Collegio: Roberto Garofoli, Presidente Solveig Cogliani, Estensore Parti: OMISSIS (Avv. Simone Lazzarini) Ministero della Salute (Avvocatura Generale dello Stato)

L’azione contro il silenzio è esperibile a fronte del rifiuto opposto dalla P.A. ad un’istanza di transazione

1. Silenzio della P.A. – Istanza di transazione – Incidenza – Interesse legittimo – Conseguenze – Azione ex artt. 31 e 117 c.p.a. – Applicabilità  – Ragioni
2. Processo amministrativo – Sentenza di primo grado – Annullamento con rinvio – Tassatività 
 

Pubblicato il 11/03/2019

N. 01634/2019REG.PROV.COLL.

N. 06476/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6476 del 2018, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’Avvocato Simone Lazzarini, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti;

contro

Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. -OMISSIS-, resa tra le parti, con la quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso proposto ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., finalizzato alla dichiarazione di illegittimità  del silenzio del Ministero della Salute sulla domanda di accesso alla transazione per risarcimento danni, validata in via definitiva in data 15 gennaio 2010(domanda n. -OMISSIS-, Prot. n. -OMISSIS-), nonchè all’accertamento dell’obbligo di provvedere in relazione alla medesima domanda, mediante l’adozione di un provvedimento espresso e, sin d’ora, per la contestuale nomina di un commissario ad acta che, in caso di perdurante inadempienza del Ministero della Salute, provveda senza ulteriore ritardo;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2019 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti l’Avvocato Amalia Re su delega dell’Avvocato Simone Lazzarini e l’Avvocato dello Stato Maria Vittoria Lumetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I – La sig. -OMISSIS-, appellante, in qualità  di erede del sig. -OMISSIS- – giù  attore in sede civile contro il Ministero della salute per il risarcimento dei danni subiti a seguito di terapia trasfusionale – chiedeva al Ministero della Salute, con apposita istanza del 15 gennaio 2010, di aderire alla procedura per la definizione transattiva delle controversie pendenti ai sensi delle leggi n. 222 e 244 del 2007. Evidenziava l’appellante – giù  in primo grado, in punto di fatto – che il de cuius, in quanto affetto da thalassemia major, era stato sottoposto a terapia trasfusionale e, purtroppo aveva contratto epatite cronica HCV positiva; di seguito, dunque, aveva agito giudizialmente in sede civile contro il Ministero della Salute per il risarcimento dei danni subiti.

Successivamente, la Sig.ra -OMISSIS-, in qualità  di erede, essendo il -OMISSIS- deceduto, manifestava al Ministero della Salute l’intenzione di aderire alla procedura per la definizione transattiva delle controversie pendenti ai sensi e per gli effetti delle leggi n. 222 e 244 del 2007.

La domanda di adesione alla suddetta procedura era validata in via definitiva il 15 gennaio2010 e la richiesta di integrazioni istruttorie avanzata dal Ministero era regolarmente evasa con comunicazione pec del 12 ottobre 2010 (come documentato nel fascicolo di parte nel primo grado di giudizio).

Nonostante la diffida inviata dalla parte appellante per riattivare e/o concludere il procedimento amministrativo nel termine di 90 giorni, l’Amministrazione, rimaneva inerte.

La ricorrente e odierna appellante, decideva quindi di agire avverso il silenzio dell’Amministrazione ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., innanzi al Tribunale amministrativo regionale per Lombardia – sede di Milano, che, tuttavia, con l’ordinanza n. -OMISSIS-, declinava la sua competenza in favore del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – sede di Roma.

La causa veniva, quindi, riassunta innanzi al nuovo giudice competente che, tuttavia, con la sentenza appellata dichiarava inammissibile il ricorso in quanto “risulta inequivocabilmente diretto non ad accertare l’esistenza in capo alla p.a. dell’obbligo di adottare un provvedimento autoritativo e unilaterale a consistenza tipicamente amministrativa, quanto piuttosto a concludere una vera e propria transazione, il cui spessore negoziale, assieme alla conseguente portata paritetica, emerge giù  chiaramente dalla definizione in termini di “contratto” rinvenibile nel codice civile art. 1965“.

Avverso tale sentenza, l’appellante ha proposto i motivi di gravame di seguito riportati.

1 – Travisamento e/o erronea valutazione dei presupposti, dei fatti e dello scopo della domanda in quanto quest’ultima non sarebbe affatto diretta a concludere l’accordo transattivo con il Ministero, bensì sarebbe soltanto finalizzata a sollecitare la medesima P.A. a fornire, tramite l’esercizio del potere regolamentare che gli è proprio, i criteri generali per la successiva stipula delle transazioni. In particolare, la normativa, complessivamente vista e sinteticamente richiamata, vede in capo alla P.A. un vero e proprio dovere di esperire un procedimento amministrativo ad evidenza pubblica diretto a: a) individuare i soggetti a cui il Ministero della Salute deve proporre gli schemi transattivi tra coloro che hanno presentato le domande di adesione alle “transazioni”; b) verificare il possesso dei requisiti in capo ad essi; c) determinare l’importo oggetto della “transazione” da proporre e stipulare successivamente. Si tratterebbe, a ben vedere e a tutti gli effetti, di un procedimento ad evidenza pubblica, che costituisce il presupposto per la successiva stipula di un accordo transattivo, nel caso in cui il soggetto intenzionato ad aderire alla procedura accetti lo schema di accordo transattivo proposto.

2 – Violazione e/o erronea applicazione e/o erronea interpretazione delle norme di legge e dei principi nazionali e/o sovranazionali, in quanto l’inammissibilità  del ricorso determinerebbe un vuoto di tutela per il cittadino interessato al provvedimento favorevole della P.A.

L’appellante, dunque, insiste per l’accertamento dell’illegittimità  del silenzio illegittimamente serbato dal Ministero della salute sulla domanda di adesione alla procedura transattiva validata in via definitiva in data 15 gennaio 2010 e, per la conseguente condanna del predetto Ministero a provvedere in ordine alla suddetta istanza e di concludere il procedimento con un provvedimento espresso nominando, fin da ora, un commissario ad acta che provveda in via sostitutiva a spese dell’Amministrazione decorso l’ulteriore termine per adempiere, comunque non superiore a 30 giorni, con riserva di successiva separata azione per il risarcimento del danno subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa e/o colposa del termine di conclusione del procedimento e con ogni conseguente pronuncia, anche in ordine alle spese del giudizio per tutti i gradi del giudizio, da distrarsi in favore del procurato anticipatario.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio con memoria in rito.

All’udienza del 28 febbraio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

II – L’appello, alla stregua dei diversi precedenti formatisi in casi totalmente analoghi (cfr. Cons. St., Sezione III, n. 3512 dell’11 giugno 2018, nonchè Cons. St., sez. III, n. 3858 del 22 giugno 2018) deve ritenersi fondato.

La stessa Suprema Corte di Cassazione ha affermato, del resto, che: “in tema di danni da emotrasfusione, il rifiuto opposto dalla P.A. all’istanza di transazione del danneggiato non incide sul diritto soggettivo al risarcimento, ma sull’interesse all’osservanza della normativa secondaria concernente la procedura transattiva&” (Cass., Sezioni Unite, 3 febbraio 2016, ord. n. 2050 nonchè, più¹ di recente, Cassazione civ., sez. un., 21 febbraio 2018, ord. n. 4233).

Quanto affermato, trova applicazione anche nel caso di specie, in quanto, l’appellante, dolendosi dell’inerzia dell’amministrazione relativa all’istanza presentata, fa valere una situazione che si configura quale interesse legittimo alla corretta conclusione della procedura, con la conseguente possibilità  di esperire anche l’azione prevista dagli artt. 31 e 117 c.p.a. .

La normativa legislativa e regolamentare in materia (leggi n. 222 e 244 del 2007, nonchè d.m. 28 aprile 2009 n. 132 e d.m. 4 maggio 2012), infatti, nel momento in cui determina le modalità  attuative per la stipulazione degli atti di transazione con l’individuazione dei presupposti per la stipulazione e dei criteri di valutazione delle diverse fattispecie e nel momento in cui prevede dei termini per la presentazione delle domande nonchè la modulistica e la documentazione da allegarsi, disciplina un’attività  di tipo pubblicistico con conseguente applicabilità  delle previsioni in materia di termine del procedimento e silenzio previste dalla l. n. 241 del 1990 e dal codice del processo amministrativo.

Per quanto fin qui esposto, ne consegue in definitiva che bisogna mantenere distinti due profili: da un lato, l’adesione o meno dell’Amministrazione alla transazione sulla quale non sussiste alcun obbligo giuridico, dall’altro, la risposta che l’Amministrazione, invece, è tenuta a dare a seguito di un procedimento avviato dalla parte in capo alla quale sussiste un interesse legittimo al rispetto del procedimento amministrativo (cfr. T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, 30 maggio 2018, n. 1371).

Quanto detto comporta pertanto l’accoglimento dei motivi di ricorso e la riforma della pronunzia di inammissibilità  de primo giudice, dovendo affermarsi, invece, la sussistenza – nella specie – della condizione per l’esperimento dell’azione avverso l’inerzia della P.A..

Del resto, come è stato affermato costantemente da questo Consiglio, non si vede quale tutela avrebbe il cittadino in casi di questo genere laddove l’Amministrazione continuasse a rimanere inerte senza emanare alcun tipo di provvedimento espresso.

III – Ciù² posto, ritiene il Collegio, tuttavia, ad un’approfondita analisi della fattispecie, che non si verta qui nell’ipotesi disciplinata dall’art. 105, comma 1, c.p.a., ovvero di una decisione tesa a negare la giurisdizione del giudice adito, quanto piuttosto nell’ipotesi di una pronunzia di inammissibilità  – come detto – per l’affermata (da parte del primo giudice) improponibilità  della domanda, quanto alla riconducibilità  della stessa alla fattispecie normativa di cui all’art. 117 c.p.a..

Deve rilevarsi, infatti, che, nella specie, la pronunzia del primo giudice si è attestata nel senso di negare che la domanda fosse diretta all’accertamento dell’illegittimità  del silenzio serbato dall’Amministrazione in un ambito caratterizzato da autoritatività , ritenendo che essa fosse invece relativa ad azionare la pretesa ultima al bene della vita, consistente nella conclusione del contratto transattivo.

Deve, pertanto, farsi applicazione del principio di diritto ribadito dall’Adunanza plenaria (da ultimo, con la sentenza 30 luglio 2018, n. 11), con cui si afferma il carattere tassativo delle ipotesi di annullamento con rinvio della sentenza di primo grado, tra le quali non rientra la erronea dichiarazione di irricevibilità , inammissibilità  o improcedibilità  del ricorso di primo grado, nè la mancanza totale di pronuncia da parte del primo giudice su una delle domande del ricorrente.

IV – Tutto ciù² premesso, deve procedersi all’esame della pretesa, procedendo alla verifica della sussistenza di un comportamento inerte della P.A..

A riguardo, non può che rilevarsi come, a fronte delle richieste inoltrate, non risulta che il Ministero della salute abbia mai concluso il procedimento amministrativo, dando una risposta definitiva, in termini di accoglimento o di rigetto della medesima, sulla base dei noti principi di chiarezza e di certezza dell’azione della P.A. puntualmente richiamati nella legge generale sul procedimento amministrativo.

Sostiene il Ministero – nelle difese svolte in primo grado – che il termine di conclusione del procedimento sarebbe fissato alla data del 31 dicembre 2017, ai sensi dell’art. 27 bis l. n. 114/2014.

Tale precisazione, lungi dall’eliminare l’illegittimità  dell’inerzia della pubblica amministrazione, semmai, anzi evidenzia la tempestività  dell’azione esperita con ricorso notificato dall’odierna appellante nel 2018.

Va, dunque, ritenuto che una simile inerzia della pubblica amministrazione, come affermato giù  da questo Consiglio, si rivela “tanto più¹ biasimevole, e meritevole di tutela anche nella forma dell’azione contro il silenzio, quanto più¹ si consideri che la Corte europea dei diritti dell’uomo a più¹ riprese – v., da ultimo, la sentenza del 14 gennaio 2016, ric. 68060/12, D.A. e autres c. Italia –ha stigmatizzato le disfunzioni sistemiche dell’ordinamento italiano nel risarcire i soggetti danneggiati da vaccinazioni obbligatorie, emotrasfusioni ed emoderivati infetti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 giugno 2018, n. 3512)”.

Alla luce di quanto esposto e precisato il presente ricorso merita dunque accoglimento, conseguendone l’ordine di provvedere espressamente sull’istanza dell’appellante.

In conclusione, si ritiene di ordinare all’intimata amministrazione statale di concludere il procedimento in esame nel termine di giorni 30 (trenta) dalla comunicazione/notificazione della presente sentenza.

In difetto si nomina sin da ora il Prefetto di Roma, con facoltà  di delega, il quale provvederà  in luogo dell’Amministrazione intimata in caso di infruttuoso scadere del termine di cui sopra.

Le spese del doppio grado di giudizio sono poste a carico dell’Amministrazione soccombente e vengono liquidate come da dispositivo, con distrazione delle stesse in favore del procuratore dichiaratosi anticipatario.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza n. -OMISSIS- del 2018, ordina all’Amministrazione di provvedere con atto espresso entro e non oltre 30 (trenta) giorni dalla comunicazione/notificazione della presente decisione.

Nomina sin da ora il Prefetto di Roma quale commissario ad acta, con facoltà  di delega, per il caso di infruttuosa scadenza del termine di cui sopra, alla esatta esecuzione della presente decisione.

Condanna l’Amministrazione soccombente alla rifusione delle spese del doppio grado, da quantificare nella complessiva somma di euro 2.000 (duemila/00), oltre IVA e CPA, con distrazione delle stesse in favore del procuratore dichiaratosi anticipatario.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art.22, comma 8 D.lg.s. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Garofoli, Presidente

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere

Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 11/3/2019 n.1634 proviene da Giustamm.

De Felice Pres., Mele Est., Parti ANAC (Avvocatura Generale dello Stato) Meit Multiservices s.r.l (Avv. Gianluca Greco de Pascalis)

Sui presupposti per l’ammissibilità  dell’impugnazione avverso pareri di precontenzioso non vincolanti.

Contratti della P.A. – ANAC – Parere di precontenzioso non vincolante – Impugnazione – Ammissibilità  – Condizioni. 

In materia di impugnazioni, è da ritenersi ammissibile quella avverso un parere di precontenzioso non vincolante, congiuntamente al provvedimento conclusivo della stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione, infatti l’atto non provvedimentale adottato dall’ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale.

Pubblicato il 11/03/2019

N. 01622/2019REG.PROV.COLL.

N. 07868/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7868 del 2018, proposto da
ANAC – Autorita’ Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Meit Multiservices s.r.l. in proprio e quale Capogruppo Mandataria del Raggruppamento Temporaneo di Imprese con La Cascina Global Service s.r.l., La cascina Global Service s.r.l. , in proprio e quale mandante del Raggruppamento Temporaneo di Imprese con Meit Multiservices s.r.l., rappresentate e difese dall’avvocato Gianluca Greco de Pascalis, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia ed elettivamente domiciliate in Roma alla P.zza San Lorenzo in Lucina n. 26 presso l’avv. Ugo de Luca c/o studio legale Sticchi Damiani;

nei confronti

A.DI.SU. Puglia- Agenzia per il Diritto Allo Studio Universitario, Regione Puglia, Consorzio Leonardo Servizi e Lavori Società Cooperativa Consortile Stabile, Soc. Coop. di Produzione e Lavoro Tre Fiammelle, C.S.F. Costruzioni e Servizi S.r.l., Consorzio Integra Società Cooperativa, Services Facility Logistics (SFL) Società Cooperativa, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia- Sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 01220/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di La Cascina Global Service S.r.l. e di Meit Multiservice S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2019 il Cons. Francesco Mele e uditi, per le parti, gli avvocati Fabrizio Fedeli dell’Avvocatura Generale dello Stato e Gianluca Greco De Pascalis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza n. 1220/2018 del 26-7-2018, resa ai sensi dell’articolo 60 c.p.a., il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia –Lecce (Sezione Seconda) accoglieva il ricorso proposto da La Cascina Global Services s.r.l. e Meit Multiservices s.r.l., inteso ad ottenere l’annullamento della determina del Direttore Generale dell’A.DI.SU. Puglia n. 377 del 26 aprile 2018, con la quale si disponeva l’annullamento della procedura aperta per l’affidamento del servizio di global service delle residenze studentesche di Lecce, Monteroni di Lecce e degli uffici amministrativi della sede di Lecce, nonché, ove occorra, del parere ANAC reso con delibera n. 335 del 28 marzo 2018.

Esso, di conseguenza, disponeva l’annullamento degli atti impugnati.

La prefata sentenza esponeva in fatto quanto segue.

“Parte ricorrente premette che l’A.DI.SU. Puglia, con atto n. 487 del 14 giugno 2017, indiceva una procedura di gara per l’affidamento del servizio di global service, della durata di sei anni, per le residenze studentesche di Lecce, Monteroni di Lecce e degli Uffici amministrativi della sede di Lecce (CIG 7089031571). Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e l’importo a base d’asta veniva stabilito in euro 10.414.400,00, oltre euro 4.010,50 per oneri di sicurezza da interferenze non soggetti a ribasso (il tutto oltre IVA). Il termine per la presentazione delle offerte era fissato al 10 agosto 2017.

Con determina di settore n. 93 del 3 agosto 2017, la Stazione Appaltante rettificava l’importo degli oneri di sicurezza per rischi da interferenza, portandolo a euro 4.305,00, quindi innalzandolo di soli euro 294,50 (a fronte di una gara di valore superiore a 10 milioni di euro). L’A.DI.SU., sempre in tale delibera, riteneva di dare pubblicità, alla modifica apportata, sul proprio sito istituzionale e di pubblicare un nuovo modello di offerta con l’indicazione degli oneri corretti, precisando che, qualora un concorrente avesse usato il modello precedente, ciò non avrebbe costituito causa di esclusione. Precisava, altresì, l’A.DI.SU., che la modifica non incideva sulle condizioni di partecipazione, trattandosi di importi riconosciuti integralmente all’appaltatore e non suscettibili di ribasso.

Con ulteriore determina di settore n. 95 del 4 agosto 2017, la Stazione Appaltante precisava, tra l’altro, che l’importo della cauzione provvisoria da presentare in sede di gara, stante l’irrisoria differenza, sarebbe stato considerato valido anche se calcolato sull’originario importo.

In data 8 agosto 2017, la società Services Facility Logistics, SFL, chiedeva all’ANAC un parere di precontenzioso ex art. 211 D.Lgs. n. 50/2016, al fine di chiarire se il contegno fino allora tenuto dalla Stazione Appaltante ( e sopra sintetizzato) fosse stato corretto. Sosteneva, in particolare, l’esponente SFL che la predetta modifica dovesse considerarsi sostanziale, con conseguente necessità di nuova pubblicazione degli atti di gara rettificati con le stesse modalità di originaria pubblicazione (cioè sulla GURI e sulla GUUE) – e non semplicemente sul sito istituzionale della Stazione Appaltante, come invece era stato fatto – e con assegnazione di un nuovo termine per la presentazione delle offerte (cosa che la Stazione Appaltante non aveva concesso).

Nelle more del parere dell’ANAC – alla quale la Stazione Appaltante aveva inviato le proprie osservazioni (dicendosi, in buona sostanza, convinta delle proprie ragioni in quanto trattavasi di una modifica “davvero irrisoria”, v. nota A.DI.SU. prot. 463 del 4 settembre 2017, doc.9 ricorrente, pag. 7) e rappresentato, da ultimo, l’esigenza di avere notizie in tempi ragionevolmente brevi (dovendo, altrimenti, insediare la Commissione di gara nella prima settimana di marzo 2018, v. nota A.DI.SU. prot. 129 del 9 febbraio 2018, doc. 10 ricorrente) -, l’A.DI.SU., in data 14 marzo 2018, provvedeva all’apertura delle offerte, all’esito della quale (v. doc. 8 ricorrente), parte ricorrente risultava collocata al primo posto. Dopo tale atto – che, per sola comodità espositiva, può di seguito chiamarsi “graduatoria provvisoria”, atteso che non risulta essere stata approvata – interveniva il parere dell’ANAC, datato 28 marzo 2018 e comunicato alla Stazione Appaltante nelle date 18-19 aprile 2018. In considerazione del predetto parere, che esprimeva un orientamento opposto a quello sino ad allora seguito dalla Stazione Appaltante, l’A.DI.SU., con determina n. 377 – determina di settore n. 65 – del 26 aprile 2018, decideva di annullare la procedura di che trattasi e di indirne una nuova, di tenore identico a quella annullata.”.

Il Tribunale Amministrativo, con la citata sentenza, riteneva preliminarmente che non vi fosse carenza di legittimazione passiva dell’ANAC e che il ricorso proposto avverso il parere da essa reso fosse ammissibile, in quanto l’ANAC non si era limitata ad un pronunciamento di diritto, evidenziando che tale parere si atteggiava, in concreto, quale atto presupposto della determina dell’A.DI.SU., che aveva avuto efficacia determinante nell’assunzione del provvedimento di annullamento della procedura.

Riteneva, poi, l’illegittimità degli atti impugnati per contraddittorietà e carenza di motivazione, in quanto né ANAC, nel suo parere, né la Stazione Appaltante con la decisione di annullamento n. 377/2018 avevano dato conto per quale motivo le modifiche apportate, considerate dalla Stazione Appaltante come irrisorie, fossero divenute – in assenza di ulteriori elementi di valutazione – di natura sostanziale e tali da giustificare la caducazione della procedura fino ad allora svolta.

Avverso la sentenza di accoglimento del giudice di primo grado l’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione ha proposto appello, nella parte in cui è stata ritenuta l’ammissibilità del ricorso proposto avverso il parere da essa reso e ne è stato disposto l’annullamento, deducendone l’erroneità e chiedendone la riforma.

Ha in proposito lamentato: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 100 c.p.c., dell’art. 211 del D.Lgs. n. 50/2016 – vizio di motivazione; 2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 211 del D.Lgs. n. 50/2016, 3 della legge n. 241/1990, 79 del D.Lgs. n. 50/2016, 21 quinquies l. n. 241/1990 – vizio di motivazione.

Si sono costituiti in giudizio Cascina Global Service s.r.l. (in proprio ed in qualità di società mandante del raggruppamento temporaneo di imprese con la capogruppo Meit Multiservices s.r.l.) e Meit Multiservices s.r.l. (in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con la mandante Cascina Global Services s.r.l.), deducendone l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

Rilevavano che il parere ANAC, ove ritenuto atto in concreto lesivo e recante una decisione direttamente riferibile alla fattispecie piuttosto che recante valutazioni di ordine generale ed enunciazioni di principio, era da ritenersi illegittimo, conformemente a quanto statuito dal giudice di primo grado.

La causa è stata discussa e trattenuta per la decisione all’udienza del 7 marzo 2019.

DIRITTO

Deve preliminarmente essere rilevato che l’appello dell’ANAC si rivolge ai quei capi della sentenza che hanno ritenuto l’ammissibilità del ricorso contro un parere non vincolante dalla stessa emanato in fase di precontenzioso, nonché ritenuto quest’ultimo affetto da contraddittorietà e carenza di motivazione, con conseguente annullamento del medesimo.

Il gravame non è, dunque, rivolto avverso la pronuncia del giudice di primo grado nella parte in cui dispone l’annullamento della determina dirigenziale n. 377 del 26-4-2018, la quale ha annullato la procedura aperta per l’affidamento del servizio di global service, di durata sessennale, delle residenze studentesche di Lecce, Monteroni e degli uffici amministrativi.

Tale parte della pronuncia rimane estranea al presente gravame, con la conseguenza che sono fatti salvi lo svolgimento e gli esiti della gara medesima.

Ciò premesso, può passarsi alla disamina dei motivi di appello.

Con il primo motivo l’ANAC lamenta: Violazione e falsa applicazione dell’articolo 100 c.p.c. e dell’articolo 211 del d.lgs. n. 50/2016 – vizio di motivazione.

Lamenta che erroneamente il giudice di primo grado non ha accolto l’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso nei suoi confronti, atteso che avverso la sua delibera non sono state formulate specifiche doglianze, se non in via meramente strumentale per sostenere l’illegittimità del provvedimento della Stazione appaltante.

Inoltre, il Tribunale non avrebbe tenuto conto che il parere da essa reso riveste carattere non vincolante ai sensi dell’articolo 3 del Regolamento per il rilascio di pareri di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, come tale non lesivo degli interessi dell’appellata.

Richiama giurisprudenza secondo cui è escluso che i pareri di precontenzioso possono arrecare pregiudizio diretto nei confronti di chi non ha acconsentito alla loro vincolatività, derivandone l’inammissibilità dei ricorsi avverso gli stessi.

Essi avrebbero natura meramente interlocutoria e non vincolante, evidenziando che la determinazione dell’A.DI.SU. n. 377/2018 di annullare la procedura aperta ha implicato valutazioni di esclusiva pertinenza della stazione appaltante, la quale ha in proposito esercitato il proprio potere discrezionale.

Né rileverebbe la circostanza, rappresentata dal giudice di primo grado, che ANAC avesse contezza del concreto atteggiarsi della fattispecie, atteso che essa, per rendere un parere, deve esaminare la fattispecie che le viene sottoposta, ma ciò non incide sulla natura non vincolante del parere, lasciando integra la discrezionalità dell’amministrazione interessata.

Il motivo di appello non è meritevole di favorevole considerazione.

La gravata sentenza così motiva sul punto.

“Occorre preliminarmente chiarire che, nel caso di specie, ANAC non si è limitata ad un pronunciamento di diritto, in quanto risulta, in atti, che l’Autorità avesse contezza del concreto atteggiarsi della fattispecie; la società FSL, infatti, nel richiedere il parere di precontenzioso (v. doc.7 del ricorrente), aveva illustrato lo svolgimento della vicenda e, nello stesso parere ANAC n. 335 del 28 marzo 2018, si legge come, sia nell’oggetto che nelle premesse, l’Autorità avesse contezza della vicenda di cui trattasi. Né risulta che la Stazione Appaltante, nella successiva decisione di annullamento, abbia sostanzialmente addotto una motivazione che vada al di là del richiamo al predetto parere, parere che, quindi, si atteggia, in concreto, come atto presupposto che ha avuto efficacia determinante nell’assunzione del provvedimento – impugnato in via principale-di annullamento della procedura de qua. Ne deriva che sussiste la legittimazione passiva di ANAC, contrariamente a quanto eccepito dall’Avvocatura dello Stato”.

Il Collegio condivide le determinazioni del giudice di primo grado, che resistono rispetto ai dedotti motivi di appello.

