va parzialmente sospesa la decadenza dell’autorizzazione all’immissione in commercio del medicinale Vicks tosse mucolitico (che la legge prevede allo scopo di evitare oneri amministrativi connessi all’indicazione, fra le medicine in commercio, di prodotti che viceversa non sono stati commercializzati in un periodo di tempo ritenuto congruo): l’impresa produttrice, prima dello scadere del triennio di commercializzazione del medicinale, non aveva chiesto l’esenzione dalla decadenza ma aveva tuttavia svolto diverse attività chiaramente finalizzate all’effettiva immissione in commercio chiedendo di poter pubblicizzare il prodotto che poi è stato effettivamente distribuito in commercio. In tale situazione il ritiro del prodotto dal mercato mentre può arrecare grave danno all’appellante non arreca un danno apprezzabile all’interesse pubblico, non essendo in discussione le qualità terapeutiche del farmaco. In conseguenza al danno prospettato può essere posto rimedio consentendo all’impresa di esaurire le scorte già in commercio del medicinale VIKS Tosse Mucolitico nelle more della definizione della questione che potrà aversi anche in via amministrativa. (G.S.)

N. 01147/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01202/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1202 del 2011, proposto da:

Procter & Gamble S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Alberto Romano, con domicilio eletto in Roma, Viale XXI Aprile, 11;

contro

Aifa – Agenzia Italiana del Farmaco, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato,, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – Roma, Sezione III Quater, n. 5472 del 2010, resa tra le parti, concernente la decadenza dell’autorizzazione all’immissione in commercio della specialità medicinale Vicks tosse mucolitico

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Aifa – Agenzia Italiana del Farmaco;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2011 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti gli avvocati Romano e dello Stato Urbani Neri;

Considerato che l’art. 38, comma 5, del d. lgs. n. 219 del 2006, che disciplina la decadenza dell’autorizzazione all’immissione in commercio di sostanze medicinali, ha il prevalente scopo, come si evince anche dalla direttiva europea di riferimento, di evitare inutili oneri amministrativi connessi all’indicazione, fra le medicine in commercio, di prodotti che viceversa non sono stati commercializzati in un periodo di tempo ritenuto congruo;

Rilevato che la Procter & Gamble, prima dello scadere del triennio entro il quale doveva provvedere alla commercializzazione del medicinale in questione, non aveva espressamente richiesto l’esenzione dalla decadenza ma aveva tuttavia svolto diverse attività chiaramente finalizzate all’effettiva immissione in commercio del medicinale e ne aveva informato l’AIFA alla quale aveva chiesto diverse autorizzazioni per poter pubblicizzare il prodotto e poi per la modifica del sistema di aromatizzazione;

Rilevato che il medicinale Viks Tosse Mucolitico è stato poi effettivamente distribuito in commercio;

Considerato che il ritiro del prodotto dal mercato mentre può arrecare grave danno all’appellante non arreca viceversa un danno apprezzabile all’interesse pubblico, non essendo in discussione le qualità terapeutiche del farmaco;

Considerato che al danno prospettato può essere posto rimedio consentendo all’appellante di esaurire le scorte già in commercio del medicinale VIKS Tosse Mucolitico nelle more della definizione della questione che potrà aversi anche in via amministrativa;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 1202/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare nei limiti di cui in motivazione.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, c. p. a.

Dispone la compensazione fra le parti delle spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

Silvestro Maria Russo, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 11/3/2011 n.1147 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’esclusione dalla gara per l’affidamento in appalto del servizio di revisione, risanamento, ripristino funzionalità e decoro arredi e superfici interne della flotta di vetture passeggeri. L’esclusione dalla procedura negoziata era stata disposta sulla base della ritenuta insussistenza dei requisiti di ordine tecnico di cui al bando di gara, mentre non si applica alla ricorrente il divieto di esclusione previsto dall’art. 38, comma 1 bis, d. lgs. 163/2006, che prevede che non possano essere opposte alle imprese affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario le cause di esclusione ivi previste ed attinenti ai requisiti di ordine generale; inoltre, i requisiti espressivi della affidabilità tecnica, come indicati in termini di capacità dal bando di gara, non possono essere desunti da attività fraudolentemente poste in essere in danno della stessa Stazione appaltante, che hanno comportato la risoluzione per inadempimento, con efficacia ex tunc, dei relativi contratti, ricadenti nel triennio ivi previsto. (G.S.)

N. 00927/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01582/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1582 del 2011, proposto da:

Soc Mavis S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Di Martino, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via dell’Orso, 74;

contro

la Soc. Trenitalia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aristide Police, Filippo Degni, Carlo F. Giampaolino e Andrea D’Onghia, presso il cui studio sono domiciliati elettivamente in Roma, via di Villa Sacchetti, 11;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

dell’atto di esclusione dalla gara per l’affidamento in appalto del servizio di revisione, risanamento, ripristino funzionalità e decoro degli arredi e delle superfici interne e della cassa esterna della flotta di vetture in asset alla Linea Servizi di Base di Divisione Passeggeri N/I di cui alla nota DPNI/PMA/MI/11/045 del 10.1.2011, pervenuta il 22.1.2011;

nonché, degli atti indicati nell’epigrafe del ricorso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Soc. Trenitalia S.p.a.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 120, c.p.a.;

RILEVATO che l’esclusione dalla procedura negoziata in controversia è stata disposta sulla base della ritenuta insussistenza dei requisiti di ordine tecnico di cui al bando di gara, per cui appare inconferente alla fattispecie di cui si tratta il divieto di esclusione previsto dall’art. 38, comma 1 bis, d. lgs. 163/2006, che invece prevede che non possano essere opposte alle imprese affidate ad un custode o amministratore giudiziario o finanziario le cause di esclusione ivi previste ed attinenti ai requisiti di ordine generale;

RITENUTO che i requisiti espressivi della affidabilità tecnica, come indicati in termini di capacità dal punto III.2.3., lett. a) e b), del bando di gara, non possono essere desunti da attività fraudolentemente poste in essere in danno della stessa Stazione appaltante, che hanno comportato la risoluzione per inadempimento, con efficacia ex tunc, dei relativi contratti, ricadenti nel triennio ivi previsto;

CONSIDERATO che le considerazioni dianzi espresse non inducono a ritenere la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso;

RITENUTO di liquidare, ai sensi dell’art. 57 d.lgs. 104/2010, le spese della presente fase cautelare in € 1.000,00 (mille,00) e poste le stesse a carico della parte ricorrente ed a favore della parte resistente;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, RESPINGE l’istanza cautelare citata in premessa.

CONDANNA la società ricorrente al pagamento, in favore della parte resistente, delle spese della presente fase cautelare, che liquida in € 1.000,00 (mille,00)

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

Rosa Perna, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza sospensiva – 11/3/2011 n.927 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la delibera dell’ Autorita’ garante delle comunicazioni nella parte in cui individua quali frequenze utilizzabili nell’area tecnica 7 il ch 28 regionale, nell’area tecnica 5 il ch 28 sub-regionale e nell’area tecnica 6 il canale 28 sempre sub-regionale; ne’ va sospeso il provvedimento del Ministero dello sviluppo economico nella parte in cui assegna alla ricorrente i diritti d’uso della frequenza ch 28 per il servizio di radiodiffusione televisiva in tecnica digitale nelle aree tecniche 5, 6 e 7. La tutela cautelare e’ negata in quanto gli atti impugnati hanno portata non definitiva, essendo suscettibili di successive modifiche, in relazione alla necessaria compatibilizzazione con la pianificazione riguardante le aree tecniche limitrofe, oltre che nel solco degli sviluppi delle trattative di coordinamento internazionale; inoltre, il riconoscimento in capo alla Repubblica croata dell’utilizzo del ch 28, giusta quanto emerso dalla Conferenza di Ginevra del 2006, non esclude l’impiego della stessa frequenza anche da parte delle emittenti italiane, purché questo uso sia confacente e non comporti penalizzazioni a quello di parte croata. (G.S.)

