa (con la precisazione che il T.r.g.a., nelle sentenze n. 15/2017 e n. 18/2017, relative ai ricorsi proposti da Vitiello Giovanni, in proprio e quale rappresentante legale della Pragma S.r.l., avverso i provvedimenti di decadenza dall’autorizzazione alla gestione della sala giochi ‘Bar 181‘ nel comune di Ortisei e, rispettivamente, della sala giochi ‘Palagames 4‘ nel comune di Salorno, rilevava che l’annullamento delle menzionate deliberazioni provinciali comportava l’illegittimità per vizio derivato delle deliberazioni consiliari n. 32 del 17 agosto 2012 del comune di Ortisei e n. 478 del 5 novembre 2013 del comune di Salorno, aventi ad oggetto l’approvazione della planimetria, per la parte riguardante i siti sensibili individuati dall’amministrazione provinciale, annullando di conseguenza in parte qua le deliberazioni consiliari, ma confermando, anche in tali giudizi, i provvedimenti di decadenza e diniego di rinnovo con riferimento ai siti sensibili ostativi direttamente riconducibili alla previsione legislativa);

– riteneva integrata e comprovata, in tutte le fattispecie dedotte in giudizio, la violazione del limite distanziale riferito ai luoghi sensibili di diretta derivazione legislativa, il cui accertamento non esigeva ulteriori esplicazioni motivazionali in sede di declaratoria di decadenza e contestuale diniego di rinnovo, con conseguente infondatezza anche dei correlativi profili di censura di eccesso di potere per carenza di motivazione e d’istruttoria (dedotti nell’ambito di alcuni dei ricorsi di primo grado);

– respingeva le censure di violazione delle garanzie procedimentali, articolate nell’ambito di alcuni dei ricorsi;

– affermava la corretta individuazione della scadenza ex lege alla data del 31 dicembre 2015, in relazione a tutte le fattispecie dedotte in giudizio;

– con richiamo alla giurisprudenza costituzionale e amministrativa, dichiarava manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dalle difese delle imprese ricorrenti sotto vari profili, in particolare per il contrasto dell’art. 5-bis l. prov. n. 13/1992 con gli artt. 3, 41, 117, comma 2, lettere e), h) e m), e 118 Cost., escludendo altresì, alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia UE, il denunziato contrasto con il diritto eurounitario, in particolare con la direttiva 98/34/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 giugno 1998, che prevede una procedura d’informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell’informazione [abrogata e sostituita dalla direttiva (UE) 2015/1535 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 settembre 2015].

2. Avverso tali sentenze interponevano appello le originarie ricorrenti meglio indicate in epigrafe, sostanzialmente riproponendo i motivi di primo grado, sebbene adattate all’impianto motivazionale delle impugnate sentenze, e chiedendone la riforma, previa sospensione della provvisoria esecutorietà , nonchè l’accoglimento dei ricorsi di primo grado.

2.1. In tutti i giudizi d’appello si costituiva la Provincia autonoma di Bolzano, contestando la fondatezza degli appelli e chiedendone la reiezione.

2.2. Nei giudizi incardinati sub r.g. n. 764/2017 e n. 1110/2017 si costituiva il Comune di Bolzano, mentre nel giudizio sub r.g. n. 1133/2017 si costituiva il Comune di Ortisei, entrambi chiedendo la reiezione degli appelli.

2.3. Nel giudizio sub r.g. n. 2998/2017 si costituiva il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, resistendo.

3. In tutti i giudizi venivano accolte le domande cautelari, ritenute fondate sotto l’esclusivo profilo delÂ periculum in mora.

4. Con atti depositati il 19 maggio 2017, nei primi sette giudizi indicati in epigrafe interveniva in causa il CODACONS, opponendosi all’accoglimento degli appelli e chiedendone la reiezione.

4.1. Dopo la pronuncia delle ordinanze collegiali n. 3214/2017 e n. 3309/2017 adottate in esito alla prima udienza pubblica fissata al 25 maggio 2017, con le quali – tra l’altro – stata disposta l’estromissione del CODACONS per tardività degli interventi, con atti depositati il 18 luglio 2017 interveniva in giudizio l’associazione ART. 32 – ASSOCIAZIONE ITALIANA PER I DIRITTI DEL MALATO – AIDMA, sostanzialmente recependo le difese del CODACONS e opponendosi all’accoglimento degli appelli.

5. Con le citate ordinanze collegiali n. 3214/2017 (pronunciata nell’ambito dei ricorsi sub r.g. n. 764/2017, n. 1248/2017, n. 1365/2017 e n. 1474/2017) e n. 3309/2017 (pronunciata nell’ambito dei ricorsi sub r.g. n. 176/2017, n. 943/2017, n. 1110/2017, n. 1114/2017 e n. 1133/2017) è stata disposta consulenza tecnica d’ufficio sui seguenti quesiti:

«Esaminati gli atti di causa e compiuto ogni accertamento ritenuto utile ai fini della valutazione peritale, dica il consulente tecnico d’ufficio, in base allo stato delle conoscenze scientifiche disponibili nei settori disciplinari che qui vengono in rilievo ed alla luce della letteratura scientifica in materia:

(i) se – previa analisi della struttura della domanda e dell’offerta nel segmento del mercato delle sale da gioco, quali quelle gestite dalle odierne appellanti, nonchè tenuto conto della disciplina urbanistica vigente nei Comuni di ubicazione degli esercizi di cui è causa e nei Comuni limitrofi (sempre in ambito provinciale) sul cui territorio l’attività potrebbe eventualmente essere delocalizzata – sia attendibile ritenere che l’applicazione del criterio della distanza dai siti c.d. sensibili individuati nell’art. 5-bis, commi 1 e 1-bis, l. prov. n. 13/1992, sia idonea a determinare una contrazione del segmento di mercato de quo, e se, in particolare (come assunto dagli odierni appellanti), sia attendibile ritenere che vi possa derivare una privazione dell’intero segmento di mercato in ambito provinciale;

(ii) se sia attendibile ritenere che l’eventuale marginalizzazione topografica delle sale da gioca in cinture extraurbane possa incidere, in senso positivo o negativo (in termini di affluenza), sul comportamento dei consumatori giocatori (tenuto conto del comportamento del consumatore medio) e, correlativamente, sull’attività d’impresa, tenuto conto dell’assetto territoriale provinciale e dei comuni di ubicazione degli esercizi gestiti dagli odierni appellanti;

(iii) quali possano essere gli effetti di potenziale variazione della domanda, cioè le dinamiche di variazione del numero degli utenti-consumatori disposti, nelle nuove condizioni comparate con quelle precedenti, ad accedere ai servizi offerti dalle odierne parti appellanti alle nuove condizioni imposte dalla censurata disciplina provinciale».

A consulente tecnico d’ufficio è stato nominato il professore Cesare Pozzi, docente di Economia dell’impresa, della concorrenza e dei mercati globali presso l’Università LUISS Guido Carli di Roma.

6. All’esito del deposito delle relazioni peritali, tutti i ricorsi in appello (cui si è aggiunto il ricorso n. 2998/2017) sono stati discussi all’udienza pubblica del 15 novembre 2018 e trattenuti in decisione.

DIRITTO

7. Preliminarmente si ravvisa opportuna la riunione dei ricorsi in appello indicati in epigrafe – ancorchè proposti avverso sentenze tra di loro distinte -, in funzione della loro trattazione e decisione congiunta, attesa la parziale connessione soggettiva ed oggettiva e considerata l’identità delle questioni centrali versate in giudizio (tant’è che le sentenze sono di tenore motivazionale e dispositivo a tratti sostanzialmente identico).

8. In linea pregiudiziale di rito occorre, altresì, premettere che con le due ordinanze collegiali n. 3214 del 30 giugno 2017 e n. 3309 del 5 luglio 2017 è stata disposta l’estromissione del CODACONS dal giudizio, per la tardività degli interventi ad opponendum spiegati nei giudizi d’appello, con atti depositati in forma digitale il 19 maggio 2017, a fronte dell’udienza pubblica di discussione fissata al 25 maggio 2017, attesa la mancata osservanza del termine di trenta giorni prima dell’udienza pubblica, previsto dal combinato disposto degli artt. 50, comma 3, 28, comma 2, 38 e 97 cod. proc. amm. per gli intervenienti volontari che non siano litisconsorti necessari (quale, nel caso di specie, il CODACONS). Si precisa, al riguardo, che la previsione di tale termine per l’intervento assolve alla funzione di garantire, per un verso, il pieno contraddittorio per le altre parti giù costituite in giudizio, le quali sono onerate di depositare le memorie difensive almeno trenta giorni prima dell’udienza pubblica di discussione, e, per altro verso, l’ordinato svolgimento del processo mettendo l’organo giudicante di condizione di affrontare la decisione causa cognita nella udienza di discussione, a prescindere dal relativo esito.

Ebbene, dovendosi alle statuizioni di inammissibilità dell’intervento del CODACONS, contenute nelle citate ordinanze collegiali, attribuire carattere decisorio e sostanza di sentenza, in quanto idonee a definire il rapporto processuale relativo all’interveniente, su tale questione si è ormai formato il giudicato interno, sicchè resta preclusa ogni rinnovata decisione sulle questioni medesime nella presente sede. Ciù², in applicazione del generale principio processuale della prevalenza della sostanza sulla forma, applicabile anche al processo amministrativo, per cui, al fine di stabilire se un provvedimento abbia natura di ordinanza o di sentenza, occorre aver riguardo non giù alla sua forma esteriore e alla qualificazione attribuitagli dal giudice che lo ha emesso, ma agli effetti giuridici che esso è destinato a produrre, sicchè deve definirsi sentenza il provvedimento con cui il giudice, pur senza definire il giudizio, pronunci su questioni di merito o sui presupposti e sulle condizioni processuali della domanda (v.,Â ex plurimis, Cass. Civ. 19 febbraio 2018, n. 3945; Cass. Civ. 19 dicembre 2014, n. 27127), oppure, come nel presente giudizio, sulle condizioni di ammissibilità di un intervento.

9. In accoglimento delle relative eccezioni sollevate dalle controparti devono, altresì, essere dichiarati inammissibili gli interventi spiegati dall’associazione ART. 32 – ASSOCIAZIONE ITALIANA PER I DIRITTI DEL MALATO – AIDMA nei presenti giudizi (ad eccezione del ricorso n. 2998/2017) con atti depositati in forma digitale il 18 luglio 2017, ossia due giorni prima dell’udienza di conferimento dell’incarica al consulente tecnico d’ufficio, fissata al 20 luglio 2017.

Infatti, a prescindere dalla mancata notificazione degli atti di intervento a tutte le parti processuali, in particolare a quelle non costituite in giudizio, di per sì© integrante ragione autonoma di inammissibilità , gli interventi devono ritenersi tardivi, in quanto, ancorchè proposti formalmente da un’associazione a tutela dei consumatori (v. relativo statuto, in atti), sono manifestamente diretti ad eludere la sanzione dell’inammissibilità per tardività in cui in precedenza era incorso il CODACONS, acclarata dalle sopra citate ordinanze collegiali, con conseguente estensione della causa di inammissibilità – ripetesi, ormai accertata con l’efficacia preclusiva propria del giudicato interno, con conseguente irrilevanza della riapertura dell’istruttoria all’esito dell’udienza pubblica del 25 maggio 2017 – anche all’associazione in questione.

10. Nel merito, gli appelli sono infondati.

10.1. Premesso che, in tutte le fattispecie dedotte in giudizio, l’amministrazione provinciale ha individuato correttamente, in aderenza alla previsione di cui all’art. 5-bis, comma 1, l. prov. n. 13/1992, al 31 dicembre 2015 la data di decadenza ex lege delle autorizzazioni di cui sono titolari le odierne appellanti, con conseguente infondatezza di ogni correlativo profilo di censura, si osserva che infondate sono le censure dedotte avverso le statuizioni dichiarative della manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 5-bis l. prov. n. 13/1992, per asserito contrasto con gli artt. 3, 41, 117, comma 2, lettere e), h) e m), e 118 della Costituzione.

10.1.1. Quanto al dedotto contrasto con gli artt. 117, comma 2, lettere e), h) e m), e 118 Cost., in tema di riparto tra competenza legislativa tra le Provincie autonome e lo Stato, si osserva che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 300/2011, ha giù dichiarato infondata la correlativa questione di legittimità costituzionale, promossa in via principale dal Presidente del Consiglio dei Ministri, che investiva in modo specifico gli artt. 1 e 2, comma 2, l. prov. n. 13/2010, introduttivi sia dell’art. 5-bis l. prov. n. 13/1992 – ossia della disposizione che qui viene in rilievo, la quale, al dichiarato fine di tutelare «determinate categorie di persone» e di «prevenire il vizio del gioco», esclude che l’autorizzazione possa essere rilasciata ove le sale da giochi o di attrazione siano ubicate nelle vicinanze («in un raggio di 300 metri») di «istituti scolastici, centri giovanili o altri istituti frequentati principalmente da giovani, o strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o socioassistenziale», consentendo, altresì, alla giunta provinciale di individuare ulteriori «luoghi sensibili» nei quali le predette sale non possono essere ubicate, in considerazione dell’«impatto» che esse avrebbero «sul contesto urbano e sulla sicurezza urbana nonchè dei problemi connessi con la viabilità , l’inquinamento acustico ed il disturbo della quiete pubblica» -, sia del nuovo comma 1-bis dell’art. 11 l. prov. n. 58/1988 per cui i giochi leciti, individuati tramite rinvio all’art. 110, sesto comma, del TULPS, non possono essere «messi a disposizione» in un raggio di 300 metri dai «luoghi sensibili» sopra elencati e di quelli ulteriormente individuati dalla giunta provinciale.

In particolare, la Corte costituzionale ha basato la declaratoria di infondatezza della questione sui seguenti rilievi:

– l’identificazione della materia nella quale si collocano le norme impugnate richiede, secondo il consolidato orientamento della Corte, di fare riferimento all’oggetto e alla disciplina stabilita dalle medesime, tenendo conto della loro ratio, tralasciando gli aspetti marginali e gli effetti riflessi, così da identificare correttamente e compiutamente anche l’interesse tutelato;

– nella specie, le disposizioni oggetto del giudizio sono dichiaratamente finalizzate a tutelare soggetti ritenuti maggiormente vulnerabili, o per la giovane età o perchè bisognosi di cure di tipo sanitario o socio assistenziale, e a prevenire forme di gioco cosiddetto compulsivo, nonchè ad evitare effetti pregiudizievoli per il contesto urbano, la viabilità e la quiete pubblica;

– le caratteristiche ora evidenziate valgono a differenziare le disposizioni impugnate dal contesto normativo, in materia di gioco, di cui giù si era occupata la Corte, rendendo la normativa provinciale in esame non riconducibile alla competenza legislativa statale in materia di «ordine pubblico e sicurezza»: materia che, per consolidata giurisprudenza della Corte, attiene alla «prevenzione dei reati ed al mantenimento dell’ordine pubblico», inteso questo quale «complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge la civile convivenza nella comunità nazionale»;

– nel caso in esame, le disposizioni censurate hanno riguardo a situazioni che non necessariamente implicano un concreto pericolo di commissione di fatti penalmente illeciti o di turbativa dell’ordine pubblico, inteso nei termini dianzi evidenziati, preoccupandosi, piuttosto, delle conseguenze sociali dell’offerta dei giochi su fasce di consumatori psicologicamente più¹ deboli, nonchè dell’impatto sul territorio dell’afflusso a detti giochi degli utenti;

– le disposizioni impugnate, infatti, non incidono direttamente sulla individuazione ed installazione dei giochi leciti, ma su fattori (quali la prossimità a determinati luoghi e la pubblicità ) che potrebbero, da un canto, indurre al gioco un pubblico costituito da soggetti psicologicamente più¹ vulnerabili od immaturi e, quindi, maggiormente esposti alla capacità suggestiva dell’illusione di conseguire, tramite il gioco, vincite e facili guadagni; dall’altro, influire sulla viabilità e sull’inquinamento acustico delle aree interessate.

Come correttamente rilevato dal T.r.g.a. nelle appellate sentenze, la Corte costituzionale ha, con ciù², escluso che le disposizioni in questione rientrino nella competenza esclusiva dello Stato in materia di misure di prevenzione dei reati e mantenimento dell’ordine pubblico, sostanzialmente riconducendole alle materie sociale della tutela dei minori e a quella della tutela del territorio, nelle quali la Provincia autonoma di Bolzano esercita la potestà legislativa esclusiva ai sensi dell’art. 8, numeri 25) e 5), d.P.R. n. 670/1972, di approvazione dello statuto speciale.

La Corte costituzionale, anche con riferimento alle Regioni a statuto ordinario, ha affermato la legittimità costituzionale delle previsioni normative regionali in materia di distanze delle sale giochi dai c.d. siti sensibili, in particolare dichiarando, con la sentenza n. 108/2017, non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 7 della legge della Regione Puglia 13 dicembre 2013, n. 43, recante «Contrasto alla diffusione del gioco d’azzardo patologico (GAP)», sollevate dal T.a.r. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, in riferimento all’art. 117, commi secondo, lettera h), e terzo, della Costituzione. Con tale pronuncia, la Corte ha ribadito che il legislatore regionale con la censurata disposizione persegue in via preminente finalità di carattere socio-sanitario, estranee alla materia della tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza e rientranti piuttosto nella materia di legislazione concorrente «tutela della salute» (art. 117, terzo comma, Cost.), nella quale le regioni possono legiferare nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale, muovendosi la norma regionale su un piano distinto da quella del TULPS, in quanto essa non mira a contrastare i fenomeni criminosi e le turbative dell’ordine pubblico collegati al mondo del gioco e delle scommesse, ma si preoccupa, piuttosto, delle conseguenze sociali dell’offerta dei giochi su fasce di consumatori psicologicamente più¹ deboli, segnatamente in termini di prevenzione di forme di gioco cosiddetto compulsivo. La Corte ha, in tale contesto, anche escluso il contrasto della disposizione regionale con la norma interposta di cui all’art. 7, comma 10, d.-l. n. 158/2012, ricavandosi dalla citata norma statale soltanto il principio della legittimità di interventi di contrasto della ludopatia fondati sul rispetto di distanze minime dai luoghi c.d. sensibili, non anche quello della necessità della previa definizione della relativa pianificazione a livello nazionale. Tale impostazione è, peraltro, rimasta confermata anche da successivi interventi dello stesso legislatore statale, quali l’art. 14 l. n. 23/2014, che ha conferito al Governo la delega legislativa per il riordino in un codice delle disposizioni vigenti in materia di giochi pubblici, l’art. 1, comma 936, l. n. 208/2015 che ha previsto che entro il 30 aprile 2016 vengano definite, in sede di Conferenza unificata, «le caratteristiche dei punti di vendita ove si raccoglie gioco pubblico, nonchè i criteri per la loro distribuzione e concentrazione territoriale, al fine di garantire i migliori livelli di sicurezza per la tutela della salute, dell’ordine pubblico e della pubblica fede dei giocatori e di prevenire il rischio di accesso dei minori di età », nonchè, da ultimo, il d.-l. n. 87/2018, convertito nella legge n. 96/2018, laddove è vietata qualsiasi forma di pubblicità , anche indiretta, di giochi e scommesse con vincite di denaro e di gioco d’azzardo, in linea con la ratio legis della previsione di un distanziometro, quale quella in esame, diretta alla protezione di categorie ‘deboli’ e alla prevenzione di possibili dipendenze patologiche da gioco.

A ciù² si aggiunge l’orientamento, ormai consolidato, della giurisprudenza amministrativa che, in recepimento delle citate pronunce della Corte costituzionale (cui adde, sotto ulteriori profili, Corte cost. n. 220/2014, quale richiamata da Cons. Stato, Sez. IV, 10 luglio 2018, n. 4201), ha ripetutamente affermato la legittimità delle discipline, regionali e delle Province autonome, che pongono limiti alla collocazione nel territorio delle sale da gioco e di attrazione e delle apparecchiature per giochi leciti, dichiaratamente finalizzate a tutelare soggetti ritenuti maggiormente vulnerabili, o per la giovane età o perchè bisognosi di cure di tipo sanitario o socio assistenziale (v.,Â ex plurimis, oltre alla sentenza da ultimo citata, Cons. Stato, Sez. IV, 27 novembre 2018; Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2018, n. 5237), affermandone, altresì, la compatibilità con il diritto eurounitario.

A tal riguardo si osserva che gli articoli 36, 49, 52 e 56 TFUE ammettono le misure derogatorie in materia di libera circolazione delle merci e di prestazione dei servizi «che siano giustificate da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica». Per giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia UE, le restrizioni alle attività di gioco d’azzardo possono essere giustificate da ragioni imperative di interesse generale, quali la tutela dei consumatori e la prevenzione della frode e dell’incitamento dei cittadini ad una spesa eccessiva legata al gioco, sicchè, in assenza di un’armonizzazione eurounitaria in materia, spetta ad ogni singolo Stato membro valutare in tali settori, alla luce della propria scala di valori, le esigenze che la tutela degli interessi di cui trattasi implica, ed ai giudici nazionali assicurarsi, in modo coerente e sistematico, tenendo conto delle concrete modalità di applicazione della normativa restrittiva di cui trattasi, che quest’ultima risponda veramente all’intento di ridurre le occasioni da gioco e di limitare le attività in tale settore (v. Corte di giustizia UE 22 ottobre 2014, nelle cause C-344/13 e C-367/13; id., 24 gennaio 2013, nella causa C-33/2013; id., 16 febbraio 2012, nelle cause C-70/10 e C-77/10; nonchè Corte giustizia UE, 30 giugno 2011, nella causa C-212/08, secondo cui «gli obiettivi perseguiti dalle normative nazionali adottate nell’ambito dei giochi e delle scommesse si ricollegano, di regola, alla tutela dei destinatari dei servizi interessati e dei consumatori, nonchè alla tutela dell’ordine sociale; siffatti obiettivi rientrano nel novero dei motivi imperativi di interesse generale che possono giustificare limitazioni alla libera prestazione dei servizi; anche le considerazioni di ordine morale, religioso o culturale, nonchè le conseguenze moralmente e finanziariamente dannose per l’individuo e la società che sono collegate ai giochi d’azzardo e alle scommesse possono giustificare che le autorità nazionali dispongano di un potere discrezionale sufficiente a determinare, secondo la propria scala di valori, le prescrizioni a tutela del consumatore e dell’ordine sociale»). La Corte di giustizia ha, del pari, escluso la necessità di una previa comunicazione alla Commissione europea, ai sensi della direttiva 98/34/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 giugno 1998 (che prevede una procedura d’informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell’informazione), sulla base del rilievo che i principi di libera circolazione e di divieto di limitazione o restrizione presidiati dalle regole di trasparenza e pubblicità della direttiva 98/34 non sono nè assoluti nè generalizzati, rientrando, in particolare, la disciplina dei giochi d’azzardo nei settori in cui sussistono fra gli Stati membri divergenze considerevoli di ordine morale, religioso e culturale, in base alle quali restrizioni alle predette attività di gioco possono essere introdotte se giustificate da ragioni imperative di interesse generale, come, ad es., la dissuasione dei cittadini da una spesa eccessiva legata al gioco medesimo (v. sentenza 24 gennaio 2013, cit.).