E tanto per le ragioni che di seguito si svolgono.

L’articolo 211 del d.lgs. n. 50/2016, rubricato “Pareri di precontenzioso dell’ANAC”, dispone, al comma 1 che “Su iniziativa della stazione appaltante o di una delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”.

Dal tenore della richiamata norma emerge che, in sede di precontenzioso, l’ANAC può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti.

Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente – giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma- l’autonoma impugnabilità.

Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile.

Ritiene, peraltro, la Sezione che l’impugnabilità del parere non vincolante dell’ANAC non sia da escludersi in assoluto.

Esso, invero, assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale.

Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione.

La giurisprudenza (cfr., ex multis, TAR Lazio, I, 3-11-2006, n. 1087; sez. II, 2-3-2018 n. 2394) ritiene che l’atto non provvedimentale adottato dall’ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale.

Invero, la sua concreta lesività si manifesta solo nell’ipotesi in cui esso sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento, potendo la sua incidenza sulla fattispecie essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento adottato dalla Stazione appaltante.

Pertanto, nelle dette ipotesi di suddetta incidenza nella fattispecie concreta, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale.

Questo stesso Consiglio (cfr. sez. V, 17-9-2018, n. 5424) ha affermato che la lesività del parere si manifesta solo se sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso negativo per il destinatario. Lo stesso non è, in linea di principio, sottratto al sindacato giurisdizionale, che, però, è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell’interessato da parte dell’organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta (cfr. Cons. Stato, 3-5-2010, n. 2503).

Dalle considerazioni sopra svolte consegue, dunque, che correttamente il giudice di primo grado non ha pronunziato l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui è stato proposto, sia pure “per quanto occorra”, nei confronti del parere ANAC né ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva di quest’ultima, considerandosi che le conclusioni rese nel citato parere sono state poste a base del provvedimento di annullamento della stazione appaltante quale ragione di illegittimità degli atti della procedura.

Invero, la determinazione dirigenziale n. 337 del 26-4-2018 pone a fondamento del disposto annullamento proprio il parere di precontenzioso ANAC prot. n. 0034145 del 18-4-2018, così esprimendosi: “Visto il parere di precontenzioso Anac del giorno 18-4-2018 prot. n. 0034145 acquisito al prot. n. 517 del giorno 19-4-2018, nel frattempo pervenuto, che riporta letteralmente la seguente disposizione: “la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza da interferenze di cui i concorrenti devono tener conto ai fini della formulazione dell’offerta, ha carattere sostanziale e doveva essere pubblicizzata nelle stesse forme con cui era stata data pubblicità ai documenti di gara, con proroga dei termini di ricezione delle offerte”.

Tale conclusione evidenzia, invero, la ragione di illegittimità che aveva inficiato i pregressi comportamenti dell’Amministrazione (la quale aveva ritenuto di dover rettificare, a seguito di errore materiale, l’importo degli oneri di sicurezza da euro 4.010, 50 ad euro 4.305,00 e conseguentemente l’importo della cauzione in aumento di euro 6, dandone pubblicità unicamente sul sito dell’ADISU).

Da quanto sopra consegue che il parere dell’ANAC è impugnabile unitamente alla determinazione di autotutela della stazione appaltante, considerandosi che i contenuti del richiamato parere hanno individuato il vizio di legittimità, presupposto necessario per disporre l’annullamento della procedura di gara.

Né a diversa conclusione conduce il rilievo dell’ANAC secondo cui, trattandosi di parere facoltativo e non vincolante, la determinazione provvedimentale sarebbe stata rimessa all’autonomo ed esclusivo apprezzamento discrezionale della stazione appaltante.

Va in proposito osservato, come si evince dai contenuti della richiamata determina dirigenziale n. 377/2018, che la Stazione appaltante ha svolto autonomamente le sue valutazioni in punto di valutazione comparativa degli interessi coinvolti e di interesse pubblico, mentre, quanto allo specifico presupposto del vizio di legittimità, si è riportata in maniera pedissequa al contenuto del parere ANAC, il quale ne ha , pertanto, integrato la motivazione in un aspetto essenziale, con conseguente sua impugnabilità unitamente al provvedimento finale.

Sulla base delle considerazioni sopra svolte, dunque, il primo motivo di appello è infondato.

Con il secondo motivo l’ANAC lamenta: Violazione e falsa applicazione degli artt. 211 del d.lgs. n. 50/2016, 3 l. n. 241/1990, 79 del d.lgs. n. 50/2016, 21 quinquies l. n. 241/1990.

L’Autorità ritiene che la sentenza sia censurabile anche nel merito, in quanto l’ANAC, con il parere n. 335/2018 avrebbe enunciato un principio giuridico generale, utile per orientare la stazione appaltante nell’esercizio delle sue esclusive funzioni e competenze, richiamando propri precedenti.

Deduce che i rilievi del TAR nel merito riguardano aspetti procedimentali afferenti alla carenza di motivazione e valutazioni esclusivamente imputabili all’A.DI.SU., per cui non si comprendono le ragioni per le quali venga illegittimamente coinvolta anche l’ANAC in determinazioni che esulano le proprie competenze, confondendo i ruoli dei diversi soggetti; l’ANAC sarebbe estranea all’esercizio del potere di autotutela.

Sarebbe, pertanto, erronea la sentenza gravata laddove conclude per l’annullamento del parere di ANAC “per contraddittorietà e difetto di motivazione”, risultando il parere adeguatamente motivato ed adottato nell’esercizio della funzione consultiva.

Ad opinione di questo Giudicante, il motivo non è meritevole di favorevole considerazione.

La Sezione non condivide il rilievo dell’appellante secondo il quale il parere reso si sarebbe limitato ad esprimere un principio giuridico generale, attraverso il richiamo a propri precedenti.

Il parere reso, invero, non presenta il carattere di atto meramente interlocutorio, non impugnabile, intendendosi per tale l’atto preordinato alla mera ed astratta illustrazione di principi di carattere generale, inteso ad orientare la successiva azione amministrativa, integralmente rimessa all’autonomo apprezzamento della stazione appaltante (così Cons. Stato, V, 17-9-2018, n. 5424).

Esso, infatti, si è pronunciato con riferimento alla fattispecie concreta sottoposta al suo esame, dettando non un principio giuridico astratto bensì indicando in quale modo andasse regolamentata la concreta fattispecie.

Va, in primo luogo, considerato che la delibera ANAC n. 335 del 28 marzo 2018 descrive la vicenda concreta in relazione alla quale il parere è stato richiesto.

Essa indica in premessa la posizione di Service Facility Logistics, soggetto richiedente il parere, specificando che esso: “ …riferisce che la S.A., a pochi giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, variava in aumento i costi della sicurezza, che passavano da euro 4.010,50 a euro 4.305,00, e pubblicava un nuovo modello di offerta economica, dandone notizia solo sul proprio sito istituzionale. L’istante rileva che tale rettifica incideva sulla base d’asta, nonché sull’importo della cauzione, e pertanto avrebbe dovuto essere oggetto di pubblicazione con le stesse modalità di pubblicazione iniziale e avrebbe dovuto comportare un differimento del termine per la presentazione delle offerte”.

Richiama, poi, i contenuti delle memorie della stazione appaltante (prot. 104435 del 5-9-2017 e prot. 12583 del 9-2-2018), evidenziando che: “…a seguito dell’accoglimento di alcuni rilievi sulle modalità di determinazione degli oneri della sicurezza, essa ne modificava l’importo da euro 4.010,00 a euro 4.305,00, mentre l’importo della cauzione provvisoria subiva un’integrazione…Nel ritenere che ciò non comportava modifiche alle condizioni di partecipazione né alla predisposizione dell’offerta tecnica, la S.A. riteneva di dare notizia delle suddette modifiche solo attraverso il proprio sito istituzionale….”.

Orbene, rileva il Collegio che la fattispecie concreta non viene richiamata e descritta unicamente per inquadrare la vicenda in relazione alla quale esprimere un principio giuridico generale, bensì per inferirne la concreta regola applicabile al caso di specie.

Invero, l’Autorità non si limita all’affermazione generale secondo cui “una volta accertata la necessità di una rettifica della lex specialis che comporti modifiche sostanziali alla procedura, la stazione appaltante è tenuta a prorogare i termini originari per la ricezione delle offerte”, lasciando alla stazione appaltante ogni valutazione sull’applicazione del principio alla fattispecie concreta, con precipuo riferimento al carattere sostanziale delle modifiche in concreto apportate.

L’Autorità piuttosto entra nel merito della vicenda concreta, indicando quale sia per essa la concreta regola da seguire.

Tanto si evince, in primo luogo, dall’inciso “nel caso di specie”, contenuto nel penultimo periodo della motivazione, ove si legge: “RITENUTO, pertanto, che, nel caso di specie, la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza da interferenze, di cui i concorrenti devono tenere conto ai fini della formulazione dell’offerta, ha carattere sostanziale e deve essere pubblicizzata nelle stesse forme con cui è stata data pubblicità ai documenti di gara, con conseguente proroga dei termini di ricezione delle offerte”.

Dunque, in tal modo l’Autorità non si è limitata alla affermazione del principio generale della necessità della ripubblicazione degli atti di gara in caso di modifiche sostanziali lasciando la verifica concreta di tale presupposto alla stazione appaltante, ma ha affermato essa stessa che “nel caso di specie” la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza ha carattere sostanziale e comporta la ripubblicazione.

Tale conclusione risulta, poi, avvalorata dal dispositivo del parere, il quale si esprime nel senso che: “ –la rettifica dell’importo dei costi della sicurezza da interferenze, di cui i concorrenti devono tenere conto ai fini della formulazione dell’ offerta, ha carattere sostanziale e doveva essere pubblicizzata nelle stesse forme con cui era stata data pubblicità ai documenti di gara., con proroga dei termini di ricezione delle offerte”.

L’utilizzo dell’inciso “doveva essere pubblicizzata”, con il tempo imperfetto, rende chiaramente la valutazione operata non espressione di una regola di carattere generale, la cui concreta applicazione al caso concreto andava verificata dalla stazione appaltante, ma di una regola dettata con specifico riferimento a quest’ultimo, oggetto di specifica e concreta valutazione.

Sicchè il parere reso dall’Autorità viene, nella cennata configurazione, ad integrare la motivazione della determinazione dell’A.DI.SU. n. 377 del 26-4-2018 quale specifico vizio di legittimità degli atti posti in essere dall’amministrazione universitaria, costituente presupposto per l’esercizio del potere di annullamento dalla stessa esercitato.

Correttamente, pertanto, a giudizio del Collegio, la sentenza di primo grado ha disposto l’annullamento per contraddittorietà e difetto di motivazione anche del parere dell’ANAC.

Essendosi, come sopra visto, pronunciata l’Autorità con riferimento al caso concreto, la sua valutazione del carattere sostanziale delle modifiche apportate (tali da comportare la ripubblicazione degli atti di gara e la concessione di un nuovo termine per la presentazione delle offerte) non ha, infatti, tenuto conto della peculiarità della vicenda, della quale essa comunque è stata portata a conoscenza con la produzione delle determine di settore n. 93 del 3 agosto 2017 e n. 95 del 4 agosto 2017.

Essa, invero, non ha motivato sul perché le modificazioni apportate rivestissero comunque carattere sostanziale, nonostante la Stazione appaltante avesse rilevato, nelle richiamate determine, l’irrisorietà delle modificazioni (aumento dell’importo degli oneri della sicurezza di euro 294,50 e della cauzione provvisoria di soli 6 euro), avesse disposto che, ove il concorrente avesse utilizzato, per l’offerta economica, il modello precedente alla modifica, non sarebbe stato escluso, nonché chiarito che l’importo della cauzione provvisoria sarebbe stato considerato valido anche se calcolato sull’importo originario di euro 208.368,21 piuttosto che in quello rideterminato in euro 208.374,10.

Sulla base delle considerazioni tutte sopra svolte, in conclusione, l’appello è infondato e deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza di primo grado.

Le spese del grado seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta, confermando l’appellata sentenza.

Condanna l’ANAC al pagamento, in favore di La Cascina Global Service s.r.l. e di Meit Multiservices s.r.l., delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 2000 (duemila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/3/2019 n.1622 proviene da Giustamm.

F. Tirelli Pres., A. P. Lamorgese Est. PARTI: (Comune di Torino rap. avv.ti Colarizi Massimo, Lacognata Maria c. B. E. et alii rapp. avv. Fumai Antonella, Vecchione Giorgio, Vecchione Riccardo e MIUR rapp. Avv.ra Stato

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non è la mera attinenza alla materia indicata dal legislatore, a norma dell’art. 103 Cost., ma il fatto che la controversia abbia ad oggetto, in concreto, la valutazione di legittimità  di provvedimenti amministrativi che siano espressione di pubblici poteri.

1.- Giurisdizione – rilevanza delle questioni di giurisdizione – progressiva dequotazione.

2.- Processo amministrativo – giurisdizione esclusiva del G.A. – criteri identificativi.

3.- Istruzione – organizzazione scolastica – scelta genitoriale per gli allievi fra refezione scolastica e pasto portato da casa – diritto soggettivo – configurabilità  – dubbio – questione di massima di particolare importanza – rimessione alle Sezioni Unite – va effettuata

1.Si evidenzia, specie in ambito dottrinario, la progressiva "dequotazione" della rilevanza delle questioni di giurisdizione, all’esito di un lungo percorso (le cui tappe principali sono segnate da Cass. S.U. 9 ottobre 2008, n. 24883, in tema di giudicato implicito, e S.U. 20 ottobre 2016, n. 21260, in tema di impugnazioni opportunistiche sulla giurisdizione) che ha avuto l’effetto di favorire l’avvicinamento tra le giurisdizioni, ma anche la possibilità , non più¹ rara e sporadica, che entrambi i giudici (ordinari e amministrativi) debbano decidere cause che sarebbero altrimenti estranee alla propria competenza giurisdizionale.

2. A radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non è la mera attinenza alla materia indicata dal legislatore, a norma dell’art. 103 Cost., ma il fatto che la controversia abbia ad oggetto, in concreto, la valutazione di legittimità  di provvedimenti amministrativi che siano espressione di pubblici poteri.

3.Va rimesso all’esame delle Sezioni Unite la seguente questione se sia configurabile un diritto soggettivo perfetto dei genitori degli alunni delle scuole elementari e medie, eventualmente quale espressione di una libertà  personale inviolabile, il cui accertamento sia suscettibile di ottemperanza, di scegliere per i propri figli tra la refezione scolastica e il pasto portato da casa o confezionato autonomamente e di consumarlo nei locali della scuola e comunque nell’orario destinato alla refezione scolastica, alla luce della normativa di settore e dei principi costituzionali, in tema di diritto all’istruzione, all’educazione dei figli e all’autodeterminazione individuale, in relazione alle scelte alimentari (artt. 2 e 3 Cost., art. 30 Cost., comma 1, art. 32 Cost., art. 34 Cost., commi 1 e 2).

Ordinanza Interlocutoria

sul ricorso 23725/2016 proposto da:

Comune di Torino, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, Viale Bruno Buozzi n. 87, presso lo studio dell’avvocato Colarizi Massimo, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato Lacognata Maria, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

B.E., omissis, elettivamente domiciliati in Roma, Piazzale delle Medaglie d’Oro n. 7, presso lo studio dell’avvocato Fumai Antonella, rappresentati e difesi dagli avvocati Vecchione Giorgio, Vecchione Riccardo, giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrenti –

e contro

Ministero dell’Istruzione, Università  e Ricerca, in persona del Rettore pro tempore, domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato, che lo rappresenta e difende ope legis;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

B.E., omissis, elettivamente domiciliati in Roma, Piazzale delle Medaglie d’Oro n. 7, presso lo studio dell’avvocato Fumai Antonella, rappresentati e difesi dagli avvocati Vecchione Giorgio, Vecchione Riccardo, giusta procura in calce al controricorso al ricorso incidentale;

– controricorrenti al ricorso incidentale –

contro

C.F.M., omissis;

– intimati –

avverso la sentenza n, 1049/2016 della Corte d’Appello di Torino,

depositata il 21/06/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

20/02/2019 dal cons. dott. Lamorgese Antonio Pietro;

lette le conclusioni scritte del P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Capasso Luigi, che ha chiesto il rigetto del ricorso principale ed incidentale.

Considerato che:

1.- Nel novembre 2014 i genitori, indicati in epigrafe, di alunni delle scuole comunali elementari e medie nel Comune di Torino convennero in giudizio lo stesso Comune e il Ministero dell’Istruzione, Università  e Ricerca (MIUR) per fare accertare il loro diritto di scegliere per i propri figli tra la refezione scolastica e il pasto domestico (portato da casa o confezionato autonomamente) e, in particolare, di consumarlo all’interno dei locali adibiti a mensa scolastica e nell’orario destinato alla refezione; di ordinare al Ministero di impartire ai dirigenti scolastici le opportune disposizioni e al Comune di astenersi dal porre limiti e divieti ostativi all’esercizio del suddetto diritto di scelta.

2.- Nel contraddittorio con gli enti convenuti, il Tribunale di Torino ha rigettato le domande, rilevando l’insussistenza di un diritto soggettivo come quello azionato, non essendo configurabile nè un diritto alla prestazione del servizio mensa con modalità  diverse da quelle previste dalla normativa vigente ovvero di un servizio alternativo interno alle scuole per coloro che intendono consumare il pasto domestico, nè un diritto alla stessa istituzione del servizio mensa, essendo le famiglie libere di optare per il "modulo" (cd. tempo breve) oppure per il tempo pieno o prolungato che prevedono il servizio mensa e, in tal caso, essendo libere di prelevare (o fare uscire) i figli da scuola durante l’orario della mensa scolastica e di riaccompagnarli (o farli rientrare) per le attività  pomeridiane, senza che sia configurabile una disparità  di trattamento o una discriminazione tra gli alunni che hanno optato per il tempo pieno e prolungato e gli altri, trattandosi di una libera scelta dei genitori; il tribunale ha anche escluso la violazione dei principi costituzionali di gratuità  dell’istruzione inferiore (art. 34 Cost., comma 2), essendo previste tariffe ridotte e anche l’esonero dal pagamento del servizio mensa per le fasce reddituali più¹ svantaggiate e, comunque, il costo della mensa può essere evitato non usufruendo del servizio.

3.- Il gravame dei privati è stato parzialmente accolto dalla Corte d’appello di Torino, con sentenza del 21 giugno 2016, che ha accertato il diritto dei genitori di scegliere per i figli tra la refezione scolastica e il pasto domestico da consumare nelle singole scuole e nell’orario destinato alla refezione, ma si è astenuta dal dettare "le modalità  pratiche per dare concreta attuazione alla sentenza", non potendo il suddetto diritto "risolversi nel consentire indiscriminatamente agli alunni di consumare il pasto domestico presso la mensa scolastica", statuizione che – ad avviso della Corte implicherebbe "l’adozione di una serie di misure organizzative, anche in funzione degli aspetti igienico/sanitari, in relazione alla specifica situazione logistica dei singoli istituti interessati", valutazioni discrezionali riservate all’amministrazione ed esulanti dalla cognizione del giudice ordinario.

4.- Ad avviso della Corte, l’interesse all’accertamento richiesto era determinato dal fatto che le amministrazioni scolastiche negavano agli appellanti la possibilità , in termini generali, di consumare il cibo portato da casa all’interno delle scuole nelle quali è istituito il servizio di refezione scolastica; la nozione di istruzione, soprattutto nelle classi elementari e medie, non coincide con la sola attività  di insegnamento, ma comprende anche il momento della formazione che si realizza mediante lo svolgimento di attività  didattiche ed educative, tra le quali importante è il momento dell’erogazione del pasto, il quale rientra nel cd. "tempo scuola" (è citata la circolare ministeriale n. 29 del 5 marzo 2004, dalla quale si evince che i tre segmenti orari – un orario obbligatorio, uno facoltativo e uno destinato all’erogazione del servizio di mensa e dopo mensa – non vanno considerati separati, ma "concorrono a costituire un modello unitario del processo educativo da definire nel Piano dell’offerta formativa"); pertanto, il rimanere a scuola nell’orario del pasto (cd. "tempo mensa") e condividerlo in comune tra gli alunni costituisce un diritto soggettivo perfetto perchè inerente al diritto all’istruzione nel significato che si è detto, desumibile dall’ordinamento costituzionale (art. 34 Cost.) e di settore, pure in mancanza di un obbligo dell’ente scolastico di istituire il servizio mensa, il quale altrimenti verrebbe a configurarsi come oneroso e obbligatorio per tutti gli alunni che optano per il tempo lungo o prolungato, mentre esso è comunque a domanda individuale, facoltativo per gli utenti e comunque "necessario a garantire lo svolgimento delle attività  educative e didattiche", in funzione strumentale all’attuazione del diritto all’istruzione obbligatoria e gratuita per almeno otto anni.

5.- Avverso questa sentenza hanno proposto ricorso, in via principale, il Comune di Torino che ha presentato anche memoria e, in via incidentale, il Ministero dell’istruzione, cui si sono opposti i privati con controricorso e memoria. Il PG ha presentato requisitoria scritta, chiedendo il rigetto dei ricorsi.

6.- Il ricorso del Comune di Torino è articolato in cinque motivi.

6.1.- Il primo motivo, per violazione dell’art. 112 c.p.c., rimprovera alla sentenza impugnata di avere arbitrariamente modificato il contenuto della domanda proposta in una pretesa principale accolta, quella di fruire il pasto domestico nei

locali scolastici, e in una pretesa ulteriore e accessoria rigettata, quella di consumarlo nei locali adibiti alla mensa, mentre si trattava di una domanda unica, volta ad affermare il diritto di fruire il pasto domestico nei locali scolastici adibiti alla mensa e nell’orario riservato alla refezione.

6.2.- Il secondo motivo, per violazione e falsa applicazione del D.L. 28 febbraio 1983, n. 55, art. 6, conv. in L. 26 aprile 1983, n. 131, D.Lgs. 19 febbraio 2004, n. 59, artt. 4, 7 e 10, nonchè della L. R. Piemonte 28 dicembre 2007, n. 28, e del D.M. 31 dicembre 1983, imputa alla Corte di merito di avere inteso la nozione di "mensa scolastica" (e quindi il cd. "tempo mensa") come generico consumo in ambito scolastico di cibo preparato individualmente, anzichè come servizio pubblico organizzato dall’amministrazione comunale, a domanda individuale, mediante l’erogazione di pasti collettivi confezionati secondo regole predefinite, anche sotto il profilo della sicurezza e tracciabilità , in locali igienicamente idonei; di conseguenza, non potrebbe predicarsi l’esistenza di un obbligo dell’amministrazione di apprestare mezzi e risorse per consentire agli alunni che non si avvalgono del servizio mensa di consumare, nei locali della scuola, cibi non somministrati dal gestore del servizio di refezione scolastica.

6.3.- Il terzo motivo, per violazione e falsa applicazione del D.L. n. 55 del 1983, art. 6 cit., D.Lgs. n. 59 del 2004, artt. 4, 7 e 10 cit., 21 della L. 15 marzo 1997, n. 59, e del D.P.R. 8 marzo 1999, n. 275, critica la configurazione di un diritto soggettivo degli allievi di introdurre cibo preparato individualmente nei locali scolastici, da consumare nell’orario destinato alla mensa comune, senza considerare la normativa di settore, la quale distingue il "tempo scuola" (obbligatorio e facoltativo) dall’eventuale "tempo mensa" che è escluso dal primo, nè considerare che l’offerta formativa comprensiva del servizio mensa è elaborata dalle scuole e condivisa dalle famiglie e la sua attuazione sarebbe pregiudicata se si ammettesse la possibilità  di introdurre varianti individuali; inoltre, la funzione pedagogica del "tempo mensa" è predicabile solo in termini di ristorazione collettiva nel contesto di un’offerta formativa a tale scopo organizzata.

6.4.- Il quarto motivo, per violazione e falsa applicazione della L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 4, All. E), L. n. 59 del 1997, art. 21 cit., nonchè del D.Lgs. n. 59 del 2004 cit. e del D.P.R. n. 275 del 1999 cit., anche in relazione agli artt. 2, 33, 97 e 117 Cost., lamenta la mancata considerazione che l’esercizio del diritto di consumare il pasto domestico nelle singole scuole e nell’orario destinato alla refezione, in alternativa alla refezione scolastica, comporta specularmente l’obbligo di facere nei confronti della pubblica amministrazione e l’adozione di misure organizzative specifiche, in violazione del divieto di cui alla L. n. 2248 del 1865, art. 4, interferendo nella libertà  di autodeterminazione delle istituzioni scolastiche.

6.5.- Il quinto motivo denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 59 del 2004 cit. e del D.P.R. n. 89 del 2009 cit., per la omessa considerazione che l’introduzione di vari e differenziati pasti domestici nei locali scolastici inficia il diritto degli alunni e dei genitori alla piena attuazione egualitaria del progetto formativo comprensivo del servizio mensa, con rischi di violazione dei principi di uguaglianza e di non discriminazione in base alle condizioni economiche, oltre che del diritto alla salute, tenuto conto dei rischi igienico-sanitari di una refezione individuale e non controllata.

7.- Il ricorso incidentale del MIUR è articolato in due complessi motivi.

7.1.- Il primo denuncia violazione e falsa applicazione del D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, art. 45, art. 4 dello Statuto regionale del Piemonte, D.Lgs. n. 59 del 2004, art. 7, comma 3, e artt. 2, 33, 34, 97 e 111 Cost., nonchè della circolare MIUR n. 29 del 5 marzo 2004, della L. R. 29 aprile 1985, n. 45, e del D.M. 31 dicembre 1983, per avere omesso di considerare che il vigente ordinamento scolastico non prevede un "diritto al tempo pieno" nelle scuole primaria e secondaria di primo grado, ma la facoltà  delle scuole di attuare, nella loro autonomia e compatibilmente con le disponibilità  di organico e in presenza delle necessarie strutture, il tempo pieno e il tempo prolungato, essendo il "tempo mensa", pur compreso nel "tempo scuola", distinto dall’attività  didattica e non obbligatorio (sono citati ilD.Lgs. n. 59 del 2004, art. 7, comma 3, e art. 10, comma 3, e la circolare MIUR n. 29 del 2004, secondo cui l’orario riservato alla mensa "si aggiunge" al monte ore obbligatorio e facoltativo); che il suddetto ordinamento prevede una pluralità  di modelli organizzativi, tutti ugualmente idonei a garantire il diritto all’istruzione e alla formazione obbligatoria, a norma dell’art. 34 Cost.; che il tempo pieno costituisce solo un’opzione discrezionale che le istituzioni scolastiche hanno la facoltà  di attivare e le famiglie di scegliere ma, una volta operata la scelta, le famiglie hanno l’obbligo di aderire al progetto formativo prescelto, così come proposto e organizzato dalla scuola, in tutti i suoi elementi, incluso il "tempo mensa" che ne costituisce parte integrante, previo pagamento di un contributo che si giustifica trattandosi di prestazione aggiuntiva e facoltativa; che infatti, ove si riconoscesse all’utenza la facoltà , in alternativa alla fruizione della mensa, di consumare a scuola il pasto domestico, ovvero il diritto ad una fruizione individualizzata della mensa, sarebbe messo a rischio il progetto formativo, comprensivo dell’educazione alimentare, predisposto dall’istituzione scolastica, il quale solo nella sua interezza e omogeneità  potrebbe perseguire efficacemente gli obiettivi prefissati e garantire l’esercizio effettivo del diritto allo studio. In altri termini, se è vero che il "tempo mensa" è parte integrante del "tempo scuola", è anche vero che la relativa azione educativa può essere messa in atto dall’istituzione scolastica solo attraverso il servizio di refezione scolastica, in quanto sarebbe difficile coordinare le regole alimentari suggerite dal servizio di ristorazione collettiva con le regole diverse e non conosciute indotte dal pasto domestico fornito dalle diverse famiglie.