N. 00928/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01167/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1167 del 2011, proposto da:

Soc. La 9 S.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Simone Cadeddu, Mauro Ferruzzi e Giovanni Aristodemo, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via di San Sebastianello, 9;

contro

il Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p.t.,
l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Ministro p.t.,
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui sono domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc. Telepadova S.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., non costituitasi in giudizio,

Soc. Telecentro Odeon S.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

della delibera Agcom n. 603/10/CONS del 22.11.2010, pubblicata su G.U. n. 288 del 10/12/2010, nella parte in cui individua quali frequenze utilizzabili nell’area tecnica 7 il ch 28 regionale, nell’area tecnica 5 il ch 28 sub-regionale e nell’area tecnica 6 il canale 28 sempre sub-regionale;

del provvedimento del Ministero dello sviluppo economico prot. DGSCER/DIV III/83625 del 26/11/2010, nella parte in cui assegna alla ricorrente i diritti d’uso della frequenza ch 28 per il servizio di radiodiffusione televisiva in tecnica digitale nelle aree tecniche 5, 6 e 7;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato in difesa delle intimate Amministrazioni;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

RITENUTO che non sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’istanza cautelare, tenuto conto gli atti impugnati hanno portata non definitiva, essendo suscettibili di successive modifiche, in relazione alla necessaria compatibilizzazione con la pianificazione riguardante le aree tecniche limitrofe, oltre che nel solco degli sviluppi delle trattative di coordinamento internazionale;

RILEVATO, altresì, che il riconoscimento in capo alla Repubblica croata dell’utilizzo del ch 28, giusta quanto emerso dalla Conferenza di Ginevra del 2006, non esclude l’impiego della stessa frequenza anche da parte delle emittenti italiane, purché questo uso sia confacente e non comporti penalizzazioni a quello di parte croata;

RITENUTO di liquidare, ai sensi dell’art. 57 d.lgs. 104/2010, le spese della presente fase cautelare in € 2.000,00 (duemila,00) e poste le stesse a carico della parte ricorrente ed a favore delle parti resistenti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, RESPINGE l’istanza cautelare citata in premessa.

CONDANNA la società ricorrente al pagamento, in favore delle Amministrazioni resistenti, delle spese della presente fase cautelare, che liquida in € 2.000,00 (duemila,00).

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

Rosa Perna, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza sospensiva – 11/3/2011 n.928 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio biennale di monitoraggio della qualità erogata e percepita degli aeroporti di Fiumicino e Ciampino, se l’ATI aggiudicataria aveva indicato, tra i servizi di qualificazione economico-finanziaria, un servizio in precedenza espletato per UIC-Banca d’Italia – attinente all’attività d’”indagine statistica sul turismo internazionale dell’Italia” – il cui bando di gara e relativo capitolato non mostrano la rispondenza dell’indagine alle tematiche della customer satitsfaction, come invece richiesto dalla lex specialis della gara in controversia, che aveva riguardo ai servizi di “monitoraggio della qualità erogata e della qualità percepita”. (G.S.)

N. 00915/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00550/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 550 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società Customized Research & Analysis Srl, in persona del legale rappresentante p.t. + Ati, rappresentate e difese dagli avv.ti Andrea Lazzaretti, Carmelo Mendolia ed Egidio Rinaldi, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Rinaldi E Associati in Roma, largo di Torre Argentina, 11;

contro

Società Aeroporti di Roma Spa, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli avv.ti Paola Conio e Luca Leone, con domicilio eletto presso Luca Leone in Roma, via degli Appennini, 46;

nei confronti di

Società Pragma Srl, in persona del legale rappresentante p.t. – Istituto Piepoli Spa, in persona del legale rappresentante p.t., costituite in Ati, rappresentate e difese dagli avv.ti Alessio Nobile e Antonio Pazzaglia, con domicilio eletto presso Alessio Nobile in Roma, via Lima 48;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio biennale di monitoraggio della qualità erogata e percepita degli aeroporti di Fiumicino e Ciampino;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aeroporti di Roma Spa e di Pragma Srl – Istituto Piepoli Spa (Ati);

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 il I ref. Rosa Perna e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto di disattendere l’eccezione di improcedibilità (recte: irricevibilità) del ricorso, sollevata sia dalla Amministrazione resistente che dalla controinteressata in relazione alla notificazione del gravame avvenuta in data 17.1.2011, in quanto il termine per la notificazione medesima, che scadeva nel giorno di sabato, 15 gennaio, a norma dell’art. 52, commi 3 e 5, del c.p.a., doveva intendersi prorogato di diritto al successivo lunedì 17;

Considerato, ad un sommario esame del ricorso e alla luce delle complessive risultanze istruttorie, che le censure svolte per contestare la legittimità dell’ammissione dell’ATI aggiudicataria alla gara de qua, presentano apprezzabili profili di fumus boni juris; ciò in quanto la suddetta ATI indicava, tra i servizi di qualificazione economico-finanziaria, un servizio in precedenza espletato per UIC-Banca d’Italia – attinente all’attività d’”indagine statistica sul turismo internazionale dell’Italia” – il cui bando di gara e relativo capitolato non mostrano la rispondenza dell’indagine alle tematiche della Customer Satitsfaction, come invece richiesto dalla lex specialis della gara in controversia, che al punto II.2.2 aveva riguardo ai servizi di “monitoraggio della qualità erogata e della qualità percepita (customer satisfaction)”;

Ritenuto di poter compensare le spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

Accoglie la suindicata domanda incidentale e per l’effetto:

a) sospende l’atto impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 5 maggio 2011.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Donatella Scala, Consigliere

Rosa Perna, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza sospensiva – 11/3/2011 n.915 proviene da Giustamm.

Ettore Leotta – Presidente, Giulio Veltri – Estensore

sulle differenze tra l’art. 34 c.p.a. e l’art. 26 l. tar, in tema di annullamento dell’atto per motivi di incompetenza

Processo – Processo amministrativo – Vizio di incompetenza – Annullamento – Art.34 c.p.a. – Differenza con l’art.26 l. TAR

Seppur l’art. 34 c.p.a. non ha riproposto il contenuto dell’art. 26 l. TAR, in forza del quale il giudice “se accoglie il ricorso per motivi di incompetenza, annulla l’atto e rimette l’affare all’autorità competente”, è ragionevole ritenere che la modifica abbia escluso l’obbligo di esclusiva rimessione, ma non abbia anche imposto al giudice, sempre e comunque, l’esame delle altre censure di merito; invero, questo è uno dei casi in cui la valutazione se trattare o meno le dette censure non può che rimanere in capo al giudice, che la modula in relazione alle natura delle censure, oltre che, ovviamente, del potere da esercitare.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 296 del 2010, proposto da:

Nautic Service di Mandarano Mauro, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia, Vincenzo Colalillo, Giacomo Papa, con domicilio eletto presso Natale Carbone Avv. in Reggio Calabria, via Possidonea, 46/B; Camastra Petroli S.r.l., Compagnia Portuale “T.Gullì” S.r.l.;

Ministero Trasporti, Capitaneria di Porto di Reggio Calabria, Ministero dell’Interno, Agenzia del Demanio di Reggio Calabria, U.T.G. – Prefettura di Reggio Calabria, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;
Regione Calabria, rappresentato e difeso dall’Benito Spanti, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via D. Tripepi, 92;

Comune di Roccella Ionica, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Barone Avv.Prof., con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Reggio Calabria, viale Amendola, 8/B;

Provincia di Reggio Calabria non costituita in giudizio.

Porto delle Grazie S.r.l. rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Adragna, Alessandro Zampone, con domicilio eletto presso Pasquale Melissari Avv. in Reggio Calabria, via Venezia, 4/A;

del provvedimento del Ministero dei Trasporti dell’8 marzo 2010 con il quale si è provveduto ad assentire la concessione demaniale per la gestione delle infrastrutture portuali e dei servizi complementari alla Nautica da diporto di Roccella Jonica alla Porto delle Grazie S.r.l. e si è rigettata l’istanza delle ricorrenti; di tutti gli atti preordinati, compreso il provvedimento del 2.9.2009 contenente i motivi ostativi del rilascio della concessione a favore degli odierni ricorrenti, le determinazioni e i pareri assunti nella conferenza dei servizi di cui al verbale del 6-7 agosto 2007, la nota della Capitaneria di Porto del 18.7.2007, prot. 06.07/13032, le determinazioni e i pareri assunti nella conferenza dei servizi di cui al verbale del 18.7.2006, le determinazioni e i pareri assunti nella conferenza dei servizi di cui al verbale del 20.4.2006, la nota n. 3146 dell’8 marzo 1006 dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio Calabria, la nota fax della Capitaneria di Porto prot. n. 17107 del 30.9.2005, con relativo bando, nonchè tutti gli atti di ammissione alla procedura per cui è causa della ditta controinteressata, tutti gli atti istruttori, pareri e relazioni tecniche.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero Trasporti, di Capitaneria di Porto di Reggio Calabria, di Agenzia del Demanio di Reggio Calabria, di U.T.G. – Prefettura di Reggio Calabria, di Regione Calabria, di Comune di Roccella Ionica e di Porto delle Grazie S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Giulio Veltri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La vicenda portata all’attenzione del collegio è strettamente connessa ad una controversia già decisa dal Tribunale con sentenza n. 100/2009. L’atto impugnato costituisce, in particolare, riedizione del potere già esercitato e valutato nell’ambito di quel procedimento contenzioso, talchè sia l’amministrazione nel provvedimento, che le parti nei relativi atti processuali, compiono continui riferimenti alla sentenza citata, indicandola quale punto fermo della vicenda.