Ne consegue che il T.r.g.a. nelle impugnate sentenze correttamente ha escluso la sussistenza dei presupposti per il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE.

Nè tali presupposti sono ravvisabili nella presente sede d’appello, in quanto, pur essendo questo Consiglio di Stato giudice di ultima istanza per gli effetti dell’obbligo di rimessione alla Corte europea sancito dall’art. 267, comma 3, TFUE, tale obbligo resta escluso nelle ipotesi in cui la questione sollevata sia materialmente identica ad altra sollevata in relazione ad analoga fattispecie giù decisa in via pregiudiziale della Corte, o la giurisprudenza costante della Corte risolva il punto di diritto controverso, indipendentemente dalla natura del procedimento in cui tale giurisprudenza si sia formata (c.d. teoria dell’acte èclairà©); ipotesi, quest’ultima, che, alla luce della sopra riportata giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia in materia di gioco d’azzardo, ricorre nel caso di specie.

Concludendo sulle questioni all’esame, meritano conferma le statuizioni del T.r.g.a., dichiarative della manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 5-bis l. prov. n. 13/1992 sotto il profilo del riparto delle competenze tra Stato e Provincia autonoma, nonchè reiettive delle istanze di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.

10.1.2. Scendendo all’esame delle questioni di legittimità costituzionale della disposizione provinciale per contrasto con l’art. 41 Cost., occorre precisare che le sopra citate pronunce della Corte costituzionale non hanno riguardato direttamente tale parametro costituzionale. Infatti, i passaggi motivazionali contenuti nelle menzionate sentenze, laddove si afferma che «le norme impugnate, le quali dettano limiti alla collocazione nel territorio delle sale da gioco e di attrazione e delle apparecchiature per giochi leciti, sono dichiaratamente finalizzate a tutelare soggetti ritenuti maggiormente vulnerabili, o per la giovane età o perchè bisognosi di cure di tipo sanitario o socio assistenziale», rispettivamente che la disciplina regionale è finalizzata «ad evitare la prossimità delle sale e degli apparecchi da gioco a determinati luoghi, ove si radunano soggetti ritenuti psicologicamente più¹ esposti all’illusione di conseguire vincite e facili guadagni e, quindi, al rischio di cadere vittime della dipendenza da gioco d’azzardo», sono diretti a individuare le materie oggetto di disciplina ai fini del vaglio della legittimità costituzionale sotto il profilo del riparto delle competenze tra Stato e Regioni, non giù a vagliarne la ragionevolezza e proporzionalità in funzione della giustificazione di limitazioni poste all’iniziativa economica privata onde escluderne il contrasto con l’utilità sociale o lo svolgimento a danno della sicurezza, della libertà e della dignità umana, ai sensi dell’art. 41 della Costituzione. Infatti, la Corte costituzionale, nella sentenza n. 108/2017 – in risposta al rilievo delle parti private svolte in quel giudizio, per cui la norma regionale censurata, per come era congegnato, avrebbe, di fatto, reso praticamente impossibile installare sale da gioco nella quasi totalità dei comuni della Puglia, compreso il suo capoluogo – ha espressamente precisato che le censure di illegittimità costituzionale, articolate sotto tali profili, erano inconferenti rispetto alla censura sottoposta all’esame della Corte, non incidendo gli stessi sul versante della competenza ad adottare la norma impugnata, ma su quello del contenuto della regolamentazione concretamente adottata ed esulando gli stessi pertanto dalÂ thema decidendum, in quanto, in quel giudizio, la Corte non era stata chiamata a verificare la conformità della norma impugnata a parametri diversi da quelli attinenti a profili di competenza.

Ebbene, preso atto che con le qui appellate sentenze è stato, tra l’altro, respinto il motivo incentrato sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 5-bis l. prov. n. 13/1992 per contrasto con l’art. 41 Cost. – dedotto sotto il profilo che il citato articolo di legge, laddove individua una serie di siti c.d. sensibili in un raggio di 300 m dalle sale giochi, di fatto produrrebbe un effetto espulsivo dell’attività d’impresa, di per sì© lecita, dall’intero territorio dei comuni in cui si trovano le sale da gioco gestite dalle imprese medesime, se non dall’intero territorio provinciale, nel senso che la distanza minima prevista e l’ampiezza del catalogo dei luoghi ritenuti sensibili renderebbe praticamente impossibile installare sale da gioco nella quasi totalità dei comuni del territorio provinciale di Bolzano, come emergerebbe dalle relazioni peritali prodotte in giudizio -, e che i relativi profili di censura sono stati devoluti in appello, accompagnati dalla richiesta istruttoria di disporre consulenza tecnica d’ufficio, nonchè tenuto conto che la Corte costituzionale non si è pronunciata ex professo sulla questione del contrasto con l’art. 41 Cost., la Sezione ha ritenuto che l’esame della questione non potesse che passare attraverso una verifica del concreto atteggiarsi del quadro fattuale connotante il segmento di mercato delle sale da gioco di cui all’art. 5-bis l. prov. n. 13/1992, inciso dalla disposizione legislativa in esame. Ciù², al fine di vagliare, se la censurata disposizione legislativa costituisca l’anello ‘giusto’ (nel senso di ragionevole, congruo, adatto) di collegamento tra potere legislativo e assetto del settore di mercato inciso dalla disciplina normativa.

Infatti, il parametro di legittimità costituzionale dell’art. 41 Cost. e dell’ivi contenuta clausola di utilità sociale deve essere rapportato al principio di ragionevolezza ex art. 3, comma 2, Cost., la cui valutazione deve svolgersi attraverso ponderazioni relative alla proporzionalità dei mezzi prescelti dal legislatore, nella sua insindacabile discrezionalità , rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o alle finalità perseguite, tenuto conto delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti (sul principio di ragionevolezza riconducibile all’art. 3, secondo comma, Cost., v. Corte cost. n. 1130/1988).

Sotto l’aspetto metodologico, occorre precisare che il sommario e preventivo giudizio sulla non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità insorta nel processo si risolve nella necessità di accertare, in linea di mera delibazione, se sussista un dubbio sulla legittimità costituzionale della disposizione legislativa censurata. A tal fine, è irrilevante che le valutazioni da compiere in via delibativa richiedano un procedimento ermeneutico anche non agevole, nè breve: come appunto, nel caso di specie, in cui s’impone una ricognizione degli effetti scaturenti dalla disposizione di legge sospetta di incostituzionalità sul settore di mercato da essa inciso.

Con riferimento alle fattispecie concrete dedotte in giudizio, è da escludere che la questione possa essere risolta facendo ricorso a topoi argomentativi basati sull’id quod plerumque accidit, su asserite ‘massime di comune esperienza’ o sul ‘notorio’, rischiando siffatta impostazione metodologica di risolversi in una motivazione meramente apparente, in quanto autopoietica, apodittica e tautologica.

Per le esposte ragioni la Sezione, con le due ordinanze collegiali n. 3214/2017 e n. 3309/2017 (relative ai due gruppi di ricorsi ivi specificati), ha ritenuto necessario disporre una consulenza tecnica d’ufficio sui quesiti riportati sopra sub 5.

10.1.3. In linea di diritto, giova premettere che, per un verso, l’individuazione, ad opera del legislatore provinciale, dei c.d. siti sensibili non poteva che essere effettuata per categorie generali, con una previsione normativa munita di un certo margine di indeterminatezza, immanente al carattere generale e astratto proprio degli atti normativi, e che, per altro verso, la disciplina legislativa all’esame (art. 5-bis l. prov. n. 13/1992), attraverso la chiara e univoca individuazione della destinazione funzionale dei siti sensibili (istituti scolastici di qualsiasi grado, centri giovanili o altri istituti frequentati principalmente dai giovani o strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o socio-assistenziale, nonchè le strutture sanitarie e socio-assistenziali pubbliche e private che svolgono attività di accoglienza, assistenza e consulenza, contemplate dal comma 1-bis inserito nel citato art. 5-bis dalla l.prov. 24 maggio 2016, n. 10), è munita di un sufficiente grado di determinatezza onde escludere una restrizione dell’attività d’impresa rimessa all’arbitrio dell’amministrazione (peraltro recentemente, con il d.P.G.P. n. 505 del 29 maggio 2018 – in applicazione del principio tempus regit actum non direttamente applicabile alle fattispecie procedimentali/provvedimentali sub iudice -, è stata adottata una deliberazione che, per dichiarati «motivi di trasparenza e ai fini di una uniforme attuazione della disposizione normativa a livello provinciale», ha specificato quali fossero le strutture da potersi classificare come luoghi sensibili all’interno della categoria delle «strutture sanitarie e socio-assistenziali pubbliche e private che svolgono attività di accoglienza, assistenza e consulenza»).

10.1.4. Ebbene, alla luce delle risultanze delle due relazioni del consulente tecnico d’ufficio – redatte a conclusione delle operazioni peritali nel rispetto delle garanzie del contraddittorio e involgenti la necessità di una ricognizione dei vari territori comunali di ubicazione delle sale giochi delle parti ricorrenti – deve essere escluso che si sia verificato l’effetto espulsivo lamentato dalle parti ricorrenti.

Il consulente tecnico d’ufficio è, al riguardo, pervenuto alle conclusioni di seguito esposte, pienamente condivise da questo Collegio, in quanto sorrette da ampi e complessi accertamenti istruttori compiuti in applicazione di una corretta impostazione metodologica, non infirmata in modo decisivo dalle osservazioni dei consulenti di parte, da ritenersi superate dalle puntuali e analitiche repliche sviluppate dal c.t.u. (e prodotte in appendice alle due relazioni peritali), pure integralmente fatte proprie dal Collegio.

10.1.4.1. In primo luogo è emerso che, sotto un profilo geografico-territoriale-urbanistico, l’applicazione del criterio della distanza dai siti c.d. sensibili individuati nell’art. 5-bis, commi 1 e 1-bis, l. prov. n. 13/1992 non determina in nessuno dei comuni presi in considerazione nei due elaborati peritali una privazione dell’intero segmento di mercato (quanto al comune di Ortisei, neppure nell’ipotesi in cui la Sportclinic, ubicata nel raggio di 300 m dalla sala giochi ‘Bar 181‘, venga ricompresa nel novero dei siti sensibili), in quanto l’applicazione del criterio distanziale non comporta un’interdizione/espulsione assoluta degli esercizi gestiti dalle imprese ricorrenti nè dal territorio dei singoli comuni interessati dai vari ricorsi (compresi i territori dei comuni limitrofi) nè, tanto meno, dall’intero territorio provinciale.

Infatti, le simulazioni e i rilevamenti effettuati dal consulente tecnico d’ufficio hanno evidenziato la persistente sussistenza di uno spazio utile residuo nell’ambito dei singoli terrori comunali, bensì tendenzialmente ristretto, ma pur sempre idoneo e sufficiente per l’organizzazione economica delle attività delle sale giochi gestite dalle imprese odierne appellanti [v. la tabella 2.7. riportata nelle due relazioni peritali, con l’evidenziazione dell’estensione delle aree potenzialmente disponibili che consente la (ri)collocazione, in ognuno dei territori comunali in questione, oggetto dei due gruppi di ricorsi, di esercizi dedicati al gioco].

10.1.4.2. In secondo luogo, il consulente tecnico d’ufficio – sviluppando ex novo un modello di stima della domanda potenziale, in relazione all’ubicazione delle sale gioco sul territorio, che consente di comprendere l’influenza del posizionamento delle sale sulla raccolta effettivamente realizzata e di valutare l’impatto che le nuove diverse condizioni di localizzazione, stabilite dalla normativa provinciale, produrrebbero sull’attività d’impresa dei ricorrenti a parità di ogni altra condizione -, è pervenuto alla conclusione (in risposta al secondo quesito sottopostogli) che l’attuale configurazione dell’offerta provinciale mostra come le sale gioco abbiano operato nel corso degli anni passati in modo da rendere la localizzazione un parametro strategicamente non rilevante per la propria raccolta di gioco. In altri termini, la raccolta di gioco complessivamente realizzata dalle sale gioco in un orizzonte temporale sufficientemente ampio (2011-2017) risulta essere indipendente dalla loro distribuzione sul territorio, e i differenti risultati in termini di raccolta di gioco per apparecchio da intrattenimento delle singole sale sembrano determinati da fattori diversi, probabilmente riconducibili alla tipologia e alla varietà di servizi offerti in grado di attirare in misura maggiore o minore le differenti tipologie di consumatori.

In particolare, da un raffronto tra i dati di raccolta nella media annuale relativi al periodo 2011-2017 e la raccolta di gioco stimata in esito alla ricollocazione degli esercizi (v. le tabelle dalla 3.13. alla 3.19. delle due relazioni peritali), emerge che la distanza degli esercizi dal baricentro dei vari comuni non costituisce un fattore incidente sulla capacità complessiva di raccolta degli esercizi medesimi.

Tali conclusioni, in linea con il comportamento che può essere attribuito a operatori economici razionali, sono state confermate dall’applicazione del modello definito dal consulente tecnico d’ufficio ad hoc per il caso di specie, che si basa sulle caratteristiche dei consumatori/giocatori desunte dallo studio indipendente più¹ completo e attendibile ora a disposizione in Italia effettuato dall’Istituto di fisiologia clinica del Consiglio Nazionale delle Ricerche (Ifc-CNR), sulla distribuzione della popolazione nei territori in questione e sulla posizione delle sale da gioco.

Sul lato della domanda, il consulente tecnico d’ufficio ha preso le mosse dalle varie classificazioni delle tipologie di consumatori/giocatori:

– secondo un primo approccio metodologico, i consumatori/giocatori sono classificabili nelle categorie:Â i) del giocatore sociale (social gambler), per il quale il gioco d’azzardo ha una motivazione prevalente di socializzazione o di intrattenimento da cui deriva una frequenza di gioco occasionale e una spesa complessiva contenuta; ii) del giocatore problematico, che si caratterizza per una maggiore frequenza nel consumo oltre che per un aumento del tempo e della spesa dedicata alle attività di gioco e, per tali ragioni, risulta esposto allo sviluppo di una dipendenza patologica; iii) del giocatore patologico (pathological gambler), il quale presenta una dipendenza patologica e che mostra una frequenza di gioco quotidiana o intensiva associata all’impossibilità di resistere al desiderio di giocare (cosiddetto craving) e all’insorgenza di problemi di astinenza;

– seguendo un altro approccio metodologico – riconducibile all’applicazione di uno dei numerosi strumenti diagnostici e di valutazione dei disturbi associati al gioco d’azzardo – i giocatori sono classificabili secondo quattro distinti profili di problematicità connessi al comportamento di gioco di azzardo, precisamente i giocatori esposti i) a nessun rischio (no risk gambler, o giocatore sociale),Â ii) a basso rischio (low-risk gambling),Â iii) a rischio moderato (moderate-risk gambling) e iv) a rischio severo (severe problem gambling).

Ebbene, collegando la struttura dell’offerta alla struttura della domanda, il consulente tecnico d’ufficio, in applicazione del modello sviluppato, poggia la conclusione della sostanziale indifferenza, in termini di entità della raccolta e dei ricavi, della ricollocazione delle sale gioco di ciascun ricorrente nelle aree disponibili in conseguenza del criterio distanziale previsto dalla normativa provinciale, sui rilievi che, per un verso, la spesa complessiva destinata ai diversi prodotti di gioco è molto più¹ elevata nel caso di giocatori problematici e patologici (v. tabella 3.11.), i quali, al contempo, sono molto più¹ propensi allo spostamento verso i nuovi siti (v. tabella 3.10.), e che, per altro verso, la specializzazione dell’offerta sulle categorie dei giocatori ad elevato rischio è più¹ redditizia per le imprese offerenti.

10.1.4.3. Alla luce delle sopra riportate risultanze della consulenza tecnica d’ufficio, deve escludersi che la censurata disciplina provinciale determini un’espulsione delle imprese ricorrenti dal settore di mercato in questione, nè sotto il profilo dell’interdizione assoluta dai singoli territori comunali (compresi quelli limitrofi) e/o dall’intero territorio provinciale, nè sotto il profilo dell’abbattimento delle raccolte e dei ricavi.

A tale ultimo riguardo giova rilevare, sotto un profilo processuale, che nei ricorsi introduttivi di primo grado e nei ricorsi in appello l’effetto espulsivo paventato dalle imprese ricorrenti risulta ricollegato – in via di prospettazione – esclusivamente all’asserita interdizione dell’attività d’impresa dall’intero territorio comunale e/o provinciale, per l’assunta insussistenza di rimanenti spazi idonei alla ricollocazione degli esercizi, e non anche all’eventuale incidenza pregiudizievole sull’entità della raccolta e dei ricavi conseguente alla ricollocazione negli spazi eventualmente disponibili, sicchè tale profilo di censura, oltre ad essere comunque infondato, non risulta essere stato introdotto ritualmente nel processo e, come tale, si tratta di profilo di censura inammissibile.

Deve, conclusivamente, escludersi che la censurata disciplina legislativa determini un’interdizione assoluta del diritto all’esercizio dell’attività economica del gioco lecito in ambito comunale e/o provinciale e una soppressione di tale settore di mercato, con sequela di manifesta infondatezza, sotto tale profilo, della questione di legittimità costituzionale per violazione della libertà di iniziativa economica sancita dall’art. 41, primo comma, della Costituzione.

10.1.5. Quanto al profilo dell’adeguatezza della disciplina legislativa provinciale in questione rispetto alle finalità perseguite – vòlte, oltre a preservare il contesto urbano dai danni alla viabilità e alla quiete pubblica, a tutelare determinate categorie di persone (giovani o soggetti in particolari condizioni sociali e psichiche) e di prevenire il gioco d’azzardo patologico, ovvero la dipendenza dal gioco – ritiene il Collegio che, nella specie, le scelte del legislatore rientrino ampiamente nei limiti della discrezionalità riservata all’attività legislativa, nella specie esercitata correttamente, attesa l’indubbia ragionevolezza della disciplina censurata, realizzando la stessa in modo plausibile il bilanciamento dei valori costituzionali in gioco tramite l’introduzione di criteri distanziali di localizzazione, idonei ad arginare in via preventiva le esternalità negative dell’attività d’impresa del gioco lecito sulla salute pubblica, con ciù² concretizzando, nel settore di riferimento, la clausola del mancato contrasto con l’utilità sociale di cui all’art. 41, secondo comma, Cost. (nella quale rientrano anche le esigenze di tutela della sanità e della salute pubblica), e superando con ciù² la norma limitativa dell’attività d’impresa il vaglio positivo di ragionevolezza, nel rispetto di tale principio generale enucleabile dall’art. 3 della Costituzione.

Infatti, premesso che deve ritersi assodato che lo spostamento delle sale gioco in aree periferiche e la minore capillarità nella distribuzione delle stesse comportino una riduzione significativa del gioco negli apparecchi da intrattenimento in prevalenza nell’ambito della categoria dei giocatori consumatori occasionali/sociali, si osserva che, sebbene secondo le valutazioni del c.t.u. tale categoria di giocatori sia caratterizzata da un profilo di rischio assente o basso rispetto alla possibilità di sviluppare comportamenti patologici di gioco, l’introduzione del distanziometro, sotto il profilo della tutela della salute, ben può essere ritenuto un intervento idoneo ed efficace per prevenire forme di ludopatia, nella misura in cui il gioco occasionale sia interpretato come lo stadio iniziale di un processo che, ancorchè in termini probabilistici, porti linearmente allo sviluppo di una dipendenza. Siffatta interpretazione, ancorchè controversa nella letteratura del settore, si muove pur sempre entro i limiti dell’attendibilità tecnico-scientifica – infatti il c.t.u., nelle relazioni peritali, dà atto che «le tre categorie di consumatori descritte [ossia, quelle del giocatore sociale, del giocatore problematico e del giocatore patologico; n.d.e.]Â sono spesso implicitamente o esplicitamente collocate in un continuum che va dai giocatori sociali a quelli patologici e dunque interpretate da alcuni studiosi come differenti stadi di un’evoluzione in senso patologico del comportamento di gioco che, purtuttavia, va considerata come sequenza di fasi di un processo lineare solo per alcuni soggetti», citando correlativa letteratura -, sicchè alla disciplina dei criteri distanziali dai siti sensibili può essere attribuita, in modo non implausibile, un’efficacia preventiva nella lotta a fenomeni di ludopatia. Occorre, sul punto, precisare che la discrezionalità del legislatore non va confusa con la discrezionalità (amministrativa e/o tecnica) dell’amministrazione pubblica, nel senso che la prima costituisce l’esplicazione delle scelte politiche degli organi investiti del potere legislativo e trova i suoi limiti nelle sole norme sovraordinate di rango costituzionale (ed, eventualmente, nel diritto eurounitario), talchè la stessa, una volta rispettati tali limiti (compresi i principi di ragionevolezza e di razionalità intrinseca), non appare ulteriormente sindacabile (in sede di giudizio di costituzionalità ).

Ulteriori elementi utili a suffragio dell’efficacia del distanziometro possono trarsi dalla tabella 3.1. delle relazioni peritali, da cui emerge che la percentuale di giocatori con profili di rischio moderato e severo, nell’arco temporale 2007-2017, cresce nella fascia di età dai 15 ai 34 anni, raggiungendo nel 2017-2018 il 9,9% del totale dei giocatori, rispetto al 5,4% del 2007-2008. Ne deriva l’indubbia congruità /adeguatezza dell’individuazione di siti sensibili frequentati da appartenenti alla fascia della popolazione giovanile.