7.2.- Con il secondo motivo il MIUR denuncia violazione e falsa applicazione, oltre che del D.P.R. n. 275 del 1999 cit. e del D.Lgs. n. 59 del 2004 cit., della L. n. 2248 del 1865, art. 4, All. E), e L. n. 59 del 1997, art. 21 cit., nonchè omesso esame di fatti decisivi per il giudizio, per non avere valutato le controindicazioni sanitarie all’attuazione dell’adottata declaratoria juris, nè considerato che nel servizio di refezione scolastica l’aggiudicatario della gara di appalto si obbliga al rispetto dei capitolati tecnici definiti dal committente ed è responsabile dei prodotti somministrati agli alunni, oltre a gestire i locali destinati alla refezione; in tale contesto l’ipotesi del pasto portato da casa e consumato dagli alunni in locali pubblici pone il problema dell’individuazione del responsabile della sicurezza dei prodotti ed espone il gestore del servizio a responsabilità  per pericoli non direttamente gestiti; inoltre, il consumo del pasto individuale in appositi locali

si risolve in una prestazione gratuita per i beneficiari ma onerosa per la collettività  e, in particolare, per l’amministrazione che dovrebbe sostenere i relativi costi organizzativi e, in definitiva, per le famiglie che pagano il contributo per il servizio mensa di cui si avvalgono.

8.- E’ opportuno premettere che la questione di giurisdizione del giudice adito, introdotta nel giudizio di primo grado dal MIUR e implicitamente rigettata dal tribunale con decisione di rigetto delle domande attoree nel merito, si è esaurita nei successivi gradi di giudizio. La relativa eccezione, infatti, era stata riproposta in appello dal MIUR in via incidentale e implicitamente rigettata dalla Corte di Torino, che ha deciso la causa nel merito con sentenza impugnata in sede di legittimità  dal MIUR e dal Comune di Torino solo sul merito, sebbene con argomentazioni deducenti il superamento dei limiti interni alla giurisdizione del giudice ordinario.

8.1.- Si è evidenziata in dottrina la progressiva "dequotazione" della rilevanza delle questioni di giurisdizione, all’esito di un lungo percorso (le cui tappe principali sono segnate da Cass. S.U. 9 ottobre 2008, n. 24883, in tema di giudicato implicito, e S.U. 20 ottobre 2016, n. 21260, in tema di impugnazioni opportunistiche sulla giurisdizione) che ha avuto l’effetto di favorire l’avvicinamento tra le giurisdizioni, ma anche la possibilità , non più¹ rara e sporadica, che entrambi i giudici (ordinari e amministrativi) debbano decidere cause che sarebbero altrimenti estranee alla propria competenza giurisdizionale.

Nel caso di specie, peraltro, la Corte torinese ha implicitamente argomentato in ordine alla sussistenza della propria giurisdizione, rilevando che l’azione proposta aveva ad oggetto l’accertamento mero – che, se fondato, si può aggiungere, sarebbe suscettibile di attuazione con lo strumento amministrativo dell’ottemperanza, a norma dell’art. 112, lett. c), cod. proc. amm.- di un diritto prospettato dagli attori come fondamentale, non interferente con la cd. class action pubblica di cui al D.Lgs. 20 dicembre 1999, n. 198.

8.2.- Com’è noto, a far radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non è la mera attinenza alla materia indicata dal legislatore, a norma dell’art. 103 Cost., ma il fatto che la controversia "abbia ad oggetto, in concreto, la valutazione di legittimità  di provvedimenti amministrativi che siano espressione di pubblici poteri" (Cass. S.U. 25 febbraio 2011, n. 4614), tanto più¹ che nel presente giudizio (diversamente da quello definito dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 3 settembre 2018, n. 5156, su cui ci si soffermerà  più¹ avanti) non sono impugnati direttamente provvedimenti amministrativi, come invece accaduto in alcuni, non recenti, precedenti in materia di istruzione pubblica (Cass. S.U. 10 luglio 2006, n. 15614, in tema di rimozione del crocifisso nelle aule; S.U. 5 febbraio 2008, n. 2656, in tema di divieto di svolgere le lezioni di educazione sessuale). Neppure può sottacersi che giù  il D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33, escludeva dalla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie riguardanti i rapporti individuali di utenza con i gestori di servizi pubblici (seppure costituiti da soggetti privati), conclusione a maggior ragione valida a seguito dell’intervento limitativo della giurisdizione esclusiva ad opera della Corte costituzionale (sentenza n. 204 del 2004) e dell’affermazione della giurisdizione ordinaria sull’azione di classe prevista dal codice del consumo (D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206, art. 140 bis) per la tutela di diritti individuali di utenti, singolarmente identificati, di servizi pubblici (Cass. S.U. 30 settembre 2015, n. 19453); conclusione neppure smentita dall’art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., che riguarda i rapporti concessori tra l’amministrazione pubblica e i concessionari di pubblici servizi, nonchè l’impugnazione di provvedimenti amministrativi nell’ambito di procedimenti disciplinati dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, in materia di servizi pubblici.

9.- E’ proprio all’impugnazione di provvedimenti amministrativi, cioè della delibera del Comune di Benevento concernente l’istituzione e il regolamento del servizio di refezione scolastica, che si riferisce la decisione del Consiglio di Stato n. 5156 del 2018, confermativa della sentenza del Tar Campania, sede di Napoli, che l’aveva annullata ritenendola "affetta da eccesso di potere per irragionevolezza, in quanto misura inidonea e sproporzionata rispetto al fine perseguito" – nella parte in cui vietava la permanenza nei locali scolastici, nel proprio territorio, agli alunni delle scuole materne ed elementari che intendevano consumare cibi portati da casa o acquistati autonomamente, non essendo loro consentito di consumare pasti diversi da quelli forniti dall’impresa appaltatrice del servizio.

Ad avviso del Consiglio di Stato, "la scelta restrittiva radicale del Comune – di suo non supportata da concretamente dimostrate ragioni di pubblica salute o igiene nè commisurata ad un ragionevole equilibrio – di interdire senz’altro il consumo di cibi portati da casa (attraverso lo strumentale e previsto divieto di permanenza nei locali scolastici degli alunni che intendono pranzare con alimenti diversi da quelli somministrati dalla refezione scolastica) limita una naturale facoltà  dell’individuo – afferente alla sua libertà  personale – e, se minore, della famiglia mediante i genitori, vale a dire la scelta alimentare: scelta che – salvo non ricorrano dimostrate e proporzionali ragioni particolari di varia sicurezza o decoro – per sua natura e in principio libera, e si esplica vuoi all’interno delle mura domestiche vuoi al loro esterno: in luoghi altrui, in luoghi aperti al pubblico, in luoghi pubblici. Occorre pertanto – prosegue la sentenza n. 5156 del 2018 – per poter legittimamente restringere da parte della pubblica autorità  una tale naturale facoltà  dell’individuo o per esso della famiglia, che sussistano dimostrate e proporzionali ragioni inerenti quegli opposti interessi pubblici o generali. Queste ragioni, vertendosi di libertà  individuali e nell’ambiente scolastico, non possono surrettiziamente consistere nelle mere esigenze di economicità  di un servizio generale esternalizzato e del quale non si intende fruire perchè non intrinseco, ma collaterale alla funzione educativa scolastica; e che invece, nella situazione restrittiva data, verrebbe senz’altro privilegiato a tutto scapito della libertà  in questione". Pertanto, "la restrizione praticata con l’impugnato regolamento, che nemmeno si preoccupa di ricercare un bilanciamento degli interessi, manifestamente non corrisponde ai canoni di idoneità , coerenza, proporzionalità  e necessarietà  rispetto all’obiettivo – dichiaratamente perseguito – di prevenire il rischio igienico-sanitario. E l’assunto che "il consumo di parti confezionati a domicilio o comunque acquistati autonomamente potrebbe rappresentare un comportamento non corretto dal punto di vista nutrizionale" si manifesta irrispettoso delle rammentate libertà  e comunque è apodittico". In conclusione – ad avviso del giudice amministrativo d’appello – "la sicurezza igienica degli alimenti portati da casa non può essere esclusa a priori attraverso

un regolamento comunale: ma va rimessa al prudente apprezzamento e al controllo in concreto dei singoli direttori scolastici, mediante l’eventuale adozione di misure specifiche, da valutare caso per caso, necessarie ad assicurare, mediante accurato vaglio, la sicurezza generale degli alimenti".

10.- I ricorsi sollecitano la soluzione di questione di massima di particolare importanza, sulla quale il Collegio ritiene di investire il Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, per le ragioni che si espongono di seguito.

10.1.- La pretesa azionata dai genitori è di fare accertare nel giudizio il diritto, ritenuto inviolabile, alla cd. autorefezione nell’orario e nei locali adibiti alla mensa scolastica, ancorato all’art. 34 Cost. (in tema di istruzione pubblica), art. 32 Cost. (interpretato come fonte di libertà  nelle scelte alimentari), art. 35 Cost. (in tema di tutela dei genitori lavoratori) e art. 3 Cost. .

Se l’istruzione pubblica inferiore è obbligatoria e gratuita e comprende il diritto di fruire delle attività  scolastiche che si svolgono nel pomeriggio, nel caso in cui sia attivato il cd. tempo pieno e/o prolungato, e se il cd. "tempo mensa" costituisce un momento importante di condivisione e socializzazione che rientra nell’orario scolastico annuale (cd. "tempo scuola") definito dalla legge (è citato il D.P.R. 20 marzo 2009, n. 89, art. 5, con riguardo all’istruzione secondaria di primo grado, cui può aggiungersi il D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297, art. 130, comma 2, lett. b), allora – secondo questa tesi – si dovrebbe riconoscere anche il diritto degli alunni di portare cibi da casa e consumarli a scuola, senza costringerli a usufruire del servizio di mensa scolastica da essa erogato, il quale altrimenti da facoltativo, attivabile a domanda individuale, quale è (cfr. D.Lgs. 13 aprile 2017, n. 63, art. 6), diventerebbe obbligatorio. L’effetto sarebbe di costringere gli alunni a rinunciare ai contenuti educativi dell’offerta formativa scolastica connessa all’opzione "tempo pieno" o "prolungato", con violazione anche del principio di gratuità  dell’istruzione inferiore. Si assume la non coincidenza del "tempo mensa" con il servizio di mensa scolastica, al quale non potrebbe attribuirsi alcuna funzione pedagogica, diversamente – secondo quanto si può intuire – dal "tempo scuola" cui sarebbe inerente invece la libertà  alimentare individuale, non attuabile efficacemente se si costringessero i genitori a prelevare (o fare uscire) i figli da scuola durante l’orario della mensa scolastica e a riaccompagnarli a scuola nel pomeriggio (si parla di "disagio logistico").

La citata sentenza del Consiglio di Stato, che ha annullato per eccesso di potere l’impugnato regolamento di un Comune, è intesa in tal senso come ricognitiva del diritto di cui si chiede l’accertamento nel presente giudizio, tanto più¹ che la stessa sentenza ha osservato che "non risulta, ad esempio, inibito agli alunni il consumo di merende portate da casa, durante l’orario scolastico: per analogia, si potrebbe addurre infatti anche per queste la sollevata problematica del rischio igienico-sanitario".

Si deve puntualizzare che la proposta domanda di accertamento è stata accolta dalla Corte torinese limitatamente al diritto di portare cibi da casa e consumarli a scuola nell’orario della mensa scolastica, ma è stata rigettata con riguardo alla pretesa di consumarli nei locali adibiti alla refezione scolastica. Tale statuizione non è stata impugnata dai privati con ricorso incidentale, sebbene nella memoria essi ritengano ingiusta l’esclusione dal locale refettorio degli alunni ammessi a consumare il pasto domestico nella scuola e, tuttavia, rispettosa del riparto di giurisdizione la decisione di non consentire indiscriminatamente agli alunni di consumare il pasto domestico presso la mensa scolastica.

10.2.- Alla tesi sopra esposta si contrappone quella, illustrata nei motivi di ricorso, delle amministrazioni ricorrenti, le quali ritengono che, alla luce della vigente legislazione primaria e dei principi costituzionali, non sia configurabile un diritto soggettivo degli alunni che optano per il tempo pieno di portare e di consumare a scuola cibi propri, inteso come bene finale della vita – il cui eventuale accertamento non sarebbe suscettibile di ottemperanza sottraendosi al servizio mensa offerto dalla scuola.

In tal senso il "tempo mensa" è ritenuto sottratto all’obbligo di frequenza scolastica e coincidente con il servizio di refezione scolastica, la cui fruizione è espressione di una facoltà  delle famiglie, rientrando nell’ampio margine di discrezionalità  riservato alle istituzioni scolastiche determinare le modalità  di fruizione dello stesso, nei limiti di compatibilità  con le strutture e le risorse disponibili (cfr. D.Lgs. n. 63 del 2017, art. 6, comma 2, cit.), senza possibilità  di prevedere modalità  di fruizione individuali e diverse rispetto a quelle offerte.

Ad avviso delle amministrazioni ricorrenti, l’accertamento richiesto andrebbe ad incidere direttamente e impropriamente sulle modalità  di organizzazione del servizio di refezione scolastica, potendo "comportare l’adozione di un sistema di refezione almeno in parte diverso" da quello in essere, come rilevato dalla stessa Corte torinese. Si dovrebbe inoltre tenere conto che nel costo complessivo del servizio di refezione scolastica sono inclusi sia i costi diretti, come il corrispettivo pagato agli appaltatori del servizio, sia i costi indiretti rappresentati dagli oneri riflessi e aggiuntivi per l’organizzazione, la pulizia e la manutenzione dei locali, oltre a quelli per il personale adibito al servizio. All’obiezione secondo cui agli alunni è concesso di consumare merende portate da casa si potrebbe replicare che si tratta di facoltà , esercitata durante il tempo dedicato alla ricreazione, che non interferisce con il servizio pubblico della refezione scolastica.

In questa prospettiva il diritto degli utenti è configurabile piuttosto in termini di eguale e libero accesso al servizio di refezione scolastica, ovvero di partecipazione al procedimento amministrativo, al fine di influire sulle scelte organizzative rimesse alle istituzioni scolastiche nella loro autonomia.

11.- In conclusione, la questione di massima di particolare importanza sulla quale si ritiene opportuno l’intervento delle Sezioni Unite è la seguente: se sia configurabile un diritto soggettivo perfetto dei genitori degli alunni delle scuole elementari e medie, eventualmente quale espressione di una libertà  personale inviolabile, il cui accertamento sia suscettibile di ottemperanza, di scegliere per i propri figli tra la refezione scolastica e il pasto portato da casa o confezionato autonomamente e di consumarlo nei locali della scuola e comunque nell’orario destinato alla refezione scolastica, alla luce della normativa di settore e dei principi costituzionali, in tema di diritto all’istruzione, all’educazione

dei figli e all’autodeterminazione individuale, in relazione alle scelte alimentari (artt. 2 e3 Cost., art. 30 Cost., comma 1, art. 32 Cost., art. 34 Cost., commi 1 e 2).

P.Q.M.

rimette gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.

Così deciso in Roma, il 20 febbraio 2019.

Depositato in Cancelleria il 11 marzo 2019

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Ordinanza – 11/3/2019 n.6972 proviene da Giustamm.

Collegio Pres. Garofoli, Est. Parti Linet Italia S.r.l. (Avv.ti F. A. Bifulco e A. Manzi) Arca S.p.A. (Avv. P. Pujatti) Malvestio S.p.A (Avv.ti A. Clarizia e A. Biagini) Regione Lombardia e Regione Veneto (non costituiti in giudizio) Ministero della Salute (Avvocatura Generale dello Stato)

Clausole ambientali e criteri di valutazione dell’offerta.

1. Appalto – Lex specialis – Criteri di valutazione – Criteri ambientali minimi – Requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione delle offerte – Separazione – Principio – Non violato

2. Appalto – Lex specialis – Criteri ambientali minimi – Certificazione ISO 14001 – Artt. 9 e 32 della Costituzione – Principi costituzionali – Concreta applicazione

1. Sono legittimi di criteri di valutazione diretti a premiare le caratteristiche organizzative dell’impresa sotto il profilo ambientale, così come sotto i profili della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate e della non discriminazione, al fine di valorizzare la compatibilità  e sostenibilità  ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che costituiscono l’oggetto dell’appalto. Non si integra, infatti, la violazione del principio della separazione tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione delle offerte.

2. I criteri ambientali minimi (CAM) riferiti all’intera filiera produttiva, distributiva e di smaltimento del prodotto anzichè solamente alle sue caratteristiche tecniche, fatte oggetto di altre previsioni del bando, perseguono il fine della tutela ambientale. Difatti, la certificazione ISO 14001, che identifica uno standard di gestione ambientale (SGA) fissando i requisiti del «sistema di gestione ambientale» di una qualsiasi organizzazione, premia i sistemi aziendali di gestione, privilegiando quelli con una maggiore attenzione per gli impatti ambientali dell’attività , in ossequio agli artt. 9 e 32 della Costituzione che hanno consentito di estendere l’ambito della tutela garantita alla salute pubblica, sino a ricomprendervi il “diritto alla salubrità  dell’ambiente”, anche mediante la disciplina di certificazione ambientale, di attività  delle singole imprese complessivamente rispettose dell’ambiente.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7827 del 2018, proposto da Linet Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Andrea Bifulco, Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fabio Andrea Bifulco in Milano, via Medici, 15;

contro

Arca S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Piera Pujatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Emanuela Quici in Roma, via NicolಠPorpora 16;

nei confronti

Malvestio S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Alfredo Biagini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2; Regione Lombardia, Regione Veneto non costituiti in giudizio; Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 01869/2018, resa tra le parti sul ricorso avverso la D.G. Prot. n. ARCA.2018.0004601 del 27.03.2018, recante l’annullamento dell’aggiudicazione disposta per il lotto n. 1 della gara ARCA 2017 042 per la fornitura di arredi sanitari e carrelli, e la determina del D.G. f.f. Prot. n. 0004830/2018 del 03.04.2018 recante l’aggiudicazione della medesima gara in favore di Malvestio S.p.a., e di ogni atto presupposto, connesso o conseguente.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Arca S.p.A. e di Malvestio S.p.A e del Ministero della Salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2019 il Cons. Raffaello Sestini e uditi per le parti gli avvocati Fabio Andrea Bifulco, Andrea Manzi, Piera Pujatti, Tiziano Ferrante, Alfredo Biagini, Angelo Clarizia e l’Avvocato dello Stato Maria Vittoria Lumetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Nel 2018 l’ Azienda Regionale Centrale Acquisti lombarda S.p.a. indiceva una procedura aperta per la stipulazione di una convenzione a favore degli enti sanitari delle Regioni Lombardia e Lazio, alla quale partecipava, relativamente al lotto n. 1, avente ad oggetto la fornitura di letti da degenza, anche l’appellante Linet Italia S.r.l. Tale società , facente parte dell’omonimo gruppo internazionale di rilevo europeo operante nella produzione e distribuzione di letti ospedalieri di ultima generazione, commercializza letti ospedalieri prodotti dalla controllante Linet Spol S.r.o., avente la propria sede principale nella Repubblica Ceca.

Il criterio attraverso il quale la gara veniva aggiudicata era quello dell’offerta economicamente più¹ vantaggiosa ex art. 95, comma 2, d.lgs n. 50/2016, mediante un punteggio sino ad un massimo di 70 e 40 punti rispettivamente per l’offerta tecnica e per quella economica, nonchè mediante tre sub criteri valutativi che riguardavano la certificazione del rispetto dei criteri ambientali minimi (CAM) con 4 punti aggiuntivi da attribuire secondo la modalità  “On/Off”; le innovazioni tecnologiche affidate in base alla modalità  di tipo “ponderale”; ed infine, con modalità Â di tipo “lineare” gli accessori aggiuntivi. In base alla stima dei criteri valutativi la migliore offerta risultava essere quella di Linet Italia S.r.l. (97,44 punti), più¹ conveniente dell’offerta proposta dalla seconda classificata Malvestio S.p.a. (96,60 punti).

2 – Il provvedimento di aggiudicazione definitiva veniva impugnato dinnanzi al Tar Lombardia da Malvestio S.p.a., che contestava l’assegnazione a Linet dei 4 punti aggiuntivi per il rispetto dei criteri ambientali minimi (CAM), essendo la concorrente alla gara Linet Italia S.r.l. priva della certificazione ISO14001, posseduta esclusivamente dalla società  controllante produttrice del prodotto offerto (Linet Spol S.r.o.).

3 – Prima che il giudice di prime cure potesse pronunciarsi sul ricorso, l’ARCA disponeva l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione a favore di Linet Italia S.r.l., riconvocando la commissione di gara. Quest’ultima cancellava dalla valutazione tecnica relativa a Linet Italia S.r.l. il punteggio Cam-certificazioni, approvando una nuova graduatoria in cui risultava vincitrice Malvestio S.p.a.. Conseguentemente il TAR Lombardia dichiarava la sopravvenuta carenza di interesse, senza pronunciarsi nel merito. (sentenza Tar Lombardia, Sez IV, n. 9407/2018).

4 -Linet Italia S.r.l. impugnava il provvedimento in autotutela che aveva ribaltato la graduatoria a favore della società  originariamente classificatasi seconda, deducendo quattro motivi di ricorso:

1) Il primo motivo di ricorso riguardava l’iter procedimentale posto alla base dell’emanazione del provvedimento di autotutela, censurato sotto più¹ aspetti in quanto lesivo dei principi generali del procedimento amministrativo di cui alla l. n. 241 del 1990;

2) Il secondo motivo di ricorso aveva ad oggetto il proprio diritto a vedersi corrispondere i 4 punti derivanti dal criterio di valutazione tecnica CAM- certificazioni, sulla base di una interpretazione oggettiva degli art. 5.1 e 4.2.2 della lex di gara, in virt๠della quale sarebbe possibile riconoscere il punteggio in relazione al fatto che il prodotto offerto è stato sia realizzato da una impresa certificata, restando priva di rilievo la circostanza che senza che la certificazione non era nominalmente riferita a Linet bensì alla sua controllante;

3) Il terzo motivo di ricorso, connesso al secondo, deduceva l’illegittimità  del sopra menzionato criterio di valutazione ove interpretato in maniera difforme dall’interpretazione esposta;

4) Infine, con il quarto ed ultimo motivo di ricorso si eccepiva l’incongruità  sia dell’ammissione che della valutazione tecnica di Malvestio S.p.a. sotto vari profili:

a) violazione delle disposizioni del d.lgs n 46 del 1997 attuativo della direttiva 93/42 CEE, concernente i dispositivi medici.

b) errata valutazione del grado di protezione elettrica inferiore rispetto a quello certificato, con conseguente attribuzione di un punteggio superiore.

c) errata valutazione della inclinazione del trendelenburg o posizione anti-shock, del prodotto offerto da Malvestio S.p.a., con conseguente attribuzione di un punteggio superiore;

d) errata applicazione del criterio della innovazione tecnologica basata su aspetti irrilevanti (la pedaliera non prevista nell’offerta Malvestio S.p.a.) o giù  apprezzati in base ad altri criteri;

e) Apprezzamento incongruo del criterio CAM-certificazioni, in quanto Malvestio S.p.a. non risultava iscritta al registro dei produttori di apparecchiature elettriche ex d.lgs n.49 del 2014 attuativo della direttiva 2012/19/UE sui rifiuti di apparecchiature elettriche ed elettroniche (RAEE).

Malvestio S.p.a. a propria volta presentava ricorso incidentale.

5 – Il Tar Lombardia, Sez. IV, dopo aver rigettato con ordinanza n. 774/2018 l’istanza cautelare presentata da Linet Italia S.r.l., decisione poi confermata anche dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 2846 del 2018, rigettava altresì in via definitiva il suo ricorso con la sentenza n. 1869/2018, fatta oggetto del presente appello e sospesa in via cautelare da questa Sezione, con ordinanza del 25 ottobre 2018, sotto il profilo del pericolo di danno grave ed irreparabile.