E’ dunque necessario partire da quest’ultima, dalla ricostruzione dei fatti pregressi nella stessa riportata, e dalle statuizioni finali in ordine alla legittimità degli atti in quella sede impugnati, per innestarvi successivamente la valutazione della nuova azione amministrativa.

A) Questi i fatti pregressi:

1.Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Comunità Europee il 30.9.05 il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti indiceva una procedura aperta per la concessione demaniale marittima di durata trentennale (non in appalto), finalizzata alla gestione delle infrastrutture portuali e dei relativi servizi dedicati alla nautica da diporto del “Porto delle Grazie” di Roccella Ionica.

Partecipava la Nautic Service srl (odierna ricorrente), impresa privata che allegava alla domanda di concessione le dichiarazioni sostitutive rese dai rappresentanti legali della T. Gulli srl e della Camastra Petroli srl (imprese originariamente richiedenti la concessione in proprio), attestanti l’impegno, in caso di affidamento della concessione, di costituirsi in apposita società di capitali per la gestione della struttura e del servizio affidato. In tale ottica, i predetti rappresentanti legali dichiaravano che le istanze in precedenza presentate avrebbero dovuto essere considerate parte integrante della istanza presentata dalla Nautic service.

Presentava altresì domanda di partecipazione, la Porto delle Grazie srl, società costituita dal Comune di Roccella e dalla Italia Navigando spa, società a sua volta costituita da Sviluppo Italia spa, interamente partecipata dal Ministero dell’Economia.

L’iter procedimentale e istruttorio – compendiato nel verbale della conferenza di servizi del 6-7.8-07 – era piuttosto complesso e articolato, caratterizzandosi per la indizione di varie conferenze di servizi finalizzate all’acquisizione dei pareri delle varie amministrazioni interessate. Nel corso del procedimento si provvedeva ad accertare tra l’altro lo stato dei luoghi del porto di Roccella, essendosi rilevata la difformità tra questo ed i dati catastali.

Il Ministero, nell’ambito del medesimo procedimento, effettuava una prima valutazione di ogni domanda di concessione, respingendole tutte ad eccezione di quella delle odierne ricorrenti (che avevano formulato domanda congiunta) e della controinteressata. Indi procedeva ad una valutazione comparativa tra le due concorrenti, individuando nella Porto delle Grazie srl la miglior candidata. Con lo stesso provvedimento, inoltre, comunicava preavviso di rigetto alle odierne ricorrenti. La Nautic service formulava osservazioni, ma le stesse erano respinte con provvedimento del 30.11.07, con il quale era confermata la scelta già effettuata.

Impugnato l’atto finale, si incardinava il giudizio nel quale, tra l’altro, il controinteressato proponeva ricorso incidentale.

Il Tribunale a mezzo della sentenza in premessa citata, esaminate le questioni preliminari (sulle quali non può che farsi rinvio), accoglieva per quanto di ragione sia il ricorso principale che quello incidentale così statuendo:

a) Quanto al ricorso principale ed in particolare in relazione alla censura avente ad oggetto l’illogicità e l’incongruenza della motivazione il Tribunale, rilevato che l’amministrazione aveva proceduto ad un giudizio comparativo assumendo quali pesi di valutazione quelli indicati nella conferenza di servizio del 6 e 7 agosto 2007 e precisamente: 1. la durata di lungo periodo della concessione; 2. l’assoluta affidabilità del concessionario in termini di solvibilità, di esperienza e di management; 3. la maggiore dimensione quantitativa del patrimonio demaniale richiesto in concessione; 4. la capacità da parte del concessionario di contribuire concretamente allo sviluppo economico ed al miglioramento della qualità della vita dell’area, nel quadro del più rilevante interesse pubblico – riteneva che il requisito del patrimonio aziendale complessivo delle tre richiedenti – ben maggiore rispetto a quello della Porto delle Grazie srl- , che avevano presentato un impegno formale a costituirsi in società, non fosse stato neppure valutato; che non fossero stati valutati con riferimento ad altro parametro (quello della capacità manageriale), i requisiti dei partner della Nautic Service srl diversamente da quanto fatto per la Società Italia Navigando, socia della controinteressata; che non fossero state approfondite le considerazioni svolte dalla Nautic service in ordine ai risultati imprenditoriali non brillanti del socio di maggioranza del Porto delle Grazie srl; che non fossero state approfondite e valutate le considerazioni svolte dalla Nautic service in ordine alla mano d’opera impiegata a regime (in realtà maggiore di quella prevista dalla contro interessata);

b) Quanto al ricorso incidentale:

Riteneva carente l’istruttoria – e di conseguenza viziata la motivazione – del provvedimento di scelta, per non aver analizzato le implicazioni sull’affidabilità del piano finanziario e dei programmi di investimento derivanti dall’estensione della domanda a beni non ricompresi nell’oggetto della concessione demaniale.

Concludeva annullando i provvedimenti impugnati e precisando che “trattandosi di valutazione ampiamente discrezionale, la rilevata illegittimità non può condurre, come auspicato nel corpo di ciascun ricorso, a determinare automaticamente il rigetto della domanda della controparte, ma esclusivamente a ripetere la valutazione delle istanze, tenendo conto dei profili di illogicità evidenziati dal Collegio, restando a questo precluso di entrare nel merito dell’azione amministrativa”.

B) A seguito della pubblicazione della sentenza e del mancato accoglimento dell’istanza di inibitoria proposta dal società Porto delle Grazie srl in sede di gravame, l’amministrazione, rilevato espressamente l’obbligo di dover dare esecuzione alla sentenza e, pertanto, di dover procedere nuovamente alla comparazione tra la Nautica Service e la Porto delle Grazie srl, ha nuovamente esaminato gli atti istruttori alla luce dei principi e dei criteri indicati dal Tribunale, giungendo nuovamente alle medesime conclusioni circa la maggior meritevolezza della Porto Grazie srl e dunque disponendo che la concessione demaniale fosse assentita a quest’ultima e contestualmente negata alla Nautica service (contestualmente assegnando a quest’ultima giorni 10 per controdedurre). Disattese le osservazioni tempestivamente prodotte da quest’ultima, il Ministero ha emanato provvedimento definitivo di identico tenore, in data 18/3/2010.

Quest’ultimo è ora impugnato dal gruppo degli aspiranti concessionari pretermessi che ne contestano nuovamente la legittimità per i motivi che seguono:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e 37 del codice della navigazione, dell’art. 97 della Costituzione, nonché degli artt. 3 e 10 bis della legge 241/90 – Eccesso di potere sotto vari profili.

Sarebbero stati elusi i principi affermati dal Tribunale nella sentenza n. 100/2009. In particolare, l’amministrazione, pur avendo ammesso la domanda congiuntamente avanzata dalla gruppo delle imprese private, continuerebbe a discriminarle in sede di valutazione comparativa in ragione della presunta inaffidabilità derivante proprio dall’essere, il gruppo, non ancora formalmente costituito; l’amministrazione inoltre, pur riconoscendo che il patrimonio complessivo delle tre ricorrenti è maggiore rispetto a quello della controinteressata, assegnerebbe una valenza dirimenti alla solvibilità del Comune di Roccella (ente esponenziale, socio della Porto delle Grazie srl), con ciò, tra l’altro, finendo per modificare gli stessi criteri di valutazione che invece imponevano la valutabilità del solo patrimonio delle concorrenti (e non dei rispettivi soci); l’amministrazione ancora una volta non avrebbe preso atto della gestione economicamente non retributiva delle pregresse esperienze di Italia Navigando e non avrebbe spiegato le ragioni che l’hanno indotta a ritenere siffatto elemento meno significativo della mancanza specifica esperienza di gestione da parte del gruppo delle ricorrenti (specializzate in singoli settori, ma non nella gestione dell’intera struttura); l’amministrazione, ancora, non avrebbe preso in considerazione le previsioni progettuali migliorative proposte da Nautic service (realizzazione di una torre di avvistamento); infine, non avrebbe analiticamente ed adeguatamente soppesato le implicazioni in punto di affidabilità dell’offerta derivanti dall’estensione della stessa ad aree non ricomprese nella concessione; in ogni caso l’amministrazione non avrebbe fornito reale riscontro alle deduzioni avanzate dai ricorrente a seguito del preavviso di rigetto;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del codice della navigazione, dell’art. 18 della legge n. 84/94, dell’art. 97 cost., della direttiva 2004/18/CE e dei principi comunitari e costituzionali in materia di procedure ad evidenza pubblica. Eccesso di potere sotto vari profili.