Nè le considerazioni innanzi svolte possono ritenersi infirmate dalle osservazioni del c.t.u. per cui la contrazione dei segmenti di domanda da servire porterebbe inevitabilmente gli operatori degli esercizi dedicati a concentrare le proprie strategie commerciali verso i giocatori non occasionali, disposti a spostarsi per soddisfare il proprio bisogno di giocare, talchè, nel breve termine, la raccolta di gioco relativa ai giocatori patologici o problematici, ovvero relativa a coloro che si caratterizzano per profilo di rischio moderato e/o severo, non dovrebbe subire per il complesso delle sale ubicate nel territorio provinciale variazioni significative, poichè tali consumatori, per i meccanismi sottesi alle dipendenze, sarebbero disposti a spostarsi anche di molto al fine di soddisfare il bisogno di gioco, con il conseguente rischio di una concentrazione delle strategie degli operatori verso i giocatori problematici con la finalità di attirarne un maggior numero all’interno delle sale e con la possibilità che una parte più¹ o meno ampia di questi possa aggravare il proprio comportamento di gioco nella direzione dello sviluppo di una reale dipendenza patologica. Trattasi, invero, di effetti negativi nel breve periodo, da affrontare in un momento successivo con interventi adeguati incentrati sulle categorie dei giocatori problematici, mentre nella presente sede appare dirimente la non implausibile efficacia preventiva sulle categorie dei giocatori sociali/occasionali e delle fasce giovanili, onde impedirne un’evoluzione in senso patologico nel comportamento di gioco.

Ne deriva l’indubbia congruità /adeguatezza della disciplina legislativa provinciale in questione rispetto alle finalità perseguite e la mancata violazione dell’art. 41 Cost. e del principio di ragionevolezza, con conseguente insussistenza dei presupposti per la rimessione alla Corte costituzionale.

10.1.6. Nel settore dell’esercizio dell’attività imprenditoriale del gioco lecito, pure a livello di diritto eurounitario le esigenze di tutela della salute vengono ritenute del tutto prevalenti rispetto a quelle economiche che muovono le imprese odierne appellanti [v. le citazioni della giurisprudenza della Corte di giustizia UE, riportate sopra sub 10.1.1.], e le considerazioni innanzi svolte in ordine alla ragionevolezza e proporzionalità della disciplina distanziale dai siti sensibili valgono, sostanzialmente, ad escludere anche la violazione dei parametri eurounitari, alla luce della sopra richiamata giurisprudenza della Corte di giustizia.

10.2. Le risultanze delle disposte consulenze tecniche d’ufficio sono opponibili anche all’appellante Pascarella Giovanni, in qualità di titolare dell’omonima impresa individuale (nel ricorso in appello sub r.g. n. 2998/2017), ancorchè le ordinanze collegiali pronunciate in esito all’udienza pubblica del 25 maggio 2017, con cui sono state disposte le consulenze tecniche d’ufficio, siano state adottate nei due gruppi di ricorsi che non comprendevano ancora il ricorso n. 2998/2017, in quanto proposto solo in data 26 aprile 2017, allorquando gli altri ricorsi giù erano pendenti in avanzata fase processuale.

Infatti, il ricorso è stato chiamato all’udienza pubblica del 15 novembre 2018, unitamente a tutti gli altri ricorsi in epigrafe, ed è stato ivi discusso congiuntamente a tutti gli altri, senza che il difensore dell’appellante Pascarella abbia sollevato eccezione alcuna, avendo lo stesso per contro nella memoria del 12 giugno 2018 espressamente evidenziato la rilevanza degli esiti della consulenza tecnica d’ufficio anche nell’ambito di tale giudizio, con conseguente inconfigurabilità di una violazione del diritto di difesa.

A ciù² si aggiunge che, sotto il profilo oggettivo, l’esercizio gestito dall’impresa Pascarella è ubicato nel territorio comunale di Merano, giù ricompreso negli accertamenti del consulente tecnico d’ufficio, essendovi ubicati esercizi di altri ricorrenti, con la conseguente sostanziale estensibilità del nucleo centrale delle risultanze peritali anche all’esercizio in questione.

10.3. Quanto al ricorso in appello sub r.g. n. 1365/2017, relativo alla sala giochi ‘Rossi‘ sito in Vipiteno, vicolo del Forno, n. 4/A, il T.r.g.a. correttamente ha ritenuto esente da carenza d’istruttoria l’impugnato provvedimento di diniego di rinnovo basato sull’ubicazione della sala giochi entro il perimetro distanziale di 300 m dal focolare per giovani Casa Kolping, rientrando tale tipologia di struttura in modo univoco nel novero degli «istituti frequentati principalmente dai giovani», contemplati dall’art. 5-bis, comma 1, l. prov. n. 13/1992, con conseguente infondatezza del correlativo motivo di gravame.

10.4. Considerazioni analoghe valgono,Â mutatis mutandis, a respingere la censura dell’erronea individuazione, quale sito sensibile, della struttura Sportclinic nel territorio comunale di Ortisei – oggetto del ricorso d’appello n. 1133/2017, relativo alla sala gioco ‘Bar 181‘ gestita dalla Pragma S.r.l., ubicata nello stesso edificio della struttura sanitaria -, trattandosi di clinica sportiva, nella quale si svolgono servizi di diagnostica e di assistenza medico-sportiva, nonchè servizi residenziali e semi-residenziali di day-hospital, con conseguente corretta sussunzione nella categoria legislativamente predeterminata della «strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario», tanto più¹ che la struttura risulta notoriamente frequentata da giovani sportivi.

10.5. In disparte il rilievo di natura processuale per cui, nell’ambito dei giudizi d’appello instaurati con i ricorsi in epigrafe diversi da quelli menzionati sub 10.3. e 10.4., non risultano devoluti al presente grado questioni specifiche in ordine alla natura dei siti indicati come sensibili nei gravati provvedimenti, si osserva che gli stessi, ad ogni modo, appaiono essere stati ricondotti correttamente nell’alveo delle categorie legislativamente predeterminate.

10.6. Per le considerazioni tutte sopra svolte s’impone la reiezione degli appelli, con assorbimento di ogni altra questione, ormai irrilevante ai fini decisori.

11. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.

In applicazione del criterio della causalità , le spese della consulenza tecnica d’ufficio – le quali saranno liquidate all’esito di un separato procedimento, non risultando alla data dell’udienza pubblica del 15 novembre 2018 e del passaggio delle cause in decisione essere stata presentata la relativa istanza di liquidazione – vanno poste a carico definitivo delle parti appellanti, in solido tra di loro (previa detrazione dell’acconto eventualmente giù versato).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti e tra di loro riuniti (ricorsi n. 176/2017, n. 764/2017, n. 943/2017, n. 1110/2017, n. 1114/2017, n. 1133/2017, n. 1248/2017, n. 1365/2017, n. 1474/2017 e n. 2998/2017), provvede come segue:

1.) dichiara l’inammissibilità degli interventi dell’associazione ART. 32 – ASSOCIAZIONE ITALIANA PER I DIRITTI DEL MALATO – AIDMA;

2.) respinge gli appelli e, per l’effetto, conferma le impugnate sentenze;

3.) dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti, ponendo l’onere del contributo unificato a carico delle parti appellanti;

4.) pone l’onere di corrispondere i compensi al c.t.u., da liquidare all’esito di separato procedimento, a carico definitivo delle parti appellanti, in solido tra di loro (previa detrazione dell’acconto eventualmente giù versato).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 11/3/2019 n.1618 proviene da Giustamm.

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 11/3/2019 n.413

Redazione Giustamm.it — Sun, 10 Mar 2019 23:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 11/3/2019 n.413

Pres. d’Arpe/ Est. Baraldi

1. Tutela del Paesaggio- Opere ricadenti in aree sottoposte a vincolo paesaggistico- Assenza di titoli abilitativi- Abuso edilizio- Repressione degli abusi.

2. Tutela del Paesaggio- Provvedimenti sanzionatori- Ordinanze di demolizione- Obbligo di motivazione- Tutela dell’affidamento- Insussistenza.

1. A prescindere dal titolo edilizio ritenuto più¹ idoneo e corretto per realizzare l’intervento edilizio in zona vincolata, ciù² che rileva è il fatto che lo stesso è stato posto in essere in assoluta carenza di titolo abilitativo e, pertanto, ai sensi dell’art. 27, comma 2 del D.P.R. n. 380 del 2001 deve essere sanzionato. Detto articolo riconosce, infatti, all’amministrazione comunale un generale potere di vigilanza e controllo su tutta l’attività urbanistica ed edilizia, imponendo l’adozione di provvedimenti di demolizione in presenza di opere realizzate in zone vincolate in assenza dei relativi titoli abilitativi, al fine di ripristinare la legalità violata dall’intervento edilizio non autorizzato.

2. La presenza di un abuso edilizio non può generare alcun affidamento del soggetto proprietario. Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino.

Pubblicato il 11/03/2019

N. 00413/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00633/2012 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 633 del 2012, proposto da:
Montinaro Maria Roca, rappresentata e difesa dall’avvocato Tommaso Millefiori, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Mannarino n. 11/A;

contro

Comune di Melendugno, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

dell’ordinanza n. 2/2012 del 30 gennaio 2012, notificata il 27 febbraio 2012, con cui il Responsabile dell’U.T.C. del Comune di Melendugno ha ingiunto all’odierna ricorrente la demolizione, ex articolo 31 del D.P.R. n. 380/2001, della veranda in legno, con copertura in materiale coibentato, di mq. 20, realizzata, in assenza di permesso di costruire, nella parte retrostante (ed in ampliamento) del fabbricato di sua proprietà , sito in località San Foca, via Tevere n. 31, identificato in catasto al foglio 19, particella 1169, subalterno 1, e ricadente in zona sottoposta a vincolo paesaggistico;

– di tutti i relativi atti presupposti, connessi e/o consequenziali, ivi compreso, ove occorra, il verbale di accertamento di infrazione richiamato nella medesima ordinanza.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018 il dott. Massimo Baraldi e udito, per parte ricorrente, il difensore presente, l’avvocato Tommaso Millefiori;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La signora Montinaro Maria Roca, odierna ricorrente, è proprietaria di una civile abitazione sita alla via Tevere n. 31, nel Comune di Melendugno, località San Foca, censita al catasto al foglio 19, particella 1169, subalterno 1, e ricadente in zona sottoposta a vincolo paesaggistico.

In seguito ad ispezione su tale proprietà , il Corpo dei Vigili Urbani del predetto Comune emetteva formale verbale di accertamento di infrazione di norme edilizie, in quanto ravvisavano nella predetta proprietà la realizzazione “nella parte retrostante dell’immobile” di una “veranda in legno con copertura in materiale coibentato della superficie di mq. 20 (5×4) in ampliamento al fabbricato esistente”.

A seguito di tale verbale, il Responsabile dell’U.T.C. del Comune di Melendugno, accertato che per tale opera non risultava essere stato richiesto (nè, conseguentemente, rilasciato) alcun permesso di costruire, ingiungeva all’odierna ricorrente (ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. nÂ° 380/2001), con l’ordinanza n. 2/2012 del 30 gennaio 2012 di cui in epigrafe, la demolizione della predetta veranda ed il ripristino dello stato dei luoghi, entro il termine di 90 giorni dalla data di notifica del medesimo, con l’avvertenza che, in caso di mancata ottemperanza, la stessa opera, unitamente all’area su cui insisteva, sarebbe stata acquisita di diritto al patrimonio del Comune stesso.

Avverso il predetto atto, nonchè quelli presupposti e consequenziali, ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio la signora Montinaro Maria Roca, chiedendone l’annullamento, deducendo i seguenti motivi di gravame:

– Violazione articoli 7 e ss della Legge n. 241/1990;

– Violazione e falsa applicazione dell’articolo 31 del D.P.R. n. 380/2001; eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria e di motivazione; conseguente violazione del regime sanzionatorio applicabile alla fattispecie;

– Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della Legge n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione;

– Eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa; difetto di istruttoria e di motivazione;

– Violazione e falsa applicazione dell’articolo 31 del D.P.R. n. 380/2001 sotto ulteriore profilo.

Non si è costituito in giudizio il Comune di Melendugno.

All’udienza pubblica del 19 dicembre 2018, su richiesta di parte, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato nel merito e va respinto.

2. Col primo motivo di gravame, parte ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione delle norme sul procedimento amministrativo, in particolare per la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento sanzionatorio di che trattasi.

2.1 Il motivo va disatteso.

Preliminarmente, il Collegio rileva come il provvedimento stesso dia atto, nell’ultimo periodo, che, relativamente alla comunicazione di avvio del procedimento, “il destinatario della presente è giù stato reso edotto dell’avvio del procedimento a suo carico” e che tale affermazione fa piena prova di quanto dichiarato, promanando da un pubblico ufficiale, fino a querela di falso, non intervenuta nel caso de quo.

Ciù² premesso, comunque, la invocata comunicazione di avvio del procedimento non è un adempimento obbligatorio nel presente caso, in quanto il Collegio ritiene, sul punto, in accordo a condivisibile giurisprudenza, che “l’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere realizzate, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto: l’ordinanza va emanata senza indugio e, in quanto tale, non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche, secondo un procedimento di natura vincolata tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato, che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto, cioè l’abuso, di cui peraltro l’interessato non può non essere a conoscenza, rientrando direttamente nella sua sfera di controllo” (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 241/2015).

Pertanto, legittimamente, il Comune di Melendugno ha ingiunto la demolizione delle opere abusive de quibus senza la previa comunicazione dell’avvio del procedimento sanzionatorio.

3. Col secondo motivo di ricorso viene dedotta l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione impugnata in quanto la veranda abusiva contestata nel predetto provvedimento “non integra un intervento soggetto a permesso di costruire, richiedendo, quale opera pertinenziale, (ratione temporis) soltanto una mera autorizzazione ex lege n. 94/1982 (poi una denuncia di inizio di attività ex artt. 22 e 23 D.P.R. n. 380/2001 ed ora una semplice S.C.I.A. ex art. 19 Legge n. 241/190). In conseguenza, il regime sanzionatorio alla stessa applicabile non è quello ex art. 31 D.P.R. n. 380/2001 bensì, eventualmente, quello meno rigoroso ex art. 10 Legge n. 47/1985 e poi ex art. 37 del D.P.R. n. 380/2001 per le opere eseguite in assenza di D.I.A./S.C.I.A.”.

3.1 Il motivo è infondato.

Il Collegio rileva come l’ordinanza impugnata quantifichi la superficie occupata dalla veranda in mq. 20 e la stessa risulti avere copertura in materiale coibentato, tutte caratteristiche che portano ad escludere, in primis, la asserita “limitata consistenza” dell’opera, trattandosi, viceversa, di superficie utile non irrilevante e, secondariamente, la altrettanto asserita “precarietà strutturale”, attesa la copertura posseduta che la rende certamente non facilmente amovibile e, comunque, non precaria (stricto sensu).

Pertanto, risulta chiaro che, nella fattispecie concreta de qua, si è in presenza di un’opera che non può essere ritenuta pertinenza – in senso urbanistico – dell’abitazione dell’odierna ricorrente, attese le non trascurabili dimensioni della stessa e la sua stabilità strutturale, e, dunque, la stessa necessitava del permesso di costruire, atteso che, in accordo a condivisibile giurisprudenza, “gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture analoghe che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, possono ritenersi sottratti al regime della concessione edilizia (oggi permesso di costruire) soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendono evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) dell’immobile cui accedono; tali strutture non possono viceversa ritenersi installabili senza permesso di costruire allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all’edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite” (T.A.R. Napoli, Sez. IV, n. 754/2016).

Tali considerazioni, espresse per opere quali le tettoie o strutture analoghe, valgono, a maggior ragione, nel caso in questione, in cui si è in presenza di una veranda coperta con materiale coibentato avente superficie pari a mq. 20 che, certamente, anche per le suddette dimensioni, è opera tale da arrecare una visibile alterazione all’edificio.

Inoltre, il Tribunale rileva come, con riferimento alla predetta censura, sia del tutto trascurata, da parte ricorrente, la circostanza, fondamentale, che la veranda contestata è stata realizzata in una zona sottoposta a vincolo paesaggistico e tale evenienza risulta dirimente per il rigetto del motivo di impugnazione, atteso che la realizzazione, in tali zone, di opere in assenza di titolo, sia che si tratti di permesso di costruire che di denuncia di inizio attività , comporta l’applicazione, da parte del dirigente comunale, della sanzione di cui all’articolo 27, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001, ossia la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, così come statuito da condivisibile Giurisprudenza, secondo cui “a prescindere dal titolo edilizio ritenuto più¹ idoneo e corretto per realizzare l’intervento edilizio in zona vincolata (DIA o permesso di costruire), ciù² che rileva è il fatto che lo stesso è stato posto in essere in assoluta carenza di titolo abilitativo e, pertanto, ai sensi dell’art. 27, comma 2 del D.P.R. n. 380 del 2001 deve essere sanzionato. Detto articolo riconosce, infatti, all’amministrazione comunale un generale potere di vigilanza e controllo su tutta l’attività urbanistica ed edilizia, imponendo l’adozione di provvedimenti di demolizione in presenza di opere realizzate in zone vincolate in assenza dei relativi titoli abilitativi, al fine di ripristinare la legalità violata dall’intervento edilizio non autorizzato. E ciù² mediante l’esercizio di un potere-dovere del tutto privo di margini di discrezionalità in quanto rivolto solo a reprimere gli abusi accertati, da esercitare anche in ipotesi di opere assentibili con DIA, prive di autorizzazione paesaggistica” (T.A.R. Napoli, n. 1815/2015, n. 4494/2018).

4. Col terzo motivo di gravame, parte ricorrente deduce l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione impugnata in quanto la stessa non recherebbe la motivazione esplicita in ordine all’interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione dell’opera, atteso il notevole lasso di tempo intercorso fra la realizzazione della stessa e la predetta ordinanza, ossia oltre vent’anni.

4.1 Il motivo è infondato.

Il decorso di un notevole lasso di tempo fra la repressione dell’abuso edilizio e la commissione dello stesso non muta i termini della questione, ossia la presenza di un abuso edilizio che, come tale, non può generare alcun affidamento nei confronti del soggetto comproprietario, atteso che l’ordinamento tutela unicamente l’affidamento incolpevole e che questo non è accaduto nel caso in questione, dove la radicale mancanza di un precedente provvedimento abilitativo da parte dell’Amministrazione Comunale per la veranda oggetto di demolizione è assodata.

Pertanto, come giù statuito in una recente pronuncia di questa Sezione (T.A.R. Puglia – Lecce, n. 1421/2018), il Collegio ritiene di non doversi discostare da quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2017 secondo cui “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.

5. Col quarto motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione impugnata in quanto la stessa non darebbe conto della riconducibilità o meno della veranda nel novero delle “tettoie” e “coperture ombreggianti a pergola”, previste dall’articolo 7 del Regolamento Edilizio del Comune di Melendugno tra gli interventi soggetti a semplice D.I.A.

5.1 Il motivo è infondato.

Come giù detto sopra, nel presente caso non si tratta di tettoia o copertura ombreggiante di carattere pertinenziale ma di veranda di non indifferenti dimensioni, peraltro realizzata in area sottoposta a vincolo paesaggistico, per cui valgono le considerazioni giù espresse al punto 3.1 circa la necessaria demolizione delle stessa e la sua natura non pertinenziale rispetto all’abitazione, almeno in senso urbanistico.

6. Col quinto motivo, infine, la ricorrente deduce l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione di cui in epigrafe nella parte in cui dispone l’acquisizione della veranda abusiva unitamente all’area su cui insiste al patrimonio del Comune in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione; in particolare, secondo la ricostruzione di parte ricorrente, dall’asserito carattere pertinenziale della veranda de qua discenderebbe “l’illegittimità della prescrizione di acquisizione al patrimonio comunale di aree di sedime di opere pertinenziali inaccessibili da soggetti terzi”.

6.1 Il motivo è infondato.

Come giù ampiamente illustrato sopra, la veranda in oggetto non può essere considerata una pertinenza urbanistica per tutte le motivazioni esposte e, dunque, non risulta fondata la ricostruzione di parte ricorrente, atteso che, nel presente caso, ben potrebbe essere oggetto di acquisizione al patrimonio comunale la predetta area, la cui superficie, pari a mq. 20, risulta certamente non minimale; per tale motivo, dunque, tale veranda non può essere comparata ad una semplice recinzione, oggetto del parere del Consiglio di Stato citato da parte ricorrente nel presente motivo (Consiglio di stato, Sez. II, parere n. 566/1990) che, perà², risulta del tutto inconferente rispetto al presente caso.

7. Per tutto quanto innanzi esposto, il ricorso deve essere respinto.

8. Nulla per le spese processuali, in ragione della mancata costituzione in giudizio dell’intimato Comune di Melendugno.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 11/3/2019 n.413 proviene da Giustamm.

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 11/3/2019 n.418

Redazione Giustamm.it — Sun, 10 Mar 2019 23:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 11/3/2019 n.418

Pres. Di Santo/ Est. Papi

Abbandono e deposito incontrollato di rifiuti- Ordinanze- Competenza del dirigente- Insussistenza

Il potere di adozione delle ordinanze contemplate dall’art. 50, D.gs. n. 267/2000 a è attribuito dal Testo Unico degli Enti Locali al Sindaco in via esclusiva e riservata. Analogamente, anche l’art. 192, comma 3, T.U. n. 152 del 2006 attribuisce al Sindaco, in materia di abbandono e di deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo, il potere di disporre, con ordinanza, la rimozione, l’avvio a recupero o lo smaltimento dei rifiuti o il ripristino dello stato dei luoghi, trattandosi di una disposizione sopravvenuta, speciale e derogatoria dell’art. 107 comma 2, T.U. Enti Locali, che affida invece tali compiti alla dirigenza.