6 – Con il gravame in epigrafe Linet Italia S.r.l. chiede quindi la riforma o l’annullamento della decisione di primo grado per la parte in cui ha respinto il secondo ed il terzo dei motivi del ricorso introduttivo, che vengono contestualmente riproposti con l’appello ai fini dell’annullamento o della riforma:

– del verbale della seduta di gara riservata n. 17 del 15/03/18;

– della nota Prot. Arca 0004103/2018 del 16 marzo 2018, avente ad oggetto: “ARCA_2017_042 procedura aperta, per l’affidamento del servizio fornitura Arredi Sanitari e Carrelli. Richiesta chiarimenti”

– se esistente, del provvedimento con il quale il RUP ha richiesto la riconvocazione della Commissione giudicatrice al fine di verificare il ricorso proposto da Malvestio Spa;

– della nota del RUP Prot. n. 0004599.2018 del 27 marzo 2018 avente ad oggetto: “PROCEDURA ARCA 2017 042 PER LA FORNITURA DI ARREDI SANITARI E CARRELLI NOTA DEL RUP – PROPOSTA DI ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE DISPOSTA PER IL LOTTO N. 1”;

– della determina del D.G. Prot. n. ARCA.2018.0004601 del 27.03.2018 avente ad oggetto: “annullamento dell’aggiudicazione disposta per il Lotto n. 1 Gara ARCA_2017_042 – per la fornitura di Arredi Sanitari e Carrelli”;

– della nota Prot. ARCA.2018.0004628 del 28.03.0218 avente ad oggetto: “Gara ARCA_2017_042 per la fornitura di Arredi Sanitari e Carrelli. Informativa annullamento aggiudicazione Lotto 1”;

– della nota Prot. ARCA.2018.0004629 del 28.03.2018 avente ad oggetto: “Gara ARCA_2017_042 per la fornitura di Arredi Sanitari e Carrelli. Convocazione per riesame Lotto”;

– del verbale della seduta di gara riservata n. 18 del 28/03/18;

– del verbale della seduta di gara pubblica n. 19 del 03/04/18;

– della nota protocollo ARCA n. 2018.0004807 del 3.4.2018 con la quale è stata inviata a Malvestio Spa richiesta di precisazioni in ordine alle giustificazioni fornite ex art. 97 del d.lgs. 50/16 e delle giustificazioni da questa fornite;

– del verbale della seduta di gara riservata n. 20 del 03/04/18;

– della nota del RUP Prot. n. 0004826/2018 del 3.4.2018 avente ad oggetto: “PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE ARCA_2017_042 – Procedura Aperta ai sensi dell’art. 60 del D. Lgs. N. 50/2016, per l’affidamento del servizio di fornitura di Arredi Sanitari e Carrelli – lotto n. 1”;

– della determina del D.G. f.f. Prot. n. 0004830/2018 del 03.04.2018 avente ad oggetto: “Aggiudicazione gara ARCA_2017_042 – Procedura Aperta ai sensi dell’art.60 del D. Lgs. N. 50/2016, per l’affidamento del servizio di fornitura di Arredi Sanitari e Carrelli – lotto n. 1”

– della nota Prot. n. ARCA.0004834/2018 del 03.04.2018 di comunicazione nuova aggiudicazione;

– dei verbali di gara 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 e 16 nella parte in cui ammettono, anzichè escludere, MALVESTIO Spa dal lotto 1 della gara ARCA_2017_042 e/o nella parte in cui attribuiscono a MALVESTIO Spa un punteggio all’offerta tecnica superiore rispetto a quello che avrebbe dovuto conseguire e comunque nella parte in cui attribuiscono a Linet Italia S.r.l. un punteggio inferiore a quello spettante;

– della precedente determina di aggiudicazione definitiva del lotto 1 della gara ARCA_2017_042 disposta in favore di Linet Italia S.r.l. con nota prot. 2018.0001805 del 29.1.2018, nella parte in cui viene ammessa, anzichè esclusa, l’offerta tecnica di MALVESTIO Spa e/o nella parte in cui viene attribuito a quest’offerta un punteggio superiore rispetto a quello che avrebbe dovuto conseguire e comunque nella parte in cui viene attribuito a Linet Italia un punteggio inferiore a quello spettante;

– di ogni altro atto presupposto, connesse e conseguente, ancorchè non conosciuto, ove lesivo;

– nonchè, in subordine, per la declaratoria di illegittimità  e quindi per l’annullamento delle disposizioni della lex specialis di gara afferente il Lotto 1 della procedura di gara ARCA_2017_042, nella parte in cui inserisce nella “Griglia di Valutazione” dell’offerta tecnica il seguente criterio valutativo, ove lesivamente inteso: CAM – verranno valutate positivamente tutte le ditte operanti nel rispetto dei criteri ambientali minimi (possesso ISO14001, certificazioni ambientali);

– nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato con il nuovo illegittimo aggiudicatario, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. e per la declaratoria del diritto del ricorrente al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente.

7 – In particolare, con il primo motivo d’appello, corrispondente al secondo motivo del ricorso di primo grado, Linet Italia S.r.l. sostiene l’erroneità  della sentenza del TAR per la parte in cui non ha valutato che la commissione di gara avrebbe erroneamente sottratto alla ricorrente i quattro punti previsti per il criterio valutativo di cui sopra, giacchè avrebbe avuto senza dubbio titolo al riconoscimento di quella frazione di punteggio alla stregua di una corretta interpretazione del disciplinare di gara con riguardo al criterio di valorizzazione dei criteri ambientali minimi (CAM), in forza del quale – così testualmente nel disciplinare – “verranno valutate positivamente tutte le ditte operanti nel rispetto dei criteri ambientali minimi (possesso ISO 14001 certificazioni ambientali)”.

8 – Secondo la tesi della stazione appaltante, come confermata dal TAR, peraltro il requisito in esame atteneva non al prodotto offerto ed alle sue specifiche caratteristiche, quanto piuttosto all’organizzazione aziendale del partecipante alla gara, per il quale la certificazione ISO 14001 prova che tale operatore ha un sistema di gestione che controlla e limita gli impatti ambientali della propria attività . Essendo un requisito dell’impresa e non del prodotto, sostiene ARCA S.p.a., non può quindi essere riferito a Linet Italia Srl, che pacificamente non ne è titolare, appartenendo invece la certificazione suddetta solo alla casa madre con sede nella Repubblica Ceca Linet spol S.r.o.

9 – La tesi della resistente appare convincente. Essa poggia innanzi tutto su un dato letterale, nel senso che il disciplinare prevede espressamente la positiva valutazione delle “ditte operanti nel rispetto dei criteri ambientali minimi”, quindi con riferimento agli operatori concorrenti (“ditte”) ed alle loro modalità  organizzative e gestionali (“operanti nel rispetto&”) al contrario delle altre disposizioni del disciplinare di gara richiamate dalla ricorrente, relative invece alle possibili specifiche certificazioni di prodotto (punti 4.2.2 e 5.1 del disciplinare), che quindi appaiono non incompatibili con la chiara dizione della norma speciale in esame, relativamente all’attribuzione del punteggio tecnico riferito alla complessiva qualità  ambientale dell’impresa partecipante alla gara.

10 – La predetta ricostruzione della lex specialis di gara risulta altresì coerente con la ratio di tutela ambientale perseguita mediante la previsione e valorizzazione di criteri ambientali minimi (CAM) riferiti all’intera filiera produttiva, distributiva e di smaltimento del prodotto anzichè solamente alle sue caratteristiche tecniche, fatte oggetto di altre previsioni del bando. Infatti, non appare dubbia la circostanza per cui la certificazione ISO 14001, che identifica uno standard di gestione ambientale (SGA) fissando i requisiti del «sistema di gestione ambientale» di una qualsiasi organizzazione, premia i sistemi aziendali di gestione, privilegiando quelli con una maggiore attenzione per gli impatti ambientali dell’attività  e deve essere riferito al solo soggetto i cui processi aziendali sono stati valutati positivamente, e non ad altri, anche se eventualmente compresi nello stesso gruppo imprenditoriale.

11 – Il Collegio non può quindi accogliere la censura avverso l’iter argomentativo del giudice di primo grado, che non appare affatto irragionevole in quanto l’interpretazione “oggettiva” del criterio di valutazione tecnica CAM- certificazioni dedotta dall’appellante come riferita al singolo prodotto offerto (così come previsto dalle diverse clausole di cui ai punti 4.2.2. e 5.1 del disciplinare di gara) non consente di superare la circostanza del mancato possesso, da parte dell’appellante, della certificazione ISO 14001, e ciù² non consente di certificare l’inidoneità  della concorrente società  Linet S.r.l. a fornire un prodotto il cui complessivo processo di produzione ed immissione nel mercato non sia pregiudizievole per l’ambiente.

12 – Infatti, la tutela e la salvaguardia dell’ambiente, giù  presente fra i principi fondamentali della Costituzione italiana mediante la previsione di cui all’art. 9, ha assunto una valenza sempre più¹ fondamentale anche sulla spinta del diritto europeo, ed un esercizio esegetico ampliativo della portata dell’art. 32 Cost. ha consentito di estendere l’ambito della tutela garantita alla salute pubblica anche mediante le certificazioni di prodotto (riferite ad esempio, nel caso degli arredi, alle esalazioni nocive dei legnami ed alla non tossicità  delle vernici), sino a ricomprendervi il “diritto alla salubrità  dell’ambiente”, anche mediante la disciplina, e la conseguente possibilità  di certificazione ambientale, di attività  delle singole imprese complessivamente rispettose dell’ambiente, e la stessa Corte Costituzionale italiana ha inquadrato l’ambiente nell’ambito dei valori costituzionalmente protetti, come “una sorta di materia “trasversale” in ordine alla quale si manifestano competenze diverse tanto attinenti allo Stato, quanto spettanti alle singole regioni.

13 – Con il terzo motivo del ricorso di primo grado, riproposto con l’appello in via subordinata rispetto al secondo, la ricorrente denuncia la illegittimità  del criterio di valutazione tecnica CAM-certificazioni, in quanto si tratterebbe in sostanza di un requisito soggettivo e non di un criterio valutativo, con conseguente violazione del principio della separazione tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione delle offerte.

14 – Al riguardo, considera tuttavia il Collegio che anche tale principio deve essere applicato secondo criteri di proporzionalità , ragionevolezza ed adeguatezza, non potendo negarsi la legittimità  di criteri di valutazione che possano premiare le caratteristiche organizzative dell’impresa sotto il profilo ambientale, così come sotto i profili della tutela dei lavoratori e delle popolazioni interessate e della non discriminazione, al fine di valorizzare la compatibilità  e sostenibilità  ambientale della filiera produttiva e distributiva dei prodotti che costituiscono, comunque, l’oggetto dell’appalto.

Le predette considerazioni valgono a maggior ragione qualora -così come nella fattispecie in esame- i predetti criteri non siano preponderanti nella determinazione complessiva del punteggio tecnico. Inoltre, come giù  sottolineato dal giudice di prime cure, l’art. 95 comma 13, del d.lgs. n. 50/2016 giù  consentiva alle amministrazioni di indicare criteri premiali per la valutazione dell’offerta che potevano essere relativi, oltre che al maggior “rating” di legalità  dell’impresa, anche al “minor impatto sulla salute e sull’ambiente”; parimenti il comma 6 del medesimo articolo, allorchè elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa. Tale possibilità  è stata altresì giù  confermata, seppure con riferimento agli appalti di servizi, dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. III, n. 4283 del 2018, giù  richiamata dal Tar Lombardia) secondo la quale il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara deve essere interpretato cum grano salis (così, espressamente, Cons. St., sez. IV, 25 novembre 2008, n. 5808), consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente. Anche l’Autorità  Anticorruzione -ANAC, nelle proprie linee guida sull’offerta economicamente più¹ vantaggiosa approvate con deliberazione n. 2/2016 evidenzia che la separazione fra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione è ormai divenuta più¹ labile rispetto all’impostazione tradizionale, ed in base alla delibera ANAC n. 1091/2017, resa nell’ambito di un parere precontenzioso, è possibile valorizzare la certificazione ISO 14001.

15 – Conclusivamente, anche nel caso di specie, pur non trattandosi di un appalto di servizi, non appariva illogico o illegittimo l’inserimento di un criterio di valutazione, peraltro meramente aggiuntivo e sussidiario, volto a premiare i processi aziendali dei singoli concorrenti muniti di una certificazione attestante, secondo il diritto comunitario, una maggiore attenzione all’impatto ed alla sostenibilità  ambientale nella produzione e nella distribuzione del prodotto offerto in gara. Anche il motivo d’appello in esame deve essere pertanto disatteso.

16 – Sulla base delle pregresse considerazioni, il ricorso deve essere respinto. Sussistono tuttavia giustificati motivi, in relazione alla complessità  e novità  delle questioni, per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 11/3/2019 n.1635 proviene da Giustamm.

F. Tirelli, Pres.; A.P. Lamorgese, Est.

Rimessa alle Sezioni Unite la questione di massima di particolare importanza concernente il diritto degli alunni alla c.d. autorefezione scolastica.

Diritti fondamentali – Scuola primaria e secondaria – Diritto alla c.d. autorefezione nell’orario e nei locali adibiti alla mensa scolastica.

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione I civile – Ordinanza – 11/3/2019 n.6972 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti, Est. Orsini

Il ruolo che le norme attribuiscono al direttore sanitario di una struttura, di cui è titolare un soggetto privo della qualificazione per esercitare le attività  sanitarie oggetto dell’attività , rende indispensabile una valutazione rigorosa non solo della sussistenza formale dei requisiti previsti per l’autorizzazione, ma anche che ad essa corrisponda una situazione concreta nella quale sia possibile individuare realisticamente che i compiti connessi al ruolo di garanzia, attribuito al direttore sanitario, possano effettivamente essere svolti.

1. Autorizzazioni – Rilascio – Ambulatorio specialistico – Esercizio dell’attività  – Soggetti – Interpretazione

2. Autorizzazioni – Rilascio – Ambulatorio specialistico – Direttore sanitario – Requisiti – Condizioni – Soddisfazione – Effettività 

1. Ai sensi della delibera della Giunta regionale per il Veneto n. 3223 del 25 ottobre 2005, la differenza tra uno studio soggetto ad autorizzazione e l’ambulatorio specialistico risiede nel fatto che nell’ambulatorio è possibile l’esercizio delle attività  anche da parte di più¹ sanitari non riuniti in associazione professionale, in quanto la titolarità  non è legata necessariamente ai professionisti che vi operano, essendo prevista appositamente la figura del direttore sanitario.

2. Il ruolo che le norme attribuiscono al direttore sanitario di una struttura, di cui è titolare un soggetto privo della qualificazione per esercitare le attività  sanitarie oggetto dell’attività , rende indispensabile una valutazione rigorosa non solo della sussistenza formale dei requisiti previsti per l’autorizzazione, ma anche che ad essa corrisponda una situazione concreta nella quale sia possibile individuare realisticamente che i compiti connessi al ruolo di garanzia, attribuito al direttore sanitario, possano effettivamente essere svolti. Questa valutazione deve aver luogo al momento della autorizzazione, che quindi non può essere rilasciata per un numero indeterminato di strutture, demandando la verifica delle effettività  della direzione sanitaria ad una fase successiva per giungere eventualmente alla revoca di una o più¹ autorizzazioni.

N. 01616/2019REG.PROV.COLL.

N. 00450/2012 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 450 del 2012, proposto dal Cov – Consorzio Odontotecnici Veneti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pierluigi Vulcano, Francesco Amodio ed Alessandro Ventura, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Barbara Rizzo in Roma, via Guglielmo Saliceto, n. 4;

contro

L’Ordine Provinciale dei Medici Chirurghi e Odontoiatri per la Provinci di Rovigo e la Commissione dell’Albo degli Odontoiatri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, e il signor Fabio Scanu, non costituiti in giudizio; il Comune di Rovigo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ferruccio Lembo, domiciliato presso la Segreteria della Terza Sezione del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Veneto, Sez. III, n. 1552/2011, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rovigo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 29 gennaio 2019 il Cons. Giovanni Orsini e uditi per le parti gli avvocati Francesco Amodio e Ferruccio Lembo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in epigrafe, il Consorzio Odontotecnici Veneti chiede che, in riforma della sentenza del Tar del Veneto n. 1552 del 2011, sia respinto il ricorso n. 2012 del 2010, proposto dall’Ordine provinciale dei medici chirurghi e degli odontoiatri della provincia di Rovigo e dalla Commissione albo degli odontoiatri contro l’autorizzazione rilasciata al Consorzio dal Comune di Rovigo per l’esercizio di uno studio odontoiatrico quale struttura sanitaria che eroga prestazioni di assistenza specialistica in regime ambulatoriale.

2. Con Il provvedimento impugnato in primo grado, il Comune di Rovigo ha autorizzato l’esercizio di uno studio odontoiatrico anche se l’ente richiedente ha dichiarato di avvalersi esclusivamente di soggetti aventi la qualifica professionale di odontotecnico e quindi privi della laurea in medicina e chirurgia, nel presupposto che la direzione sanitaria fosse affidata alla dottoressa Maria Grazia Suttina.

L’autorizzazione ha previsto che in qualità  di direttore sanitario la dottoressa Suttina sia responsabile dell’organizzazione tecnica e funzionale, del buon funzionamento dei servizi, dell’assegnazione ai singoli servizi del personale sanitario, tecnico e paramedico, del regolare funzionamento delle apparecchiature diagnostiche e terapeutiche, del rispetto delle norme di tutela degli operatori contro i rischi derivanti da specifiche attività , del controllo delle attività  di supporto e in particolare di quelle di disinfezione e di sterilizzazione, della registrazione, trascrizione ed archiviazione dei referti, delle segnalazioni obbligatorie previste dalle vigenti disposizioni di legge e della vigilanza in materia di presidi diagnostici curativi e riabilitativi.

3. Con ordinanza di data 20 gennaio 2011, il Tar aveva rigettato l’istanza cautelare, successivamente accolta dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 498 del 2012, in relazione alla circostanza che la dottoressa Suttina “non è in grado di dimostrare la necessaria presenza presso l’ambulatorio di Rovigo a causa degli altri incarichi ricoperti“.

In particolare nel ricorso per motivi aggiunti, in primo grado, l’Ordine dei medici ha rappresentato che la stessa dottoressa svolgeva le medesime funzioni di direttore sanitario presso un altro ambulatorio di Rovigo e altri sette laboratori in diversi Comuni situati nella stessa provincia di Rovigo, nella provincia di Venezia e della provincia di Brescia.

Ciù² le impedirebbe, a giudizio del ricorrente in primo grado, di fornire prestazioni continue regolari e di svolgere i compiti propri del direttore sanitario in relazione alla sua responsabilità  di gestione dei servizi, verifica della qualità  delle prestazioni erogate e dell’organizzazione tecnica e funzionale della struttura, nonchè di accertamento che l’opera professionale sia svolta in modo conforme alla legge.

Il Tar ha quindi accolto il ricorso in ragione del fatto che il direttore sanitario non poteva garantire l’adempimento dei propri compiti così come descritti nella stessa autorizzazione impugnata e ha considerato assorbiti gli altri motivi di ricorso.

4. Con l’appello in esame, il consorzio deduce che aveva titolo a richiedere l’autorizzazione in questione, dato che nessun rilievo può assumere la qualifica o la professione svolta dai consorziati che non esercitano l’attività  odontoiatrica neanche alla presenza di un medico e che svolgono la loro attività  di odontotecnici in luoghi diversi dalla struttura autorizzata.

Tale assunto sarebbe stato confermato dall’Agenzia regionale sociosanitaria del Veneto, che in un parere del 20 novembre 2010 ha affermato che "non sussistono ostacoli di sorta a che la titolarità  di una struttura ambulatoriale odontoiatrica o di altra specialità  sia ricondotta ad una società  di capitali quali il consorzio odontotecnici veneti, il quale dovrà  peraltro tenere distinte l’attività  non sanitaria da esso svolta (fabbricazione di protesi dentarie&) da quello odontoiatrica (sanitaria). Soggetta all’autorizzazione all’esercizio ai sensi della legge regionale numero 22 del 2002 è unicamente l’attività  sanitaria".

L’appellante precisa che nell’istanza di autorizzazione è stata indicata quale direttore sanitario della struttura la dottoressa Maria Grazia Suttina, medico specialista iscritta all’albo dei medici chirurgici e degli odontoiatri, nonchè che il consorzio non ha mai aperto la struttura in attesa dell’esito del giudizio davanti al Tar e solo per questa ragione nessun altro medico ha potuto svolgere la propria attività  all’interno della struttura.

L’appellante ha dunque censurato la motivazione della sentenza impugnata, in quanto non sarebbe prevista alcuna incompatibilità  per la direzione sanitaria di più¹ strutture, essendo sufficiente che il medico che assume tale carica garantisca la sua presenza per almeno la metà  dell’orario in cui viene svolta attività  ambulatoriale.

Nel caso di specie, l’autorizzazione era stata richiesta per un solo giorno di apertura settimanale dell’ambulatorio e ciù² avrebbe consentito alla dottoressa Suttina di svolgere adeguatamente il suo incarico. L’autorizzazione è stata quindi legittimamente rilasciata e, semmai, si sarebbe potuta annullare in caso di dimostrazione della impossibilità  concreta del direttore sanitario di adempiere ai propri compiti.

In data 7 novembre 2017 si è costituito il Comune di Rovigo.

All’udienza del 29 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

5. E’ opportuno richiamare il quadro normativo in base al quale va definita la controversia.

L’art. 8-ter del d.lgs. 502/1992, introdotto dal d.lgs. 229/1999, stabilisce che “La realizzazione di strutture e l’esercizio di attività  sanitarie e socio-sanitarie sono subordinate ad autorizzazione. Tali autorizzazioni si applicano alla costruzione di nuove strutture, all’adattamento di strutture giù  esistenti e alla loro diversa utilizzazione, all’ampliamento o alla trasformazione nonchè al trasferimento in altra sede di strutture giù  autorizzate, con riferimento alle seguenti tipologie: a) strutture che erogano prestazioni in regime di ricovero ospedaliero a ciclo continuativo o diurno per acuti; b) strutture che erogano prestazioni di assistenza specialistica in regime ambulatoriale, ivi comprese quelle riabilitative, di diagnostica strumentale e di laboratorio; c) strutture sanitarie e socio-sanitarie che erogano prestazioni in regime residenziale, a ciclo continuativo o diurno.” (comma 1); e che “L’autorizzazione all’esercizio di attività  sanitarie è, altresì, richiesta per gli studi odontoiatrici, medici e di altre professioni sanitarie, ove attrezzati per erogare prestazioni di chirurgia ambulatoriale, ovvero procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità  o che comportino un rischio per la sicurezza del paziente, individuati ai sensi del comma 4, nonchè per le strutture esclusivamente dedicate ad attività  diagnostiche, svolte anche a favore di soggetti terzi” (comma 2).

La legge regionale del Veneto n. 22 del 2002 ha disciplinato il rilascio dell’autorizzazione e dell’accreditamento delle strutture sanitarie e sociosanitarie in attuazione di quanto disposto dal decreto legislativo n. 502 del 1992 e dal decreto del presidente della Repubblica 14 gennaio 1997 in materia di requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi minimi per l’esercizio delle attività  sanitarie, rinviando alle determinazioni della Giunta regionale la definizione di alcuni aspetti attuativi, riguardanti la classificazione delle strutture sanitarie e l’individuazione dei requisiti minimi generali richiesti per l’autorizzazione all’esercizio.

6. Con la deliberazione n. 2501 del 6 agosto 2004, la Giunta regionale per il Veneto ha definito la tipologia delle strutture sanitarie ed ha adottato il manuale esplicativo per le varie fasi di ogni procedimento autorizzativo con i rispettivi allegati.

La successiva delibera n. 3223 del 25 ottobre 2005 ha apportato alcune modificazioni, confermando il principio secondo il quale la differenza tra lo studio soggetto ad autorizzazione e l’ambulatorio specialistico risiede nel fatto che nell’ambulatorio, la cui titolarità  non è legata necessariamente ai professionisti che vi operano e nel quale è prevista la figura del direttore sanitario, è possibile l’esercizio delle attività  anche da parte di più¹ sanitari non riuniti in associazione professionale.

E’ la presenza del direttore sanitario quindi a rendere possibile il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio di strutture ambulatoriali la cui titolarità  non è attribuita a uno o più¹ odontoiatri.

Coerentemente con tale impostazione, alla direzione sanitaria sono attribuiti compiti e responsabilità  molto rilevanti, concernenti in particolare l’organizzazione dei servizi, il regolare funzionamento delle apparecchiature presenti nella struttura e il coordinamento del personale attraverso la sua assegnazione alle diverse attività .

Nel caso di specie, il medico indicato quale titolare della direzione sanitaria dovrebbe svolgere tale incarico in numerose strutture e ciù² è stato ritenuto incompatibile dal giudice di primo grado con l’esigenza di garantire l’adempimento di compiti previsti dalla stessa autorizzazione rilasciata dal Comune di Rovigo.

L’appellante, sul punto, ha ribadito che il professionista incaricato è in possesso dei requisiti previsti dalla legge per rivestire la carica di direttore sanitario e che non vi è incompatibilità  all’assunzione di tale incarico in più¹ strutture. Il Consorzio ha anche precisato che – proprio al fine di consentire al direttore sanitario di adempiere diligentemente il suo incarico – la struttura si sarebbe limitata ad una apertura dell’attività  ambulatoriale per un solo giorno alla settimana e che pertanto l’autorizzazione è stata rilasciata legittimamente.

Qualora in una fase successiva si fosse dimostrato che il direttore sanitario non è in grado di garantire l’adempimento dei suoi compiti, sarebbe stato legittimo richiedere la revoca della medesima autorizzazione. In ogni caso, la dottoressa Suttina avrebbe potuto rinunciare all’incarico in altre strutture qualora si fosse rilevato necessario.

7. Tale impostazione non può essere condivisa.

Il ruolo che le norme attribuiscono in particolare al direttore sanitario di una struttura – di cui è titolare un soggetto (in questo caso un consorzio composto di odontotecnici) privo della qualificazione per esercitare le attività  sanitarie oggetto dell’attività  – rende indispensabile una valutazione rigorosa non solo della sussistenza formale dei requisiti previsti per l’autorizzazione, ma anche che ad essa corrisponda una situazione concreta nella quale sia possibile individuare realisticamente che i compiti connessi al ruolo di garanzia che viene attribuito al direttore sanitario possano effettivamente essere svolti.

Questa valutazione deve aver luogo al momento della autorizzazione, che quindi non può essere rilasciata per un numero indeterminato di strutture, demandando la verifica della effettività  della direzione sanitaria ad una fase successiva per giungere eventualmente alla revoca di una o più¹ autorizzazioni.

8. L’appello, pertanto, deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del secondo grado tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello di cui in epigrafe n. 450 del 2012.

Spese del secondo grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 11/3/2019 n.1616 proviene da Giustamm.

Pres., Est. Lageder

E’ competenza delle province autonome, ma anche delle regioni a statuto ordinario, l’adozione di misure in materia di gioco d’azzardo finalizzate a tutelare soggetti maggiormente vulnerabili, sia per la giovane età  sia perchè bisognosi di cure di tipo sanitario o socioassistenziale, o a prevenire forme di gioco compulsivo, nonchè ad evitare effetti pregiudizievoli per il contesto urbano, la viabilità  e la quiete pubblica.

1. Autorizzazioni – Rilascio – Regioni e province – Competenza – Finalità  – Tutela della salute

2. Autorizzazioni – Rilascio – Finalità  – Tutela della salute – Deroga – Principi eurounitari – Compatibilità 

1. E’ competenza delle province autonome, ma anche delle regioni a statuto ordinario, l’adozione di misure in materia di gioco d’azzardo finalizzate a tutelare soggetti maggiormente vulnerabili, sia per la giovane età  sia perchè bisognosi di cure di tipo sanitario o socioassistenziale, o a prevenire forme di gioco compulsivo, nonchè ad evitare effetti pregiudizievoli per il contesto urbano, la viabilità  e la quiete pubblica. Tali disposizioni non possono essere ricondotte alla competenza legislativa statale in materia di ordine pubblico e sicurezza, in quanto perseguono finalità  di carattere sociosanitario e rientrano, pertanto, nella materia di legislazione concorrente “tutela della salute”.