Sarebbe in particolare violato l’art. 37 del cod. nav. che impone, qualora non ricorrano le ragioni di preferenza, ivi tassativamente indicate, di procedere a licitazione privata. Nel caso di specie l’amministrazione anziché procedere a licitazione avrebbe fatto una gara sulla base dei criteri di preferenza. La circostanza sarebbe resa vieppiù grave dalla partecipazione del Sindaco del Comune di Roccella (al contempo socio della Porto delle Grazie srl) alla conferenza di servizi nella quale si provveduto all’individuazione dei criteri suddetti;

3) Nullità dell’atto ex art. 21 septies della legge 241/90 e/o incompetenza del Ministero ex d.lgs n. 112/2008 e legge regionale Calabria n. 17/05.

La competenza a rilasciare concessione per il Porto di Roccella sarebbe stata trasferita alla Regione, così come del resto affermato dallo stesso Ministero, e la sentenza del Tribunale non sarebbe idonea a mutare l’assetto di legge.

Si è costituito in giudizio il controinteressato, il quale preliminarmente eccepisce l’inammissibilità del ricorso, dovendosi considerare le censure, a mezzo dello stesso proposte, come strumentalmente tendenti ad ottenere una nuova valutazione da parte del Tribunale sulla medesima fattispecie già decisa e ad oggi pendente in sede di appello; nel merito contesta puntualmente quanto dedotto dal ricorrente; infine, quanto al terzo motivo di impugnazione relativo ai profili di competenza rileva, ribadendo quanto già affermato dall’amministrazione in seno al provvedimento impugnato, che la competenza a provvedere si incardinerebbe “in virtù dell’ordinario continuum funzionale che necessariamente deve intercorrere tra lo iussum giudiziale e le conseguenze conformative risolventesi nella riedizione del potere, secondo l’assetto delineato dal comando del Giudice amministrativo”.

Anche il Ministero delle Infrastrutture ritualmente costituitosi insiste per l’inammissibilità del ricorso.

Si sono inoltre costituiti il Comune di Roccella Ionica e la Regione Calabria: il primo insiste per il rigetto del ricorso evidenziando la congruenza e l’esaustività della motivazione del provvedimento impugnato, la seconda deduce di non essere passivamente legittimata non avendo avuto alcun ruolo attivo nella vicenda amministrativa.

In vista dell’udienza di merito le parti hanno scambiato memorie di replica illustrando ulteriormente le rispettive tesi.

All’udienza del 23 febbraio 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.

1. Dev’essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del gravame.

E’ pur vero che in occasione della pronuncia demolitoria ed in vista della successiva riedizione del potere, il Tribunale ha indicato i principi da seguire al contempo precisando i vincoli ed i limiti dell’effetto conformativo derivante dalla statuizione giudiziale, ma ciò non toglie che l’amministrazione abbia riesaminato le risultanze istruttorie giungendo a nuove e più articolate valutazioni sebbene coincidenti nel loro esito finale.

In un caso siffatto si può ragionevolmente dubitare dell’ammissibilità delle censure che attengono alle fasi preliminari della procedura (indizione della gara, ammissione, conferenza di servizi) già scrutinate dal Tribunale nel pregresso giudizio, atteso che l’amministrazione si è limitata a riattivare il procedimento, utilizzando le oggettive risultanze istruttorie già acquisite ed incidendo esclusivamente sul segmento decisorio a mezzo di rinnovate valutazioni. Diversamente deve però concludersi per queste ultime, che consacrate nel provvedimento finale conservano la loro autonomia, rappresentando un nuovo esercizio di quel potere che aveva già prodotto un provvedimento, annullato perché insanabilmente viziato.

Il potere è lo stesso così come il procedimento. Ciò che muta è invece il provvedimento finale, non foss’altro che in ragione della pregressa eliminazione con efficacia ex tunc di quello precedente. Di conseguenza, solo le censure indirizzate al procedimento e non all’atto sono da considerarsi inammissibili.

2. Esclusa l’inammissibilità in radice del gravame, il collegio non può tuttavia direttamente passare allo scrutinio delle censure spiegate a mezzo dei due primi motivi di ricorso.

Nonostante la prospettazione delle parti, infatti, la censura relativa al vizio di incompetenza deve essere valutata con priorità rispetto alle altre. La giurisprudenza ha chiarito che ciò è necessario, poiché altrimenti la valutazione del merito della controversia si risolverebbe in un giudizio meramente ipotetico sull’ulteriore attività amministrativa dell’organo competente cui spetta l’effettiva valutazione della vicenda, evidenziando vieppiù, che ciò lederebbe il principio del contraddittorio rispetto all’organo competente, formandosi la regola di condotta giudiziale senza che quest’ultimo abbia partecipato al giudizio (Cfr.Consiglio Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3765).

2.1. Il ricorrente sostiene che la competenza al rilascio della concessione in relazione al Porto di Rocella era ed è della Regione Calabria. L’affermazione non è a ben vedere contestata, né dall’amministrazione né dai controinteressati.

Il quadro normativo di riferimento è abbastanza chiaro ed è la stessa amministrazione a ricostruirlo correttamente, anche se non esaustivamente, nella nota n. 3521 del 16 marzo 2010, con la quale essa trasmette il fascicolo alla Regione Calabria ai fini della concreta emanazione dell’atto concessorio: già la legge 112/98 in forza dell’art. 105, così come modificato dall’art. 9, della legge 16 marzo 2001, n. 88 aveva conferito alle regioni, con decorrenza dall’1 gennaio 2002, le funzioni relative al “rilascio di concessioni di beni del demanio della navigazione interna, del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità diverse da quelle di approvvigionamento di fonti di energia”, avendo cura di specificare che il conferimento non operava esclusivamente nei porti finalizzati alla difesa militare ed alla sicurezza dello Stato e nei porti di rilevanza economica internazionale e nazionale, nonché nelle aree di preminente interesse nazionale individuate con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 21 dicembre 1995. Intervenuta la riforma del titolo V della Costituzione, la Corte costituzionale ha poi chiarito a più riprese che nel nuovo sistema di riparto delle competenze, la materia del turismo deve attualmente considerarsi di competenza legislativa residuale, e dunque piena, delle Regioni, non potendosi più attribuirsi attuale valenza all’inserimento dei porti turistici e commerciali, di rilevanza economica regionale ed interregionale, nel D.P.C.M. 21 dicembre 1995, impregiudicata restando la possibilità che siano le stesse Regioni interessate, in ossequio al principio di leale collaborazione, a riconoscere a taluni porti quel carattere di rilevanza economica internazionale o di preminente interesse nazionale che sia idoneo a giustificare la competenza legislativa ed amministrativa dello Stato sul porto stesso e sulle connesse aree portuali (Corte costituzionale, 17 dicembre 2008, n. 412).

Dunque la titolarità della funzione è senz’altro in capo alla Regione.

Nel caso della Regione Calabria, essa tuttavia è stata delegata ai Comuni.

La legge regionale Calabria 21/12/2005 n.17 recante “norme per l’esercizio della delega di funzioni amministrative sulle aree del demanio marittimo” all’art. 4 prevede infatti che per l’attuazione delle finalità di cui alla presente legge (turistico – ricreative), “la Regione conferisce ai Comuni le funzioni per l’attività amministrativa inerenti….. il rilascio, rinnovo, modificazione e revoca delle concessioni relative ai porti di interesse regionale di cui all’articolo 9 della legge n. 88/2001”, mentre conserva le funzioni in materia di “pianificazione del sistema portuale regionale” e di “monitoraggio delle opere” (Cfr. art 3 l. 17/2005)

In conclusione, la competenza in ordine al procedimento di rilascio della concessione demaniale per la gestione della struttura portuale non è dello Stato ma della Regione Calabria, che con legge regionale 17/2005 ne ha delegato stabilmente l’esercizio ai Comuni, dettando a tal fine le necessarie linee guida a mezzo del Piano di Indirizzo Regionale (PIR) pubbl. sul BURC del 14 luglio 2007.