Pubblicato il 11/03/2019

N. 00418/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00091/2019 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 91 del 2019, proposto da
Bonfrate Antonio, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Altavilla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Manduria, in persona del Sindaco e legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

Melpignano Rosa Anna, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

dell’Ordinanza n.0036131 del 2 novembre 2018, spedita con racc. Nexive n. 00-035055097-99-6 ricevuta in data 8 novembre 2018, ad oggetto: “Ordinanza, contingibile ed urgente, a tutela dell’igiene e della salute pubblica, per la bonifica del suolo privato inquinamento per sversamento di idrocarburi nel garage sito in Manduria alla via Uggiano n.104, ai sensi del D. Lgs. 152/06, per superamento ai parametri di cui alla Tab.1 – Col A – All.5 al Titolo V della parte IV, dello stesso Decreto“, con la quale il Dirigente Area Tecnica dell’Ufficio Ecologia ed Ambiente del Comune di Manduria ha ordinato al Sig. Bonfrate Antonio, in qualità di proprietario di detto garage e di responsabile, di procedere alla bonifica delle aree – zone rilevate dal Noe Nucleo Operativo di Lecce e dall’Arpa Puglia – Dap di Brindisi ed al ripristino – bonifica dello stato dei luoghi, nel termine di gg. 60 dalla notifica, con le modalità prescritte nel capo IV del D.Lgs 152/2006, avendo cura di conservare i formulari rifiuti per i successivi controlli degli organi preposti, nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2019 la dott.ssa Katiuscia Papi e udito per la parte ricorrente il difensore Avv. Altavilla;

Sentito lo stesso difensore ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con Ordinanza del Dirigente dell’Area Tecnica – Ufficio Ecologia e Ambiente n. 36131 in data 2 novembre 2018, il Comune di Manduria ingiungeva ad Antonio Bonfrate, quale proprietario del garage sito in Manduria, Via Uggiano n. 104, in virtà¹ dell’art. 50 D. Lgs. 267/2000 e del D. Lgs. 152/2006, di “procedere alla bonifica delle aree – zone rilevate dal NOE Nucleo Operativo di Lecce e dall’Arpa Puglia – DAP di Brindisi ed al ripristino bonifica dello stato dei luoghi, nel perentorio termine di gg. 60 (sessanta) dalla data di notifica del presente atto, con le modalità prescritte del Capo IV del D. Lgs. 152/2006 e seguenti, avendo cura di conservare i formulari rifiuti per i successivi controlli degli organi preposti. Delle operazioni di bonifica di che trattasi dovranno essere preventivamente comunicate l’inizio e la fine a questa Amministrazione, con relazione di tecnico abilitato illustrativa delle procedure messe in atto“.

2. Avverso la suddetta ordinanza il Bonfrate proponeva ricorso affidato ai seguenti motivi: 1) “Incompetenza del dirigente dell’area tecnica – ufficio ecologia ed ambiente ad emettere l’ordinanza contingibile e urgente impugnata; violazione degli artt. 50 e 107, comma 5, del Decreto Legislativo n. 267/2000. Violazione del principio di legalità “, con il quale si rilevava la competenza esclusiva del Sindaco per l’adozione delle ordinanze contingibili e urgenti ex artt. 50 e 54 TUEL; 2) “Eccesso di potere per travisamento di fatto, irragionevolezza e illogicità della decisione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 del Decreto Legislativo n. 267/2000. Violazione dell’art. 3 della Legge 241/1990 per difetto di motivazione. Violazione del principio di legalità dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione del titolo V, parte IV, del Decreto Legislativo n. 152/2006“, col quale si deduceva la carenza dei presupposti normativamente individuati per l’adozione del provvedimento; 3) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 del Decreto Legislativo n. 267/2000 e/o eccesso di potere per travisamento di fatto e violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità , adeguatezza della decisione amministrativa ed ingiustizia manifesta“, con la quale si rilevava l’omessa considerazione per l’intervenuta eliminazione della sorgente dell’inquinamento; 4) “Eccesso di potere per incompletezza dell’istruttoria“, relativo alla circostanza che il Comune avrebbe adottato il provvedimento volto a imporre la bonifica senza avere disponibilità dei dati precisi risultanti dalle misurazioni effettuate dall’Arpa Puglia e dal NOE.

Incidentalmente, il ricorrente proponeva domanda cautelare.

Il Comune non si costituiva in giudizio. Nemmeno la controinteressata Rosa Anna Melpignano, pur ritualmente intimata, si costituiva.

3. Alla camera di consiglio del 13 febbraio 2019, previo avviso ex art. 60 c.p.a., la causa veniva trattenuta in decisione.

4. In via prioritaria, in ossequio ai principi enucleati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella Sentenza n. 5 del 27 aprile 2015, il motivo con il quale viene rilevato nell’atto impugnato il vizio di incompetenza deve essere scrutinato in via prioritaria rispetto alle altre censure e, ove fondato, esso spiega effetto assorbente sulle ulteriori doglianze eventualmente proposte.

Si procede pertanto a vagliare, in primis, il primo motivo di ricorso.

4.1. Il Comune qualificava il provvedimento adottato come ordinanza contingibile e urgente ex art. 50 D. Lgs. 267/2000. Il potere di adozione delle ordinanze contemplate dalla citata norma è attribuito dal Testo Unico degli Enti Locali al Sindaco in via esclusiva e riservata. In tal senso si è reiteratamente espressa, in termini costanti e condivisi dal Collegio, la giurisprudenza amministrativa: “Nel sistema di competenze delineato dal T.U.E.L. (d.lg. 18 agosto 2000 n. 267), l’esercizio dei poteri extra ordinem nell’ambito territoriale di competenza dei Comuni esula dalle prerogative dei dirigenti/responsabili dei servizi, per essere attribuito al Sindaco, nella sua qualità di Ufficiale di Governo (art. 54, d.lg. n. 267 del 2000), o quale rappresentante della comunità locale (art. 50, d.lg. n. 267 del 2000). Analogamente, anche l’art. 192, comma 3, T.U. n. 152 del 2006 attribuisce al Sindaco, in materia di abbandono e di deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo, il potere di disporre, con ordinanza, la rimozione, l’avvio a recupero o lo smaltimento dei rifiuti o il ripristino dello stato dei luoghi. Del resto, negli enti locali le funzioni gestionali dei dirigenti / responsabili dei servizi si collocano nell’ambito del perimetro degli obiettivi assegnati dagli organi di governo, dal cui ambito esula ovviamente l’esercizio di poteri extra ordinem.” (TAR Campania, Napoli, Sez. V, 30 maggio 2018 n. 3589).

L’ordinanza che forma oggetto del presente giudizio veniva adottata dal Dirigente dell’Area Tecnica – Ufficio Ecologia e Ambiente. Come precisato, il potere di adozione di tale provvedimento era invece normativamente (artt. 50 e 54 T.U.E.L.) attribuito solo al Sindaco. L’atto risulta dunque viziato per incompetenza.

4.2. Considerato peraltro che il provvedimento gravato contiene rinvii testuali al D. Lgs. 152/2006, si rileva qui incidentalmente come, quand’anche l’atto dovesse essere qualificato come ordinanza ex art. 192 D. Lgs. 152/2006, esso risulterebbe comunque affetto dal vizio di incompetenza. Invero, anche l’art. 192 del Codice dell’Ambiente riserva al Sindaco il potere di adottare il provvedimento ivi contemplato. Anche in questo caso, l’assunto trova conforto nella costante posizione espressa dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui: “Ai sensi dell’art. 192 comma 3, D. Lg. 3 aprile 2006, n. 152 spetta al Sindaco, e non al dirigente, la competenza a disporre con ordinanza le operazioni necessarie alla rimozione ed allo smaltimento dei rifiuti previste dal comma 2, trattandosi di una disposizione sopravvenuta, speciale e derogatoria dell’art. 107 comma 2, T.U. Enti Locali, che affida invece tali compiti alla dirigenza.” (TAR Piemonte, Torino, I, 17 gennaio 2017 n. 96, cfr: TAR Sicilia, Catania, II, 13 febbraio 2015 n. 448; TAR Emilia Romagna, Bologna, II, 4 luglio 2014 n. 704).

4.3. Per quanto precede, la censura di incompetenza risulta fondata. Ne consegue la necessità , per il Collegio, di ritenere assorbite le ulteriori doglianze spiegate dalla parte ricorrente. Ciù², nel rispetto del principio fondamentale di separazione dei poteri e dell’art. 34 comma 2 c.p.a. (“In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati [&]“) che di tale principio è espressione nel processo amministrativo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015 n. 5).

5. Il ricorso è dunque fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

6. La statuizione sulle spese di giudizio, quantificate come in dispositivo, segue la soccombenza, ed esse vengono pertanto poste a carico del Comune di Manduria. Ritiene il Collegio che sussistano giuste ragioni per compensare le spese nei confronti della controinteressata Melpignano, che non interveniva nel giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione Seconda di Lecce definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie per le ragioni indicate nella parte motiva e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Manduria alla refusione, in favore della parte ricorrente, delle spese di lite, che vengono quantificate nella somma di €. 3.000,00 (Tremila) oltre accessori di legge, maggiorata degli importi versati a titolo di contributo unificato. Spese compensate nei confronti di Rosa Anna Melpignano.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 11/3/2019 n.418 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 11/3/2019 n.1637

Redazione Giustamm.it — Sun, 10 Mar 2019 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 11/3/2019 n.1637

R. Garofoli,Pres. S. Cogliani, Est. PARTI: G.P.E. Servizi Integrati S.r.l. (Avv. Alfredo Passaro) ESTAR Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale (Avv. Gaetano Viciconte), Tirrenica Mobilità S.C. (Avv. Carmelo D’Antone), S.C.T. Sistemi Controllo Traffico S.r.l.u. (non costituita).

Sulla determinazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte

1. Appalti – Selezione del contraente – Criterio di aggiudicazione – Offerta economicamente più vantaggiosa – Valutazione delle offerte – Mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi – Art. 95, c. 8 del d. lgs. n. 50 del 2016 – È legittima

2. Appalti – Selezione del contraente – Sottocriteri di valutazione – Attribuzione dei punteggi – Modalità – Trasparenza

1. Nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione. La possibilità di individuare sub-criteri è, infatti, meramente eventuale, com’è palese dall’espressione «ove necessario» dell’art. 95, c. 8, del codice dei contratti pubblici.

2. Le commissioni di gara non possono integrare la lex specialis di gara. Può, invece, ritenersi ammesso che la medesima Commissione fissi la metodologia di attribuzione dei punteggi già fissati dai bandi, al fine di rendere più trasparente il proprio apprezzamento, a garanzia della par condicio dei concorrenti.

FATTO e DIRITTO

I – Con il ricorso in appello, indicato in epigrafe, la Società appellante G.P.E. Servizi integrati s.r.l. (di seguito G.P.E.) – terza classificata nella procedura indetta da ESTAR con deliberazione n. 255 del 14 luglio 2017 per l’affidamento in concessione del servizio di gestione e vigilanza delle aree parcheggio dell’Ospedale Versilia, da aggiudicare con il criterio

dell’offerta economicamente più vantaggiosa – censura la sentenza di primo grado per l’errata valutazione delle circostanze di fatto e di diritto poste a fondamento dell’azione giudiziaria promossa dalla medesima con specifico riguardo all’asserita genericità dei giudizi espressi dalla Commissione e l’introduzione di un criterio di valutazione non previsto nella lex specialis.

Con sentenza resa in forma semplificata, il giudice di prime cure respingeva il ricorso per i seguenti motivi:

– la riservatezza dei progetti presenti dai concorrenti sarebbe stata garantita – contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente – attraverso la modalità utilizzata dal presidente della commissione, come si evince dal verbale 16 febbraio 2018, che provvedeva a ‘loggare’ sulla piattaforma ‘Start’ i membri della commissione, cosicché ciascuno potesse accedere ai progetti tramite username e password; in ogni caso le modalità di tutela non dovevano essere indicate nel verbale e nessuna specifica contestazione inerente la violazione della segretezza sarebbe stata rivolta;

– la visione dei progetti da parte di ogni componente della commissione sarebbe funzionale allo studio degli stessi; peraltro, ad un esame individuale comunque era succeduto un esame collegiale;

– non avrebbe pregio la censura relativa alla mancata indicazione dei sottocriteri della valutazione, in quanto in base ai quattro criteri di valutazione indicati nel disciplinare di gara ai quali era abbinata una soglia

massima di punteggio, sarebbe possibile individuare l’iter logico che ha condotto alla valutazione finale;

– l’analisi comparativa utilizzata, come si evince dal verbale di gara del 19 dicembre 2017, non sarebbe un criterio innovativo, ma un modus procedendi di valutazione incentrato sulla comparazione dei singoli progetti;

– inoltre, ogni operazione della commissione sarebbe stato sufficientemente decritto nei verbali;

– quanto al motivo svolto in via subordinata, in riferimento al parametro di valutazione A, avente ad oggetto le modalità di esecuzione del servizio di gestione, sorveglianza e videosorveglianza delle aree di parcheggio, la motivazione dei punteggi attribuiti alla G.P.E. e alla seconda classificata S.C.T. s.r.l. sarebbe tutt’altro che generica, dando contezza, invece, degli elementi positivi di apprezzamento delle due offerte;

– analogamente per il secondo motivo in via subordinata, riferito al parametro B, infondata sarebbe la doglianza della non adeguata valutazione del piano di intervento manutentivo in confronto con quello di S.C.T. s.r.l. in ragione della rilevata poca chiarezza del piano presentato da G.P.E.; di tal ché, stante l’infondatezza delle censure rivolte nei confronti della valutazione dell’offerta della seconda classificata, ne conseguiva l’inammissibilità della successiva doglianza relativa all’offerta dell’aggiudicataria.

Con l’atto di appello, la G.P.E. deduce le seguenti censure tese ad affermare l’errata valutazione delle circostanze di fatto e di diritto poste a fondamento dell’azione di G.P.E.:

1a – quanto all’illegittimità dei criteri di valutazione delle offerte, poiché emergerebbe che la Commissione abbia aggiudicato la concessione supplendo alle carenze del disciplinare di gara che non specificava i sub-criteri che sarebbero necessari a sopperire alle indicazioni generiche delle quattro sezioni di valutazione dell’offerta tecnica, poiché idonei unicamente ad indicare il tipo di documentazione che i concorrenti avrebbero dovuto produrre con la descrizione della stessa ai fini della valutazione; sarebbe irragionevole il punteggio attribuito a G.P.E. (Buono) rispetto a quello assegnato a S.C.T. (Distinto), nonostante l’appellante (rectius..a pg. 5 dell’appello indicata come appellata) abbia proposto un numero di installazioni e forniture maggiore rispetto alla seconda classificata; ne si evincerebbe l’impossibilità di individuare l’iter logico di valutazione seguito dalla commissione; l’analisi comparativa sarebbe stata utilizzata per sopperire alla carenza di sub-criteri; il metodo non sarebbe previsto negli atti di gara, né sarebbe dato conto nei verbali delle operazioni; non sarebbe presente la motivazione sul singolo progetto comparato;

1b – in ordine alla illegittimità della posizione in graduatoria dell’appellante ed all’annullamento dell’aggiudicazione alla Tirrenica mobilità, la soluzione offerta dalla seconda classificata S.C.T. con riferimento all’accesso e all’uscita dal parcheggio sarebbe palesemente inadeguata, in quanto prevedrebbe l’invasione della via di scorrimento di emergenza utilizzata dalle ambulanze provenienti dall’elisoccorso; con riferimento al parametro B la soluzione dell’offerta dell’appellante sarebbe oggettivamente superiore; ad esito della riparametrazione del punteggio, in cui la G.P.E. risulterebbe seconda classificata, dunque, emergerebbe la rilevanza della censura riferita all’offerta della prima classificata con riguardo al prezzo offerto che sarebbe incoerente con il piano finanziario, tenuto conto della situazione effettiva degli incassi; nella documentazione dalla controinteressata si ricaverebbe che la stessa non avrebbe tenuto in considerazione la stima dei parcheggi evidenziata come ‘prudenziale’ nel doc. 13 del fascicolo di primo grado, bensì avrebbe considerato più parcheggi in frazione di ora o ora e mezza con aumento del fatturato e dell’utile conteggiato;

1c – sull’ulteriore illegittimità della procedura per l’uso della piattaforma ‘Start’, la possibilità concessa di visionare i progetti da supporti elettronici esterni non garantirebbe la segretezza.

Si è costituita per resistere ESTAR evidenziando la correttezza delle operazioni, la rilevabilità delle stesse dai verbali, nonché l’erroneità della impostazione di parte appellante nel voler sostituire il proprio giudizio a quello della commissione. Quanto al parametro A, nel confronto tra la G.P.E. e la S.C.T. sottolinea che l’offerta di quest’ultima prevedeva l’indicazione dei varchi senza ostacoli, mentre con riguardo al parametro B, il piano di manutenzione della appellante non mostrerebbe chiaramente la tempistica dell’intervento e l’oggetto dello stesso.

Con riferimento alla contestazione del piano finanziario dell’aggiudicataria, ESTAR, eccepita l’inammissibilità della censura, rileva che l’appellante – attuale gestore – non ha mai fornito, nonostante le richieste, il dato effettivo dei ricavi.

Infine, con riguardo alla procedura ‘Start’ rileva che questa, seguita da decenni nelle procedure pubbliche, consente la tracciabilità di ogni operazione.

Si è costituita la Tirrenica Mobilità s.c., che ha ribadito la correttezza delle conclusioni del primo giudice e, con specifico riguardo al giudizio sull’anomalia, ha evidenziato l’errore in cui sarebbe incorsa l’appellante nel confondere il numero di stalli con il numero di auto.

All’udienza camerale del 15 novembre 2018, la causa è stata rinviata al merito.

A seguito di ulteriori memorie, la causa è, dunque, stata trattenuta in decisione all’udienza del 28 febbraio 2019.

II – Osserva il Collegio che l’appello è infondato.

Per ragioni di sinteticità e di economia processuale, deve evidenziarsi che nel presente grado l’istante ripropone – seppure con un diverso ordine – le censure già svolte in primo grado, attraverso l’articolazione di un unico motivo suddiviso in più lettere. Esse possono raggrupparsi in due ordini:

il primo, relativo alle censure sul procedimento seguito (procedura ‘Start’ e dedotta

violazione della segretezza delle offerte (1c); introduzione del metodo comparativo in supplenza della specificazione dei sub-criteri nella valutazione della commissione (1a));

il secondo, relativo alle valutazioni rese dalla commissione sia con riguardo alla posizione della seconda classificata sia con riferimento alla valutazione dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria (1b);

III – Ritiene il Collegio di dover procedere con priorità all’esame degli aspetti procedimentali.

III. 1- Con riferimento alla censura attinente alla procedura telematica seguita per l’accesso da parte dei commissari ai progetti, questa Sezione non può che richiamare – come del resto il primo giudice ha fatto – il principio di diritto espresso dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 2014:

“la mancata e pedissequa indicazione in ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale, in tal modo collegandosi per implicito all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed all’integrità delle offerte. Ciò in anche in ossequio al principio di conservazione dei valori giuridici, il quale porta ad escludere che l’atto deliberativo possa essere viziato per incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate, salvo i casi in cui puntuali regole dettate dall’amministrazione aggiudicatrice indichino il contenuto essenziale del verbale.

Ogni contestazione del concorrente volta ad ipotizzare una possibile manomissione, o esposizione a manomissione dei plichi, idonea ad introdurre vulnus alla regolarità del procedimento di selezione del contraente non può, quindi, trovare sostegno nel solo dato formale delle indicazioni che si rinvengono nel verbale redatto per ogni adunanza della commissione preposta all’esame delle offerte, ma deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla c.d. genuinità dell’offerta, che va preservata in corso di gara. Peraltro per quanto le modalità di conservazione siano state accurate e rigorose (ad es. chiusura in cassaforte o altro) non si potrà mai escludere che vi sia stata una dolosa manipolazione (ad es. ad opera di chi conosceva la combinazione per aprire la cassaforte) e che chi sia interessato a farlo possa darne la prova. Viceversa, il fatto che le modalità di conservazione siano state meno rigorose non autorizza a presumere che la manipolazione vi sia stata, a meno che non vengano prodotte in tal senso prove o quanto meno indizi.

Si ha, quindi, un vizio invalidante qualora sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che le carte siano state manipolate negli intervalli fra un’operazione e l’altra. In siffatto contesto l’annotazione a verbale delle modalità di conservazione ha semplicemente l’effetto di precostituire una prova dotata di fede privilegiata (artt. 2699 e 2700 cod. civ.), e quindi di prevenire o rendere più difficili future contestazioni; ma così come tali annotazioni, per quanto accurate, non impediranno mai a chi vi abbia interesse a dare la prova dell’avvenuta manipolazione (passando anche attraverso il procedimento di querela di falso, ove necessario), allo stesso modo la mancanza o l’incompletezza delle stesse annotazioni, ovvero la scarsa (in ipotesi) efficacia delle modalità di custodia, avranno solo l’effetto di rendere meno arduo il compito di chi voglia raggiungere quella prova, o rappresentare quegli indizi”.

Orbene, nel caso che occupa, premesso che si verte sul caso di una procedura con modalità telematica, la possibilità per i singoli commissari di procedere all’analisi dei progetti tramite la procedura ‘Start’ è specificamente prevista e verbalizzata nel primo atto della commissione (verbale del 19 dicembre 2017). Tale modalità prevede specificamente l’accesso unicamente tramite password e username, e non esclude l’esame collegiale da parte della commissione medesima, ma unicamente consente ai commissari una più attenta indagine. Ogni passaggio risulta tracciabile. Tuttavia, l’appellante ha omesso di formulare censure precise in ordine alla violazione del principio di segretezza delle offerte, limitandosi a una generica denunzia della violazione che – a suo dire – sarebbe stata commessa.

Ne discende che la censura si appalesa in radice inammissibile.

Ma vi è di più, infatti, proprio con riferimento alla modalità telematica, questo Consiglio ha avuto modo di precisare che ove la procedura di affidamento sia condotta attraverso modalità telematiche, le quali, per loro natura, consentono di poter tracciare attraverso i “log di sistema”, ovvero ogni singolo e specifico momento procedimentale, viene esclusa ogni ipotesi di manomissione, sul presupposto che, ove pure si verificasse, risulterebbe tracciato e riscontrabile nel predetto sistema di crittografia a codici elettronici, senza possibilità che esistano operazioni non registrate a sistema.

Sicché “La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte” (questa Sezione, 25 novembre 2016, n. 4990).

La censura si palesa, dunque, anche infondata.

Della successiva lettura analitica dei progetti in sede collegiale è dato atto nel verbale del giorno 16 febbraio 2018 (doc. 1.6. del fascicolo di primo grado), con riferimento anche alle riunioni riservate del 2, 9 e 15 febbraio 2018.