2. Non solo sono legittime le discipline, regionali e delle province autonome, che pongono limiti alla collocazione nel territorio delle sale da gioco e di apparecchiature per giochi leciti, ma esse sono anche compatibili con il diritto euro-unitario. Ai sensi degli articoli 36, 49, 52 e 56 TFUE, sono ammesse misure derogatorie in materia di libera circolazione delle merci e di prestazione dei servizi, purchè giustificate da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità  pubblica. Le restrizioni alle attività  di gioco d’azzardo, perciù², possono essere giustificate da ragioni imperative di interesse generale, sicchè, in assenza di un’armonizzazione euro-unitaria in materia, spetta ad ogni Stato membro valutare in tali settori, alla luce della propria scala dei valori, le esigenze che la tutela degli interessi di cui trattasi implica.

N. 01618/2019REG.PROV.COLL.

N. 00176/2017 REG.RIC.

N. 00764/2017 REG.RIC.

N. 00943/2017 REG.RIC.

N. 01110/2017 REG.RIC.

N. 01114/2017 REG.RIC.

N. 01133/2017 REG.RIC.

N. 01248/2017 REG.RIC.

N. 01365/2017 REG.RIC.

N. 01474/2017 REG.RIC.

N. 02998/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 176 del 2017, proposto da:Â GARDASANIC INES IN PROPRIO E QUALE L.R. DELLA JENNIFER GAMES DI GARDASANIC INES & C. S.A.S., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Busetti, Andrea Nervi, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Nervi in Roma, via Sallustiana n. 26;

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Lukas Plancker, Michele Purrello, Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24;

e con l’intervento di

ad opponendum:
CODACONS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Gino Giuliano, con domicilio eletto presso lo studio Codacons Ufficio Legale Nazionale in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 73; ART. 32 – ASSOCIAZIONE ITALIANA PER I DIRITTI DEL MALATO – AIDMA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Luciana Selmi, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Rienzi in Roma, viale delle Milizie, n. 9;

sul ricorso numero di registro generale 764 del 2017, proposto da:Â NIHAO S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Geronimo Cardia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale dei Parioli, n. 24;

contro

COMUNE DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Merini, Gudrun Agostini, Bianca Maria Giudiceandrea, Laura Polonioli, con domicilio eletto presso lo studio Alessandra Merini in Bolzano, vicolo Gumer, n. 7; PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Lukas Plancker, Laura Fadanelli, Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24; AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI, non costituita in giudizio;

nei confronti

CENTRO CULTURALE LA SENTINELLA, non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
CODACONS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Gino Giuliano, con domicilio eletto presso lo studio Codacons Ufficio Legale Nazionale in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 73; ART. 32 – ASSOCIAZIONE ITALIANA PER I DIRITTI DEL MALATO – AIDMA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Luciana Selmi, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Rienzi in Roma, viale delle Milizie, n. 9;

sul ricorso numero di registro generale 943 del 2017, proposto da:Â IRONY GAMES S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Cino Benelli, Alberto Gallippi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federico Mazzella in Roma, Lungotevere Sanzio, n. 1;

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Lukas Plancker, Purrello Michele, Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24;

nei confronti

CENTRO GIOVANILE “IL MELOGRANO”, non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
CODACONS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Gino Giuliano, con domicilio eletto presso lo studio Codacons Ufficio Legale Nazionale in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 73; ART. 32 – ASSOCIAZIONE ITALIANA PER I DIRITTI DEL MALATO – AIDMA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Luciana Selmi, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Rienzi in Roma, viale delle Milizie, n. 9;

sul ricorso numero di registro generale 1110 del 2017, proposto da: GIOVANNI VITIELLO IN PROPRIO E NELLA QUALItà€ DI LEGALE RAPPRESENTANTE P.T. DELLA PRAGMA SRL, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Lattanzi, Francesco Cardarelli, Andrea Meneghello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina, n. 47;

contro

COMUNE DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandra Merini, Gudrun Agostini, Bianca Maria Giudiceandrea, Laura Polonioli, con domicilio eletto presso lo studio Alessandra Merini in Bolzano, vicolo Gumer, n. 7; PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Jutta Segna, Michele Purrello, Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24;

nei confronti

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI, non costituiti in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
CODACONS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Gino Giuliano, con domicilio eletto presso lo studio Codacons Ufficio Legale Nazionale in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 73; ART. 32 – ASSOCIAZIONE ITALIANA PER I DIRITTI DEL MALATO – AIDMA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Luciana Selmi, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Rienzi in Roma, viale delle Milizie, n. 9;

sul ricorso numero di registro generale 1114 del 2017, proposto da:Â LUCA DARIO IN P.E N.Q. DI L.R.P.T. DELLA EUROBAR DI PRIETH MAR-GHERITA & C. SAS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Lattanzi, Francesco Cardarelli, Andrea Meneghello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina, n. 47;

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Laura Fadanelli, Jutta Segna, Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24; COMUNE DI PRATO ALLO STELVIO, non costituito in giudizio;

nei confronti

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI, non costituiti in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
CODACONS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Gino Giuliano, con domicilio eletto presso lo studio Codacons Ufficio Legale Nazionale in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 73; ART. 32 – ASSOCIAZIONE ITALIANA PER I DIRITTI DEL MALATO – AIDMA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Luciana Selmi, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Rienzi in Roma, viale delle Milizie, n. 9;

sul ricorso numero di registro generale 1133 del 2017, proposto da: GIOVANNI VITIELLO IN PROPRIO E NELLA QUALItà€ DI LEGALE RAPPRESENTANTE P.T. DELLA PRAGMA SRL, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Lattanzi, Francesco Cardarelli, Andrea Meneghello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina, n. 47;

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Jutta Segna, Michele Purrello, Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio Michele Costa in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24; COMUNE DI ORTISEI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Anton von Walther, Massimo Colarizi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimo Colarizi in Roma, viale Bruno Buozzi, n. 87;

nei confronti

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI, non costituiti in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
CODACONS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Gino Giuliano, con domicilio eletto presso lo studio Codacons Ufficio Legale Nazionale in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 73; ART. 32 – ASSOCIAZIONE ITALIANA PER I DIRITTI DEL MALATO – AIDMA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Luciana Selmi, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Rienzi in Roma, viale delle Milizie, n. 9;

sul ricorso numero di registro generale 1248 del 2017, proposto da: GIOVANNI VITIELLO IN PROPRIO E NELLA QUALItà€ DI LEGALE RAPPRESENTANTE P.T. DELLA PRAGMA SRL, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Lattanzi, Francesco Cardarelli, Andrea Meneghello, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina, n. 47;

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Lukas Plancker, Michele Purrello, Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio Michele Costa in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24; COMUNE DI SALORNO, non costituito in giudizio;

nei confronti

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI, non costituiti in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
CODACONS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Gino Giuliano, con domicilio eletto presso lo studio Codacons Ufficio Legale Nazionale in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 73; ART. 32 – ASSOCIAZIONE ITALIANA PER I DIRITTI DEL MALATO – AIDMA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Luciana Selmi, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Rienzi in Roma, viale delle Milizie, n. 9;

sul ricorso numero di registro generale 1365 del 2017, proposto da:Â SALA GIOCHI ROSSI DI ROSSI MICHELE E C. S.A.S., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Busetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Nervi in Roma, via Sallustiana, n. 26;

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Cristina Bernardi, Lukas Plancker, Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24;

nei confronti

ISTITUTO COMPRENSIVO VIPITENO SECONDO, non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
ART. 32 – ASSOCIAZIONE ITALIANA PER I DIRITTI DEL MALATO – AIDMA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Luciana Selmi, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Rienzi in Roma, viale delle Milizie, n. 9;

sul ricorso numero di registro generale 1474 del 2017, proposto da:Â WU CONG IN PROPRIO E QUALE SOCIO L.R. DELLA WU S.N.C. DI CONG & ZHANG XUEFEN, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Michele Busetti, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Nervi in Roma, via Sallustiana, n. 26;

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Lukas Plancker, Michele Purrello, Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24;

nei confronti

C.N.G.E.I. SEZIONE DI BOLZANO – SECONDO GRUPPO, non costituito in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
ART. 32 – ASSOCIAZIONE ITALIANA PER I DIRITTI DEL MALATO – AIDMA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Carlo Rienzi, Luciana Selmi, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Rienzi in Roma, viale delle Milizie, n. 9;

sul ricorso numero di registro generale 2998 del 2017, proposto da: PASCARELLA GIOVANNI, IN QUALItà€ DI TITOLARE DELL’OMONIMA IMPRESA INDIVIDUALE, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Cino Benelli e Alberto Gallippi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federico Mazzella in Roma, Lungotevere Sanzio, n.1;

contro

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Laura Fadanelli, Michele Purrello, Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio Michele Costa in Roma, via Bassano del Grappa, n. 24; MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSItà€ E DELLA RICERCA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

ISTITUTO COMPRENSIVO MERANO 2 – SCUOLA ELEMENTARE GALILEO GALILEI, non costituito in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 176 del 2017:

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 341/2016, concernente decadenza dall’autorizzazione alla gestione di una sala giochi e diniego di rinnovo dell’autorizzazione;

quanto al ricorso n. 764 del 2017:

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 24/2017, concernente decadenza dall’autorizzazione alla gestione di una sala giochi e diniego di rinnovo dell’autorizzazione;

quanto al ricorso n. 943 del 2017:

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 16/2017, concernente decadenza dall’autorizzazione alla gestione di una sala giochi e diniego di rinnovo dell’autorizzazione;

quanto al ricorso n. 1110 del 2017:

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 17/2017, concernente decadenza dall’autorizzazione alla gestione di una sala giochi e diniego di rinnovo dell’autorizzazione;

quanto al ricorso n. 1114 del 2017:

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 31/2017, concernente decadenza dall’autorizzazione alla gestione di una sala giochi e diniego di rinnovo dell’autorizzazione;

quanto al ricorso n. 1133 del 2017:

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 15/2017, concernente decadenza dall’autorizzazione alla gestione di una sala giochi e diniego di rinnovo dell’autorizzazione;

quanto al ricorso n. 1248 del 2017:

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 18/2017, concernente decadenza dall’autorizzazione alla gestione di una sala giochi e diniego di rinnovo dell’autorizzazione;

quanto al ricorso n. 1365 del 2017:

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 10/2017, concernente decadenza dall’autorizzazione alla gestione di una sala giochi e diniego di rinnovo dell’autorizzazione;

quanto al ricorso n. 1474 del 2017:

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 14/2017, concernente decadenza dall’autorizzazione alla gestione di una sala giochi e diniego di rinnovo dell’autorizzazione;

quanto al ricorso n. 2998 del 2017:

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 25/2017, concernente decadenza dall’autorizzazione alla gestione di una sala giochi e diniego di rinnovo dell’autorizzazione;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione delle rispettive parti appellate e intervenienti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 15 novembre 2018, il Pres. f.f. Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Michele Busetti, Michele Purrello anche per delega dell’avvocato Stephan Beikircher, Carlo Rienzi, Gino Giuliano, Carlo Geronimo Cardia, Alessandra Merini, Massimo Colarizi, Francesco Saverio Cantella per delega degli avvocati Cino Benelli e Filippo Lattanzi, e l’avvocato dello Stato Valentina Fico;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con le dieci sentenze in epigrafe il Tribunale regionale di giustizia amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano respingeva i ricorsi proposti dalle imprese odierne appellanti, che gestiscono sale giochi rispettivamente nei comuni di Bolzano, Merano, Vipiteno, Ortisei, Salorno e Prato allo Stelvio, avverso i provvedimenti di decadenza, per intervenuta scadenza legale, delle rispettive autorizzazioni alla gestione delle sale giochi e di contestuale diniego di rinnovo negli stessi siti, adottati nei mesi di aprile e maggio 2016 dall’amministrazione provinciale sul rilievo che le sale giochi erano ubicate entro un raggio di 300 m da luoghi c.d. sensibili, quali definiti dall’art. 5-bis, comma 1, l. prov. 13 maggio 1992, n. 13 – articolo, inserito dall’art. 1, comma 1, l. prov. 22 novembre 2010, n. 13 – che testualmente recita: «(1) Per ragioni di tutela di determinate categorie di persone e per prevenire il vizio del gioco, l’autorizzazione di cui all’articolo 1, comma 2, per l’esercizio di sale da giochi e di attrazione non può essere concessa ove le stesse siano ubicate in un raggio di 300 metri da istituti scolastici di qualsiasi grado, centri giovanili o altri istituti frequentati principalmente dai giovani o strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o socio-assistenziale. L’autorizzazione viene concessa per 5 anni e ne può essere chiesto il rinnovo dopo la scadenza. Per le autorizzazioni esistenti il termine di 5 anni decorre dal 1° gennaio 2011».

In particolare, il T.r.g.a. con le sentenze in epigrafe provvedeva come segue:

– dichiarava l’improcedibilità  dei ricorsi per sopravvenuta carenza di interesse, nella parte in cui erano state impugnate le (asserite presupposte) deliberazioni della giunta provinciale n. 341 del 12 marzo 2012 e n. 1570 del 29 ottobre 2012 – con le quali la giunta provinciale, ai sensi del comma 2 del citato art. 5-bis l. prov. n. 13/1992, aveva individuato ulteriori siti sensibili -, essendo le citate deliberazioni provinciali giù  state annullate dallo stesso T.r.g.a., per carenza d’istruttoria, per violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità  e per ‘eccesso di delega’, con le sentenze n. 301/2016 e n. 302/2016 pronunciate in fattispecie analoghe;

– escludeva, tuttavia, che l’acclarata invalidità  delle menzionate deliberazioni della giunta provinciale comportasse l’illegittimità  dei gravati provvedimenti di decadenza e diniego di rinnovo, i quali restavano validamente motivati con riguardo alla violazione del limite distanziale dai luoghi sensibili di diretta derivazione legislativa (con la precisazione che il T.r.g.a., nelle sentenze n. 15/2017 e n. 18/2017, relative ai ricorsi proposti da Vitiello Giovanni, in proprio e quale rappresentante legale della Pragma S.r.l., avverso i provvedimenti di decadenza dall’autorizzazione alla gestione della sala giochi ‘Bar 181‘ nel comune di Ortisei e, rispettivamente, della sala giochi ‘Palagames 4‘ nel comune di Salorno, rilevava che l’annullamento delle menzionate deliberazioni provinciali comportava l’illegittimità  per vizio derivato delle deliberazioni consiliari n. 32 del 17 agosto 2012 del comune di Ortisei e n. 478 del 5 novembre 2013 del comune di Salorno, aventi ad oggetto l’approvazione della planimetria, per la parte riguardante i siti sensibili individuati dall’amministrazione provinciale, annullando di conseguenza in parte qua le deliberazioni consiliari, ma confermando, anche in tali giudizi, i provvedimenti di decadenza e diniego di rinnovo con riferimento ai siti sensibili ostativi direttamente riconducibili alla previsione legislativa);

– riteneva integrata e comprovata, in tutte le fattispecie dedotte in giudizio, la violazione del limite distanziale riferito ai luoghi sensibili di diretta derivazione legislativa, il cui accertamento non esigeva ulteriori esplicazioni motivazionali in sede di declaratoria di decadenza e contestuale diniego di rinnovo, con conseguente infondatezza anche dei correlativi profili di censura di eccesso di potere per carenza di motivazione e d’istruttoria (dedotti nell’ambito di alcuni dei ricorsi di primo grado);

– respingeva le censure di violazione delle garanzie procedimentali, articolate nell’ambito di alcuni dei ricorsi;

– affermava la corretta individuazione della scadenza ex lege alla data del 31 dicembre 2015, in relazione a tutte le fattispecie dedotte in giudizio;

– con richiamo alla giurisprudenza costituzionale e amministrativa, dichiarava manifestamente infondate le questioni di legittimità  costituzionale sollevate dalle difese delle imprese ricorrenti sotto vari profili, in particolare per il contrasto dell’art. 5-bis l. prov. n. 13/1992 con gli artt. 3, 41, 117, comma 2, lettere e), h) e m), e 118 Cost., escludendo altresì, alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia UE, il denunziato contrasto con il diritto eurounitario, in particolare con la direttiva 98/34/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 giugno 1998, che prevede una procedura d’informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società  dell’informazione [abrogata e sostituita dalla direttiva (UE) 2015/1535 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 settembre 2015].

2. Avverso tali sentenze interponevano appello le originarie ricorrenti meglio indicate in epigrafe, sostanzialmente riproponendo i motivi di primo grado, sebbene adattate all’impianto motivazionale delle impugnate sentenze, e chiedendone la riforma, previa sospensione della provvisoria esecutorietà , nonchè l’accoglimento dei ricorsi di primo grado.

2.1. In tutti i giudizi d’appello si costituiva la Provincia autonoma di Bolzano, contestando la fondatezza degli appelli e chiedendone la reiezione.

2.2. Nei giudizi incardinati sub r.g. n. 764/2017 e n. 1110/2017 si costituiva il Comune di Bolzano, mentre nel giudizio sub r.g. n. 1133/2017 si costituiva il Comune di Ortisei, entrambi chiedendo la reiezione degli appelli.

2.3. Nel giudizio sub r.g. n. 2998/2017 si costituiva il Ministero dell’istruzione, dell’università  e della ricerca, resistendo.

3. In tutti i giudizi venivano accolte le domande cautelari, ritenute fondate sotto l’esclusivo profilo del periculum in mora.

4. Con atti depositati il 19 maggio 2017, nei primi sette giudizi indicati in epigrafe interveniva in causa il CODACONS, opponendosi all’accoglimento degli appelli e chiedendone la reiezione.

4.1. Dopo la pronuncia delle ordinanze collegiali n. 3214/2017 e n. 3309/2017 adottate in esito alla prima udienza pubblica fissata al 25 maggio 2017, con le quali – tra l’altro – stata disposta l’estromissione del CODACONS per tardività  degli interventi, con atti depositati il 18 luglio 2017 interveniva in giudizio l’associazione ART. 32 – ASSOCIAZIONE ITALIANA PER I DIRITTI DEL MALATO – AIDMA, sostanzialmente recependo le difese del CODACONS e opponendosi all’accoglimento degli appelli.

5. Con le citate ordinanze collegiali n. 3214/2017 (pronunciata nell’ambito dei ricorsi sub r.g. n. 764/2017, n. 1248/2017, n. 1365/2017 e n. 1474/2017) e n. 3309/2017 (pronunciata nell’ambito dei ricorsi sub r.g. n. 176/2017, n. 943/2017, n. 1110/2017, n. 1114/2017 e n. 1133/2017) è stata disposta consulenza tecnica d’ufficio sui seguenti quesiti:

«Esaminati gli atti di causa e compiuto ogni accertamento ritenuto utile ai fini della valutazione peritale, dica il consulente tecnico d’ufficio, in base allo stato delle conoscenze scientifiche disponibili nei settori disciplinari che qui vengono in rilievo ed alla luce della letteratura scientifica in materia:

(i) se – previa analisi della struttura della domanda e dell’offerta nel segmento del mercato delle sale da gioco, quali quelle gestite dalle odierne appellanti, nonchè tenuto conto della disciplina urbanistica vigente nei Comuni di ubicazione degli esercizi di cui è causa e nei Comuni limitrofi (sempre in ambito provinciale) sul cui territorio l’attività  potrebbe eventualmente essere delocalizzata – sia attendibile ritenere che l’applicazione del criterio della distanza dai siti c.d. sensibili individuati nell’art. 5-bis, commi 1 e 1-bis, l. prov. n. 13/1992, sia idonea a determinare una contrazione del segmento di mercato de quo, e se, in particolare (come assunto dagli odierni appellanti), sia attendibile ritenere che vi possa derivare una privazione dell’intero segmento di mercato in ambito provinciale;

(ii) se sia attendibile ritenere che l’eventuale marginalizzazione topografica delle sale da gioca in cinture extraurbane possa incidere, in senso positivo o negativo (in termini di affluenza), sul comportamento dei consumatori giocatori (tenuto conto del comportamento del consumatore medio) e, correlativamente, sull’attività  d’impresa, tenuto conto dell’assetto territoriale provinciale e dei comuni di ubicazione degli esercizi gestiti dagli odierni appellanti;

(iii) quali possano essere gli effetti di potenziale variazione della domanda, cioè le dinamiche di variazione del numero degli utenti-consumatori disposti, nelle nuove condizioni comparate con quelle precedenti, ad accedere ai servizi offerti dalle odierne parti appellanti alle nuove condizioni imposte dalla censurata disciplina provinciale».

A consulente tecnico d’ufficio è stato nominato il professore Cesare Pozzi, docente di Economia dell’impresa, della concorrenza e dei mercati globali presso l’Università  LUISS Guido Carli di Roma.

6. All’esito del deposito delle relazioni peritali, tutti i ricorsi in appello (cui si è aggiunto il ricorso n. 2998/2017) sono stati discussi all’udienza pubblica del 15 novembre 2018 e trattenuti in decisione.

DIRITTO

7. Preliminarmente si ravvisa opportuna la riunione dei ricorsi in appello indicati in epigrafe – ancorchè proposti avverso sentenze tra di loro distinte -, in funzione della loro trattazione e decisione congiunta, attesa la parziale connessione soggettiva ed oggettiva e considerata l’identità  delle questioni centrali versate in giudizio (tant’è che le sentenze sono di tenore motivazionale e dispositivo a tratti sostanzialmente identico).

8. In linea pregiudiziale di rito occorre, altresì, premettere che con le due ordinanze collegiali n. 3214 del 30 giugno 2017 e n. 3309 del 5 luglio 2017 è stata disposta l’estromissione del CODACONS dal giudizio, per la tardività  degli interventi ad opponendum spiegati nei giudizi d’appello, con atti depositati in forma digitale il 19 maggio 2017, a fronte dell’udienza pubblica di discussione fissata al 25 maggio 2017, attesa la mancata osservanza del termine di trenta giorni prima dell’udienza pubblica, previsto dal combinato disposto degli artt. 50, comma 3, 28, comma 2, 38 e 97 cod. proc. amm. per gli intervenienti volontari che non siano litisconsorti necessari (quale, nel caso di specie, il CODACONS). Si precisa, al riguardo, che la previsione di tale termine per l’intervento assolve alla funzione di garantire, per un verso, il pieno contraddittorio per le altre parti giù  costituite in giudizio, le quali sono onerate di depositare le memorie difensive almeno trenta giorni prima dell’udienza pubblica di discussione, e, per altro verso, l’ordinato svolgimento del processo mettendo l’organo giudicante di condizione di affrontare la decisione causa cognita nella udienza di discussione, a prescindere dal relativo esito.

Ebbene, dovendosi alle statuizioni di inammissibilità  dell’intervento del CODACONS, contenute nelle citate ordinanze collegiali, attribuire carattere decisorio e sostanza di sentenza, in quanto idonee a definire il rapporto processuale relativo all’interveniente, su tale questione si è ormai formato il giudicato interno, sicchè resta preclusa ogni rinnovata decisione sulle questioni medesime nella presente sede. Ciù², in applicazione del generale principio processuale della prevalenza della sostanza sulla forma, applicabile anche al processo amministrativo, per cui, al fine di stabilire se un provvedimento abbia natura di ordinanza o di sentenza, occorre aver riguardo non giù  alla sua forma esteriore e alla qualificazione attribuitagli dal giudice che lo ha emesso, ma agli effetti giuridici che esso è destinato a produrre, sicchè deve definirsi sentenza il provvedimento con cui il giudice, pur senza definire il giudizio, pronunci su questioni di merito o sui presupposti e sulle condizioni processuali della domanda (v., ex plurimis, Cass. Civ. 19 febbraio 2018, n. 3945; Cass. Civ. 19 dicembre 2014, n. 27127), oppure, come nel presente giudizio, sulle condizioni di ammissibilità  di un intervento.

9. In accoglimento delle relative eccezioni sollevate dalle controparti devono, altresì, essere dichiarati inammissibili gli interventi spiegati dall’associazione ART. 32 – ASSOCIAZIONE ITALIANA PER I DIRITTI DEL MALATO – AIDMA nei presenti giudizi (ad eccezione del ricorso n. 2998/2017) con atti depositati in forma digitale il 18 luglio 2017, ossia due giorni prima dell’udienza di conferimento dell’incarica al consulente tecnico d’ufficio, fissata al 20 luglio 2017.

Infatti, a prescindere dalla mancata notificazione degli atti di intervento a tutte le parti processuali, in particolare a quelle non costituite in giudizio, di per sì© integrante ragione autonoma di inammissibilità , gli interventi devono ritenersi tardivi, in quanto, ancorchè proposti formalmente da un’associazione a tutela dei consumatori (v. relativo statuto, in atti), sono manifestamente diretti ad eludere la sanzione dell’inammissibilità  per tardività  in cui in precedenza era incorso il CODACONS, acclarata dalle sopra citate ordinanze collegiali, con conseguente estensione della causa di inammissibilità  – ripetesi, ormai accertata con l’efficacia preclusiva propria del giudicato interno, con conseguente irrilevanza della riapertura dell’istruttoria all’esito dell’udienza pubblica del 25 maggio 2017 – anche all’associazione in questione.

10. Nel merito, gli appelli sono infondati.

10.1. Premesso che, in tutte le fattispecie dedotte in giudizio, l’amministrazione provinciale ha individuato correttamente, in aderenza alla previsione di cui all’art. 5-bis, comma 1, l. prov. n. 13/1992, al 31 dicembre 2015 la data di decadenza ex lege delle autorizzazioni di cui sono titolari le odierne appellanti, con conseguente infondatezza di ogni correlativo profilo di censura, si osserva che infondate sono le censure dedotte avverso le statuizioni dichiarative della manifesta infondatezza delle questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 5-bis l. prov. n. 13/1992, per asserito contrasto con gli artt. 3, 41, 117, comma 2, lettere e), h) e m), e 118 della Costituzione.