2.2. Chiarito il profilo della competenza nei suoi aspetti generali, occorre ora esaminare le argomentazioni spese dal controinteressato per depotenziare la censura. Segnatamente, secondo il controinteressato ed ancor prima secondo quanto espressamente affermato dall’amministrazione nella nota n. 3521 del 16 marzo 2010, la competenza all’emanazione dell’atto conclusivo della procedura di scelta del concessionario resterebbe radicata nell’amministrazione dello Stato “in virtù dell’ordinario continuum funzionale che necessariamente deve intercorrere tra lo iussum giudiziale e le conseguenze conformative risolventesi nella riedizione del potere, secondo l’assetto delineato dal comando del Giudice amministrativo”.

L’argomento, per quanto suggestivo, non può essere condiviso. Il Tribunale con la sentenza n. 100/2009 si è limitato ad annullare l’atto conclusivo del procedimento di scelta del concessionario per motivi relativi all’illogicità ed incongruenza della motivazione, al contempo chiarendo, in ambito motivazionale, la portata ed i limiti dell’effetto conformativo. Non ha affrontato la questione della competenza e, soprattutto, non ha individuato una specifica Autorità quale competente, limitandosi a dettare principi ai fini della riedizione del potere già illegittimamente esercitato.

La parentesi giudiziaria pregressa non può dunque attribuire o radicare nello Stato una competenza che l’ordinamento ha escluso avendola affidata ad altri soggetti. Né può sostenersi che essendo stato il procedimento condotto dallo Stato e dallo stesso concluso, ed avendo la sentenza intaccato il segmento decisionale finale e non quelli precedenti, debba essere la stessa autorità che ha validamente iniziato il procedimento a validamente concluderlo. Ciò non è vero non solo perché già al momento della pubblicazione del bando la competenza era da ritenersi attribuita alle Regioni, ma soprattutto perché, in assenza di norme transitorie che disciplinino le sorti dei procedimenti in itinere per i quali è ex lege mutata la competenza, quest’ultima non può che radicarsi nell’autorità cui l’ordinamento attribuisce l’emanazione dell’atto finale, con eventuale salvezza degli adempimenti procedimentali curati dall’organo illo tempore competente. Sostenere, in assenza di espressa previsione, una sorta di perpetuatio competentiae in capo all’organo originario per i procedimenti già avviati significherebbe consentire l’emanazione di un atto ad un organo privo del potere di farlo, con conseguente e netta violazione del principio di legalità.

Il terzo motivo di ricorso deve in conclusione essere accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato.

3. Quanto alle rimanenti censure, seppur deve rilevarsi che l’art. 34 c.p.a. non ha riproposto il contenuto dell’art. 26 legge TAR in forza del quale il giudice “se accoglie il ricorso per motivi di incompetenza, annulla l’atto e rimette l’affare all’autorità competente”, è ragionevole ritenere che la modifica abbia escluso l’obbligo di esclusiva rimessione, ma non abbia anche imposto al giudice, sempre e comunque, l’esame delle altre censure di merito. Piuttosto questo è uno dei casi in cui la valutazione se trattare o meno le dette censure non può che rimanere in capo al giudice, che la modula in relazione alle natura delle censure, oltre che, ovviamente, del potere da esercitare.

Nel caso di specie, trattasi senza dubbio di un potere il cui esercizio implica una certa opinabilità valutativa e di censure che investono proprio la correttezza e la logicità di quelle valutazioni. Pronunciare su tali aspetti, all’esito di un processo in cui non è presente l’organo competente e nell’incertezza di quale sia la potenziale valutazione di quest’ultimo rispetto alle risultanze istruttorie, significherebbe invadere la sfera di attribuzione ad esso riservata.

Annullati gli atti, l’affare deve dunque essere rimesso al Comune di Roccella Ionica, quale autorità competente per il rilascio della concessione.

Avuto riguardo alla complessità ed alla peculiarità della vicenda, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, nei modi di cui in motivazione, e rimette l’affare al Comune di Roccella Ionica, autorità competente a provvedere.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Giuseppe Caruso, Consigliere

Giulio Veltri, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 11/3/2011 n.170 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. C. Dell’Olio
Terzo Millennio S.a.s. (Avv. Daniele Marrama) c. Comune di Caserta (Avv. Lucio Perone) c. Teleservizi S.r.l. (Avv.ti Antonio Lamberti e Claudio Maria Lamberti)

sull’eventuale omissione dell’obbligo di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva al secondo classificato

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Aggiudicazione definitiva- Obbligo di comunicazione al secondo classificato entro il termine ex art. 79, comma V, D.Lgs. 163/06 – Omissione – Incide solo sulla decorrenza del termine per l’impugnazione

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto- Regolarizzazione postuma- Attiene al completamento ed al chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni prodotti- Non è estensibile all’offerta tecnica o a quella economica

1. L’omissione dell’adempimento prescritto dall’art. 79, comma V, D.Lgs. 163/2006, che impone di comunicare l’avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo classificato entro un termine non superiore a cinque giorni, non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione ma semplicemente sulla decorrenza del termine per l’impugnazione (1)

2. L’istituto della regolarizzazione postuma, previsto dall’art. 46 D.Lgs. 163/06 si riferisce al completamento ed al chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni prodotti dalle imprese concorrenti per dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione, e non è estendibile ad altri atti richiesti per la partecipazione alla gara, comportanti un impegno negoziale, come l’offerta tecnica o quella economica (2)

_________________________________

1. cfr. TAR Abruzzo l’Aquila, Sez. I, 18 ottobre 2010 n. 705; TAR Lazio Latina, Sez. I, 19 aprile 2010 n. 539; TAR Campania Napoli, Sez. I, 2 aprile 2008 n. 1800

2. cfr. TAR Campania Napoli, Sez. I, 2 aprile 2008 n. 1790 e 18 marzo 2008 n. 1379

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 742 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

TERZO MILLENNIO S.a.s., rappresentata e difesa dall’Avv. Daniele Marrama, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Posillipo n. 147;

contro

COMUNE DI CASERTA, rappresentato e difeso dall’Avv. Lucio Perone, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via S. Lucia nn. 34/36 presso lo studio Ciappa;

nei confronti di

TELESERVIZI S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Antonio Lamberti e Claudio Maria Lamberti, con i quali è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via S. Pasquale a Chiaia n. 55;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

a) dell’art. 9, lett. C, del disciplinare di gara relativo alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di riscossione delle entrate derivanti dalla occupazione di aree pubbliche destinate alla sosta di veicoli a pagamento nell’ambito del territorio del Comune di Caserta (CIG 0354010A48), ove interpretato nel senso della non necessità, per partecipare alla procedura, di previa esperienza nel settore della gestione dei parcheggi pubblici a pagamento;

b) dell’ammissione alla procedura della Teleservizi S.r.l.;

c) dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della Teleservizi S.r.l. con verbale di gara n. 21 del 21 gennaio 2010;

d) di ogni altro atto premesso, connesso e/o consequenziale, ovvero in subordine dei punteggi attribuiti dalla commissione di gara alle due società partecipanti, nonché di ogni altro atto premesso, connesso e/o consequenziale;

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:

e) della determinazione dirigenziale del Comune di Caserta registro unico n. 131 del 26 gennaio 2010, recante l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della Teleservizi S.r.l.;

f) di ogni altro atto premesso, connesso e/o consequenziale;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:

g) dei punteggi tecnici assegnati dalla commissione di gara alle due società partecipanti e comunicati alle concorrenti nella seduta pubblica del 21 gennaio 2010;

h) di ogni altro atto premesso, connesso e/o consequenziale;

e per la declaratoria

di inefficacia del relativo contratto eventualmente sottoscritto dall’amministrazione intimata e dalla Teleservizi S.r.l., avente ad oggetto il servizio di riscossione delle entrate derivanti dalla occupazione di aree pubbliche destinate alla sosta di veicoli a pagamento nell’ambito del territorio del Comune di Caserta.

Visti il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società controinteressata;

Visto il ricorso incidentale, come integrato dai motivi aggiunti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2010 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Letto l’art. 120, comma 10, del c.p.a. sull’ordinaria redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. Con il gravame in trattazione, come integrato dai motivi aggiunti, la società ricorrente impugna gli atti in epigrafe emarginati, lamentando l’illegittimità dell’ammissione della concorrente Teleservizi S.r.l. alla procedura aperta – indetta dal Comune di Caserta per l’affidamento del servizio di riscossione delle entrate derivanti dalla occupazione di aree pubbliche destinate alla sosta di veicoli a pagamento nell’ambito del territorio comunale – e della conseguente aggiudicazione disposta in favore della stessa, per una serie di ragioni attinenti all’eccesso di potere sotto svariati profili, alla violazione del codice dei contratti pubblici e del disciplinare di gara, nonché all’illegittimità derivata.