III. 2 – Con riguardo alla mancata indicazione di sub-criteri e alla valutazione comparativa, premesso che tale metodo era fissato nella prima seduta, valgono le seguenti considerazioni.

Come precisato da questo Consiglio (n. 5245/2017) nelle gare “da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell’offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione; ciò in quanto la possibilità di individuare sub-criteri è meramente eventuale, com’è palese dall’espressione «ove necessario» dell’art. 95, comma 8, del codice dei contratti pubblici. La scelta operata dall’Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta”.

Nella specie, la legge di gara indicava già i criteri di valutazione ed i punteggi massimi assegnabili per ciascun parametro. Di tal ché, pur essendo riferibile l’art. 95 comma 8 anche alla procedura in argomento, la scelta di specificare ulteriormente i parametri di valutazione, deve ricondursi alla discrezionalità assegnata all’Amministrazione. La mancata ulteriore declinazione non si appalesa irragionevole, in relazione all’oggetto della procedura ed anzi consentiva una maggiore differenziazione nella presentazione delle offerte da valutare in ragione del servizio in gara e del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che prevede l’apprezzamento qualitativo dell’offerta.

Osserva poi il Collegio che dalla lettura degli atti di gara si evince che la Commissione si è attenuta nella valutazione delle offerte ai criteri fissati nel disciplinare di gara alle pagg 19 e 20, utilizzando soltanto ai fini dell’espressione dei giudizi la comparazione degli stessi.

Questo Consiglio ha costantemente affermato che “per il sistema di scelta, riferito all’offerta economicamente più vantaggiosa, il citato codice degli appalti riduca fortemente la discrezionalità della Commissione aggiudicatrice nella specificazione dei criteri, escludendo ogni facoltà della medesima di integrare il bando, in quanto dovrebbe essere quest’ultimo a prevedere e specificare eventuali sotto-criteri di valutazione; può invece ritenersi ammesso che la medesima Commissione fissi la metodologia di attribuzione dei punteggi, per rendere più trasparente il proprio apprezzamento, a garanzia della par condicio dei concorrenti….” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 4271/08; sentenza n. 2826/10; sentenza n. 4502/10; sentenza n. 7256/10; sentenza n. 1255/11; Sez. VI, sentenza n. 489/09).

IV – Ciò posto, deve passarsi ad esaminare le censure che attengono propriamente alla valutazione svolta dalla Commissione. Esse si palesano inammissibili, prima ancora che infondate, in quanto si risolvono nella sostituzione dell’apprezzamento fatto da parte appellante alle valutazioni espresse dalla Commissione.

Innanzi tutto, va precisato che l’iter logico seguito nell’espressione del punteggio appare motivato dalla Commissione attraverso la puntuale indicazione degli elementi ritenuti rilevanti (cfr. verbale 16 febbraio 2018 sopra cit.).

La motivazione espressa dalla Commissione è chiara nel sottolineare positivamente l’apprezzamento della soluzione per l’accesso e l’uscita della seconda classificata quanto al parametro A), che ha comportato la parità di punteggio con la terza (appellante) e, di contro, la lacunosità dell’offerta dell’appellante quanto al parametro B in relazione ai tempi di intervento (verbale del 23 febbraio 2018).

Con riferimento alla soluzione relativa all’uscita dal parcheggio proposta da S.C.T., la ESTAR ha precisato, facendo riferimento alle planimetrie versate in atti (all. 2 e 3 memoria di Tirrenica) che l’uscita proposta da S.C.T. si colloca al di sotto dell’ingresso delle ambulanze ed è maggiormente fedele allo stato dei luoghi, mentre quella proposta da GPE è prevista su area attualmente pedonale e si innesta su zona destinata al parcheggio proprio della ambulanze.

Quanto ai tempi di intervento per le manutenzioni evidenzia l’ESTAR che la parte appellante non si è premurata di depositare la relazione tecnica per intero, mentre dalla documentazione evocata emerge che non sarebbero esattamente specificati i tempi di intervento, sì da giustificare il punteggio assegnato dalla commissione.

Quanto si qui ritenuto è, dunque, sufficiente alla reiezione del gravame.

V – Da quanto sin esposto, infatti, discende l’inammissibilità per carenza di interesse dell’ultima censura riferita alla valutazione dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.

VI – Per tutto quanto ritenuto, l’appello deve essere respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza n. 1225 del 2018.

La parte appellante è condannata, in virtù del principio della soccombenza, al pagamento in favore delle parti costituite, delle spese del presente grado, determinate in euro 3000,00 (tremila/00), da dividersi in parti eguali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto conferma la sentenza n. 1225 del 2018.

Condanna la parte appellante al pagamento in favore delle parti costituite, delle spese del presente grado, determinate in euro 3000,00 (tremila/00), da dividersi in parti eguali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 11/3/2019 n.1637 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 11/3/2019 n.3171

Redazione Giustamm.it — Sun, 10 Mar 2019 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 11/3/2019 n.3171

Pres. Anastasi, Est. D’Alessandri PARTI: Dussmann Service S.r.l. (Avv.ti Filippo Martinez, Davide Moscuzza) Fabbro S.p.A. (Avv.ti Gianfranco Meazza, Federica Gualtieri, Massimiliano Brugnoletti) Ministero della Difesa (Avvocatura Generale dello Stato)

Sui limiti di operatività del soccorso istruttorio processuale e il relativo regime probatorio.

1. Appalti – Soccorso istruttorio processuale – Carenza requisito offerta tecnica – Attribuzione punteggio ulteriore – Inammissibile – Comprova requisito – Onere probatorio gravante sul concorrente.

1. Non è possibile invocare il soccorso istruttorio processuale, assoggettato ai medesimi presupposti e requisiti di cui all’art. 83, c.9, del d.lgs. 50/2016, per supplire alla carenza di un requisito afferente all’offerta tecnica, richiesto ai fini dell’attribuzione di un punteggio aggiuntivo in una fase successiva all’ammissione e, in relazione al quale, manchi la prova dell’effettiva disponibilità da parte dell’aggiudicatario in un momento anteriore alla presentazione dell’offerta.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12643 del 2018, proposto da Dussmann Service S.r.l., in proprio e come capogruppo mandataria del R.T.I. costituito con La Cascina Global Service S.r.l., Cooperativa di lavoro Solidarietà e Lavoro, C.O.T. società cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez, Davide Moscuzza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Studio Legale Associato Martinez & Partners in Roma, via Alessandria, 130;

contro

Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata

in via digitale come da pubblici registri e con domicilio fisico in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Fabbro S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianfranco Meazza e Federica Gualtieri e dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Antornio Bertoloni 26/B; Elior Ristorazione S.p.A, Gemeaz Elior S.p.A, Innova S.p.A non costituiti in giudizio;

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento, adozione di misura cautelare

– del decreto del Direttore Generale del Ministero della Difesa – Direzione Generale di Commissariato e di Servizi Generali prot. n. 266/2018 del 25 settembre 2018 (doc.1), comunicato con nota prot. n. 16865 il 26 settembre 2018 (doc.2), di aggiudicazione definitiva del “servizio di ristorazione, catering completo, catering veicolato presso enti/distaccamenti e reparti del Ministero della Difesa – Lotto 5” (CIG 726091047B) alla Fabbro s.p.a.;

– del verbale del Rup unitamente alla Commissione giudicatrice del 25 luglio 2018 prot. n. 8/18/1° DIV (doc.3) che ha ritenuto congrua l’offerta di Fabbro S.p.a.;

– del verbale del 14 settembre 2018 prot. n. 16/18/1°DIV (doc.4) con cui la Commissione di gara ha effettuato la comprova del possesso dei

requisiti di carattere generale, economico e finanziario e tecnico professionale, ai sensi degli artt. 80 e 83 del D.Lgs. n. 50 del 2016, ed ha verificato le dichiarazioni rese per l’acquisizione del punteggio tecnico e di quelle relative ai costi della manodopera;

– dei verbali di gara, compresi specificamente quelli relativi al subprocedimento di verifica di congruità;

– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o conseguenziale.

nonché

per la dichiarazione di inefficacia del contratto, se stipulato nelle more, e per la condanna al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica, cioè mediante aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente o, in subordine, mediante rifacimento della verifica di congruità dell’offerta avversaria.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da FABBRO S.P.A. il 6\12\2018 :

annullamento

– del verbale del 30 maggio 2018, in cui il seggio di gara ha registrato l’apertura delle offerte economiche, ammettendo la ricorrente principale al prosieguo delle operazioni di gara, attribuendole il punteggio economico;

– del verbale del 8 giugno 2018 e dei relativi allegati, nella parte in cui la commissione ha registrato la regolarità dell’offerta economica e l’attribuzione del punteggio all’offerta della ricorrente principale ;

– del verbale del 14 giugno 2018 nella parte in cui la commissione ha ammesso alla formazione della graduatoria provvisoria l’offerta della ricorrente principale ;

– del comunicato del Presidente della commissione nella parte in cui ha meramente dato atto dell’offerta anomala del RTI Dussmann e non ne ha disposto l’esclusione per incongruità;

– del verbale del 31 luglio 2018, nella parte in cui la commissione ha confermato la ricorrente principale quale seconda graduata nella procedura di gara invece che disporne l’esclusione per incongruità dell’offerta;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali a quelli impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fabbro S.p.A. e di Ministero della Difesa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di proposto dal ricorrente incidentale Fabbro S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2019 il dott. Fabrizio D’Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Ministero della Difesa, con bando di gara pubblicato nella GUUE del 4.11.2017, ha indetto una gara telematica a procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro, con un unico operatore economico per ogni lotto di gara, di durata pari a 36 mesi, decorrenti dalla stipula dell’accordo quadro, ai sensi dell’art. 54 comma 3 D.L.gs.n.50/2016, per l’appalto del “servizio di ristorazione, catering completo, catering veicolato presso enti/distaccamenti e reparti del Ministero della Difesa – Lotto 5” (CIG 726091047B).

La gara è stata suddivisa in 10 lotti su base geografica, finalizzata per ciascun lotto in gara, alla conclusione di un accordo quadro con un unico operatore economico.

Ogni concorrente poteva partecipare a tutti i lotti senza alcun limite di aggiudicazione.

Relativamente al lotto n. 5, oggetto del presente ricorso, hanno presentato offerta n. 5 operatori economici, che a seguito della verifica della documentazione amministrativa presentata sono stati tutti ammessi alla competizione e il relativo provvedimento d’ammissione è stato pubblicato in data 3.5.2018.

Svolte le fasi di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, si è pervenuti alla definizione della graduatoria che vedeva la Fabbro S.p.a. (di seguito anche “Fabbro”) in prima posizione con il punteggio di 94,11/100 (di cui 70 per il progetto tecnico e 24,11 per l’offerta economica) e il ricorrente R.T.I. composto da Dussmann Service S.r.l. (capogruppo mandataria) e La Cascina Global Service S.r.l., Cooperativa

di lavoro Solidarietà e Lavoro, C.O.T. società cooperativa (mandanti) (di seguito anche “Dussmann”) in seconda posizione con punti 94,05/100 (di cui 70 per il progetto tecnico e 24,05) per l’offerta economica), segue il RTI con capogruppo mandataria Elior Ristorazione S.p.A con punti 93,93/100 in terza posizione.

Successivamente è stato dato avvio al subprocedimento di verifica dell’anomalia a cura del Rup, ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs. 50/2016.

Con verbale del 25.7.2018 la Commissione giudicatrice ha ritenuto congrua l’offerta della prima classificata Fabbro.

La Commissione di gara si è, quindi, riunita in data 14 settembre 2018 (verbale del 14 settembre 2018 prot. n. 16/18/1°DIV; doc.4) per procedere alla valutazione della documentazione a comprova del possesso dei requisiti di carattere generale, economico/finanziario e tecnico/professionale della Fabbro, ai sensi degli artt. 80 e 83 del D.Lgs. n. 50 del 2016, nonché “per la verifica delle dichiarazioni rese dalla citata Ditta in sede di presentazione dell’offerta, ai fini dell’acquisizione del punteggio tecnico, nonché di quelle relativi ai propri costi della manodopera”.

In questa sede, RUP e Commissione hanno valutato anche una segnalazione di grave illecito professionale fatta pervenire dalla ricorrente con nota dell’8 giugno 2018 relativa al provvedimento di esclusione da una precedente gara indetta dal Ministero dell’Interno (ristorazione a favore della Polizia di Stato) e alla sua mancata comunicazione alla Stazione Appaltante. A tal proposito è stato ritenuto che non sussistessero “elementi tali che consentano di dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali”.

Infine, con decreto del Direttore Generale del Ministero della Difesa – Direzione Generale di Commissariato e di Servizi Generali prot. n. 266/2018 del 25 settembre 2018, la gara è stata aggiudicata in via definitiva alla Fabbro.

La ricorrente Dussmann ha impugnato l’atto di aggiudicazione e ogni altro atto connesso o collegato formulando i seguenti motivi di ricorso:

1) Violazione dell’art. 80 comma 5, lett.c, e comma 6, Dlgs 50/2016, Eccesso di potere per sviamento, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria e carenza di motivazione.

Viene in sostanza rilevata l’illegittimità del provvedimento del 14 settembre 2018 che ha ammesso la Fabbro alla gara, in quanto quest’ultima non avrebbe dichiarato alla Stazione Appaltante l’esclusione da un’altra gara (indetta dal Ministero dell’Interno), intervenuta durante lo svolgimento della procedura oggetto del presente ricorso; la Fabbro avrebbe reso, nell’altra gara bandita dal Ministero dell’Interno, dichiarazioni non corrispondenti al vero in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione da parte del RTI di cui era capogruppo (e in particolare con riguardo ai requisiti della mandante Sarca Catering), influenzando il processo decisionale in ordine alla valutazione dei requisisti di partecipazione.

In particolare, secondo la ricostruzione della ricorrente, l’aggiudicataria, ha partecipato in qualità di mandataria a una gara indetta dal Ministero dell’Interno nel 2014 con la società Sarca Catering Srl, dichiarando di essere in possesso, ciascuna per la propria quota di partecipazione al raggruppamento, dei requisiti di capacità tecnica ed economica relativi al fatturato specifico medio annuo previsto dalla lex specialis.

Sebbene il Ministero dell’Interno abbia richiesto ripetutamente alla Fabbro di fornire la documentazione utile ai fini della prova dei requisiti dichiarati, la stessa avrebbe reso dichiarazioni non veritiere, anche per conto della mandante Sarca e nell’interesse dell’intero raggruppamento.

Ciò ha condotto il Ministero ad escludere dalla suddetta gara il RTI di cui la Fabbro era capogruppo mandataria.

Inoltre, la Fabbro ha omesso di dichiarare, nella procedura oggetto del presente giudizio, l’indicato provvedimento di esclusione, intervenuta a gara in corso, e la stazione appaltante Ministero della Difesa non è stata, quindi, posta in grado di valutarne gli effetti in ordine all’ffidabilità professionale ai sensi dell’art. 80 d.lgs. 50/2016.

La Dussmann al riguardo lamenta anche l’illegittimità del verbale del 14 settembre 2018 n. prot. n. 16/18/1° DIV, nel quale la Commissione, venuta a conoscenza della vicenda su segnalazione della stessa ricorrente ha ritenuto di non escludere l’aggiudicataria, in quanto non sussistono “elementi tali che consentano di dimostrare “con mezzi adeguati che l’operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità ed affidabilità”.

2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5 del Disciplinare di gara e del criterio di valutazione n. 3 nonché degli artt. 5.4 e 5.5 del Disciplinare di gara – erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – difetto di istruttoria e di motivazione.

Parte ricorrente censura l’illegittimità dell’attribuzione alla Fabbro di 6 punti previsti, dall’art. 5 del Disciplinare di gara e dal criterio di valutazione n. 3, in caso di disponibilità di una struttura logistica per l’approvvigionamento, deposito e movimentazione delle derrate posta all’interno dell’area territoriale del lotto n.5, deducendo come non sia stata fornita una adeguata documentazione in relazione all’indicata disponibilità.

Nella propria offerta tecnica la ditta Fabbro ha dichiarato di essere nella disponibilità di una struttura logistica rientrante nel territorio del lotto 5, sicché la Commissione aveva attribuito 6 punti come da previsione del disciplinare.

Tale requisito è stato oggetto di verifica ma in tale sede la Fabbro ha depositato documentazione che non avrebbe dimostrato in alcun modo che la medesima ditta avesse la disponibilità di una struttura logistica così come richiesto dalla lex specialis.

In particolare, la ricorrente lamenta il difetto di istruttoria e motivazione in ordine alla disponibilità della struttura, a dimostrazione della quale sussisterebbe un atto di accordo con la società controllata D&D S.p.a. con cui quest’ultima si impegnerebbe a fornire irrevocabilmente la disponibilità della struttura. Questo contratto, tuttavia, è stato sottoscritto solamente due giorni prima dell’invio della documentazione in oggetto, ovverosia oltre il termine di presentazione dell’offerta.

Inoltre, la controinteressata ha stipulato un accordo con la società DAC s.p.a., la quale non si è impegnata direttamente a fornire la struttura logistica bensì tramite un’altra società, nello specifico “tramite la società controllata D&D S.p.a.”. Viene evidenziato, altresì, che la struttura di cui trattasi non era nella titolarità della D&D Spa quanto di una diversa società, tale B&B s.a.s., società estranea al rapporto contrattuale tra Fabbro e D&D Spa e comunque che non ha assunto nessun impegno nei confronti della medesima Fabbro.

3) Violazione dell’art. 97, d.lgs. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

L’ammissione in gara di Fabbro dovrebbe esser ritenuta illegittima anche per aver presentato un’offerta anormalmente bassa ai sensi dell’art. 97 Dlgs.50/2016. Le anomalie dell’offerta accertate sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta sono senza dubbio sintomo di una negligente esecuzione oltre che di mancato guadagno per le imprese. Nel caso di specie le anomalie si ricavano dal semplice confronto tra la documentazione fornita da Fabbro in merito alle derrate utilizzate per la preparazione dei menù e i listini dei prezzi dei propri fornitori allegati dalla stessa società. Pertanto, parte ricorrente ha chiesto l’esclusione di Fabbro per aver presentato un’offerta in perdita, in virtù delle giustificazioni incongruenti e insufficienti fornite dall’aggiudicataria e, in via subordinata, il rifacimento del procedimento di verifica dell’anomalia.

Si è costituito in giudizio il Ministero della difesa, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, resistendo al ricorso.

Con ordinanza n. 7001/2018 del 20.11.2018, l’adito T.A.R. ha accolto l’istanza cautelare “atteso che, prima facie, il ricorso si palesa come fornito di fumus boni iuris, quantomeno in relazione al punteggio aggiuntivo pari a 6 punti attribuiti alla controinteressata Fabbro S.p.A., ai sensi del criterio n. 3 di cui all’art. 5 del disciplinare, non risultando comprovata la disponibilità di una struttura logistica per l’approvvigionamento, deposito e movimentazione delle derrate”.

In data 23.11.2019 si è costituita in giudizio la ditta controinteressata Fabbro S.p.A. sostenendo l’infondatezza del ricorso in fatto ed in diritto.

Con atto depositato in giudizio il 23.11.2018, si è costituto in giudizio per Fabbro anche l’ Avv. Massimiliano Brugnoletti.

Fabbro ha, altresì, proposto ricorso incidentale, notificato in data 26.11.2018 e depositato il 6.12.2018, deducendo un univo motivo di ricorso incentrato su: Violazione del monte ore minimo del capitolato. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Violazione dei principi di efficienza dell’azione amministrativa. Travisamento. Eccesso di potere per erroneità.

In sostanza, la ricorrente incidentale rileva l’anomalia dell’offerta formulata dalla Dussmann, articolando la censura sull’asserita violazione del monte ore minimo richiesto come risultante dalla valutazione di una serie di prescrizioni imprescindibili del capitolato, relative ora al personale da impiegare, ora alle fasce orarie in cui garantire il servizio, e sulla circostanza che si sarebbe in presenza di una un’offerta economica incongrua e in perdita.

La Fabbro, con memoria depositata il 21.12.2018, ha eccepito l’incompetenza del T.A.R. Lazio a conoscere la controversia in oggetto, in quanto riguardando esclusivamente il lotto n. 5 riferito a servizi riferiti a enti presenti unicamente nella regione Toscana sarebbe competente il T.A.R.Toscana.

DIRITTO

1) Il ricorso incidentale si rileva infondato, mentre il ricorso introduttivo va accolto.

2) In via preliminare il Collegio deve rigettare l’eccezione di incompetenza territoriale del T.A.R. adito formulata dalla Fabbro che sostiene la competenza per territorio del T.A.R. Toscana.

In particolare, l’eccezione è basata sulla circostanza che il provvedimento di aggiudicazione, e in generale gli atti gravati, riguardano il solo lotto n. 5 (che è un lotto esclusivamente riferito ad strutture presenti nella Regione Toscana).

Le gare suddivise in lotti costituirebbero un atto plurimo, nel senso che consisterebbero non nello svolgimento di un’unica gara finalizzata all’affidamento di un solo contratto, bensì nell’indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare.

Gli atti di gara relativi all’aggiudicazione degli appalti devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e risultano autonomi.

In sostanza quindi, essendosi in presenza di un bando a effetti plurimi e di un’aggiudicazione riferita a un lotto autonomo e di precipua collocazione regionale quanto ad effetti, il ricorso si sarebbe dovuto proporre innanzi al TAR Toscana e non al TAR Lazio; ciò ai sensi dell’art. 13, comma 1, c.p.a. secondo il quale “Il tribunale amministrativo regionale è comunque inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione in cui il tribunale ha sede”.