10.1.1. Quanto al dedotto contrasto con gli artt. 117, comma 2, lettere e), h) e m), e 118 Cost., in tema di riparto tra competenza legislativa tra le Provincie autonome e lo Stato, si osserva che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 300/2011, ha giù  dichiarato infondata la correlativa questione di legittimità  costituzionale, promossa in via principale dal Presidente del Consiglio dei Ministri, che investiva in modo specifico gli artt. 1 e 2, comma 2, l. prov. n. 13/2010, introduttivi sia dell’art. 5-bis l. prov. n. 13/1992 – ossia della disposizione che qui viene in rilievo, la quale, al dichiarato fine di tutelare «determinate categorie di persone» e di «prevenire il vizio del gioco», esclude che l’autorizzazione possa essere rilasciata ove le sale da giochi o di attrazione siano ubicate nelle vicinanze («in un raggio di 300 metri») di «istituti scolastici, centri giovanili o altri istituti frequentati principalmente da giovani, o strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o socioassistenziale», consentendo, altresì, alla giunta provinciale di individuare ulteriori «luoghi sensibili» nei quali le predette sale non possono essere ubicate, in considerazione dell’«impatto» che esse avrebbero «sul contesto urbano e sulla sicurezza urbana nonchè dei problemi connessi con la viabilità , l’inquinamento acustico ed il disturbo della quiete pubblica» -, sia del nuovo comma 1-bis dell’art. 11 l. prov. n. 58/1988 per cui i giochi leciti, individuati tramite rinvio all’art. 110, sesto comma, del TULPS, non possono essere «messi a disposizione» in un raggio di 300 metri dai «luoghi sensibili» sopra elencati e di quelli ulteriormente individuati dalla giunta provinciale.

In particolare, la Corte costituzionale ha basato la declaratoria di infondatezza della questione sui seguenti rilievi:

– l’identificazione della materia nella quale si collocano le norme impugnate richiede, secondo il consolidato orientamento della Corte, di fare riferimento all’oggetto e alla disciplina stabilita dalle medesime, tenendo conto della loro ratio, tralasciando gli aspetti marginali e gli effetti riflessi, così da identificare correttamente e compiutamente anche l’interesse tutelato;

– nella specie, le disposizioni oggetto del giudizio sono dichiaratamente finalizzate a tutelare soggetti ritenuti maggiormente vulnerabili, o per la giovane età  o perchè bisognosi di cure di tipo sanitario o socio assistenziale, e a prevenire forme di gioco cosiddetto compulsivo, nonchè ad evitare effetti pregiudizievoli per il contesto urbano, la viabilità  e la quiete pubblica;

– le caratteristiche ora evidenziate valgono a differenziare le disposizioni impugnate dal contesto normativo, in materia di gioco, di cui giù  si era occupata la Corte, rendendo la normativa provinciale in esame non riconducibile alla competenza legislativa statale in materia di «ordine pubblico e sicurezza»: materia che, per consolidata giurisprudenza della Corte, attiene alla «prevenzione dei reati ed al mantenimento dell’ordine pubblico», inteso questo quale «complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge la civile convivenza nella comunità  nazionale»;

– nel caso in esame, le disposizioni censurate hanno riguardo a situazioni che non necessariamente implicano un concreto pericolo di commissione di fatti penalmente illeciti o di turbativa dell’ordine pubblico, inteso nei termini dianzi evidenziati, preoccupandosi, piuttosto, delle conseguenze sociali dell’offerta dei giochi su fasce di consumatori psicologicamente più¹ deboli, nonchè dell’impatto sul territorio dell’afflusso a detti giochi degli utenti;

– le disposizioni impugnate, infatti, non incidono direttamente sulla individuazione ed installazione dei giochi leciti, ma su fattori (quali la prossimità  a determinati luoghi e la pubblicità ) che potrebbero, da un canto, indurre al gioco un pubblico costituito da soggetti psicologicamente più¹ vulnerabili od immaturi e, quindi, maggiormente esposti alla capacità  suggestiva dell’illusione di conseguire, tramite il gioco, vincite e facili guadagni; dall’altro, influire sulla viabilità  e sull’inquinamento acustico delle aree interessate.

Come correttamente rilevato dal T.r.g.a. nelle appellate sentenze, la Corte costituzionale ha, con ciù², escluso che le disposizioni in questione rientrino nella competenza esclusiva dello Stato in materia di misure di prevenzione dei reati e mantenimento dell’ordine pubblico, sostanzialmente riconducendole alle materie sociale della tutela dei minori e a quella della tutela del territorio, nelle quali la Provincia autonoma di Bolzano esercita la potestà  legislativa esclusiva ai sensi dell’art. 8, numeri 25) e 5), d.P.R. n. 670/1972, di approvazione dello statuto speciale.

La Corte costituzionale, anche con riferimento alle Regioni a statuto ordinario, ha affermato la legittimità  costituzionale delle previsioni normative regionali in materia di distanze delle sale giochi dai c.d. siti sensibili, in particolare dichiarando, con la sentenza n. 108/2017, non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 7 della legge della Regione Puglia 13 dicembre 2013, n. 43, recante «Contrasto alla diffusione del gioco d’azzardo patologico (GAP)», sollevate dal T.a.r. per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, in riferimento all’art. 117, commi secondo, lettera h), e terzo, della Costituzione. Con tale pronuncia, la Corte ha ribadito che il legislatore regionale con la censurata disposizione persegue in via preminente finalità  di carattere socio-sanitario, estranee alla materia della tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza e rientranti piuttosto nella materia di legislazione concorrente «tutela della salute» (art. 117, terzo comma, Cost.), nella quale le regioni possono legiferare nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale, muovendosi la norma regionale su un piano distinto da quella del TULPS, in quanto essa non mira a contrastare i fenomeni criminosi e le turbative dell’ordine pubblico collegati al mondo del gioco e delle scommesse, ma si preoccupa, piuttosto, delle conseguenze sociali dell’offerta dei giochi su fasce di consumatori psicologicamente più¹ deboli, segnatamente in termini di prevenzione di forme di gioco cosiddetto compulsivo. La Corte ha, in tale contesto, anche escluso il contrasto della disposizione regionale con la norma interposta di cui all’art. 7, comma 10, d.-l. n. 158/2012, ricavandosi dalla citata norma statale soltanto il principio della legittimità  di interventi di contrasto della ludopatia fondati sul rispetto di distanze minime dai luoghi c.d. sensibili, non anche quello della necessità  della previa definizione della relativa pianificazione a livello nazionale. Tale impostazione è, peraltro, rimasta confermata anche da successivi interventi dello stesso legislatore statale, quali l’art. 14 l. n. 23/2014, che ha conferito al Governo la delega legislativa per il riordino in un codice delle disposizioni vigenti in materia di giochi pubblici, l’art. 1, comma 936, l. n. 208/2015 che ha previsto che entro il 30 aprile 2016 vengano definite, in sede di Conferenza unificata, «le caratteristiche dei punti di vendita ove si raccoglie gioco pubblico, nonchè i criteri per la loro distribuzione e concentrazione territoriale, al fine di garantire i migliori livelli di sicurezza per la tutela della salute, dell’ordine pubblico e della pubblica fede dei giocatori e di prevenire il rischio di accesso dei minori di età », nonchè, da ultimo, il d.-l. n. 87/2018, convertito nella legge n. 96/2018, laddove è vietata qualsiasi forma di pubblicità , anche indiretta, di giochi e scommesse con vincite di denaro e di gioco d’azzardo, in linea con la ratio legis della previsione di un distanziometro, quale quella in esame, diretta alla protezione di categorie ‘deboli’ e alla prevenzione di possibili dipendenze patologiche da gioco.

A ciù² si aggiunge l’orientamento, ormai consolidato, della giurisprudenza amministrativa che, in recepimento delle citate pronunce della Corte costituzionale (cui adde, sotto ulteriori profili, Corte cost. n. 220/2014, quale richiamata da Cons. Stato, Sez. IV, 10 luglio 2018, n. 4201), ha ripetutamente affermato la legittimità  delle discipline, regionali e delle Province autonome, che pongono limiti alla collocazione nel territorio delle sale da gioco e di attrazione e delle apparecchiature per giochi leciti, dichiaratamente finalizzate a tutelare soggetti ritenuti maggiormente vulnerabili, o per la giovane età  o perchè bisognosi di cure di tipo sanitario o socio assistenziale (v., ex plurimis, oltre alla sentenza da ultimo citata, Cons. Stato, Sez. IV, 27 novembre 2018; Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2018, n. 5237), affermandone, altresì, la compatibilità  con il diritto eurounitario.

A tal riguardo si osserva che gli articoli 36, 49, 52 e 56 TFUE ammettono le misure derogatorie in materia di libera circolazione delle merci e di prestazione dei servizi «che siano giustificate da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità  pubblica». Per giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia UE, le restrizioni alle attività  di gioco d’azzardo possono essere giustificate da ragioni imperative di interesse generale, quali la tutela dei consumatori e la prevenzione della frode e dell’incitamento dei cittadini ad una spesa eccessiva legata al gioco, sicchè, in assenza di un’armonizzazione eurounitaria in materia, spetta ad ogni singolo Stato membro valutare in tali settori, alla luce della propria scala di valori, le esigenze che la tutela degli interessi di cui trattasi implica, ed ai giudici nazionali assicurarsi, in modo coerente e sistematico, tenendo conto delle concrete modalità  di applicazione della normativa restrittiva di cui trattasi, che quest’ultima risponda veramente all’intento di ridurre le occasioni da gioco e di limitare le attività  in tale settore (v. Corte di giustizia UE 22 ottobre 2014, nelle cause C-344/13 e C-367/13; id., 24 gennaio 2013, nella causa C-33/2013; id., 16 febbraio 2012, nelle cause C-70/10 e C-77/10; nonchè Corte giustizia UE, 30 giugno 2011, nella causa C-212/08, secondo cui «gli obiettivi perseguiti dalle normative nazionali adottate nell’ambito dei giochi e delle scommesse si ricollegano, di regola, alla tutela dei destinatari dei servizi interessati e dei consumatori, nonchè alla tutela dell’ordine sociale; siffatti obiettivi rientrano nel novero dei motivi imperativi di interesse generale che possono giustificare limitazioni alla libera prestazione dei servizi; anche le considerazioni di ordine morale, religioso o culturale, nonchè le conseguenze moralmente e finanziariamente dannose per l’individuo e la società  che sono collegate ai giochi d’azzardo e alle scommesse possono giustificare che le autorità  nazionali dispongano di un potere discrezionale sufficiente a determinare, secondo la propria scala di valori, le prescrizioni a tutela del consumatore e dell’ordine sociale»). La Corte di giustizia ha, del pari, escluso la necessità  di una previa comunicazione alla Commissione europea, ai sensi della direttiva 98/34/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 giugno 1998 (che prevede una procedura d’informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società  dell’informazione), sulla base del rilievo che i principi di libera circolazione e di divieto di limitazione o restrizione presidiati dalle regole di trasparenza e pubblicità  della direttiva 98/34 non sono nè assoluti nè generalizzati, rientrando, in particolare, la disciplina dei giochi d’azzardo nei settori in cui sussistono fra gli Stati membri divergenze considerevoli di ordine morale, religioso e culturale, in base alle quali restrizioni alle predette attività  di gioco possono essere introdotte se giustificate da ragioni imperative di interesse generale, come, ad es., la dissuasione dei cittadini da una spesa eccessiva legata al gioco medesimo (v. sentenza 24 gennaio 2013, cit.).

Ne consegue che il T.r.g.a. nelle impugnate sentenze correttamente ha escluso la sussistenza dei presupposti per il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE.

Nè tali presupposti sono ravvisabili nella presente sede d’appello, in quanto, pur essendo questo Consiglio di Stato giudice di ultima istanza per gli effetti dell’obbligo di rimessione alla Corte europea sancito dall’art. 267, comma 3, TFUE, tale obbligo resta escluso nelle ipotesi in cui la questione sollevata sia materialmente identica ad altra sollevata in relazione ad analoga fattispecie giù  decisa in via pregiudiziale della Corte, o la giurisprudenza costante della Corte risolva il punto di diritto controverso, indipendentemente dalla natura del procedimento in cui tale giurisprudenza si sia formata (c.d. teoria dell’acte èclairà©); ipotesi, quest’ultima, che, alla luce della sopra riportata giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia in materia di gioco d’azzardo, ricorre nel caso di specie.

Concludendo sulle questioni all’esame, meritano conferma le statuizioni del T.r.g.a., dichiarative della manifesta infondatezza delle questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 5-bis l. prov. n. 13/1992 sotto il profilo del riparto delle competenze tra Stato e Provincia autonoma, nonchè reiettive delle istanze di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.

10.1.2. Scendendo all’esame delle questioni di legittimità  costituzionale della disposizione provinciale per contrasto con l’art. 41 Cost., occorre precisare che le sopra citate pronunce della Corte costituzionale non hanno riguardato direttamente tale parametro costituzionale. Infatti, i passaggi motivazionali contenuti nelle menzionate sentenze, laddove si afferma che «le norme impugnate, le quali dettano limiti alla collocazione nel territorio delle sale da gioco e di attrazione e delle apparecchiature per giochi leciti, sono dichiaratamente finalizzate a tutelare soggetti ritenuti maggiormente vulnerabili, o per la giovane età  o perchè bisognosi di cure di tipo sanitario o socio assistenziale», rispettivamente che la disciplina regionale è finalizzata «ad evitare la prossimità  delle sale e degli apparecchi da gioco a determinati luoghi, ove si radunano soggetti ritenuti psicologicamente più¹ esposti all’illusione di conseguire vincite e facili guadagni e, quindi, al rischio di cadere vittime della dipendenza da gioco d’azzardo», sono diretti a individuare le materie oggetto di disciplina ai fini del vaglio della legittimità  costituzionale sotto il profilo del riparto delle competenze tra Stato e Regioni, non giù  a vagliarne la ragionevolezza e proporzionalità  in funzione della giustificazione di limitazioni poste all’iniziativa economica privata onde escluderne il contrasto con l’utilità  sociale o lo svolgimento a danno della sicurezza, della libertà  e della dignità  umana, ai sensi dell’art. 41 della Costituzione. Infatti, la Corte costituzionale, nella sentenza n. 108/2017 – in risposta al rilievo delle parti private svolte in quel giudizio, per cui la norma regionale censurata, per come era congegnato, avrebbe, di fatto, reso praticamente impossibile installare sale da gioco nella quasi totalità  dei comuni della Puglia, compreso il suo capoluogo – ha espressamente precisato che le censure di illegittimità  costituzionale, articolate sotto tali profili, erano inconferenti rispetto alla censura sottoposta all’esame della Corte, non incidendo gli stessi sul versante della competenza ad adottare la norma impugnata, ma su quello del contenuto della regolamentazione concretamente adottata ed esulando gli stessi pertanto dal thema decidendum, in quanto, in quel giudizio, la Corte non era stata chiamata a verificare la conformità  della norma impugnata a parametri diversi da quelli attinenti a profili di competenza.

Ebbene, preso atto che con le qui appellate sentenze è stato, tra l’altro, respinto il motivo incentrato sulla questione di legittimità  costituzionale dell’art. 5-bis l. prov. n. 13/1992 per contrasto con l’art. 41 Cost. – dedotto sotto il profilo che il citato articolo di legge, laddove individua una serie di siti c.d. sensibili in un raggio di 300 m dalle sale giochi, di fatto produrrebbe un effetto espulsivo dell’attività  d’impresa, di per sì© lecita, dall’intero territorio dei comuni in cui si trovano le sale da gioco gestite dalle imprese medesime, se non dall’intero territorio provinciale, nel senso che la distanza minima prevista e l’ampiezza del catalogo dei luoghi ritenuti sensibili renderebbe praticamente impossibile installare sale da gioco nella quasi totalità  dei comuni del territorio provinciale di Bolzano, come emergerebbe dalle relazioni peritali prodotte in giudizio -, e che i relativi profili di censura sono stati devoluti in appello, accompagnati dalla richiesta istruttoria di disporre consulenza tecnica d’ufficio, nonchè tenuto conto che la Corte costituzionale non si è pronunciata ex professo sulla questione del contrasto con l’art. 41 Cost., la Sezione ha ritenuto che l’esame della questione non potesse che passare attraverso una verifica del concreto atteggiarsi del quadro fattuale connotante il segmento di mercato delle sale da gioco di cui all’art. 5-bis l. prov. n. 13/1992, inciso dalla disposizione legislativa in esame. Ciù², al fine di vagliare, se la censurata disposizione legislativa costituisca l’anello ‘giusto’ (nel senso di ragionevole, congruo, adatto) di collegamento tra potere legislativo e assetto del settore di mercato inciso dalla disciplina normativa.

Infatti, il parametro di legittimità  costituzionale dell’art. 41 Cost. e dell’ivi contenuta clausola di utilità  sociale deve essere rapportato al principio di ragionevolezza ex art. 3, comma 2, Cost., la cui valutazione deve svolgersi attraverso ponderazioni relative alla proporzionalità  dei mezzi prescelti dal legislatore, nella sua insindacabile discrezionalità , rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o alle finalità  perseguite, tenuto conto delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti (sul principio di ragionevolezza riconducibile all’art. 3, secondo comma, Cost., v. Corte cost. n. 1130/1988).

Sotto l’aspetto metodologico, occorre precisare che il sommario e preventivo giudizio sulla non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità  insorta nel processo si risolve nella necessità  di accertare, in linea di mera delibazione, se sussista un dubbio sulla legittimità  costituzionale della disposizione legislativa censurata. A tal fine, è irrilevante che le valutazioni da compiere in via delibativa richiedano un procedimento ermeneutico anche non agevole, nè breve: come appunto, nel caso di specie, in cui s’impone una ricognizione degli effetti scaturenti dalla disposizione di legge sospetta di incostituzionalità  sul settore di mercato da essa inciso.

Con riferimento alle fattispecie concrete dedotte in giudizio, è da escludere che la questione possa essere risolta facendo ricorso a topoi argomentativi basati sull’id quod plerumque accidit, su asserite ‘massime di comune esperienza’ o sul ‘notorio’, rischiando siffatta impostazione metodologica di risolversi in una motivazione meramente apparente, in quanto autopoietica, apodittica e tautologica.

Per le esposte ragioni la Sezione, con le due ordinanze collegiali n. 3214/2017 e n. 3309/2017 (relative ai due gruppi di ricorsi ivi specificati), ha ritenuto necessario disporre una consulenza tecnica d’ufficio sui quesiti riportati sopra sub 5.

10.1.3. In linea di diritto, giova premettere che, per un verso, l’individuazione, ad opera del legislatore provinciale, dei c.d. siti sensibili non poteva che essere effettuata per categorie generali, con una previsione normativa munita di un certo margine di indeterminatezza, immanente al carattere generale e astratto proprio degli atti normativi, e che, per altro verso, la disciplina legislativa all’esame (art. 5-bis l. prov. n. 13/1992), attraverso la chiara e univoca individuazione della destinazione funzionale dei siti sensibili (istituti scolastici di qualsiasi grado, centri giovanili o altri istituti frequentati principalmente dai giovani o strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario o socio-assistenziale, nonchè le strutture sanitarie e socio-assistenziali pubbliche e private che svolgono attività  di accoglienza, assistenza e consulenza, contemplate dal comma 1-bis inserito nel citato art. 5-bis dalla l.prov. 24 maggio 2016, n. 10), è munita di un sufficiente grado di determinatezza onde escludere una restrizione dell’attività  d’impresa rimessa all’arbitrio dell’amministrazione (peraltro recentemente, con il d.P.G.P. n. 505 del 29 maggio 2018 – in applicazione del principio tempus regit actum non direttamente applicabile alle fattispecie procedimentali/provvedimentali sub iudice -, è stata adottata una deliberazione che, per dichiarati «motivi di trasparenza e ai fini di una uniforme attuazione della disposizione normativa a livello provinciale», ha specificato quali fossero le strutture da potersi classificare come luoghi sensibili all’interno della categoria delle «strutture sanitarie e socio-assistenziali pubbliche e private che svolgono attività  di accoglienza, assistenza e consulenza»).

10.1.4. Ebbene, alla luce delle risultanze delle due relazioni del consulente tecnico d’ufficio – redatte a conclusione delle operazioni peritali nel rispetto delle garanzie del contraddittorio e involgenti la necessità  di una ricognizione dei vari territori comunali di ubicazione delle sale giochi delle parti ricorrenti – deve essere escluso che si sia verificato l’effetto espulsivo lamentato dalle parti ricorrenti.

Il consulente tecnico d’ufficio è, al riguardo, pervenuto alle conclusioni di seguito esposte, pienamente condivise da questo Collegio, in quanto sorrette da ampi e complessi accertamenti istruttori compiuti in applicazione di una corretta impostazione metodologica, non infirmata in modo decisivo dalle osservazioni dei consulenti di parte, da ritenersi superate dalle puntuali e analitiche repliche sviluppate dal c.t.u. (e prodotte in appendice alle due relazioni peritali), pure integralmente fatte proprie dal Collegio.

10.1.4.1. In primo luogo è emerso che, sotto un profilo geografico-territoriale-urbanistico, l’applicazione del criterio della distanza dai siti c.d. sensibili individuati nell’art. 5-bis, commi 1 e 1-bis, l. prov. n. 13/1992 non determina in nessuno dei comuni presi in considerazione nei due elaborati peritali una privazione dell’intero segmento di mercato (quanto al comune di Ortisei, neppure nell’ipotesi in cui la Sportclinic, ubicata nel raggio di 300 m dalla sala giochi ‘Bar 181‘, venga ricompresa nel novero dei siti sensibili), in quanto l’applicazione del criterio distanziale non comporta un’interdizione/espulsione assoluta degli esercizi gestiti dalle imprese ricorrenti nè dal territorio dei singoli comuni interessati dai vari ricorsi (compresi i territori dei comuni limitrofi) nè, tanto meno, dall’intero territorio provinciale.

Infatti, le simulazioni e i rilevamenti effettuati dal consulente tecnico d’ufficio hanno evidenziato la persistente sussistenza di uno spazio utile residuo nell’ambito dei singoli terrori comunali, bensì tendenzialmente ristretto, ma pur sempre idoneo e sufficiente per l’organizzazione economica delle attività  delle sale giochi gestite dalle imprese odierne appellanti [v. la tabella 2.7. riportata nelle due relazioni peritali, con l’evidenziazione dell’estensione delle aree potenzialmente disponibili che consente la (ri)collocazione, in ognuno dei territori comunali in questione, oggetto dei due gruppi di ricorsi, di esercizi dedicati al gioco].

10.1.4.2. In secondo luogo, il consulente tecnico d’ufficio – sviluppando ex novo un modello di stima della domanda potenziale, in relazione all’ubicazione delle sale gioco sul territorio, che consente di comprendere l’influenza del posizionamento delle sale sulla raccolta effettivamente realizzata e di valutare l’impatto che le nuove diverse condizioni di localizzazione, stabilite dalla normativa provinciale, produrrebbero sull’attività  d’impresa dei ricorrenti a parità  di ogni altra condizione -, è pervenuto alla conclusione (in risposta al secondo quesito sottopostogli) che l’attuale configurazione dell’offerta provinciale mostra come le sale gioco abbiano operato nel corso degli anni passati in modo da rendere la localizzazione un parametro strategicamente non rilevante per la propria raccolta di gioco. In altri termini, la raccolta di gioco complessivamente realizzata dalle sale gioco in un orizzonte temporale sufficientemente ampio (2011-2017) risulta essere indipendente dalla loro distribuzione sul territorio, e i differenti risultati in termini di raccolta di gioco per apparecchio da intrattenimento delle singole sale sembrano determinati da fattori diversi, probabilmente riconducibili alla tipologia e alla varietà  di servizi offerti in grado di attirare in misura maggiore o minore le differenti tipologie di consumatori.

In particolare, da un raffronto tra i dati di raccolta nella media annuale relativi al periodo 2011-2017 e la raccolta di gioco stimata in esito alla ricollocazione degli esercizi (v. le tabelle dalla 3.13. alla 3.19. delle due relazioni peritali), emerge che la distanza degli esercizi dal baricentro dei vari comuni non costituisce un fattore incidente sulla capacità  complessiva di raccolta degli esercizi medesimi.

Tali conclusioni, in linea con il comportamento che può essere attribuito a operatori economici razionali, sono state confermate dall’applicazione del modello definito dal consulente tecnico d’ufficio ad hoc per il caso di specie, che si basa sulle caratteristiche dei consumatori/giocatori desunte dallo studio indipendente più¹ completo e attendibile ora a disposizione in Italia effettuato dall’Istituto di fisiologia clinica del Consiglio Nazionale delle Ricerche (Ifc-CNR), sulla distribuzione della popolazione nei territori in questione e sulla posizione delle sale da gioco.

Sul lato della domanda, il consulente tecnico d’ufficio ha preso le mosse dalle varie classificazioni delle tipologie di consumatori/giocatori:

– secondo un primo approccio metodologico, i consumatori/giocatori sono classificabili nelle categorie: i) del giocatore sociale (social gambler), per il quale il gioco d’azzardo ha una motivazione prevalente di socializzazione o di intrattenimento da cui deriva una frequenza di gioco occasionale e una spesa complessiva contenuta;  ii) del giocatore problematico, che si caratterizza per una maggiore frequenza nel consumo oltre che per un aumento del tempo e della spesa dedicata alle attività  di gioco e, per tali ragioni, risulta esposto allo sviluppo di una dipendenza patologica;  iii) del giocatore patologico (pathological gambler), il quale presenta una dipendenza patologica e che mostra una frequenza di gioco quotidiana o intensiva associata all’impossibilità  di resistere al desiderio di giocare (cosiddetto craving) e all’insorgenza di problemi di astinenza;

– seguendo un altro approccio metodologico – riconducibile all’applicazione di uno dei numerosi strumenti diagnostici e di valutazione dei disturbi associati al gioco d’azzardo – i giocatori sono classificabili secondo quattro distinti profili di problematicità  connessi al comportamento di gioco di azzardo, precisamente i giocatori esposti i) a nessun rischio (no risk gambler, o giocatore sociale), ii) a basso rischio (low-risk gambling), iii) a rischio moderato (moderate-risk gambling) e iv) a rischio severo (severe problem gambling).

Ebbene, collegando la struttura dell’offerta alla struttura della domanda, il consulente tecnico d’ufficio, in applicazione del modello sviluppato, poggia la conclusione della sostanziale indifferenza, in termini di entità  della raccolta e dei ricavi, della ricollocazione delle sale gioco di ciascun ricorrente nelle aree disponibili in conseguenza del criterio distanziale previsto dalla normativa provinciale, sui rilievi che, per un verso, la spesa complessiva destinata ai diversi prodotti di gioco è molto più¹ elevata nel caso di giocatori problematici e patologici (v. tabella 3.11.), i quali, al contempo, sono molto più¹ propensi allo spostamento verso i nuovi siti (v. tabella 3.10.), e che, per altro verso, la specializzazione dell’offerta sulle categorie dei giocatori ad elevato rischio è più¹ redditizia per le imprese offerenti.