Resistono sia il Comune di Caserta sia la Teleservizi in qualità di controinteressata, la quale propone altresì ricorso incidentale, integrato da motivi aggiunti.

Il Collegio prescinde dallo scrutinio delle eccezioni di rito formulate dalle difese del Comune e della controinteressata, giacché il ricorso principale si presenta infondato nel merito.

1.1 Con una prima censura, parte ricorrente lamenta in sostanza l’irragionevolezza dell’art. 9, lett. C, del disciplinare di gara laddove, interpretato letteralmente, consentirebbe la partecipazione ad un operatore economico, come l’impresa aggiudicataria, privo dell’esperienza di gestione di un’area pubblica di sosta a pagamento, ma fornito di professionalità nel diverso ambito della riscossione delle entrate tributarie comunali.

Si premette, in punto di fatto, che con delibera del Consiglio Comunale n. 41 del 25 giugno 2009, non gravata in questa sede, l’amministrazione comunale di Caserta, nell’approvare il piano parcheggi, ha disposto testualmente “di individuare come soluzione organizzativa più idonea e conveniente per il Comune, l’affidamento in concessione ad un soggetto esterno qualificato, mediante gara ad evidenza pubblica, del servizio di riscossione dei proventi derivanti dalla sosta nelle aree e nei parcheggi pubblici e dei servizi connessi, quali il controllo della sosta e l’accertamento delle violazioni della sosta nelle aree suddette”.

In attuazione di tale delibera, la tecnostruttura dell’ente ha indetto procedura aperta per la selezione del soggetto esterno, definendo, all’art. 2 del disciplinare di gara, l’oggetto dell’appalto nel modo seguente: “Affidamento del servizio di riscossione delle entrate derivanti dalla occupazione delle aree pubbliche destinate alla sosta di veicoli a pagamento nell’ambito del territorio del Comune di Caserta, individuate nell’articolo 3 del capitolato di gara. Nel servizio sono incluse le attività connesse e complementari necessarie per la riscossione: – attività di controllo e prevenzione della occupazione abusiva di aree pubbliche destinate alla sosta a pagamento di veicoli; – attività di accertamento delle violazioni in materia di occupazione temporanea delle aree pubbliche destinate alla sosta a pagamento di veicoli. Tali funzioni potranno essere svolte solo dal personale in possesso di tutti i requisiti richiesti indicati nel Capitolato di gara. La comminazione delle connesse sanzioni per le violazioni al codice della strada resta in carico al Comando di Polizia Municipale di Caserta. – organizzazione e gestione di servizi complementari e migliorativi che consentano l’implementazione ed incentivazione della sosta e la migliore fruizione della stessa;”.

Sempre nel disciplinare, all’art. 8 si statuisce che “I servizi che il Comune individua come principali sono costituiti dalle attività di riscossione delle entrate del Comune derivanti dalla occupazione del suolo pubblico destinato alla sosta di veicoli, nonché le attività di controllo, prevenzione e di accertamento delle violazioni in materia di occupazione di aree pubbliche destinate alla sosta a pagamento di veicoli”, mentre vengono qualificati come secondari “gli altri servizi connessi e complementari necessari per l’espletamento del servizio oggetto della gara”.

L’art. 9, lett. C, del disciplinare prescrive che il possesso dei requisiti di idoneità professionale necessari per partecipare alla gara deve essere dimostrato per il tramite della seguente documentazione: “C1) Certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. di data non anteriore a sei mesi completo di nulla osta antimafia e dicitura fallimentare. C2) Copia dello statuto societario dal quale si evinca che, alla data di pubblicazione del presente bando, l’oggetto sociale della Ditta partecipante comprende la possibilità di espletare i servizi principali o secondari, che saranno effettuati dalla Ditta medesima.”

Inoltre, lo stesso art. 9 cit., ai punti E2 ed F2, richiede che i requisiti di capacità economico-finanziaria e quelli di capacità tecnica trovino (anche) fondamento rispettivamente nelle seguenti attestazioni: a) “dichiarazione redatta in carta semplice, sottoscritta dal legale rappresentante, corredata da copia del suo documento d’identità non autenticato, dalla quale si evinca che il fatturato della Ditta partecipante negli ultimi tre esercizi non è stato complessivamente inferiore ad Euro 7.500.000 (settemilionicinquecentomila) per attività di gestione e riscossione di proventi della sosta o di gestione e riscossione di entrate comunali. Alla dichiarazione dovranno essere allegate copie dei bilanci degli esercizi 2006, 2007, 2008.”; b) “dichiarazione redatta in carta semplice, sottoscritta dal legale rappresentante, corredata da copia del suo documento d’identità non autenticato, dalla quale si evinca che la impresa partecipante ha effettuato, negli ultimi 3 (tre) anni antecedenti la data di pubblicazione del presente bando e per un periodo non inferiore a 30 mesi continuativi, il servizio di gestione e riscossione di proventi della sosta o di gestione e riscossione di entrate comunali, in almeno un Comune con classe demografica compresa tra 60.000 e 99.999 abitanti, come indicato dall’art. 156, comma 1 lett. i del D.Lgs. 267/2000 o di classe demografica superiore.”.

Infine, l’art. 18 del disciplinare, nel regolamentare le modalità di rendicontazione e di riversamento dei proventi della sosta, specifica che “La Ditta Aggiudicataria rendiconterà al Comune le intere somme incassate in quanto esse costituiscono entrate comunali e fatturerà le proprie competenze già quietanzate.”.

Ciò chiarito in ordine alla natura e tipologia del servizio oggetto di affidamento, come descritto dalla stessa lex specialis e dalla prodromica delibera di consiglio comunale, non si può prestare adesione alla doglianza di parte ricorrente.

Considerato l’assetto complessivo della procedura, non trova appiglio la tesi attorea volta ad inibire la partecipazione delle ditte aventi esperienze nel settore della riscossione delle entrate e dei tributi comunali, basata sull’assunto che nel caso di specie l’oggetto della gara consisterebbe nella gestione di spazi pubblici di sosta a pagamento.

Invero, è proprio quest’ultimo dato ad essere smentito dalla attenta disamina delle richiamate prescrizioni di gara, le quali, viceversa, configurano l’affidamento di un esteso servizio di riscossione di entrate comunali, rappresentate dalle tariffe per la occupazione dei parcheggi pubblici.

Si osserva, più in dettaglio, che la gestione di uno spazio pubblico di sosta implica, propriamente, che la ditta incaricata acquisti la disponibilità in uso dell’area mediante lo strumento della concessione di beni, che sia obbligata al pagamento di un canone a fronte dell’utilizzo della medesima, che sia tenuta all’assolvimento di essenziali obblighi manutentivi ed, infine, che tragga remuneratività dall’incasso, quali entrate proprie, dei corrispettivi versati dall’utenza per la fruizione della sosta (in tal senso la stessa giurisprudenza richiamata dalla difesa attorea: cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 dicembre 2008 n. 6531).

Ebbene, tali connotati non si rinvengono nel servizio oggetto del presente affidamento, come conformato dalla complessiva disciplina di gara, che viceversa mantiene nella disponibilità dell’amministrazione comunale gli spazi di parcheggio pubblico, che non prevede a carico della ditta affidataria alcuna forma di pagamento di canone, dovendo anzi essere corrisposto a quest’ultima un aggio sulle riscossioni, e che comporta che i ricavi della sosta, qualificati come entrate pubbliche, siano riversati nelle casse comunali (detratto, beninteso, l’aggio percentuale); infine, anche con riguardo agli obblighi manutentivi delle aree di sosta la posizione della ditta affidataria si presenta poco significativa, dovendo la stessa provvedere solo alla manutenzione ordinaria e straordinaria di un parcheggio coperto (con esclusione, però, degli interventi derivanti da problemi strutturali).

Ne deriva che l’attività oggetto di affidamento ben può essere inquadrata nell’ambito di un servizio di riscossione di entrate pubbliche, anche se accompagnata da una serie di prestazioni accessorie tese a rendere più agevole l’esazione per conto dell’amministrazione, come la vigilanza sulle occupazioni abusive, l’accertamento delle violazioni commesse dall’utenza, la predisposizione di apposita segnaletica e la pulizia delle aree di sosta.

Non è in contraddizione con il disegno complessivo del servizio delineato nella disciplina di gara che possa partecipare alla procedura un’impresa priva di esperienza specifica nel settore della gestione dei parcheggi pubblici, purché già professionalizzata, come l’aggiudicataria, nella raccolta di entrate comunali, assumendo nel caso specifico tale natura i corrispettivi versati per la fruizione della sosta.