L’eccezione è infondata alla luce della considerazione che, come precisato dal Consiglio di Stato, Sez. V, ord. n.83/2019 dell’11.1.2019, in relazione alla medesimo lotto 5 della stessa gara di appalto, dal bando di gara si evince che “la stazione appaltante ha dato luogo ad un’unica procedura di gara, ancorché divisa in lotti diversi, e non, invece, a diverse procedure di gara per quanti sono i lotti indicati dal bando; … l’unitarietà della gara è dimostrata tra l’altro dalla nomina di un’unica commissione giudicatrice e di un unico responsabile del procedimento, deputati ad adottare provvedimenti di gara riguardanti tutti i lotti, nonché dalla circostanza che non tutti i lotti coincidevano con un unico territorio regionale, comprendendo, in diversi casi, più regioni; … in tali situazioni, tutti gli atti della procedura di gara, fino alla stipulazione del contratto, producono effetti non limitati ad un ambito territoriale circoscritto e coincidente con il territorio regionale come sostenuto dall’odierno appellante, ma riferibili all’intero territorio nel quale si esplica la competenza della stazione appaltante, ovvero, nel caso di specie, il territorio nazionale per essere stazione appaltante il Ministero della difesa; …) pertanto, in questi casi deve trovare applicazione l’art. 13, comma 1, Cod. proc. amm., che pone, quale criterio ordinario di riparto della competenza, quello della sede dell’autorità amministrativa cui fa capo l’esercizio del potere, e non il diverso criterio degli effetti dell’atto, non potendosi individuare un ambito diverso da quello della sede della autorità amministrativa nel quale sono destinati ad operare gli effetti diretti del potere (sul punto cfr. Cons. Stato, ad. plen., 12 dicembre 2012, n. 38; ad. plen. 29 settembre 2012, n. 33)”.

3) Il Collegio ritiene di dover scrutinare con priorità il ricorso incidentale in quanto, per come formulato da parte ricorrente, dovrebbe essere considerato ad effetto cosiddetto paralizzante, mettendo in discussione l’ammissibilità stessa dell’offerta del ricorrente principale.

Il ricorso incidentale si palesa infondato.

L’unico motivo di ricorso si incentra sull’inammissibilità dell’offerta formulata dalla Dussmann, in quanto effettuata in violazione del monte ore minimo richiesto dal capitolato – così come asseritamente risultante da una serie di prescrizioni previste nella lex specialis, relative al personale da impiegare e alle fasce orarie in cui garantire il servizio – nonché sull’anomalia dell’offerta valutata come incongrua e addirittura in perdita.

L’aggiudicataria, infatti, non avrebbe rispettato il monte ore minimo giornaliero desumibile dal capitolato di 4,5 ore/giorno per cuochi e addetti mensa, presentando un’offerta che copre solo 3,55 ore di lavoro giornaliero e meritando pertanto l’esclusione. L’offerta, inoltre, risulterebbe in perdita.

In particolare, la ricorrente incidentale analizza l’offerta della Dussmann e formula una complessa ricostruzione, indicando che, tolte le figure direttive dal totale del costo del lavoro annuo dichiarato dalla ricorrente principale in offerta (pari € 5.299.135,21) per tutto l’appalto, solo per i cuochi e gli addetti mensa (che, oltre al personale direttivo, sono le altre figure operative destinate all’appalto) la ricorrente principale ha stimato un costo complessivo per le relative retribuzioni di € 5.039.135,21 annui (ossia € 5.299.135,21 – € 280.052,70 = 5.019.082,51), senza ricomprendere tutti i costi del personale amministrativo.

Un’analisi degli adempimenti prestazionali minimi indicati dagli atti di gara (numero complessivo di caserme da servire, servizio da garantire tutto l’anno, per tutti e tre i pasti della giornata, domeniche comprese, con un impegno orario da garantire dalla prima mattina per le colazioni alla sera per il servizio cena, un numero di lavoratori aggiuntivi notevole posto che, come si è detto, l’appalto deve essere garantito 7 giorni su 7 ma il personale non può lavorare più di 6 giorni a settimana, onde necessariamente esso deve essere sostituito da altro personale per almeno un giorno alla settimana, e senza considerare le assenze che, a vario titolo si determineranno nel corso dell’appalto) condurrebbe a una gestione del servizio non garantibile con meno di 210 lavoratori operativi, tra cuochi e addetti mensa.

Sempre secondo parte ricorrente, dividendo il costo annuo che Dussmann dovrà destinare alle retribuzioni di addetti mensa e cuochi (€ 5.019.082,51 annui come anzidetto) per il numero minimo di addetti mensa e di cuochi necessari per garantire le prestazioni minime del capitolato (210 lavoratori), si otterrebbe un costo annuo medio della retribuzione per singolo lavoratore pari a € 23.900.88 annui (5.019.082,51 €/anno diviso 210 addetti = 23.900.88 €/anno/singolo lavoratore).

Dal costo annuale medio per singolo lavoratore, considerando che le mensilità garantite dal CCNL Turismo e Ristorazione collettiva sono 14, sarebbe possibile ottenere anche il costo mensile medio per singolo lavoratore, pari ad € 1.707,20 (ossia € 23.900.88 annui diviso 14 mensilità = 1.707,20 €/mese).

Dal totale della retribuzione mensile per singolo lavoratore, considerato che il costo medio orario di un dipendente del CCNL Turismo Ristorazione Collettiva è pari ad € 18,50/ora (cfr. medie retribuzione oraria tabelle ministeriali), sarebbe possibile ottenere anche il numero medio di ore lavorate al mese per singolo lavoratore che per l’appalto de quo, ammonterebbe a 92,28 ore/mese (dato da 1.707,20 €/mese diviso 18,50 €/ora = 92,28 ore/mese). Considerato che il servizio al Ministero, senza interruzioni, deve essere garantito per 26 giorni/mese/lavoratore sarebbe possibile determinare il monte ore/giorno medio/lavoratore che (tra cuochi e addetti mensa), secondo il costo del lavoro indicato dalla ricorrente principale, è da questa destinato all’appalto de quo in 3,55 ore/giorno (dato da 92,28 ore/mese diviso 26 giorni lavoritivi/mese/singolo lavoratore).

Ne discenderebbe che non è stato rispettato il monte ore minimo giornaliero fissato dal capitolato pari almeno a un numero di ore giornaliere che, tra cuochi e addetti mensa, non è inferiore a 4,5 ore/giorno.

Inoltre, l’offerta, non rispettando il monte ore minimo giornaliero imposto dal capitolato, sarebbe anche in perdita per almeno € 4.041.371,25. Difatti, la ricorrente principale avrebbe valorizzato un’offerta che “copre” solo 3,55 ore di lavoro giornaliere, onde meno 0,95 ore/giorno di lavoro rispetto alle ore minime di 4,5 ore lavorative giorno.

Rileva il Collegio come tale articolata ricostruzione non risulta convincente ed è sfornita di sufficienti elementi dimostrativi.

Al riguardo, come indicato dalla Dussmann, la lex specialis di gara non ha previsto un monte ore minimo da rispettare, fissando solo dei parametri per lo svolgimento del servizio, e tale monte ore, come la sua violazione, e la stessa anomalia dell’offerta lamentata, sono state dedotte dal ricorrente incidentale sulla base di argomentazioni logiche basate sul capitolato di gara e sull’analisi dell’offerta del ricorrente principale.

In particolare, la ricorrente incidentale ha costruito la sua censura in base a una serie di assunti che l’hanno portata a individuare un presunto monte ore minimo giornaliero di “4,5 ore al giorno di servizio” per cuochi e addetti mensa, quale quello secondo cui ciascun cuoco (per il quale è richiesto di IV livello in base alla lex specialis) debba lavorare “40 ore settimanali”, perché sarebbe praticamente incontestabile che un cuoco di IV livello non accetti assunzioni part time; ciò senza considerare, ad esempio, la presenza di possibili aiuto-cuochi, di livello contrattuale inferiore.

Ha, inoltre, presupposto che ciascun cuoco lavori sempre 6 giorni a settimana, senza alcuna specifica previsione nella lex specialis di gara, così come ha presupposto che ciascun addetto ai servizi mensa lavori mediamente 2,33 ore al giorno.

Tali presupposizioni sono state ricavate sommando i tempi di distribuzione dei pasti previsti nelle tre diverse fasce orarie relative alla colazione, al pranzo e alla cena, e dividendoli per tre. Non è stato, tuttavia considerato che l’offerente è libero di organizzare i propri addetti sia a livello di numero che di ore, senza alcun vincolo, né per fascia oraria, né complessivamente.

Inoltre, la ricorrente incidentale somma il monte ore giornalieri di cuochi e addetti sevizi mensa (dalla stessa dedotti) e divide il risultato per due, operando una ulteriore media tra due gruppi disomogenei quali i cuochi e gli addetti ai servizi mensa.

In sostanza, quindi, i presupposti sulla base dei quali parte ricorrente incidentale desume la violazione del monte ore previsto dalla lex specialis e l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria – arrivandola a considerare un’offerta in perdita – non possono ritenersi comprovati in questa sede, basandosi su assunti indimostrati, che si rivelano delle semplici supposizioni e non su specifiche disposizioni della lex specialis.

Quanto alla supposta mancata verifica dell’anomalia dell’offerta Dussmann da parte della stazione appaltante – che non è stata neanche elevata a vero e proprio motivo di censura – non può essere comunque posta alla base di una pronuncia di accoglimento del ricorso incidentale la circostanza che la stazione appaltante nel verbale n.5 dell’8.6.2018 ha dato atto del superamento della soglia ex lege prevista dall’art. 97 del codice sia dell’offerta di Fabbro che quella di Dussmann, salvo poi procedere a valutare l’anomalia della sola offerta della prima classificata Fabbro e non anche della seconda in graduatoria.

Se è vero che il T.A.R. può, in teoria, pronunciarsi sull’esistenza di tale anomalia qualora sia palese, la verifica dell’anomalia dell’offerta è in generale compito riservato all’amministrazione, sulla scorta di valutazioni connotate da discrezionalità tecnica. Qualora, quindi, come nel caso di specie, non può pronunciarsi in sede di giudizio l’esclusione del ricorrente in incidentale dalla gara per anomalia dell’offerta – dovendosi nel caso rimettere la valutazione a una successiva fase valutativa dell’Amministrazione – il ricorso incidentale, volto a paralizzare il ricorso principale, non può essere accolto in quanto non escludente e non sussiste nemmeno l’eventuale interesse del ricorrente incidentale, che in ogni caso non vedrebbe estromesso il ricorrente principale dalla gara.

In sostanza, in questo caso, non potendo il giudice decretare l’esclusione del ricorrente principale dalla gara, il ricorso incidentale non sarebbe comunque paralizzante dell’azione di annullamento formulata nel ricorso introduttivo nei confronti dell’aggiudicazione, con l’unico effetto che la stazione appaltante, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazionedovrà effettuare la verifica di anomalia dell’offerta del secondo classificato – che ha in precedenza omesso – prima di procedere all’aggiudicazione nei suoi confronti.

4) Il ricorso introduttivo va accolto per le ragioni che seguono.

Parte ricorrente contesta il provvedimento di aggiudicazione in quanto alla prima classificata sarebbero stati illegittimamente attribuiti 6 punti in sede di valutazione dell’offerta tecnica per la disponibilità di una struttura logistica con determinate caratteristiche prevista nel bando ai fini della concessine di un punteggio aggiuntivo.

Senza i 6 punti, l’aggiudicataria non sarebbe risultata prima e si sarebbe classificata dopo la ricorrente seconda in graduatoria e finanche dopo la terza.

In particolare, il Disciplinare di gara ha previsto ai fini di attribuzione del punteggio la “Disponibilità di una struttura logistica per approvvigionamento, deposito e movimentazione delle derrate, con la quale sia garantita l’uniformità e la tracciabilità delle derrate approvvigionate da destinare agli EDR fruitori del servizio, nonché la razionalizzazione delle operazioni di deposito e trasporto mediante immagazzinamento comune e spostamento a pieno carico degli automezzi…” (art. 5).

Al riguardo, il medesimo Disciplinare di gara ha contemplato l’attribuzione di 0, 3 o 6 punti, rispettivamente nei casi in cui il concorrente non avesse la disponibilità della struttura logistica, fosse in possesso di una struttura non ubicata nell’area del lotto, fosse in possesso di una struttura ubicata nell’area del lotto.

L’aggiudicataria ha ottenuto il riconoscimento di n. 6 punti avendo dichiarato in sede di partecipazione alla gara la disponibilità di una struttura logistica ubicata nell’area del lotto 5.

Ai fini della dimostrazione della disponibilità era previsto che se, come pacificamente nel caso di specie, la struttura logistica fosse stata di proprietà di terzi sarebbe stata necessaria la “produzione di un atto di accordo tra le parti da cui si evinca la disponibilità della struttura logistica da parte del concorrente…” (art. 5.5).

Parte ricorrente contesta che Fabbro ha dichiarato di avere la disponibilità di una struttura di terzi, senza tuttavia che ciò sia risultato confortato da sufficiente elementi, in sede di verifica delle dichiarazioni rese dalla stessa ai fini dell’acquisizione del punteggio tecnico.

La censura è fondata.

La documentazione prodotta in sede di verifica, infatti, non è idonea a dimostrare la disponibilità del predetto requisito ai fini del punteggio.

La Fabbro ha allegato un contratto sottoscritto con DAC S.p.a., datato 6 agosto 2018, nel quale quest’ultima si sarebbe impegnata a fornire la disponibilità di una struttura logistica ubicata nel Comune di Monsummano Terme. La struttura in questione, innanzitutto, non è di proprietà di DAC S.p.a. e quest’ultima si impegna a fornire la disponibilità tramite un soggetto terzo e, cioè, tramite la D.&D S.p.a., asseritamente sua controllata (art.1).

Inoltre l’art. 4 del medesimo contratto indica che la struttura logistica viene messa disposizione dalla B&B S.a.s., soggetto quindi anch’esso terzo, evidentemente proprietario della struttura in riferimento al quale non viene indicato il rapporto con la DAC S.p.a..

DAC S.p.a, nella depositata dichiarazione di disponibilità del 2 febbraio 2018, dichiara l’autorizzazione all’utilizzo della piattaforma logistica in favore di Fabbro, facendo riferimento alla già nominata Società “B&B S.a.s., Via L. Da Vinci, Monsummano Terme (PT)”, soggetto terzo rispetto alla DAC S.p.a. (e solo quest’ultima ha sottoscritto il contratto con Fabbro per la disponibilità della struttura).

Il contratto doveva infatti essere stipulato dalla Fabbro S.p.a. direttamente con la proprietaria della struttura logistica o, comunque, con un soggetto che avesse titolo giuridico per disporre in modo diretto di tale struttura, concedendone la disponibilità alla prima (in questo caso da quanto si evince B&B S.a.s.).

Nell’ipotesi di specie, quindi, ai fini della disponibilità della struttura non è idonea la previsione, contenuto nel contratto, che la disponibilità sarà assicurata dalla D.&D S.p.a., che, infatti, risulta un soggetto terzo rispetto al contratto che garantisce la disponibilità, né in tal senso può avere rilevanza l’affermazione dell’essere la società proprietaria una controllata dalla DAC S.p.a., in quanto l’esistenza di un controllo non esclude la terzietà dell’impegno preso, che diventa una promessa di fatto di un terzo.

Inoltre, tale rapporto di controllo societario non è stato dimostrato in sede di gara, né sono state allegate le modalità di tale controllo. Al riguardo si rileva come lo stesso disciplinare di gara per l’ipotesi in cui ammette la possibilità che la struttura logistica possa essere anche di proprietà di una società controllata dalla ditta partecipante richiede che tale posizione di controllo venga inequivocabilmente comprovata (punto 5.5 criterio 3). A maggior ragione quindi sarebbe servita la prova delle modalità del controllo nell’ipotesi di disponibilità della struttura logistica in forza di accordi negoziali per il tramite di una controllata

In ogni caso appare dirimente il riferimento a un’ulteriore società B&B S.a.s., che avrebbe la sostanziale titolarità e disponibilità del bene, e che, da quanto allegato in atti, risulta soggetto terzo rispetto alla DAC S.p.a. che ha assicurato la disponibilità del bene all’aggiudicatario.

La censura deve pertanto essere accolta.

Non ha pregio in senso contrario la circostanza che la Fabbro ha invocato il mancato ricorso al soccorso istruttorio, per eventualmente supplire all’indicata carenza, e anzi ritiene di poter far ricorso al cosiddetto soccorso istruttorio processuale (Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2017 n. 975).

La medesima Fabbro ha, a tal fine, ha depositato in giudizio, in data 16.1.2019, il contratto intercorrente tra B&B S.a.s. e DAC S.p.a. del 1°

febbraio 2014, che a suo dire dimostrerebbe come DAC S.p.a. abbia la disponibilità della piattaforma logistica di B&B S.a.s..

Al riguardo, il Collegio, pur ritenendo in generale ammissibile il cosiddetto soccorso istruttorio processuale (Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2017 n. 975), rileva come la ricorribilità in sede di giudizio a quest’ultimo istituto sia assoggettata ai medesimi presupposti e requisiti di legge di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, a cui è subordinato il suo esercizio da parte dell’amministrazione in sede procedimentale.

Nel caso di specie, il ricorso al soccorso istruttorio non è possibile in quanto sarebbe inerente all’offerta tecnica in violazione del divieto espressamente posto dal citato comma 9 dell’art. 83 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50.

In proposito, il Collegio richiama, altresì, quell’orientamento giurisprudenziale, ai sensi del quale l’attivazione del soccorso istruttorio persegue la finalità di pubblico interesse di favorire la massima partecipazione alle gare d’appalto, e non è, quindi, richiamabile nel caso in cui la controversia non attiene ai requisiti di partecipazione, ma concerne, invece, la fase cronologicamente successiva, avente ad oggetto soltanto la quantificazione del punteggio da attribuire ai candidati, che hanno superato la fase iniziale di ammissione alla gara, in base ai titoli posseduti ai fini della formulazione della graduatoria (T.A.R. Sicilia Palermo Sez. III, 13 febbraio 2017, n. 495).

Inoltre, nel caso di specie, il contratto depositato ai fini del preteso soccorso istruttorio sulla disponibilità della struttura logistica non pare idoneo a comprovare tale diponibilità, in quanto è relativo a una diversa sede e, in ogni caso, non è sufficiente a comprovare la dichiarata disponibilità della struttura.

Lo stesso, infatti, è un contratto che non contempla la Fabbro tra le parti non concedendo a quest’ultima alcuna disponibilità della stazione logistica, né viene prevista la sua libera cedibilità a favore un terzo soggetto.

Peraltro, la piattaforma dichiarata in sede di gara è sita a Monsummano Terme, in provincia di Pistoia, mentre quella richiamata nel contratto depositato è sita in Altopascio.

Né può risultare dirimente, in senso contrario, la dichiarazione del 14.11.2018, della DAC S.p.A. a Fabbro S.p.A., secondo la quale la sede della società B & B s.a.s. è a Monsummano Terme mentre l’ubicazione della sede secondaria è in Altopascio e che, in base al contrato in essere tra DAC S.p.A., esteso anche alla controllata D&C S.p.A., la B&B s.a.s. “ha prestato piena disponibilità della propria struttura logistica”.

Quest’ultima dichiarazione è stata, infatti, rilasciata unilateralmente dalla DAC S.p.A., che non è proprietaria della stazione logistica, mentre non risulta che la B&B s.a.s. abbia assunto alcun impegno di disponibilità diretto nei confronti della Fabbro.

Non ultimo elemento, a favore della fondatezza della censura esaminata è, infine, la circostanza che il contratto concluso tra DAC S.p.A.e Fabbro

S.p.A., posto a base della dichiarazione di disponibilità della struttura logistica, riporti una data successiva alla presentazione dell’offerta (è datato 6 agosto 2018): neanche a voler ammettere il soccorso istruttorio con quest’ultimo si sarebbe potuta integrare l’assenza stessa del requisito mediante la stipula di un successivo negozio giuridico.

In proposito, l’aggiudicataria ha rilevato che la disponibilità della struttura logistica non era richiesta quale requisito di ammissione, bensì quale criterio di valutazione dell’offerta tecnica, in quanto la sua disponibilità era funzionale all’esecuzione del contratto, tanto che il disciplinare si limitava a richiedere la produzione dell’accordo tra le parti, da cui si potesse evincere la disponibilità della struttura logistica solo in sede di comprova di quanto indicato in offerta tecnica.

Al riguardo, il Collegio evidenzia, tuttavia, come essendo tale elemento necessario ai fini dell’attribuzione di un punteggio aggiuntivo, lo stesso doveva essere sussistente sin dal momento della presentazione dell’offerta non potendo sopravvenire in seguito.

5) Quanto alla domanda risarcitoria formulata da Dussmann, per il risarcimento in forma specifica, l’Amministrazione provvederà agli atti necessari successivi all’annullamento, in conformità con quanto indicato in motivazione e in tale sede potrà eventualmente trovare soddisfazione, all’esito di ogni verifica o operazione necessaria, la pretesa della parte ricorrente.

6) Per le suesposte ragioni il ricorso incidentale va rigettato e va accolto il ricorso introduttivo, con conseguente annullamento degli atti impugnati, per quanto di interesse.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e su quello incidentale, come in epigrafe proposti:

– accoglie il ricorso principale nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, per quanto di interesse;

– rigetta il ricorso incidentale;

– condanna il Ministero della Difesa e il controinteressato Fabbro S.p.A. al pagamento delle spese di lite complessivamente quantificate in euro 3.000,00, oltre accessori se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/3/2019 n.1622 – Appalto dei lavori

Redazione Giustamm.it — Sun, 10 Mar 2019 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/3/2019 n.1622 – Appalto dei lavori

Collegio Pres. De Felice, Est. Mele Parti ANAC (Avvocatura Generale dello Stato) Meit Multiservices s.r.l. mandataria R.T.I. (Avv. Gianluca Greco de Pascalis) A.DI.SU. Puglia- Agenzia per il Diritto Allo Studio Universitario, Regione Puglia, Consorzio Leonardo Servizi e Lavori Società Cooperativa Consortile Stabile, Soc. Coop. di Produzione e Lavoro Tre Fiammelle, C.S.F. Costruzioni e Servizi S.r.l., Consorzio Integra Società Cooperativa, Services Facility Logistics (SFL) Società Cooperativa (non costituiti in giudizio

Sull’impugnabilità ed annullabilità dei pareri non vincolanti dell’ANAC e sulla legittimazione passiva dell’ANAC

1. Appalti – Pareri non vincolanti ANAC – Impugnabilità – Ammissibile

2. Appalti – Pareri non vincolanti ANAC – Impugnabilità – Legittimazione passiva ANAC

3. Appalti – Pareri non vincolanti ANAC – Annullabilità – Ammissibile

1. I pareri non vincolanti dell’ANAC non sono autonomamente lesivi in quanto non producono un vulnus nella sfera del destinatario e, pertanto, non sono autonomamente impugnabili. Tuttavia, gli stessi possono essere impugnati congiuntamente al provvedimento conclusivo che dispone in senso negativo per il destinatario, purchè il provvedimento finale abbia recepito nella propria motivazione il parere, divenendo quest’ultimo atto presupposto ed integrativo della motivazione del provvedimento finale.