10.1.4.3. Alla luce delle sopra riportate risultanze della consulenza tecnica d’ufficio, deve escludersi che la censurata disciplina provinciale determini un’espulsione delle imprese ricorrenti dal settore di mercato in questione, nè sotto il profilo dell’interdizione assoluta dai singoli territori comunali (compresi quelli limitrofi) e/o dall’intero territorio provinciale, nè sotto il profilo dell’abbattimento delle raccolte e dei ricavi.

A tale ultimo riguardo giova rilevare, sotto un profilo processuale, che nei ricorsi introduttivi di primo grado e nei ricorsi in appello l’effetto espulsivo paventato dalle imprese ricorrenti risulta ricollegato – in via di prospettazione – esclusivamente all’asserita interdizione dell’attività  d’impresa dall’intero territorio comunale e/o provinciale, per l’assunta insussistenza di rimanenti spazi idonei alla ricollocazione degli esercizi, e non anche all’eventuale incidenza pregiudizievole sull’entità  della raccolta e dei ricavi conseguente alla ricollocazione negli spazi eventualmente disponibili, sicchè tale profilo di censura, oltre ad essere comunque infondato, non risulta essere stato introdotto ritualmente nel processo e, come tale, si tratta di profilo di censura inammissibile.

Deve, conclusivamente, escludersi che la censurata disciplina legislativa determini un’interdizione assoluta del diritto all’esercizio dell’attività  economica del gioco lecito in ambito comunale e/o provinciale e una soppressione di tale settore di mercato, con sequela di manifesta infondatezza, sotto tale profilo, della questione di legittimità  costituzionale per violazione della libertà  di iniziativa economica sancita dall’art. 41, primo comma, della Costituzione.

10.1.5. Quanto al profilo dell’adeguatezza della disciplina legislativa provinciale in questione rispetto alle finalità  perseguite – vòlte, oltre a preservare il contesto urbano dai danni alla viabilità  e alla quiete pubblica, a tutelare determinate categorie di persone (giovani o soggetti in particolari condizioni sociali e psichiche) e di prevenire il gioco d’azzardo patologico, ovvero la dipendenza dal gioco – ritiene il Collegio che, nella specie, le scelte del legislatore rientrino ampiamente nei limiti della discrezionalità  riservata all’attività  legislativa, nella specie esercitata correttamente, attesa l’indubbia ragionevolezza della disciplina censurata, realizzando la stessa in modo plausibile il bilanciamento dei valori costituzionali in gioco tramite l’introduzione di criteri distanziali di localizzazione, idonei ad arginare in via preventiva le esternalità  negative dell’attività  d’impresa del gioco lecito sulla salute pubblica, con ciù² concretizzando, nel settore di riferimento, la clausola del mancato contrasto con l’utilità  sociale di cui all’art. 41, secondo comma, Cost. (nella quale rientrano anche le esigenze di tutela della sanità  e della salute pubblica), e superando con ciù² la norma limitativa dell’attività  d’impresa il vaglio positivo di ragionevolezza, nel rispetto di tale principio generale enucleabile dall’art. 3 della Costituzione.

Infatti, premesso che deve ritersi assodato che lo spostamento delle sale gioco in aree periferiche e la minore capillarità  nella distribuzione delle stesse comportino una riduzione significativa del gioco negli apparecchi da intrattenimento in prevalenza nell’ambito della categoria dei giocatori consumatori occasionali/sociali, si osserva che, sebbene secondo le valutazioni del c.t.u. tale categoria di giocatori sia caratterizzata da un profilo di rischio assente o basso rispetto alla possibilità  di sviluppare comportamenti patologici di gioco, l’introduzione del distanziometro, sotto il profilo della tutela della salute, ben può essere ritenuto un intervento idoneo ed efficace per prevenire forme di ludopatia, nella misura in cui il gioco occasionale sia interpretato come lo stadio iniziale di un processo che, ancorchè in termini probabilistici, porti linearmente allo sviluppo di una dipendenza. Siffatta interpretazione, ancorchè controversa nella letteratura del settore, si muove pur sempre entro i limiti dell’attendibilità  tecnico-scientifica – infatti il c.t.u., nelle relazioni peritali, dà  atto che «le tre categorie di consumatori descritte [ossia, quelle del giocatore sociale, del giocatore problematico e del giocatore patologico; n.d.e.] sono spesso implicitamente o esplicitamente collocate in un continuum che va dai giocatori sociali a quelli patologici e dunque interpretate da alcuni studiosi come differenti stadi di un’evoluzione in senso patologico del comportamento di gioco che, purtuttavia, va considerata come sequenza di fasi di un processo lineare solo per alcuni soggetti», citando correlativa letteratura -, sicchè alla disciplina dei criteri distanziali dai siti sensibili può essere attribuita, in modo non implausibile, un’efficacia preventiva nella lotta a fenomeni di ludopatia. Occorre, sul punto, precisare che la discrezionalità  del legislatore non va confusa con la discrezionalità  (amministrativa e/o tecnica) dell’amministrazione pubblica, nel senso che la prima costituisce l’esplicazione delle scelte politiche degli organi investiti del potere legislativo e trova i suoi limiti nelle sole norme sovraordinate di rango costituzionale (ed, eventualmente, nel diritto eurounitario), talchè la stessa, una volta rispettati tali limiti (compresi i principi di ragionevolezza e di razionalità  intrinseca), non appare ulteriormente sindacabile (in sede di giudizio di costituzionalità ).

Ulteriori elementi utili a suffragio dell’efficacia del distanziometro possono trarsi dalla tabella 3.1. delle relazioni peritali, da cui emerge che la percentuale di giocatori con profili di rischio moderato e severo, nell’arco temporale 2007-2017, cresce nella fascia di età  dai 15 ai 34 anni, raggiungendo nel 2017-2018 il 9,9% del totale dei giocatori, rispetto al 5,4% del 2007-2008. Ne deriva l’indubbia congruità /adeguatezza dell’individuazione di siti sensibili frequentati da appartenenti alla fascia della popolazione giovanile.

Nè le considerazioni innanzi svolte possono ritenersi infirmate dalle osservazioni del c.t.u. per cui la contrazione dei segmenti di domanda da servire porterebbe inevitabilmente gli operatori degli esercizi dedicati a concentrare le proprie strategie commerciali verso i giocatori non occasionali, disposti a spostarsi per soddisfare il proprio bisogno di giocare, talchè, nel breve termine, la raccolta di gioco relativa ai giocatori patologici o problematici, ovvero relativa a coloro che si caratterizzano per profilo di rischio moderato e/o severo, non dovrebbe subire per il complesso delle sale ubicate nel territorio provinciale variazioni significative, poichè tali consumatori, per i meccanismi sottesi alle dipendenze, sarebbero disposti a spostarsi anche di molto al fine di soddisfare il bisogno di gioco, con il conseguente rischio di una concentrazione delle strategie degli operatori verso i giocatori problematici con la finalità  di attirarne un maggior numero all’interno delle sale e con la possibilità  che una parte più¹ o meno ampia di questi possa aggravare il proprio comportamento di gioco nella direzione dello sviluppo di una reale dipendenza patologica. Trattasi, invero, di effetti negativi nel breve periodo, da affrontare in un momento successivo con interventi adeguati incentrati sulle categorie dei giocatori problematici, mentre nella presente sede appare dirimente la non implausibile efficacia preventiva sulle categorie dei giocatori sociali/occasionali e delle fasce giovanili, onde impedirne un’evoluzione in senso patologico nel comportamento di gioco.

Ne deriva l’indubbia congruità /adeguatezza della disciplina legislativa provinciale in questione rispetto alle finalità  perseguite e la mancata violazione dell’art. 41 Cost. e del principio di ragionevolezza, con conseguente insussistenza dei presupposti per la rimessione alla Corte costituzionale.

10.1.6. Nel settore dell’esercizio dell’attività  imprenditoriale del gioco lecito, pure a livello di diritto eurounitario le esigenze di tutela della salute vengono ritenute del tutto prevalenti rispetto a quelle economiche che muovono le imprese odierne appellanti [v. le citazioni della giurisprudenza della Corte di giustizia UE, riportate sopra sub 10.1.1.], e le considerazioni innanzi svolte in ordine alla ragionevolezza e proporzionalità  della disciplina distanziale dai siti sensibili valgono, sostanzialmente, ad escludere anche la violazione dei parametri eurounitari, alla luce della sopra richiamata giurisprudenza della Corte di giustizia.

10.2. Le risultanze delle disposte consulenze tecniche d’ufficio sono opponibili anche all’appellante Pascarella Giovanni, in qualità  di titolare dell’omonima impresa individuale (nel ricorso in appello sub r.g. n. 2998/2017), ancorchè le ordinanze collegiali pronunciate in esito all’udienza pubblica del 25 maggio 2017, con cui sono state disposte le consulenze tecniche d’ufficio, siano state adottate nei due gruppi di ricorsi che non comprendevano ancora il ricorso n. 2998/2017, in quanto proposto solo in data 26 aprile 2017, allorquando gli altri ricorsi giù  erano pendenti in avanzata fase processuale.

Infatti, il ricorso è stato chiamato all’udienza pubblica del 15 novembre 2018, unitamente a tutti gli altri ricorsi in epigrafe, ed è stato ivi discusso congiuntamente a tutti gli altri, senza che il difensore dell’appellante Pascarella abbia sollevato eccezione alcuna, avendo lo stesso per contro nella memoria del 12 giugno 2018 espressamente evidenziato la rilevanza degli esiti della consulenza tecnica d’ufficio anche nell’ambito di tale giudizio, con conseguente inconfigurabilità  di una violazione del diritto di difesa.

A ciù² si aggiunge che, sotto il profilo oggettivo, l’esercizio gestito dall’impresa Pascarella è ubicato nel territorio comunale di Merano, giù  ricompreso negli accertamenti del consulente tecnico d’ufficio, essendovi ubicati esercizi di altri ricorrenti, con la conseguente sostanziale estensibilità  del nucleo centrale delle risultanze peritali anche all’esercizio in questione.

10.3. Quanto al ricorso in appello sub r.g. n. 1365/2017, relativo alla sala giochi ‘Rossi‘ sito in Vipiteno, vicolo del Forno, n. 4/A, il T.r.g.a. correttamente ha ritenuto esente da carenza d’istruttoria l’impugnato provvedimento di diniego di rinnovo basato sull’ubicazione della sala giochi entro il perimetro distanziale di 300 m dal focolare per giovani Casa Kolping, rientrando tale tipologia di struttura in modo univoco nel novero degli «istituti frequentati principalmente dai giovani», contemplati dall’art. 5-bis, comma 1, l. prov. n. 13/1992, con conseguente infondatezza del correlativo motivo di gravame.

10.4. Considerazioni analoghe valgono, mutatis mutandis, a respingere la censura dell’erronea individuazione, quale sito sensibile, della struttura Sportclinic nel territorio comunale di Ortisei – oggetto del ricorso d’appello n. 1133/2017, relativo alla sala gioco ‘Bar 181‘ gestita dalla Pragma S.r.l., ubicata nello stesso edificio della struttura sanitaria -, trattandosi di clinica sportiva, nella quale si svolgono servizi di diagnostica e di assistenza medico-sportiva, nonchè servizi residenziali e semi-residenziali di day-hospital, con conseguente corretta sussunzione nella categoria legislativamente predeterminata della «strutture residenziali o semiresidenziali operanti in ambito sanitario», tanto più¹ che la struttura risulta notoriamente frequentata da giovani sportivi.

10.5. In disparte il rilievo di natura processuale per cui, nell’ambito dei giudizi d’appello instaurati con i ricorsi in epigrafe diversi da quelli menzionati sub 10.3. e 10.4., non risultano devoluti al presente grado questioni specifiche in ordine alla natura dei siti indicati come sensibili nei gravati provvedimenti, si osserva che gli stessi, ad ogni modo, appaiono essere stati ricondotti correttamente nell’alveo delle categorie legislativamente predeterminate.

10.6. Per le considerazioni tutte sopra svolte s’impone la reiezione degli appelli, con assorbimento di ogni altra questione, ormai irrilevante ai fini decisori.

11. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.

In applicazione del criterio della causalità , le spese della consulenza tecnica d’ufficio – le quali saranno liquidate all’esito di un separato procedimento, non risultando alla data dell’udienza pubblica del 15 novembre 2018 e del passaggio delle cause in decisione essere stata presentata la relativa istanza di liquidazione – vanno poste a carico definitivo delle parti appellanti, in solido tra di loro (previa detrazione dell’acconto eventualmente giù  versato).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti e tra di loro riuniti (ricorsi n. 176/2017, n. 764/2017, n. 943/2017, n. 1110/2017, n. 1114/2017, n. 1133/2017, n. 1248/2017, n. 1365/2017, n. 1474/2017 e n. 2998/2017), provvede come segue:

1.) dichiara l’inammissibilità  degli interventi dell’associazione ART. 32 – ASSOCIAZIONE ITALIANA PER I DIRITTI DEL MALATO – AIDMA;

2.) respinge gli appelli e, per l’effetto, conferma le impugnate sentenze;

3.) dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti, ponendo l’onere del contributo unificato a carico delle parti appellanti;

4.) pone l’onere di corrispondere i compensi al c.t.u., da liquidare all’esito di separato procedimento, a carico definitivo delle parti appellanti, in solido tra di loro (previa detrazione dell’acconto eventualmente giù  versato).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 11/3/2019 n.1618 proviene da Giustamm.

Pres. d’Arpe/ Est. Baraldi

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Pubblicato il 11/03/2019

N. 00413/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00633/2012 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 633 del 2012, proposto da:
Montinaro Maria Roca, rappresentata e difesa dall’avvocato Tommaso Millefiori, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Mannarino n. 11/A;

contro

Comune di Melendugno, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

dell’ordinanza n. 2/2012 del 30 gennaio 2012, notificata il 27 febbraio 2012, con cui il Responsabile dell’U.T.C. del Comune di Melendugno ha ingiunto all’odierna ricorrente la demolizione, ex articolo 31 del D.P.R. n. 380/2001, della veranda in legno, con copertura in materiale coibentato, di mq. 20, realizzata, in assenza di permesso di costruire, nella parte retrostante (ed in ampliamento) del fabbricato di sua proprietà , sito in località  San Foca, via Tevere n. 31, identificato in catasto al foglio 19, particella 1169, subalterno 1, e ricadente in zona sottoposta a vincolo paesaggistico;

– di tutti i relativi atti presupposti, connessi e/o consequenziali, ivi compreso, ove occorra, il verbale di accertamento di infrazione richiamato nella medesima ordinanza.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2018 il dott. Massimo Baraldi e udito, per parte ricorrente, il difensore presente, l’avvocato Tommaso Millefiori;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La signora Montinaro Maria Roca, odierna ricorrente, è proprietaria di una civile abitazione sita alla via Tevere n. 31, nel Comune di Melendugno, località  San Foca, censita al catasto al foglio 19, particella 1169, subalterno 1, e ricadente in zona sottoposta a vincolo paesaggistico.

In seguito ad ispezione su tale proprietà , il Corpo dei Vigili Urbani del predetto Comune emetteva formale verbale di accertamento di infrazione di norme edilizie, in quanto ravvisavano nella predetta proprietà  la realizzazione “nella parte retrostante dell’immobile” di una “veranda in legno con copertura in materiale coibentato della superficie di mq. 20 (5×4) in ampliamento al fabbricato esistente”.

A seguito di tale verbale, il Responsabile dell’U.T.C. del Comune di Melendugno, accertato che per tale opera non risultava essere stato richiesto (nè, conseguentemente, rilasciato) alcun permesso di costruire, ingiungeva all’odierna ricorrente (ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n° 380/2001), con l’ordinanza n. 2/2012 del 30 gennaio 2012 di cui in epigrafe, la demolizione della predetta veranda ed il ripristino dello stato dei luoghi, entro il termine di 90 giorni dalla data di notifica del medesimo, con l’avvertenza che, in caso di mancata ottemperanza, la stessa opera, unitamente all’area su cui insisteva, sarebbe stata acquisita di diritto al patrimonio del Comune stesso.

Avverso il predetto atto, nonchè quelli presupposti e consequenziali, ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio la signora Montinaro Maria Roca, chiedendone l’annullamento, deducendo i seguenti motivi di gravame:

– Violazione articoli 7 e ss della Legge n. 241/1990;

– Violazione e falsa applicazione dell’articolo 31 del D.P.R. n. 380/2001; eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria e di motivazione; conseguente violazione del regime sanzionatorio applicabile alla fattispecie;

– Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della Legge n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione;

– Eccesso di potere per contraddittorietà  dell’azione amministrativa; difetto di istruttoria e di motivazione;

– Violazione e falsa applicazione dell’articolo 31 del D.P.R. n. 380/2001 sotto ulteriore profilo.

Non si è costituito in giudizio il Comune di Melendugno.

All’udienza pubblica del 19 dicembre 2018, su richiesta di parte, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato nel merito e va respinto.

2. Col primo motivo di gravame, parte ricorrente deduce l’illegittimità  del provvedimento impugnato per violazione delle norme sul procedimento amministrativo, in particolare per la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento sanzionatorio di che trattasi.

2.1 Il motivo va disatteso.

Preliminarmente, il Collegio rileva come il provvedimento stesso dia atto, nell’ultimo periodo, che, relativamente alla comunicazione di avvio del procedimento, “il destinatario della presente è giù  stato reso edotto dell’avvio del procedimento a suo carico” e che tale affermazione fa piena prova di quanto dichiarato, promanando da un pubblico ufficiale, fino a querela di falso, non intervenuta nel caso de quo.

Ciù² premesso, comunque, la invocata comunicazione di avvio del procedimento non è un adempimento obbligatorio nel presente caso, in quanto il Collegio ritiene, sul punto, in accordo a condivisibile giurisprudenza, che “l’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere realizzate, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto: l’ordinanza va emanata senza indugio e, in quanto tale, non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche, secondo un procedimento di natura vincolata tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato, che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto, cioè l’abuso, di cui peraltro l’interessato non può non essere a conoscenza, rientrando direttamente nella sua sfera di controllo” (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 241/2015).

Pertanto, legittimamente, il Comune di Melendugno ha ingiunto la demolizione delle opere abusive de quibus senza la previa comunicazione dell’avvio del procedimento sanzionatorio.

3. Col secondo motivo di ricorso viene dedotta l’illegittimità  dell’ordinanza di demolizione impugnata in quanto la veranda abusiva contestata nel predetto provvedimento “non integra un intervento soggetto a permesso di costruire, richiedendo, quale opera pertinenziale, (ratione temporis) soltanto una mera autorizzazione ex lege n. 94/1982 (poi una denuncia di inizio di attività  ex artt. 22 e 23 D.P.R. n. 380/2001 ed ora una semplice S.C.I.A. ex art. 19 Legge n. 241/190). In conseguenza, il regime sanzionatorio alla stessa applicabile non è quello ex art. 31 D.P.R. n. 380/2001 bensì, eventualmente, quello meno rigoroso ex art. 10 Legge n. 47/1985 e poi ex art. 37 del D.P.R. n. 380/2001 per le opere eseguite in assenza di D.I.A./S.C.I.A.”.

3.1 Il motivo è infondato.

Il Collegio rileva come l’ordinanza impugnata quantifichi la superficie occupata dalla veranda in mq. 20 e la stessa risulti avere copertura in materiale coibentato, tutte caratteristiche che portano ad escludere, in primis, la asserita “limitata consistenza” dell’opera, trattandosi, viceversa, di superficie utile non irrilevante e, secondariamente, la altrettanto asserita “precarietà  strutturale”, attesa la copertura posseduta che la rende certamente non facilmente amovibile e, comunque, non precaria (stricto sensu).

Pertanto, risulta chiaro che, nella fattispecie concreta de qua, si è in presenza di un’opera che non può essere ritenuta pertinenza – in senso urbanistico – dell’abitazione dell’odierna ricorrente, attese le non trascurabili dimensioni della stessa e la sua stabilità  strutturale, e, dunque, la stessa necessitava del permesso di costruire, atteso che, in accordo a condivisibile giurisprudenza, “gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture analoghe che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, possono ritenersi sottratti al regime della concessione edilizia (oggi permesso di costruire) soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendono evidente e riconoscibile la loro finalità  di arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) dell’immobile cui accedono; tali strutture non possono viceversa ritenersi installabili senza permesso di costruire allorquando le loro dimensioni sono di entità  tale da arrecare una visibile alterazione all’edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite” (T.A.R. Napoli, Sez. IV, n. 754/2016).

Tali considerazioni, espresse per opere quali le tettoie o strutture analoghe, valgono, a maggior ragione, nel caso in questione, in cui si è in presenza di una veranda coperta con materiale coibentato avente superficie pari a mq. 20 che, certamente, anche per le suddette dimensioni, è opera tale da arrecare una visibile alterazione all’edificio.

Inoltre, il Tribunale rileva come, con riferimento alla predetta censura, sia del tutto trascurata, da parte ricorrente, la circostanza, fondamentale, che la veranda contestata è stata realizzata in una zona sottoposta a vincolo paesaggistico e tale evenienza risulta dirimente per il rigetto del motivo di impugnazione, atteso che la realizzazione, in tali zone, di opere in assenza di titolo, sia che si tratti di permesso di costruire che di denuncia di inizio attività , comporta l’applicazione, da parte del dirigente comunale, della sanzione di cui all’articolo 27, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001, ossia la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, così come statuito da condivisibile Giurisprudenza, secondo cui “a prescindere dal titolo edilizio ritenuto più¹ idoneo e corretto per realizzare l’intervento edilizio in zona vincolata (DIA o permesso di costruire), ciù² che rileva è il fatto che lo stesso è stato posto in essere in assoluta carenza di titolo abilitativo e, pertanto, ai sensi dell’art. 27, comma 2 del D.P.R. n. 380 del 2001 deve essere sanzionato. Detto articolo riconosce, infatti, all’amministrazione comunale un generale potere di vigilanza e controllo su tutta l’attività  urbanistica ed edilizia, imponendo l’adozione di provvedimenti di demolizione in presenza di opere realizzate in zone vincolate in assenza dei relativi titoli abilitativi, al fine di ripristinare la legalità  violata dall’intervento edilizio non autorizzato. E ciù² mediante l’esercizio di un potere-dovere del tutto privo di margini di discrezionalità  in quanto rivolto solo a reprimere gli abusi accertati, da esercitare anche in ipotesi di opere assentibili con DIA, prive di autorizzazione paesaggistica” (T.A.R. Napoli, n. 1815/2015, n. 4494/2018).

4. Col terzo motivo di gravame, parte ricorrente deduce l’illegittimità  dell’ordinanza di demolizione impugnata in quanto la stessa non recherebbe la motivazione esplicita in ordine all’interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione dell’opera, atteso il notevole lasso di tempo intercorso fra la realizzazione della stessa e la predetta ordinanza, ossia oltre vent’anni.

4.1 Il motivo è infondato.

Il decorso di un notevole lasso di tempo fra la repressione dell’abuso edilizio e la commissione dello stesso non muta i termini della questione, ossia la presenza di un abuso edilizio che, come tale, non può generare alcun affidamento nei confronti del soggetto comproprietario, atteso che l’ordinamento tutela unicamente l’affidamento incolpevole e che questo non è accaduto nel caso in questione, dove la radicale mancanza di un precedente provvedimento abilitativo da parte dell’Amministrazione Comunale per la veranda oggetto di demolizione è assodata.

Pertanto, come giù  statuito in una recente pronuncia di questa Sezione (T.A.R. Puglia – Lecce, n. 1421/2018), il Collegio ritiene di non doversi discostare da quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2017 secondo cui “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità  violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.

5. Col quarto motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’illegittimità  dell’ordinanza di demolizione impugnata in quanto la stessa non darebbe conto della riconducibilità  o meno della veranda nel novero delle “tettoie” e “coperture ombreggianti a pergola”, previste dall’articolo 7 del Regolamento Edilizio del Comune di Melendugno tra gli interventi soggetti a semplice D.I.A.

5.1 Il motivo è infondato.

Come giù  detto sopra, nel presente caso non si tratta di tettoia o copertura ombreggiante di carattere pertinenziale ma di veranda di non indifferenti dimensioni, peraltro realizzata in area sottoposta a vincolo paesaggistico, per cui valgono le considerazioni giù  espresse al punto 3.1 circa la necessaria demolizione delle stessa e la sua natura non pertinenziale rispetto all’abitazione, almeno in senso urbanistico.

6. Col quinto motivo, infine, la ricorrente deduce l’illegittimità  dell’ordinanza di demolizione di cui in epigrafe nella parte in cui dispone l’acquisizione della veranda abusiva unitamente all’area su cui insiste al patrimonio del Comune in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione; in particolare, secondo la ricostruzione di parte ricorrente, dall’asserito carattere pertinenziale della veranda de qua discenderebbe “l’illegittimità  della prescrizione di acquisizione al patrimonio comunale di aree di sedime di opere pertinenziali inaccessibili da soggetti terzi”.

6.1 Il motivo è infondato.

Come giù  ampiamente illustrato sopra, la veranda in oggetto non può essere considerata una pertinenza urbanistica per tutte le motivazioni esposte e, dunque, non risulta fondata la ricostruzione di parte ricorrente, atteso che, nel presente caso, ben potrebbe essere oggetto di acquisizione al patrimonio comunale la predetta area, la cui superficie, pari a mq. 20, risulta certamente non minimale; per tale motivo, dunque, tale veranda non può essere comparata ad una semplice recinzione, oggetto del parere del Consiglio di Stato citato da parte ricorrente nel presente motivo (Consiglio di stato, Sez. II, parere n. 566/1990) che, perà², risulta del tutto inconferente rispetto al presente caso.

7. Per tutto quanto innanzi esposto, il ricorso deve essere respinto.

8. Nulla per le spese processuali, in ragione della mancata costituzione in giudizio dell’intimato Comune di Melendugno.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

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Pres. Di Santo/ Est. Papi

Il potere di adozione delle ordinanze contemplate dall’art. 50, D.gs. n. 267/2000 a è attribuito dal Testo Unico degli Enti Locali al Sindaco in via esclusiva e riservata. Analogamente, anche l’art. 192, comma 3, T.U. n. 152 del 2006 attribuisce al Sindaco, in materia di abbandono e di deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo, il potere di disporre, con ordinanza, la rimozione, l’avvio a recupero o lo smaltimento dei rifiuti o il ripristino dello stato dei luoghi, trattandosi di una disposizione sopravvenuta, speciale e derogatoria dell’art. 107 comma 2, T.U. Enti Locali, che affida invece tali compiti alla dirigenza.