Pertanto, non si ammanta di alcuna irragionevolezza la clausola contenuta nell’art. 9, lett. C, del disciplinare, essendo viceversa l’interpretazione paventata dalla ricorrente perfettamente rispondente alle caratteristiche del servizio descritte nella lex specialis.

1.2 Né tale conclusione può essere sovvertita dal rilievo, contenuto nella memoria attorea depositata il 1° luglio 2010, che, a termini della lex specialis, gli addetti alla sosta avrebbero dovuto assumere il ruolo di ausiliari della sosta secondo quanto previsto dall’art. 17, comma 132, della legge n. 127/1997, con la conseguenza che “se è previsto l’impiego di ausiliari della sosta, l’attività è certamente un’attività di gestione dei parcheggi”.

Invero, è agevole replicare che, sebbene tale disposizione consenta il conferimento delle funzioni di prevenzione e accertamento delle violazioni in materia di sosta anche a dipendenti delle “società di gestione dei parcheggi, limitatamente alle aree oggetto di concessione”, non può inferirsi dalla stessa la qualificazione di un determinato modulo concessorio (concessione mista di beni e servizi) compatibile con la figura dell’ausiliario della sosta, ma semmai l’intenzione del legislatore di collegare l’espletamento di tali fondamentali funzioni al recupero delle evasioni tariffarie e dei mancati pagamenti inerenti alla sosta (cfr. ultima parte della norma), indipendentemente dal modello organizzativo seguito nello specifico dall’amministrazione per trarre benefici economici dalle aree destinate a parcheggio pubblico, che può consistere indifferentemente nell’esternalizzazione dell’intera gestione di queste ultime oppure nel semplice affidamento del servizio di riscossione dei proventi della sosta, come è avvenuto nel caso di specie (cfr. in tal senso Cass. Civ., 13 gennaio 2009 n. 551).

2. Né, in tale ottica, si comprende quale interesse possa nutrire la ricorrente a contestare (anche) il requisito di ammissione consistente nell’aver svolto, nell’ultimo triennio, il servizio di riscossione delle entrate comunali in un certo numero di enti; contestazione che poggia sull’assunto, meglio precisato nella citata memoria, che “il possesso di tale requisito presuppone necessariamente il possesso dell’iscrizione all’albo dei soggetti abilitati all’attività liquidatoria e di accertamento dei tributi e delle entrate dei comuni e delle province istituito presso il Ministero dell’Economia”.

Infatti, la ricorrente non solo si è avvalsa del requisito alternativo dell’effettuazione del servizio di gestione e riscossione dei proventi della sosta, ma non è stata nemmeno esclusa dalla procedura riuscendo a classificarsi al secondo posto in graduatoria.

Ne consegue l’inammissibilità di tale doglianza.

3. Sotto altro profilo, parte ricorrente insiste nella censura di irragionevolezza dell’art. 9, lett. C, del disciplinare, atteso che, a suo avviso, consentirebbe la partecipazione ad imprese, come l’aggiudicataria, che non hanno mai gestito aree pubbliche di sosta a pagamento, richiedendo solo l’inclusione di tale tipologia di servizio nell’oggetto sociale e non la sua attivazione presso la Camera di Commercio.

Nemmeno tale argomento ha pregio, se solo si pone mente all’erroneità dell’impostazione, che trae sostegno dalla tesi, sopra sconfessata, che la gara in questione riguardi l’affidamento del servizio di gestione dei parcheggi pubblici, mentre concerne in realtà la concessione del servizio di riscossione delle entrate comunali da fruizione della sosta.

Ad ogni modo, la doglianza non si palesa convincente neanche se intesa a stigmatizzare la superfluità dell’attivazione dell’oggetto sociale quanto al servizio di riscossione delle entrate da sosta pubblica.

Infatti, la previsione dell’attivazione dell’oggetto sociale quale requisito di idoneità professionale rientra nella scelta discrezionale della stazione appaltante, insindacabile nel merito a meno che non emergano palesi profili di irragionevolezza, illogicità o erroneità nei presupposti di fatto (in tal senso la stessa giurisprudenza richiamata dalla difesa attorea: cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 aprile 2009 n. 2380). Tali profili non si colgono nella presente fattispecie, dal momento che l’opzione dell’amministrazione di richiedere la semplice inclusione nell’oggetto sociale appare giustificata dall’esigenza di allargare l’ambito dei possibili concorrenti a tutte le imprese in possesso di esperienza nel più ampio settore, assimilabile a quello della gestione e riscossione delle entrate da sosta, della gestione e riscossione delle entrate comunali in genere (vedi punti E2 ed F2 del disciplinare).

4. Con una quarta censura, parte ricorrente denuncia lo sviamento di potere, atteso che l’avviamento della procedura in questione sarebbe stato preordinato, a fronte della necessità di individuare un operatore per la gestione dei parcheggi comunali, a rendere possibile la partecipazione e la vittoria della Teleservizi (la quale avrebbe aggiornato il suo oggetto sociale appena pochi mesi prima della pubblicazione del bando), come d’altronde emerso sulla stampa locale e nel corso della seduta del Consiglio Comunale del 23 giugno 2009, relativa all’approvazione del piano parcheggi.

Anche tale doglianza deve essere disattesa.

4.1 Il Collegio non ravvisa, sulla base delle evidenze processuali, che la gara sia stata predisposta per consentire alla Teleservizi di concorrere utilmente all’affidamento del servizio, non solo perché alla procedura potevano partecipare altre società di riscossione delle entrate comunali, ma soprattutto perché la stessa era aperta a tutte le imprese che, come la ricorrente, avessero semplicemente gestito e riscosso i proventi della sosta, a prescindere dalla loro configurabilità o meno come entrate comunali.

Ne deriva che se la stazione appaltante avesse inteso effettivamente favorire la Teleservizi, non si sarebbe rivolta ad una platea di candidati così ampia, ricomprendente ditte che hanno gestito i ricavi della sosta all’interno dello schema della concessione di area pubblica, ossia incamerandoli come propri corrispettivi e non come entrate pubbliche tout court.

4.2 Le notizie tratte dalla stampa locale e dal resoconto della seduta del Consiglio Comunale del 23 giugno 2009 si atteggiano, pertanto, ad illazioni prive di concreti riscontri fattuali, influenzate, tra l’altro, dall’acceso dibattito politico intervenuto tra le forze di maggioranza e quelle di opposizione sulla necessità di esternalizzare il servizio di riscossione delle entrate da sosta mediante affidamento a ditta specializzata.

4.3 E’ erroneo, infine, quanto affermato dalla ricorrente in ordine al sospetto aggiornamento dell’oggetto sociale della Teleservizi nelle imminenze della pubblicazione del bando di gara, atteso che i “servizi di gestione delle aree di sosta e dei parcheggi dei comuni”, i “servizi di riscossione delle entrate derivanti dalla gestione delle aree di sosta e dei parcheggi”, nonché la “gestione di servizi di rilevazione ed accertamento delle violazioni al codice della strada connesse alla sosta” facevano già parte del precedente oggetto sociale, modificato il 5 maggio 2009 (cfr. certificato camerale allegato al ricorso introduttivo, pagg. 13 e 14).

5. Con altra censura, la ricorrente si duole che la certificazione di qualità prodotta dall’aggiudicataria copre solo una parte dei servizi principali contemplati dal disciplinare, non inglobando le “attività di controllo, prevenzione e di accertamento delle violazioni in materia di occupazione di aree pubbliche destinate alla sosta a pagamento di veicoli”.

Il rilievo non è pertinente in quanto, essendo incontestabile che anche in tali ipotesi si tratta di vigilare sul regolare introito di entrate pubbliche, la certificazione di qualità esibita dall’aggiudicataria in sede di gara si riferisce, oltre alla riscossione, ai servizi di gestione ed accertamento delle entrate delle province, dei comuni e degli enti pubblici in genere, fra cui possono ben a ragione ritenersi incluse le attività di controllo, prevenzione ed accertamento di cui sopra, attesa l’ampia portata semantica del termine “gestione”. In questo senso depone anche il parere reso dall’Accredia in data 22 febbraio 2010, depositato agli atti dalla difesa della controinteressata.

6. Con una sesta censura, parte ricorrente stigmatizza la manifesta ingiustizia del punteggio attribuito alle offerte tecniche in lizza, ossia a quella dell’aggiudicataria ed a quella propria, separate da ben 35 punti di differenza, che, a suo avviso, avrebbero costituito “lo strumento utilizzato dalla commissione di gara per neutralizzare con certezza la componente economica e per garantire l’aggiudicazione in favore della controinteressata”.