2. E’ ammissibile il ricorso avverso il parere non vincolante dell’ANAC qualora lo stesso sia impugnato unitamente al provvedimento finale che la stazione appaltante ha adottato, integrandone la motivazione ed incidendo sulla decisione adottata in riferimento alla fattispecie concreta. Di conseguenza, il parere non vincolante dell’ANAC divenendo atto presupposto o parte del segmento procedimentale comporta la sussistenza della legittimazione passiva dell’ANAC in giudizio.

3. I pareri non vincolanti dell’ANAC possono essere oggetto di annullamento se resi in riferimento ad una fattispecie concreta, in quanto gli stessi non dettano una regola giuridica generale ed astratta, bensì, una regola giuridica dirimente il caso concreto ed intesa ad orientare la successiva azione amministrativa.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7868 del 2018, proposto da
ANAC – Autorita’ Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Meit Multiservices s.r.l. in proprio e quale Capogruppo Mandataria del Raggruppamento Temporaneo di Imprese con La Cascina Global Service s.r.l., La cascina Global Service s.r.l. , in proprio e quale mandante del Raggruppamento Temporaneo di Imprese con Meit Multiservices s.r.l., rappresentate e difese dall’avvocato Gianluca Greco de Pascalis, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia ed elettivamente domiciliate in Roma alla P.zza San Lorenzo in Lucina n. 26 presso l’avv. Ugo de Luca c/o studio legale Sticchi Damiani;

nei confronti

A.DI.SU. Puglia- Agenzia per il Diritto Allo Studio Universitario, Regione Puglia, Consorzio Leonardo Servizi e Lavori Società Cooperativa Consortile Stabile, Soc. Coop. di Produzione e Lavoro Tre Fiammelle, C.S.F. Costruzioni e Servizi S.r.l., Consorzio Integra Società Cooperativa, Services Facility Logistics (SFL) Società Cooperativa, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia- Sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 01220/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di La Cascina Global Service S.r.l. e di Meit Multiservice S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2019 il Cons. Francesco Mele e uditi, per le parti, gli avvocati Fabrizio Fedeli dell’Avvocatura Generale dello Stato e Gianluca Greco De Pascalis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza n. 1220/2018 del 26-7-2018, resa ai sensi dell’articolo 60 c.p.a., il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia –Lecce (Sezione Seconda) accoglieva il ricorso proposto da La Cascina Global Services s.r.l. e Meit Multiservices s.r.l., inteso ad ottenere l’annullamento della determina del Direttore Generale dell’A.DI.SU. Puglia n. 377 del 26 aprile 2018, con la quale si disponeva l’annullamento della procedura aperta per l’affidamento del servizio di global service delle residenze studentesche di Lecce, Monteroni di Lecce e degli uffici amministrativi della sede di Lecce, nonché, ove occorra, del parere ANAC reso con delibera n. 335 del 28 marzo 2018.

Esso, di conseguenza, disponeva l’annullamento degli atti impugnati.

La prefata sentenza esponeva in fatto quanto segue.

“Parte ricorrente premette che l’A.DI.SU. Puglia, con atto n. 487 del 14 giugno 2017, indiceva una procedura di gara per l’affidamento del servizio di global service, della durata di sei anni, per le residenze studentesche di Lecce, Monteroni di Lecce e degli Uffici amministrativi della sede di Lecce (CIG 7089031571). Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e l’importo a base d’asta veniva stabilito in euro 10.414.400,00, oltre euro 4.010,50 per oneri di sicurezza da interferenze non soggetti a ribasso (il tutto oltre IVA). Il termine per la presentazione delle offerte era fissato al 10 agosto 2017.

Con determina di settore n. 93 del 3 agosto 2017, la Stazione Appaltante rettificava l’importo degli oneri di sicurezza per rischi da interferenza, portandolo a euro 4.305,00, quindi innalzandolo di soli euro 294,50 (a fronte di una gara di valore superiore a 10 milioni di euro). L’A.DI.SU., sempre in tale delibera, riteneva di dare pubblicità, alla modifica apportata, sul proprio sito istituzionale e di pubblicare un nuovo modello di offerta con l’indicazione degli oneri corretti, precisando che, qualora un concorrente avesse usato il modello precedente, ciò non avrebbe costituito causa di esclusione. Precisava, altresì, l’A.DI.SU., che la modifica non incideva sulle condizioni di partecipazione, trattandosi di importi riconosciuti integralmente all’appaltatore e non suscettibili di ribasso.

Con ulteriore determina di settore n. 95 del 4 agosto 2017, la Stazione Appaltante precisava, tra l’altro, che l’importo della cauzione provvisoria da presentare in sede di gara, stante l’irrisoria differenza, sarebbe stato considerato valido anche se calcolato sull’originario importo.

In data 8 agosto 2017, la società Services Facility Logistics, SFL, chiedeva all’ANAC un parere di precontenzioso ex art. 211 D.Lgs. n. 50/2016, al fine di chiarire se il contegno fino allora tenuto dalla Stazione Appaltante ( e sopra sintetizzato) fosse stato corretto. Sosteneva, in particolare, l’esponente SFL che la predetta modifica dovesse considerarsi sostanziale, con conseguente necessità di nuova pubblicazione degli atti di gara rettificati con le stesse modalità di originaria pubblicazione (cioè sulla GURI e sulla GUUE) – e non semplicemente sul sito istituzionale della Stazione Appaltante, come invece era stato fatto – e con assegnazione di un nuovo termine per la presentazione delle offerte (cosa che la Stazione Appaltante non aveva concesso).

Nelle more del parere dell’ANAC – alla quale la Stazione Appaltante aveva inviato le proprie osservazioni (dicendosi, in buona sostanza, convinta delle proprie ragioni in quanto trattavasi di una modifica “davvero irrisoria”, v. nota A.DI.SU. prot. 463 del 4 settembre 2017, doc.9 ricorrente, pag. 7) e rappresentato, da ultimo, l’esigenza di avere notizie in tempi ragionevolmente brevi (dovendo, altrimenti, insediare la Commissione di gara nella prima settimana di marzo 2018, v. nota A.DI.SU. prot. 129 del 9 febbraio 2018, doc. 10 ricorrente) -, l’A.DI.SU., in data 14 marzo 2018, provvedeva all’apertura delle offerte, all’esito della quale (v. doc. 8 ricorrente), parte ricorrente risultava collocata al primo posto. Dopo tale atto – che, per sola comodità espositiva, può di seguito chiamarsi “graduatoria provvisoria”, atteso che non risulta essere stata approvata – interveniva il parere dell’ANAC, datato 28 marzo 2018 e comunicato alla Stazione Appaltante nelle date 18-19 aprile 2018. In considerazione del predetto parere, che esprimeva un orientamento opposto a quello sino ad allora seguito dalla Stazione Appaltante, l’A.DI.SU., con determina n. 377 – determina di settore n. 65 – del 26 aprile 2018, decideva di annullare la procedura di che trattasi e di indirne una nuova, di tenore identico a quella annullata.”.

Il Tribunale Amministrativo, con la citata sentenza, riteneva preliminarmente che non vi fosse carenza di legittimazione passiva dell’ANAC e che il ricorso proposto avverso il parere da essa reso fosse ammissibile, in quanto l’ANAC non si era limitata ad un pronunciamento di diritto, evidenziando che tale parere si atteggiava, in concreto, quale atto presupposto della determina dell’A.DI.SU., che aveva avuto efficacia determinante nell’assunzione del provvedimento di annullamento della procedura.

Riteneva, poi, l’illegittimità degli atti impugnati per contraddittorietà e carenza di motivazione, in quanto né ANAC, nel suo parere, né la Stazione Appaltante con la decisione di annullamento n. 377/2018 avevano dato conto per quale motivo le modifiche apportate, considerate dalla Stazione Appaltante come irrisorie, fossero divenute – in assenza di ulteriori elementi di valutazione – di natura sostanziale e tali da giustificare la caducazione della procedura fino ad allora svolta.

Avverso la sentenza di accoglimento del giudice di primo grado l’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione ha proposto appello, nella parte in cui è stata ritenuta l’ammissibilità del ricorso proposto avverso il parere da essa reso e ne è stato disposto l’annullamento, deducendone l’erroneità e chiedendone la riforma.

Ha in proposito lamentato: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c., dell’art. 211 del D.Lgs. n. 50/2016 – vizio di motivazione; 2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 211 del D.Lgs. n. 50/2016, 3 della legge n. 241/1990, 79 del D.Lgs. n. 50/2016, 21 quinquies l. n. 241/1990 – vizio di motivazione.

Si sono costituiti in giudizio Cascina Global Service s.r.l. (in proprio ed in qualità di società mandante del raggruppamento temporaneo di imprese con la capogruppo Meit Multiservices s.r.l.) e Meit Multiservices s.r.l. (in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con la mandante Cascina Global Services s.r.l.), deducendone l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

Rilevavano che il parere ANAC, ove ritenuto atto in concreto lesivo e recante una decisione direttamente riferibile alla fattispecie piuttosto che recante valutazioni di ordine generale ed enunciazioni di principio, era da ritenersi illegittimo, conformemente a quanto statuito dal giudice di primo grado.

La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione all’udienza del 7 marzo 2019.

DIRITTO

Deve preliminarmente essere rilevato che l’appello dell’ANAC si rivolge ai quei capi della sentenza che hanno ritenuto l’ammissibilità del ricorso contro un parere non vincolante dalla stessa emanato in fase di precontenzioso, nonché ritenuto quest’ultimo affetto da contraddittorietà e carenza di motivazione, con conseguente annullamento del medesimo.

Il gravame non è, dunque, rivolto avverso la pronuncia del giudice di primo grado nella parte in cui dispone l’annullamento della determina dirigenziale n. 377 del 26-4-2018, la quale ha annullato la procedura aperta per l’affidamento del servizio di global service, di durata sessennale, delle residenze studentesche di Lecce, Monteroni e degli uffici amministrativi.

Tale parte della pronuncia rimane estranea al presente gravame, con la conseguenza che sono fatti salvi lo svolgimento e gli esiti della gara medesima.

Ciò premesso, può passarsi alla disamina dei motivi di appello.

Con il primo motivo l’ANAC lamenta: Violazione e falsa applicazione dell’articolo 100 c.p.c. e dell’articolo 211 del d.lgs. n. 50/2016 – vizio di motivazione.

Lamenta che erroneamente il giudice di primo grado non ha accolto l’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso nei suoi confronti, atteso che avverso la sua delibera non sono state formulate specifiche doglianze, se non in via meramente strumentale per sostenere l’illegittimità del provvedimento della Stazione appaltante.

Inoltre, il Tribunale non avrebbe tenuto conto che il parere da essa reso riveste carattere non vincolante ai sensi dell’articolo 3 del Regolamento per il rilascio di pareri di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, come tale non lesivo degli interessi dell’appellata.

Richiama giurisprudenza secondo cui è escluso che i pareri di precontenzioso possono arrecare pregiudizio diretto nei confronti di chi non ha acconsentito alla loro vincolatività, derivandone l’inammissibilità dei ricorsi avverso gli stessi.

Essi avrebbero natura meramente interlocutoria e non vincolante, evidenziando che la determinazione dell’A.DI.SU. n. 377/2018 di annullare la procedura aperta ha implicato valutazioni di esclusiva pertinenza della stazione appaltante, la quale ha in proposito esercitato il proprio potere discrezionale.

Né rileverebbe la circostanza, rappresentata dal giudice di primo grado, che ANAC avesse contezza del concreto atteggiarsi della fattispecie, atteso che essa, per rendere un parere, deve esaminare la fattispecie che le viene sottoposta, ma ciò non incide sulla natura non vincolante del parere, lasciando integra la discrezionalità dell’amministrazione interessata.

Il motivo di appello non è meritevole di favorevole considerazione.

La gravata sentenza così motiva sul punto.

“Occorre preliminarmente chiarire che, nel caso di specie, ANAC non si è limitata ad un pronunciamento di diritto, in quanto risulta, in atti, che l’Autorità avesse contezza del concreto atteggiarsi della fattispecie; la società FSL, infatti, nel richiedere il parere di precontenzioso (v. doc.7 del ricorrente), aveva illustrato lo svolgimento della vicenda e, nello stesso parere ANAC n. 335 del 28 marzo 2018, si legge come, sia nell’oggetto che nelle premesse, l’Autorità avesse contezza della vicenda di cui trattasi. Né risulta che la Stazione Appaltante, nella successiva decisione di annullamento, abbia sostanzialmente addotto una motivazione che vada al di là del richiamo al predetto parere, parere che, quindi, si atteggia, in concreto, come atto presupposto che ha avuto efficacia determinante nell’assunzione del provvedimento – impugnato in via principale-di annullamento della procedura de qua. Ne deriva che sussiste la legittimazione passiva di ANAC, contrariamente a quanto eccepito dall’Avvocatura dello Stato”.

Il Collegio condivide le determinazioni del giudice di primo grado, che resistono rispetto ai dedotti motivi di appello.

E tanto per le ragioni che di seguito si svolgono.

L’articolo 211 del d.lgs. n. 50/2016, rubricato “Pareri di precontenzioso dell’ANAC”, dispone, al comma 1 che “Su iniziativa della stazione appaltante o di una delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”.

Dal tenore della richiamata norma emerge che, in sede di precontenzioso, l’ANAC può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti.

Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente – giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma- l’autonoma impugnabilità.

Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile.

Ritiene, peraltro, la Sezione che l’impugnabilità del parere non vincolante dell’ANAC non sia da escludersi in assoluto.

Esso, invero, assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale.

Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione.

La giurisprudenza (cfr., ex multis, TAR Lazio, I, 3-11-2006, n. 1087; sez. II, 2-3-2018 n. 2394) ritiene che l’atto non provvedimentale adottato dall’ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale.

Invero, la sua concreta lesività si manifesta solo nell’ipotesi in cui esso sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento, potendo la sua incidenza sulla fattispecie essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento adottato dalla Stazione appaltante.

Pertanto, nelle dette ipotesi di suddetta incidenza nella fattispecie concreta, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale.

Questo stesso Consiglio (cfr. sez. V, 17-9-2018, n. 5424) ha affermato che la lesività del parere si manifesta solo se sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso negativo per il destinatario. Lo stesso non è, in linea di principio, sottratto al sindacato giurisdizionale, che, però, è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell’interessato da parte dell’organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta (cfr. Cons. Stato, 3-5-2010, n. 2503).

Dalle considerazioni sopra svolte consegue, dunque, che correttamente il giudice di primo grado non ha pronunziato l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui è stato proposto, sia pure “per quanto occorra”, nei confronti del parere ANAC né ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva di quest’ultima, considerandosi che le conclusioni rese nel citato parere sono state poste a base del provvedimento di annullamento della stazione appaltante quale ragione di illegittimità degli atti della procedura.

Invero, la determinazione dirigenziale n. 337 del 26-4-2018 pone a fondamento del disposto annullamento proprio il parere di precontenzioso ANAC prot. n. 0034145 del 18-4-2018, così esprimendosi: “Visto il parere di precontenzioso Anac del giorno 18-4-2018 prot. n. 0034145 acquisito al prot. n. 517 del giorno 19-4-2018, nel frattempo pervenuto, che riporta letteralmente la seguente disposizione: “la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza da interferenze di cui i concorrenti devono tener conto ai fini della formulazione dell’offerta, ha carattere sostanziale e doveva essere pubblicizzata nelle stesse forme con cui era stata data pubblicità ai documenti di gara, con proroga dei termini di ricezione delle offerte”.

Tale conclusione evidenzia, invero, la ragione di illegittimità che aveva inficiato i pregressi comportamenti dell’Amministrazione (la quale aveva ritenuto di dover rettificare, a seguito di errore materiale, l’importo degli oneri di sicurezza da euro 4.010, 50 ad euro 4.305,00 e conseguentemente l’importo della cauzione in aumento di euro 6, dandone pubblicità unicamente sul sito dell’ADISU).

Da quanto sopra consegue che il parere dell’ANAC è impugnabile unitamente alla determinazione di autotutela della stazione appaltante, considerandosi che i contenuti del richiamato parere hanno individuato il vizio di legittimità, presupposto necessario per disporre l’annullamento della procedura di gara.

Né a diversa conclusione conduce il rilievo dell’ANAC secondo cui, trattandosi di parere facoltativo e non vincolante, la determinazione provvedimentale sarebbe stata rimessa all’autonomo ed esclusivo apprezzamento discrezionale della stazione appaltante.

Va in proposito osservato, come si evince dai contenuti della richiamata determina dirigenziale n. 377/2018, che la Stazione appaltante ha svolto autonomamente le sue valutazioni in punto di valutazione comparativa degli interessi coinvolti e di interesse pubblico, mentre, quanto allo specifico presupposto del vizio di legittimità, si è riportata in maniera pedissequa al contenuto del parere ANAC, il quale ne ha , pertanto, integrato la motivazione in un aspetto essenziale, con conseguente sua impugnabilità unitamente al provvedimento finale.

Sulla base delle considerazioni sopra svolte, dunque, il primo motivo di appello è infondato.

Con il secondo motivo l’ANAC lamenta: Violazione e falsa applicazione degli artt. 211 del d.lgs. n. 50/2016, 3 l. n. 241/1990, 79 del d.lgs. n. 50/2016, 21 quinquies l. n. 241/1990.

L’Autorità ritiene che la sentenza sia censurabile anche nel merito, in quanto l’ANAC, con il parere n. 335/2018 avrebbe enunciato un principio giuridico generale, utile per orientare la stazione appaltante nell’esercizio delle sue esclusive funzioni e competenze, richiamando propri precedenti.

Deduce che i rilievi del TAR nel merito riguardano aspetti procedimentali afferenti alla carenza di motivazione e valutazioni esclusivamente imputabili all’A.DI.SU., per cui non si comprendono le ragioni per le quali venga illegittimamente coinvolta anche l’ANAC in determinazioni che esulano le proprie competenze, confondendo i ruoli dei diversi soggetti; l’ANAC sarebbe estranea all’esercizio del potere di autotutela.

Sarebbe, pertanto, erronea la sentenza gravata laddove conclude per l’annullamento del parere di ANAC “per contraddittorietà e difetto di motivazione”, risultando il parere adeguatamente motivato ed adottato nell’esercizio della funzione consultiva.

Ad opinione di questo Giudicante, il motivo non è meritevole di favorevole considerazione.

La Sezione non condivide il rilievo dell’appellante secondo il quale il parere reso si sarebbe limitato ad esprimere un principio giuridico generale, attraverso il richiamo a propri precedenti.

Il parere reso, invero, non presenta il carattere di atto meramente interlocutorio, non impugnabile, intendendosi per tale l’atto preordinato alla mera ed astratta illustrazione di principi di carattere generale, inteso ad orientare la successiva azione amministrativa, integralmente rimessa all’autonomo apprezzamento della stazione appaltante (così Cons. Stato, V, 17-9-2018, n. 5424).

Esso, infatti, si è pronunciato con riferimento alla fattispecie concreta sottoposta al suo esame, dettando non un principio giuridico astratto bensì indicando in quale modo andasse regolamentata la concreta fattispecie.

Va, in primo luogo, considerato che la delibera ANAC n. 335 del 28 marzo 2018 descrive la vicenda concreta in relazione alla quale il parere è stato richiesto.

Essa indica in premessa la posizione di Service Facility Logistics, soggetto richiedente il parere, specificando che esso: “ …riferisce che la S.A., a pochi giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, variava in aumento i costi della sicurezza, che passavano da euro 4.010,50 a euro 4.305,00, e pubblicava un nuovo modello di offerta economica, dandone notizia solo sul proprio sito istituzionale. L’istante rileva che tale rettifica incideva sulla base d’asta, nonché sull’importo della cauzione, e pertanto avrebbe dovuto essere oggetto di pubblicazione con le stesse modalità di pubblicazione iniziale e avrebbe dovuto comportare un differimento del termine per la presentazione delle offerte”.

Richiama, poi, i contenuti delle memorie della stazione appaltante (prot. 104435 del 5-9-2017 e prot. 12583 del 9-2-2018), evidenziando che: “…a seguito dell’accoglimento di alcuni rilievi sulle modalità di determinazione degli oneri della sicurezza, essa ne modificava l’importo da euro 4.010,00 a euro 4.305,00, mentre l’importo della cauzione provvisoria subiva un’integrazione…Nel ritenere che ciò non comportava modifiche alle condizioni di partecipazione né alla predisposizione dell’offerta tecnica, la S.A. riteneva di dare notizia delle suddette modifiche solo attraverso il proprio sito istituzionale….”.

Orbene, rileva il Collegio che la fattispecie concreta non viene richiamata e descritta unicamente per inquadrare la vicenda in relazione alla quale esprimere un principio giuridico generale, bensì per inferirne la concreta regola applicabile al caso di specie.

Invero, l’Autorità non si limita all’affermazione generale secondo cui “una volta accertata la necessità di una rettifica della lex specialis che comporti modifiche sostanziali alla procedura, la stazione appaltante è tenuta a prorogare i termini originari per la ricezione delle offerte”, lasciando alla stazione appaltante ogni valutazione sull’applicazione del principio alla fattispecie concreta, con precipuo riferimento al carattere sostanziale delle modifiche in concreto apportate.

L’Autorità piuttosto entra nel merito della vicenda concreta, indicando quale sia per essa la concreta regola da seguire.

Tanto si evince, in primo luogo, dall’inciso “nel caso di specie”, contenuto nel penultimo periodo della motivazione, ove si legge: “RITENUTO, pertanto, che, nel caso di specie, la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza da interferenze, di cui i concorrenti devono tenere conto ai fini della formulazione dell’offerta, ha carattere sostanziale e deve essere pubblicizzata nelle stesse forme con cui è stata data pubblicità ai documenti di gara, con conseguente proroga dei termini di ricezione delle offerte”.

Dunque, in tal modo l’Autorità non si è limitata alla affermazione del principio generale della necessità della ripubblicazione degli atti di gara in caso di modifiche sostanziali lasciando la verifica concreta di tale presupposto alla stazione appaltante, ma ha affermato essa stessa che “nel caso di specie” la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza ha carattere sostanziale e comporta la ripubblicazione.