Pubblicato il 11/03/2019

N. 00418/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00091/2019 REG.RIC.

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 91 del 2019, proposto da
Bonfrate Antonio, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Altavilla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Manduria, in persona del Sindaco e legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti

Melpignano Rosa Anna, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

dell’Ordinanza n.0036131 del 2 novembre 2018, spedita con racc. Nexive n. 00-035055097-99-6 ricevuta in data 8 novembre 2018, ad oggetto: “Ordinanza, contingibile ed urgente, a tutela dell’igiene e della salute pubblica, per la bonifica del suolo privato inquinamento per sversamento di idrocarburi nel garage sito in Manduria alla via Uggiano n.104, ai sensi del D. Lgs. 152/06, per superamento ai parametri di cui alla Tab.1 – Col A – All.5 al Titolo V della parte IV, dello stesso Decreto“, con la quale il Dirigente Area Tecnica dell’Ufficio Ecologia ed Ambiente del Comune di Manduria ha ordinato al Sig. Bonfrate Antonio, in qualità  di proprietario di detto garage e di responsabile, di procedere alla bonifica delle aree – zone rilevate dal Noe Nucleo Operativo di Lecce e dall’Arpa Puglia – Dap di Brindisi ed al ripristino – bonifica dello stato dei luoghi, nel termine di gg. 60 dalla notifica, con le modalità  prescritte nel capo IV del D.Lgs 152/2006, avendo cura di conservare i formulari rifiuti per i successivi controlli degli organi preposti, nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2019 la dott.ssa Katiuscia Papi e udito per la parte ricorrente il difensore Avv. Altavilla;

Sentito lo stesso difensore ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con Ordinanza del Dirigente dell’Area Tecnica – Ufficio Ecologia e Ambiente n. 36131 in data 2 novembre 2018, il Comune di Manduria ingiungeva ad Antonio Bonfrate, quale proprietario del garage sito in Manduria, Via Uggiano n. 104, in virt๠dell’art. 50 D. Lgs. 267/2000 e del D. Lgs. 152/2006, di “procedere alla bonifica delle aree – zone rilevate dal NOE Nucleo Operativo di Lecce e dall’Arpa Puglia – DAP di Brindisi ed al ripristino bonifica dello stato dei luoghi, nel perentorio termine di gg. 60 (sessanta) dalla data di notifica del presente atto, con le modalità  prescritte del Capo IV del D. Lgs. 152/2006 e seguenti, avendo cura di conservare i formulari rifiuti per i successivi controlli degli organi preposti. Delle operazioni di bonifica di che trattasi dovranno essere preventivamente comunicate l’inizio e la fine a questa Amministrazione, con relazione di tecnico abilitato illustrativa delle procedure messe in atto“.

2. Avverso la suddetta ordinanza il Bonfrate proponeva ricorso affidato ai seguenti motivi: 1) “Incompetenza del dirigente dell’area tecnica – ufficio ecologia ed ambiente ad emettere l’ordinanza contingibile e urgente impugnata; violazione degli artt. 50 e 107, comma 5, del Decreto Legislativo n. 267/2000. Violazione del principio di legalità “, con il quale si rilevava la competenza esclusiva del Sindaco per l’adozione delle ordinanze contingibili e urgenti ex artt. 50 e 54 TUEL; 2) “Eccesso di potere per travisamento di fatto, irragionevolezza e illogicità  della decisione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 del Decreto Legislativo n. 267/2000. Violazione dell’art. 3 della Legge 241/1990 per difetto di motivazione. Violazione del principio di legalità  dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione del titolo V, parte IV, del Decreto Legislativo n. 152/2006“, col quale si deduceva la carenza dei presupposti normativamente individuati per l’adozione del provvedimento; 3) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 50 del Decreto Legislativo n. 267/2000 e/o eccesso di potere per travisamento di fatto e violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità , adeguatezza della decisione amministrativa ed ingiustizia manifesta“, con la quale si rilevava l’omessa considerazione per l’intervenuta eliminazione della sorgente dell’inquinamento; 4) “Eccesso di potere per incompletezza dell’istruttoria“, relativo alla circostanza che il Comune avrebbe adottato il provvedimento volto a imporre la bonifica senza avere disponibilità  dei dati precisi risultanti dalle misurazioni effettuate dall’Arpa Puglia e dal NOE.

Incidentalmente, il ricorrente proponeva domanda cautelare.

Il Comune non si costituiva in giudizio. Nemmeno la controinteressata Rosa Anna Melpignano, pur ritualmente intimata, si costituiva.

3. Alla camera di consiglio del 13 febbraio 2019, previo avviso ex art. 60 c.p.a., la causa veniva trattenuta in decisione.

4. In via prioritaria, in ossequio ai principi enucleati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella Sentenza n. 5 del 27 aprile 2015, il motivo con il quale viene rilevato nell’atto impugnato il vizio di incompetenza deve essere scrutinato in via prioritaria rispetto alle altre censure e, ove fondato, esso spiega effetto assorbente sulle ulteriori doglianze eventualmente proposte.

Si procede pertanto a vagliare, in primis, il primo motivo di ricorso.

4.1. Il Comune qualificava il provvedimento adottato come ordinanza contingibile e urgente ex art. 50 D. Lgs. 267/2000. Il potere di adozione delle ordinanze contemplate dalla citata norma è attribuito dal Testo Unico degli Enti Locali al Sindaco in via esclusiva e riservata. In tal senso si è reiteratamente espressa, in termini costanti e condivisi dal Collegio, la giurisprudenza amministrativa: “Nel sistema di competenze delineato dal T.U.E.L. (d.lg. 18 agosto 2000 n. 267), l’esercizio dei poteri extra ordinem nell’ambito territoriale di competenza dei Comuni esula dalle prerogative dei dirigenti/responsabili dei servizi, per essere attribuito al Sindaco, nella sua qualità  di Ufficiale di Governo (art. 54, d.lg. n. 267 del 2000), o quale rappresentante della comunità  locale (art. 50, d.lg. n. 267 del 2000). Analogamente, anche l’art. 192, comma 3, T.U. n. 152 del 2006 attribuisce al Sindaco, in materia di abbandono e di deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo, il potere di disporre, con ordinanza, la rimozione, l’avvio a recupero o lo smaltimento dei rifiuti o il ripristino dello stato dei luoghi. Del resto, negli enti locali le funzioni gestionali dei dirigenti / responsabili dei servizi si collocano nell’ambito del perimetro degli obiettivi assegnati dagli organi di governo, dal cui ambito esula ovviamente l’esercizio di poteri extra ordinem.” (TAR Campania, Napoli, Sez. V, 30 maggio 2018 n. 3589).

L’ordinanza che forma oggetto del presente giudizio veniva adottata dal Dirigente dell’Area Tecnica – Ufficio Ecologia e Ambiente. Come precisato, il potere di adozione di tale provvedimento era invece normativamente (artt. 50 e 54 T.U.E.L.) attribuito solo al Sindaco. L’atto risulta dunque viziato per incompetenza.

4.2. Considerato peraltro che il provvedimento gravato contiene rinvii testuali al D. Lgs. 152/2006, si rileva qui incidentalmente come, quand’anche l’atto dovesse essere qualificato come ordinanza ex art. 192 D. Lgs. 152/2006, esso risulterebbe comunque affetto dal vizio di incompetenza. Invero, anche l’art. 192 del Codice dell’Ambiente riserva al Sindaco il potere di adottare il provvedimento ivi contemplato. Anche in questo caso, l’assunto trova conforto nella costante posizione espressa dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui: “Ai sensi dell’art. 192 comma 3, D. Lg. 3 aprile 2006, n. 152 spetta al Sindaco, e non al dirigente, la competenza a disporre con ordinanza le operazioni necessarie alla rimozione ed allo smaltimento dei rifiuti previste dal comma 2, trattandosi di una disposizione sopravvenuta, speciale e derogatoria dell’art. 107 comma 2, T.U. Enti Locali, che affida invece tali compiti alla dirigenza.” (TAR Piemonte, Torino, I, 17 gennaio 2017 n. 96, cfr: TAR Sicilia, Catania, II, 13 febbraio 2015 n. 448; TAR Emilia Romagna, Bologna, II, 4 luglio 2014 n. 704).

4.3. Per quanto precede, la censura di incompetenza risulta fondata. Ne consegue la necessità , per il Collegio, di ritenere assorbite le ulteriori doglianze spiegate dalla parte ricorrente. Ciù², nel rispetto del principio fondamentale di separazione dei poteri e dell’art. 34 comma 2 c.p.a. (“In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati [&]“) che di tale principio è espressione nel processo amministrativo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015 n. 5).

5. Il ricorso è dunque fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

6. La statuizione sulle spese di giudizio, quantificate come in dispositivo, segue la soccombenza, ed esse vengono pertanto poste a carico del Comune di Manduria. Ritiene il Collegio che sussistano giuste ragioni per compensare le spese nei confronti della controinteressata Melpignano, che non interveniva nel giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione Seconda di Lecce definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie per le ragioni indicate nella parte motiva e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Manduria alla refusione, in favore della parte ricorrente, delle spese di lite, che vengono quantificate nella somma di €. 3.000,00 (Tremila) oltre accessori di legge, maggiorata degli importi versati a titolo di contributo unificato. Spese compensate nei confronti di Rosa Anna Melpignano.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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R. Garofoli,Pres. S. Cogliani, Est. PARTI: G.P.E. Servizi Integrati S.r.l. (Avv. Alfredo Passaro) ESTAR Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale (Avv. Gaetano Viciconte), Tirrenica Mobilità  S.C. (Avv. Carmelo D’Antone), S.C.T. Sistemi Controllo Traffico S.r.l.u. (non costituita).

Sulla determinazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte

1. Appalti – Selezione del contraente – Criterio di aggiudicazione – Offerta economicamente più vantaggiosa – Valutazione delle offerte – Mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi – Art. 95, c. 8 del d. lgs. n. 50 del 2016 – È legittima

2. Appalti – Selezione del contraente – Sottocriteri di valutazione – Attribuzione dei punteggi – Modalità – Trasparenza

FATTO e DIRITTO

I – Con il ricorso in appello, indicato in epigrafe, la Società appellante G.P.E. Servizi integrati s.r.l. (di seguito G.P.E.) – terza classificata nella procedura indetta da ESTAR con deliberazione n. 255 del 14 luglio 2017 per l’affidamento in concessione del servizio di gestione e vigilanza delle aree parcheggio dell’Ospedale Versilia, da aggiudicare con il criterio

dell’offerta economicamente più vantaggiosa – censura la sentenza di primo grado per l’errata valutazione delle circostanze di fatto e di diritto poste a fondamento dell’azione giudiziaria promossa dalla medesima con specifico riguardo all’asserita genericità dei giudizi espressi dalla Commissione e l’introduzione di un criterio di valutazione non previsto nella lex specialis.

Con sentenza resa in forma semplificata, il giudice di prime cure respingeva il ricorso per i seguenti motivi:

– la riservatezza dei progetti presenti dai concorrenti sarebbe stata garantita – contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente – attraverso la modalità utilizzata dal presidente della commissione, come si evince dal verbale 16 febbraio 2018, che provvedeva a ‘loggare’ sulla piattaforma ‘Start’ i membri della commissione, cosicché ciascuno potesse accedere ai progetti tramite username e password; in ogni caso le modalità di tutela non dovevano essere indicate nel verbale e nessuna specifica contestazione inerente la violazione della segretezza sarebbe stata rivolta;

– la visione dei progetti da parte di ogni componente della commissione sarebbe funzionale allo studio degli stessi; peraltro, ad un esame individuale comunque era succeduto un esame collegiale;

– non avrebbe pregio la censura relativa alla mancata indicazione dei sottocriteri della valutazione, in quanto in base ai quattro criteri di valutazione indicati nel disciplinare di gara ai quali era abbinata una soglia

massima di punteggio, sarebbe possibile individuare l’iter logico che ha condotto alla valutazione finale;

– l’analisi comparativa utilizzata, come si evince dal verbale di gara del 19 dicembre 2017, non sarebbe un criterio innovativo, ma un modus procedendi di valutazione incentrato sulla comparazione dei singoli progetti;

– inoltre, ogni operazione della commissione sarebbe stato sufficientemente decritto nei verbali;

– quanto al motivo svolto in via subordinata, in riferimento al parametro di valutazione A, avente ad oggetto le modalità di esecuzione del servizio di gestione, sorveglianza e videosorveglianza delle aree di parcheggio, la motivazione dei punteggi attribuiti alla G.P.E. e alla seconda classificata S.C.T. s.r.l. sarebbe tutt’altro che generica, dando contezza, invece, degli elementi positivi di apprezzamento delle due offerte;

– analogamente per il secondo motivo in via subordinata, riferito al parametro B, infondata sarebbe la doglianza della non adeguata valutazione del piano di intervento manutentivo in confronto con quello di S.C.T. s.r.l. in ragione della rilevata poca chiarezza del piano presentato da G.P.E.; di tal ché, stante l’infondatezza delle censure rivolte nei confronti della valutazione dell’offerta della seconda classificata, ne conseguiva l’inammissibilità della successiva doglianza relativa all’offerta dell’aggiudicataria.

Con l’atto di appello, la G.P.E. deduce le seguenti censure tese ad affermare l’errata valutazione delle circostanze di fatto e di diritto poste a fondamento dell’azione di G.P.E.:

1a – quanto all’illegittimità dei criteri di valutazione delle offerte, poiché emergerebbe che la Commissione abbia aggiudicato la concessione supplendo alle carenze del disciplinare di gara che non specificava i sub-criteri che sarebbero necessari a sopperire alle indicazioni generiche delle quattro sezioni di valutazione dell’offerta tecnica, poiché idonei unicamente ad indicare il tipo di documentazione che i concorrenti avrebbero dovuto produrre con la descrizione della stessa ai fini della valutazione; sarebbe irragionevole il punteggio attribuito a G.P.E. (Buono) rispetto a quello assegnato a S.C.T. (Distinto), nonostante l’appellante (rectius..a pg. 5 dell’appello indicata come appellata) abbia proposto un numero di installazioni e forniture maggiore rispetto alla seconda classificata; ne si evincerebbe l’impossibilità di individuare l’iter logico di valutazione seguito dalla commissione; l’analisi comparativa sarebbe stata utilizzata per sopperire alla carenza di sub-criteri; il metodo non sarebbe previsto negli atti di gara, né sarebbe dato conto nei verbali delle operazioni; non sarebbe presente la motivazione sul singolo progetto comparato;

1b – in ordine alla illegittimità della posizione in graduatoria dell’appellante ed all’annullamento dell’aggiudicazione alla Tirrenica mobilità, la soluzione offerta dalla seconda classificata S.C.T. con riferimento all’accesso e all’uscita dal parcheggio sarebbe palesemente inadeguata, in quanto prevedrebbe l’invasione della via di scorrimento di emergenza utilizzata dalle ambulanze provenienti dall’elisoccorso; con riferimento al parametro B la soluzione dell’offerta dell’appellante sarebbe oggettivamente superiore; ad esito della riparametrazione del punteggio, in cui la G.P.E. risulterebbe seconda classificata, dunque, emergerebbe la rilevanza della censura riferita all’offerta della prima classificata con riguardo al prezzo offerto che sarebbe incoerente con il piano finanziario, tenuto conto della situazione effettiva degli incassi; nella documentazione dalla controinteressata si ricaverebbe che la stessa non avrebbe tenuto in considerazione la stima dei parcheggi evidenziata come ‘prudenziale’ nel doc. 13 del fascicolo di primo grado, bensì avrebbe considerato più parcheggi in frazione di ora o ora e mezza con aumento del fatturato e dell’utile conteggiato;

1c – sull’ulteriore illegittimità della procedura per l’uso della piattaforma ‘Start’, la possibilità concessa di visionare i progetti da supporti elettronici esterni non garantirebbe la segretezza.

Si è costituita per resistere ESTAR evidenziando la correttezza delle operazioni, la rilevabilità delle stesse dai verbali, nonché l’erroneità della impostazione di parte appellante nel voler sostituire il proprio giudizio a quello della commissione. Quanto al parametro A, nel confronto tra la G.P.E. e la S.C.T. sottolinea che l’offerta di quest’ultima prevedeva l’indicazione dei varchi senza ostacoli, mentre con riguardo al parametro B, il piano di manutenzione della appellante non mostrerebbe chiaramente la tempistica dell’intervento e l’oggetto dello stesso.

Con riferimento alla contestazione del piano finanziario dell’aggiudicataria, ESTAR, eccepita l’inammissibilità della censura, rileva che l’appellante – attuale gestore – non ha mai fornito, nonostante le richieste, il dato effettivo dei ricavi.

Infine, con riguardo alla procedura ‘Start’ rileva che questa, seguita da decenni nelle procedure pubbliche, consente la tracciabilità di ogni operazione.

Si è costituita la Tirrenica Mobilità s.c., che ha ribadito la correttezza delle conclusioni del primo giudice e, con specifico riguardo al giudizio sull’anomalia, ha evidenziato l’errore in cui sarebbe incorsa l’appellante nel confondere il numero di stalli con il numero di auto.

All’udienza camerale del 15 novembre 2018, la causa è stata rinviata al merito.

A seguito di ulteriori memorie, la causa è, dunque, stata trattenuta in decisione all’udienza del 28 febbraio 2019.

II – Osserva il Collegio che l’appello è infondato.

Per ragioni di sinteticità e di economia processuale, deve evidenziarsi che nel presente grado l’istante ripropone – seppure con un diverso ordine – le censure già svolte in primo grado, attraverso l’articolazione di un unico motivo suddiviso in più lettere. Esse possono raggrupparsi in due ordini:

il primo, relativo alle censure sul procedimento seguito (procedura ‘Start’ e dedotta

violazione della segretezza delle offerte (1c); introduzione del metodo comparativo in supplenza della specificazione dei sub-criteri nella valutazione della commissione (1a));

il secondo, relativo alle valutazioni rese dalla commissione sia con riguardo alla posizione della seconda classificata sia con riferimento alla valutazione dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria (1b);

III – Ritiene il Collegio di dover procedere con priorità all’esame degli aspetti procedimentali.

III. 1- Con riferimento alla censura attinente alla procedura telematica seguita per l’accesso da parte dei commissari ai progetti, questa Sezione non può che richiamare – come del resto il primo giudice ha fatto – il principio di diritto espresso dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 2014:

“la mancata e pedissequa indicazione in ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale, in tal modo collegandosi per implicito all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed all’integrità delle offerte. Ciò in anche in ossequio al principio di conservazione dei valori giuridici, il quale porta ad escludere che l’atto deliberativo possa essere viziato per incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate, salvo i casi in cui puntuali regole dettate dall’amministrazione aggiudicatrice indichino il contenuto essenziale del verbale. 

Ogni contestazione del concorrente volta ad ipotizzare una possibile manomissione, o esposizione a manomissione dei plichi, idonea ad introdurre vulnus alla regolarità del procedimento di selezione del contraente non può, quindi, trovare sostegno nel solo dato formale delle indicazioni che si rinvengono nel verbale redatto per ogni adunanza della commissione preposta all’esame delle offerte, ma deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla c.d. genuinità dell’offerta, che va preservata in corso di gara. Peraltro per quanto le modalità di conservazione siano state accurate e rigorose (ad es. chiusura in cassaforte o altro) non si potrà mai escludere che vi sia stata una dolosa manipolazione (ad es. ad opera di chi conosceva la combinazione per aprire la cassaforte) e che chi sia interessato a farlo possa darne la prova. Viceversa, il fatto che le modalità di conservazione siano state meno rigorose non autorizza a presumere che la manipolazione vi sia stata, a meno che non vengano prodotte in tal senso prove o quanto meno indizi.

Si ha, quindi, un vizio invalidante qualora sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che le carte siano state manipolate negli intervalli fra un’operazione e l’altra. In siffatto contesto l’annotazione a verbale delle modalità di conservazione ha semplicemente l’effetto di precostituire una prova dotata di fede privilegiata (artt. 2699 e 2700 cod. civ.), e quindi di prevenire o rendere più difficili future contestazioni; ma così come tali annotazioni, per quanto accurate, non impediranno mai a chi vi abbia interesse a dare la prova dell’avvenuta manipolazione (passando anche attraverso il procedimento di querela di falso, ove necessario), allo stesso modo la mancanza o l’incompletezza delle stesse annotazioni, ovvero la scarsa (in ipotesi) efficacia delle modalità di custodia, avranno solo l’effetto di rendere meno arduo il compito di chi voglia raggiungere quella prova, o rappresentare quegli indizi”.

Orbene, nel caso che occupa, premesso che si verte sul caso di una procedura con modalità telematica, la possibilità per i singoli commissari di procedere all’analisi dei progetti tramite la procedura ‘Start’ è specificamente prevista e verbalizzata nel primo atto della commissione (verbale del 19 dicembre 2017). Tale modalità prevede specificamente l’accesso unicamente tramite password e username, e non esclude l’esame collegiale da parte della commissione medesima, ma unicamente consente ai commissari una più attenta indagine. Ogni passaggio risulta tracciabile. Tuttavia, l’appellante ha omesso di formulare censure precise in ordine alla violazione del principio di segretezza delle offerte, limitandosi a una generica denunzia della violazione che – a suo dire – sarebbe stata commessa.

Ne discende che la censura si appalesa in radice inammissibile.

Ma vi è di più, infatti, proprio con riferimento alla modalità telematica, questo Consiglio ha avuto modo di precisare che ove la procedura di affidamento sia condotta attraverso modalità telematiche, le quali, per loro natura, consentono di poter tracciare attraverso i “log di sistema”, ovvero ogni singolo e specifico momento procedimentale, viene esclusa ogni ipotesi di manomissione, sul presupposto che, ove pure si verificasse, risulterebbe tracciato e riscontrabile nel predetto sistema di crittografia a codici elettronici, senza possibilità che esistano operazioni non registrate a sistema.

Sicché “La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte” (questa Sezione, 25 novembre 2016, n. 4990).

La censura si palesa, dunque, anche infondata.

Della successiva lettura analitica dei progetti in sede collegiale è dato atto nel verbale del giorno 16 febbraio 2018 (doc. 1.6. del fascicolo di primo grado), con riferimento anche alle riunioni riservate del 2, 9 e 15 febbraio 2018.

III. 2 – Con riguardo alla mancata indicazione di sub-criteri e alla valutazione comparativa, premesso che tale metodo era fissato nella prima seduta, valgono le seguenti considerazioni.

Come precisato da questo Consiglio (n. 5245/2017) nelle gare “da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la mancata previsione di sub-pesi e sub-punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell’offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione; ciò in quanto la possibilità di individuare sub-criteri è meramente eventuale, com’è palese dall’espressione «ove necessario» dell’art. 95, comma 8, del codice dei contratti pubblici. La scelta operata dall’Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; e come tale è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta”.

Nella specie, la legge di gara indicava già i criteri di valutazione ed i punteggi massimi assegnabili per ciascun parametro. Di tal ché, pur essendo riferibile l’art. 95 comma 8 anche alla procedura in argomento, la scelta di specificare ulteriormente i parametri di valutazione, deve ricondursi alla discrezionalità assegnata all’Amministrazione. La mancata ulteriore declinazione non si appalesa irragionevole, in relazione all’oggetto della procedura ed anzi consentiva una maggiore differenziazione nella presentazione delle offerte da valutare in ragione del servizio in gara e del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che prevede l’apprezzamento qualitativo dell’offerta.

Osserva poi il Collegio che dalla lettura degli atti di gara si evince che la Commissione si è attenuta nella valutazione delle offerte ai criteri fissati nel disciplinare di gara alle pagg 19 e 20, utilizzando soltanto ai fini dell’espressione dei giudizi la comparazione degli stessi.

Questo Consiglio ha costantemente affermato che “per il sistema di scelta, riferito all’offerta economicamente più vantaggiosa, il citato codice degli appalti riduca fortemente la discrezionalità della Commissione aggiudicatrice nella specificazione dei criteri, escludendo ogni facoltà della medesima di integrare il bando, in quanto dovrebbe essere quest’ultimo a prevedere e specificare eventuali sotto-criteri di valutazione; può invece ritenersi ammesso che la medesima Commissione fissi la metodologia di attribuzione dei punteggi, per rendere più trasparente il proprio apprezzamento, a garanzia della par condicio dei concorrenti….” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 4271/08; sentenza n. 2826/10; sentenza n. 4502/10; sentenza n. 7256/10; sentenza n. 1255/11; Sez. VI, sentenza n. 489/09).

IV – Ciò posto, deve passarsi ad esaminare le censure che attengono propriamente alla valutazione svolta dalla Commissione. Esse si palesano inammissibili, prima ancora che infondate, in quanto si risolvono nella sostituzione dell’apprezzamento fatto da parte appellante alle valutazioni espresse dalla Commissione.

Innanzi tutto, va precisato che l’iter logico seguito nell’espressione del punteggio appare motivato dalla Commissione attraverso la puntuale indicazione degli elementi ritenuti rilevanti (cfr. verbale 16 febbraio 2018 sopra cit.).

La motivazione espressa dalla Commissione è chiara nel sottolineare positivamente l’apprezzamento della soluzione per l’accesso e l’uscita della seconda classificata quanto al parametro A), che ha comportato la parità di punteggio con la terza (appellante) e, di contro, la lacunosità dell’offerta dell’appellante quanto al parametro B in relazione ai tempi di intervento (verbale del 23 febbraio 2018).

Con riferimento alla soluzione relativa all’uscita dal parcheggio proposta da S.C.T., la ESTAR ha precisato, facendo riferimento alle planimetrie versate in atti (all. 2 e 3 memoria di Tirrenica) che l’uscita proposta da S.C.T. si colloca al di sotto dell’ingresso delle ambulanze ed è maggiormente fedele allo stato dei luoghi, mentre quella proposta da GPE è prevista su area attualmente pedonale e si innesta su zona destinata al parcheggio proprio della ambulanze.

Quanto ai tempi di intervento per le manutenzioni evidenzia l’ESTAR che la parte appellante non si è premurata di depositare la relazione tecnica per intero, mentre dalla documentazione evocata emerge che non sarebbero esattamente specificati i tempi di intervento, sì da giustificare il punteggio assegnato dalla commissione.

Quanto si qui ritenuto è, dunque, sufficiente alla reiezione del gravame.

V – Da quanto sin esposto, infatti, discende l’inammissibilità per carenza di interesse dell’ultima censura riferita alla valutazione dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.

VI – Per tutto quanto ritenuto, l’appello deve essere respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza n. 1225 del 2018.

La parte appellante è condannata, in virtù del principio della soccombenza, al pagamento in favore delle parti costituite, delle spese del presente grado, determinate in euro 3000,00 (tremila/00), da dividersi in parti eguali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto conferma la sentenza n. 1225 del 2018.

Condanna la parte appellante al pagamento in favore delle parti costituite, delle spese del presente grado, determinate in euro 3000,00 (tremila/00), da dividersi in parti eguali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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