Tale conclusione risulta, poi, avvalorata dal dispositivo del parere, il quale si esprime nel senso che: “ –la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza da interferenze, di cui i concorrenti devono tenere conto ai fini della formulazione dell’ offerta, ha carattere sostanziale e doveva essere pubblicizzata nelle stesse forme con cui era stata data pubblicità ai documenti di gara., con proroga dei termini di ricezione delle offerte”.

L’utilizzo dell’inciso “doveva essere pubblicizzata”, con il tempo imperfetto, rende chiaramente la valutazione operata non espressione di una regola di carattere generale, la cui concreta applicazione al caso concreto andava verificata dalla stazione appaltante, ma di una regola dettata con specifico riferimento a quest’ultimo, oggetto di specifica e concreta valutazione.

Sicchè il parere reso dall’Autorità viene, nella cennata configurazione, ad integrare la motivazione della determinazione dell’A.DI.SU. n. 377 del 26-4-2018 quale specifico vizio di legittimità degli atti posti in essere dall’amministrazione universitaria, costituente presupposto per l’esercizio del potere di annullamento dalla stessa esercitato.

Correttamente, pertanto, a giudizio del Collegio, la sentenza di primo grado ha disposto l’annullamento per contraddittorietà e difetto di motivazione anche del parere dell’ANAC.

Essendosi, come sopra visto, pronunciata l’Autorità con riferimento al caso concreto, la sua valutazione del carattere sostanziale delle modifiche apportate (tali da comportare la ripubblicazione degli atti di gara e la concessione di un nuovo termine per la presentazione delle offerte) non ha, infatti, tenuto conto della peculiarità della vicenda, della quale essa comunque è stata portata a conoscenza con la produzione delle determine di settore n. 93 del 3 agosto 2017 e n. 95 del 4 agosto 2017.

Essa, invero, non ha motivato sul perché le modificazioni apportate rivestissero comunque carattere sostanziale, nonostante la Stazione appaltante avesse rilevato, nelle richiamate determine, l’irrisorietà delle modificazioni (aumento dell’importo degli oneri della sicurezza di euro 294,50 e della cauzione provvisoria di soli 6 euro), avesse disposto che, ove il concorrente avesse utilizzato, per l’offerta economica, il modello precedente alla modifica, non sarebbe stato escluso, nonché chiarito che l’importo della cauzione provvisoria sarebbe stato considerato valido anche se calcolato sull’importo originario di euro 208.368,21 piuttosto che in quello rideterminato in euro 208.374,10.

Sulla base delle considerazioni tutte sopra svolte, in conclusione, l’appello è infondato e deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza di primo grado.

Le spese del grado seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta, confermando l’appellata sentenza.

Condanna l’ANAC al pagamento, in favore di La Cascina Global Service s.r.l. e di Meit Multiservices s.r.l., delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 2000 (duemila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/3/2019 n.1622 – Appalto dei lavori proviene da Giustamm.

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 11/3/2019 n.6961

Redazione Giustamm.it — Sun, 10 Mar 2019 23:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 11/3/2019 n.6961

A. Cappabianca Pres., L. Rubino Est., PARTI: (XX rapp. avv.ti A. M. Tedoldi e P. de Pauli c. Cons. Ordine degli avv.ti)

L’attività di domiciliazione deve essere svolta rispettando i canoni di lealtà e correttezza imposti per l’intera attività professionale.

1.- Avvocatura – attività di domiciliazione – rispetto dei canoni di lealtà e correttezza – si impone.

2.- Avvocatura – attività di sostituzione in udienza – mero nuncius – inconfigurabilità .

1.Anche l’attività di domiciliazione deve essere svolta rispettando i canoni di lealtà e correttezza imposti per l’intera attività professionale.

2.L’attività , da parte di un avvocato, di sostituzione di udienza non è paragonabile a quella del mero nuncius, in quanto il sostituto si trova a svolgere, autonomamente, la stessa attività di patrocinio che in quella determinata udienza farebbe carico al dominus, e quindi che anche il sostituto di udienza è tenuto al rispetto degli obblighi spettanti al mandante, sia sotto il profilo del rispetto del generale canone di comportamento imposto ai professionisti forensi sia sotto il profilo della necessità di evitare attività che lo pongano in situazione di conflitto di interesse col rappresentato.

SENTENZA

sul ricorso omissis proposto da:

XX elettivamente domiciliato in Roma, presso la Cancelleria della corte di Cassazione, rappresentato e difeso dagli avvocati A. M. Tedoldi e P. de Paulis;

– ricorrente –

contro

Consiglio dell’Ordine degli avvocati di omissis, procuratore generale presso la corte di cassazione;

– intimati –

avverso la sentenza n. omissis del Consiglio Nazionale Forense, depositata il omissis;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/01/2019 dal Consigliere Lina Rubino;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Sorrentino Federico, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatti di causa – Nel dicembre del 2011 la omissis S.r.l. propose un esposto nei confronti dell’avv. XX dinanzi al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di (omissis), in cui lamentava la violazione dell’art. 37 del codice deontologico forense in ragione di un conflitto di interessi, rappresentando in particolare che:

– nel gennaio 2011 l’esponente aveva interpellato l’avv. XX in ordine a una vicenda riguardante omissis, giù presidente del consiglio di amministrazione di omissis e la compagna di questi, omissis, dipendente della Società ; il XX aveva fornito un parere legale concernente, tra l’altro, la natura del rapporto di lavoro della omissis e le inadempienze della stessa alle conseguenti obbligazioni, prospettando la possibilità di un licenziamento della stessa, qualora i sospetti della datrice di lavoro si fossero rivelati fondati;

– intervenuto il licenziamento, la omissis lo aveva impugnato dinanzi al Tribunale di Milano, assistita dall’avv. omissis di Roma, il quale aveva indicato quale domicilio in (omissis) l’indirizzo di studio dell’avv. XX in viale (omissis);

– alla prima udienza dinanzi al Giudice del lavoro, la omissis era personalmente comparsa, assistita, in qualità di sostituto dell’avv. omissis per delega contestualmente depositata, dall’Avv. XX, per aver avuto il dominus un impedimento improvviso a comparire.

Il COA di (omissis) ravvisì² la responsabilità del ricorrente, comminandogli la sanzione della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale per quattro mesi.

L’avv. XX propone ricorso per cassazione, articolato in tre motivi ed illustrato da memoria, avverso la decisione del 14 luglio 2016 del Consiglio Nazionale Forense, depositata il 31.12.2016, che, rigettando l’impugnazione del professionista, confermava la sanzione della sospensione per quattro mesi dall’esercizio della professione inflitta dal COA di omissis per violazione dell’art. 37 del codice deontologico vigente al momento dei fatti.

Il Consiglio Nazionale Forense confermava la pronuncia del COA di (omissis), ritenendo:

– che il XX avesse dedicato al rapporto tra la omissis e la omissis uno specifico paragrafo del suo parere, riguardante sia i danni eventualmente subiti dalla società in ragione delle anomalie del rapporto di lavoro, sia le ipotetiche e dirette responsabilità del omissis e della omissis stessa;

– che il parere espresso sulla licenziabilità di quest’ultima fosse stato il frutto di una puntuale argomentazione, e non invece un’osservazione marginale;

– che il ruolo di domiciliatario si inquadra nell’ambito dell’attività professionale, e che pertanto anche in tale veste l’avvocato debba uniformarsi ai doveri di lealtà e correttezza, nonchè di imparzialità e indipendenza;

– che il sostituto in udienza non è un mero portavoce del dominus, potendo egli svolgere, senza limiti oggettivi, l’attività che avrebbe svolto il dominus stesso, ed essendo quindi soggetto agli stessi vincoli incombenti sul mandante (nella specie, sia quelli di generale ottemperanza ai precetti di cui all’art. 6 c.d.f. previgente, sia, in ragione della prestazione di consulenza precedentemente resa in favore della controparte, quelli contemplati dall’art. 37 c.d.f. previgente in tema di conflitto di interessi);

– che la violazione sussista anche in presenza di un rischio meramente potenziale di conflitto di interessi;

– che, infine, poichè l’art. 24 del nuovo c.d.f. colpisce la fattispecie del conflitto di interessi con la sanzione della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da uno a tre anni, la misura della sanzione fosse oggettivamente congrua.

Il ricorrente ha presentato istanza di sospensione, che successivamente è stata revocata. Si è dichiarato pertanto non luogo a provvedere in merito.

Gli intimati non hanno svolto attività difensiva in questa sede.

Ragioni della decisione – Con il primo motivo si deduce,Â ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, la violazione e falsa applicazione dell’art. 38 L.P.F. pro tempore vigente (R.D.L. n. 1578 del 1933) e il difetto assoluto di motivazione, in relazione all’art. 6 c.d.f. pro tempore vigente relativo al generale dovere di lealtà e correttezza.

Il ricorrente lamenta che tanto i capi di imputazione, quanto la decisione resa in prime cure dal COA di (omissis) risultino a tal punto ellittici da sfiorare l’incomprensibilità , in quanto si contesterebbero condotte fattuali senza alcun preciso riferimento alle norme e ai canoni deontologici che si assumono violati; con conseguente assoluta incertezza circa i criteri di riferimento e di valutazione entro cui inquadrare le contestazioni, e connessa rilevante compromissione delle prerogative di difesa del G..

Deduce, inoltre, che la motivazione della sentenza del CNF, nella parte concernente l’attività di sostituzione in giudizio svolta dal G., sia meramente apparente e apodittica, in assenza di puntuali riferimenti al caso in esame; con conseguente nullità della sentenza o completa indeterminatezza di ogni possibile richiamo al generale dovere di lealtà e correttezza di cui all’art. 6 dell’abrogato c.d.f..

Con il secondo motivo si deduce, ex art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione e falsa applicazione dell’art. 38 L.P.F. pro tempore vigente (R.D.L. n. 1578 del 1933), in relazione all’art. 37 c.d.f. pro tempore vigente (approvato dal CNF il 17 aprile 1997 e successive modifiche) in materia di conflitto di interessi.

Il ricorrente lamenta che, poichè ogni riferimento al genericissimo art. 6 c.d.f. previgente sarebbe destinato a cadere per le ragioni esposte nel precedente motivo, e l’ancoraggio normativo sarebbe stato rinvenuto dalla sentenza del CNF nell’art. 37 dell’abrogato c.d.f. in tema di conflitto di interessi, ratio di quest’ultima norma sia quella di evitare che l’avvocato assuma incarichi professionali da parte di soggetti in conflitto di interessi tra loro e che il conflitto di interessi debba essere effettivo, attuale e concreto e consistere nel conferimento di un mandato professionale; laddove invece nel caso di specie si sarebbe trattato di un conflitto meramente potenziale e di una singola, estemporanea, eccezionale e giustificata occasione.

Il ricorrente deduce di non aver reso alcun parere ad omissis sulla specifica posizione della omissis, in quanto alla stessa avrebbe fatto solo un breve incidentale accenno in un parere avente un diverso oggetto, e di non aver assunto alcun incarico professionale in relazione alla causa promossa da quest’ultima contro omissis, avendo svolto unicamente un’estemporanea e trasparente sostituzione all’udienza per l’improvvisa impedimento dell’avv. omissis.

Sostiene, inoltre, che la domiciliazione dello omissis all’indirizzo del omissis non integrasse "attività professionale" – presupposto di ogni violazione disciplinare – nel senso voluto dall’art. 37, e, ancor meno, dal generico art. 6 c.d.f. abrogato, che esigono un comportamento attivo, personale e intellettuale, trattandosi invece di una mera domiciliazione topografica, priva di ogni requisito oggettivo e soggettivo di professionalità , e superata dal progresso tecnologico a favore esclusivo dell’indirizzo PEC e del telefax, che nel caso di specie erano esclusivamente romani, giusta il luogo in cui è ubicato lo studio dello omissis.

Il ricorrente deduce, pertanto, l’erroneità della sentenza impugnata, nella parte in cui discorre di accettazione di un incarico o di conflitto di interessi a proposito della mera domiciliazione.

Con il terzo motivo, si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 38 previgente L.P.F., in relazione all’art. 37c.d.f., degli artt. 115 e 116 c.p.c., artt. 2729 e 2727 c.c., nonchè la sussistenza di un vizio di motivazione ex art. 360 c.p.c., n. 5, nel suo testo precedente, previa declaratoria di incostituzionalità dell’art. 360 c.p.c., nuovo n. 5) ovvero ex art. 606 c.p.c., lett. d) ed e), per motivazione omessa, insufficiente e contraddittoria e/o per omesso esame e mancata assunzione di prove: i) sull’oggetto del parere reso dall’avv. XX ad omissis; ii) sulle ragioni estemporanee ed eccezionali che costrinsero l’avv. omissis a chiedere all’Avv. XX di sostituirlo all’udienza, indicate e spiegate a omissis e al difensore di questa, che nell’immediato nulla obiettarono in proposito; nonchè, in subordine,Â ex art. 360 c.p.c., n. 5, (nuovo testo) per omesso esame dei fatti indicati sub ii).

Il ricorrente lamenta che la natura afflittiva delle sanzioni irrogate in esito al procedimento disciplinare forense – specie nell’originaria struttura inquisitoria – dovrebbero indurre ad applicare al ricorso per Cassazione in subiecta materia l’art. 606 c.p.p., (lett. d) o e), a seconda che si diano per "pacifici" i fatti, come ha ritenuto la sentenza impugnata, ovvero che debbano essere assunte le prove orali richieste, non assunte nè dal COA nè dal CNF), ma che le censure esposte nel presente motivo valgano a fortiori in relazione al precedente testo dell’art. 360 c.p.c., n. 5, del quale denuncia, nel suo testo attuale, l’illegittimità costituzionale, sia per l’abuso della decretazione d’urgenza (l’esplicita previsione di entrata in vigore della norma di cui al D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54,Â comma 1, lett. b), conv. inÂ L. 7 agosto 2012, n. 134 – con cui è stato novellato l’art. 360, n. 5 – trenta giorni dopo la conversione in legge mostrerebbe ex se l’insussistenza dei presupposti straordinari di necessità e urgenza della forma del D.L.), sia per la manifesta irragionevolezza e l’aperta violazione dei principi del giusto processo e del diritto al ricorso per Cassazione per violazione di legge, ai sensi degli artt. 3,24 e 111 Cost. (non potendosi tollerare l’esclusione di ogni controllo sui dicta dei giudici di merito, che omettano completamente di esaminare fatti decisivi o che motivino il proprio convincimento in modo del tutto insufficiente e in contrasto con le oggettive risultanze documentali).

Il ricorrente deduce che, nella maggior parte degli ordinamenti continentali, la violazione delle norme giuridiche contenenti le regole vincolanti per operare la ricostruzione dei fatti secondo una recta ratio sia denunciabile in sede di legittimità .

Sostiene che la violazione od omessa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., artt. 2727 e 2729 c.c., integri violazione di norma di legge, denunciabile ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3; e che, diversamente opinando, l’art. 360 c.p.c., nuovo n. 5, tanto più¹ come interpretato nel diritto vivente, sarebbe incostituzionale, violando i canoni del giusto processo, nonchè il diritto a ricorrere in Cassazione per violazione di legge ex art. 111 Cost., comma 7, giacchè non potrebbe essere impedito denunciare la violazione delle predette norme in sede di legittimità , ogniqualvolta il giudice del merito non si sia attenuto ad esse nel governo dei fatti secondo vincolanti canoni metodologici.

Il ricorrente lamenta che – sia che si applichi l’art. 606 c.p.p., lett. e), sia che si applichi l’art. 360 c.p.c., n. 5, nel testo precedente, previa declaratoria d’incostituzionalità del novellato n. 5, ovvero si rilevi la denunciata violazione degli artt. 115,116 c.p.c.,Â artt. 2727Â e 2729 c.c., nel malgoverno della quaestio facti, in merito all’asserito conflitto di interessi, e quindi alla sussunzione della fattispecie entro il nucleo normativo di cui all’art. 37 c.d.f. abrogato, si riscontrino due profili di grave omissione, insufficienza e contraddittorietà della motivazione del provvedimento impugnato.

In primo luogo, non sarebbe stato considerato che il parere rilasciato dal XX a omissis non abbia avuto a oggetto il rapporto tra omissis e la omissis, bensì il rapporto tra la Società e il suo ex presidente omissis, compagno della omissis; nè che, con riguardo alle responsabilità concernenti l’assunzione simulata di dipendente e/o la stipulazione di accordi fittizi con prestatori d’opera, la ricostruzione operata dalla sentenza impugnata sia contraria all’evidenza documentale, oltre che al comune buon senso (in quanto il parere verteva sulle responsabilità in capo a un componente dell’organo gestorio, non sul rapporto di lavoro subordinato che intercorreva tra la Società e la di lui moglie) e sottolinea che le considerazioni concernenti la licenziabilità della omissis costituiscano una superfetazione, avulsa dall’oggetto del parere richiesto.

Il ricorrente lamenta, in secondo luogo, che non vi sia alcun riferimento, nella motivazione della sentenza impugnata, alle circostanze eccezionali ed improvvise che impedirono all’Avv. omissis di intervenire all’udienza, costringendolo a farsi sostituire dal XX, nè all’autorizzazione rilasciata prima dell’udienza dal difensore e dallo stesso legale rappresentante di omissis a che, in dette circostanze, l’Avv. omissis fosse sostituito dall’Avv. XX, così mostrando l’insussistenza nella specie di un reale conflitto di interessi; e che la sentenza impugnata abbia invece erroneamente ragionato come se il XX avesse assunto l’incarico di assistere la omissis contro omissis (come si evincerebbe dal severo richiamo alle previsioni di cui al comma 3 dell’attuale art. 24 c.d.f.).

Deduce infine, in subordine, che il profilo da ultimo evidenziato integri altresì il vizio di "omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti", anche alla stregua dell’art. 360 c.p.c., n. 5, così come riformato: l’eccezionalità ed estemporaneità della sostituzione all’udienza, l’anticipata, piena e trasparente informativa data a omissis e al difensore di questa in ordine a tali circostanze prima di svolgere l’attività e la mancanza di obiezioni da parte del potenziale controinteressato costituirebbero fatti decisivi ai fini dell’asserita mancata integrazione dei presupposti applicativi dell’art. 37 c.d.f..

Il primo motivo e il secondo motivo possono essere esaminati congiuntamente, e sono infondati.

Con essi si lamenta l’esistenza di una motivazione meramente apparente, apodittica, sulla effettiva violazione da parte dell’avvocato dei doveri di correttezza professionale, ed una indecifrabilità del percorso motivazionale.

Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, la motivazione è reale e dettagliata, atta a rendere pienamente conto del percorso che ha portato alla decisione del CNF. Esso muove da una dettagliata ricostruzione della vicenda, e motiva accuratamente reputando che l’attività svolta dal ricorrente sia stata lesiva, in misura significativa, dei doveri di lealtà e correttezza verso il cliente.

Il Consiglio Nazionale Forense, con apprezzamento delle circostanze di fatto non rinnovabile in questa sede, ha accertato che il comportamento complessivamente tenuto dall’avv. XX, dipanatosi, come sopra riportato, attraverso dapprima la stesura di un parere in favore della società omissis, nell’ambito del quale veniva esaminata anche, compiutamente e non con considerazione meramente incidentale, la posizione della omissis e prospettata la possibilità – poi messa in pratica dal cliente – del suo eventuale licenziamento, e poi, dopo il licenziamento, nell’assunzione della qualità di domiciliatario dell’avvocato della controparte, ovvero della stessa omissis e nello svolgimento dell’attività di patrocinio in udienza della stessa, benchè a seguito di un impedimento occasionale dei dominus, determinasse il concreto verificarsi di una di violazione dei canoni di lealtà previsti dall’art. 6 del codice deontologico forense pro tempore vigente, nonchè di una ipotesi di conflitto di interessi, di cui all’art. 37, comma 1, del codice deontologico pro tempore vigente, e ne ha ritenuto la gravità complessiva, tradottasi nella irrogazione della sospensione.

L’accertamento compiuto non fraziona i singoli passaggi dei rapporti tra il professionista e la società , e quindi non fonda la valutazione di colpevolezza sulla disamina della violazione delle norme deontologiche in relazione ai singoli momenti del rapporto, ma valuta il comportamento complessivo del XX, ovvero considera nella loro interezza i vari momenti di contatto professionale tra il XX e la omissis, per concludere che il comportamento complessivo tenuto, prima di assistenza nella fase stragiudiziale che ha creato il presupposto (il licenziamento) per la successiva fase giudiziale e poi, intervenuta la fase contenziosa, esplicatosi nella domiciliazione dell’avvocato della controparte, e nella attività di assistenza in udienza della controparte, in relazione proprio alla controversia (impugnativa di licenziamento) relativa alla stessa questione sulla quale aveva prestato assistenza, integri una violazione dei doveri di lealtà e correttezza.

Non si riscontrano neppure le violazioni di legge ascritte al provvedimento impugnato, laddove esso correttamente afferma, ancorandone poi la valutazione di gravità e rilevanza alla fattispecie concreta, che anche l’attività di domiciliazione deve essere svolta rispettando i canoni di lealtà e correttezza imposti per l’intera attività professionale e che l’attività di sostituzione di udienza non sia paragonabile a quella del mero nuncius, in quanto il sostituto si trova a svolgere, autonomamente, la stessa attività di patrocinio che in quella determinata udienza farebbe carico al dominus, e quindi che anche il sostituto di udienza sia tenuto al rispetto degli obblighi spettanti al mandante, sia sotto il profilo del rispetto del generale canone di comportamento dettato dall’art. 6 sia sotto il profilo della necessità di evitare attività che lo pongano in situazione di conflitto di interesse col rappresentato.

L’eccezione di legittimità costituzionale dell’art. 360, comma 1, n. 5, nella sua formulazione attuale, contenuta nel terzo motivo, appare manifestamente infondata e, preliminarmente, difetta di rilevanza, atteso che la motivazione del provvedimento del CNF, per la sua completezza, passerebbe indenne da censure di violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, anche qualora ne venisse presa in considerazione la precedente formulazione.

Nulla sulle spese, non avendo gli intimati svolto attività difensiva in questa sede.

Il ricorso per cassazione è stato proposto in tempo posteriore al 30 gennaio 2013, e il ricorrente risulta soccombente, pertanto egli è gravato dall’obbligo di versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 bis, comma 1 quater.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Corte di Cassazione, il 15 gennaio 2019.

Depositato in Cancelleria il 11 marzo 2019

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