L’argomento non si presta ad essere condiviso per la sua scarsa plausibilità (oltre che per la sua palese ipoteticità), dal momento che, come emergerà dal prosieguo della trattazione, la differenza di punteggio tra le due offerte tecniche è pienamente giustificata dalla carenza della proposta progettuale della ricorrente quanto all’organico previsto per l’espletamento dei servizi.

7. Con ulteriore censura, la ricorrente deduce l’omessa comunicazione nei suoi confronti dell’aggiudicazione definitiva, in violazione dell’art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici, che rappresenterebbe, peraltro, anche sintomo di sviamento di potere attesa la possibile improcedibilità del ricorso a fronte della mancata impugnativa dell’esito (sconosciuto) della gara.

Anche tale doglianza non convince, se solo si nota, da un lato, che l’omissione dell’adempimento prescritto dalla citata disposizione, che impone di comunicare l’avvenuta aggiudicazione definitiva al secondo classificato entro un termine non superiore a cinque giorni, non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione ma semplicemente sulla decorrenza del termine per l’impugnazione (giurisprudenza consolidata: cfr. TAR Abruzzo l’Aquila, Sez. I, 18 ottobre 2010 n. 705; TAR Lazio Latina, Sez. I, 19 aprile 2010 n. 539; TAR Campania Napoli, Sez. I, 2 aprile 2008 n. 1800) e, dall’altro lato, che proprio perciò è difficile individuare un’ipotesi di sviamento, giacché la ricorrente comunque conserverebbe la facoltà di proporre impugnativa, anche mediante apposito gravame, entro il termine decadenziale decorrente dall’effettiva conoscenza dell’aggiudicazione definitiva.

8. Con altra censura, parte ricorrente ritiene contraria alle prescrizioni del disciplinare e manifestamente ingiusta, con riguardo alla sua offerta tecnica, l’assegnazione del punteggio pari a zero all’elemento di valutazione inerente all’organico previsto per la gestione dei servizi, dal momento che l’inquadramento contrattuale del personale impiegato sarebbe stato agevolmente inferibile dalle mansioni attribuite ai vari addetti, individuati nell’offerta come precise figure professionali (ad es. controller, ausiliario della sosta e addetto al front-office).

La tesi non è condivisibile.

L’art. 15, punto 1, lett. T1, del disciplinare prevede testualmente quanto segue: “Dovrà essere indicato il tipo di contratto e l’inquadramento previsto per tutte le unità lavorative utilizzate per la realizzazione del servizio; nel caso in cui il tipo di contratto e l’inquadramento contrattuale previsto non è congruo con le mansioni attribuite, saranno attribuiti zero punti al punteggio T1.”. Analogamente, l’art. 9 del capitolato prescrive che il progetto tecnico, nell’indicare l’organico previsto per l’esecuzione dell’appalto, deve precisare “il numero di persone complessivamente utilizzato per la realizzazione del servizio con sede lavorativa nel Comune di Caserta, la ripartizione del personale nelle differenti categorie contrattuali e le mansioni di tutto il personale utilizzato”.

Orbene, alla luce delle suddette disposizioni, è agevole dedurre che ogni ditta concorrente avrebbe dovuto precisare, al fine di conseguire un punteggio utile, non solo le mansioni espletate, ma anche l’inquadramento contrattuale dei vari addetti, inteso come livello retributivo e corrispondente profilo professionale fissati nel CCNL di categoria. Tanto allo scopo, facilmente intuibile, di consentire alla commissione di gara la valutazione di congruità tra inquadramento contrattuale e mansioni attribuite.

Essendo pacifico (e suffragato dalle evidenze processuali) il mancato assolvimento di tale onere da parte della ricorrente, è pienamente giustificata l’assegnazione del punteggio pari a zero all’elemento in questione. Nella specie, infatti, non possono essere colte incrinature nel giudizio espresso dalla commissione, che ha dato motivatamente conto, nel verbale n. 20 del 19 gennaio 2010, che “il progetto di Terzo Millennio non riporta alcuna indicazione delle categorie contrattuali di inquadramento del personale e prende atto della impossibilità di valutare la congruità tra l’inquadramento contrattuale e le mansioni svolte dal personale”.

Né la commissione poteva trarre autonomamente l’inquadramento contrattuale dalle mansioni ascritte alle singole figure professionali previste nel progetto tecnico della ricorrente, non solo perché era compito precipuo di quest’ultima individuare le categorie contrattuali di riferimento (proprio allo scopo di rendere possibile la verifica sulla correttezza delle operazioni di inquadramento del personale), ma anche perché tali figure non sono totalmente coincidenti con i profili professionali descritti nel CCNL di settore (si pensi al ruolo del controller ed a quello dell’addetto al front-office, ignoti alla classificazione del personale contenuta nella contrattazione collettiva).

9. Con una nona censura, parte ricorrente deduce che la rilevata mancata indicazione del dato dell’inquadramento contrattuale sarebbe stata superabile da parte della commissione di gara con l’acquisizione di chiarimenti in ordine all’offerta tecnica presentata.

Anche tale doglianza non riesce a cogliere nel segno, atteso che l’ambito applicativo dell’istituto della regolarizzazione postuma, previsto dall’art. 46 del codice dei contratti pubblici, si riferisce al completamento ed al chiarimento del contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni prodotti dalle imprese concorrenti per dimostrare il possesso dei requisiti di ammissione, e non è estendibile ad altri atti richiesti per la partecipazione alla gara, comportanti un impegno negoziale, come l’offerta tecnica o quella economica (orientamento consolidato: cfr. per tutte TAR Campania Napoli, Sez. I, 2 aprile 2008 n. 1790 e 18 marzo 2008 n. 1379).

10. Con una decima censura, la ricorrente lamenta che la commissione di gara è stata animata dal desiderio di danneggiarla a favore della controinteressata in merito al punteggio da attribuire all’organico.

La censura non merita condivisione, non emergendo dalla disamina dei verbali di gara alcuna circostanza indicativa della dedotta preordinazione; anzi, la commissione ha compiuto una motivata ed approfondita valutazione comparativa di tutti gli aspetti salienti delle offerte tecniche di entrambe le concorrenti, incluso quello inerente alla consistenza dell’organico, con la conseguenza di rendere difficilmente rinvenibili in capo al seggio di gara i sintomi di un atteggiamento pregiudiziale.

11. Con le rimanenti censure, articolate nel secondo ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente mira ad infirmare il punteggio attribuito alla propria offerta tecnica con riguardo agli elementi di valutazione di cui alle lettere T2 e T3 dell’art. 15, punto 1, del disciplinare.

Tali censure sono tutte inammissibili per mancato superamento della prova di resistenza, in quanto, quand’anche la ricorrente riuscisse a raggiungere il massimo punteggio attribuibile agli elementi T2 e T3, pari complessivamente a 40 punti, comunque non riuscirebbe a superare il punteggio totale ottenuto dall’aggiudicataria; infatti, nella migliore delle ipotesi la Terzo Millennio potrebbe conseguire un punteggio totale di 66,231 (40 per l’offerta tecnica + 26,231 per l’offerta economica) a fronte del punteggio totale di 80,834 assegnato alla Teleservizi (55 per l’offerta tecnica + 25,834 per l’offerta economica).

12. In conclusione, resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, il ricorso principale, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere respinto per infondatezza.

Viceversa, l’infondatezza del ricorso principale non può non comportare l’inammissibilità di quello incidentale, come integrato dai motivi aggiunti, per carenza di interesse (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. I, 11 dicembre 2006 n. 10460).

Sussistono giusti e particolari motivi, in virtù della complessità della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così statuisce:

– respinge il ricorso principale;

– dichiara inammissibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 17 e 22 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 11/3/2011 n.1441 proviene da Giustamm.

G. Calvo Pres. G. Brini Est. I. Masulli (Avv. A. Morello) contro l’Universita’ degli Studi di Bologna (Avvocatura dello Stato)

la nuova disciplina sul collocamento a riposo dei professori universitari introdotta dalla L. 230/2005 non si applica ai professori nominati secondo le disposizioni previgenti

Università – Professori – Collocamento a riposo – Art. 1 comma 17, l. 4 novembre 2005 n. 230 – Non si applica ai professori nominati secondo le disposizioni previgenti – Istanza di trattenimento in servizio ex art.16 d. lgs.502/92 – Irrilevanza

In tema di collocamento a riposo l’art. 1 comma 17, l. 4 novembre 2005 n. 230 reca una disciplina precisa ed in equivoca nello stabilire che l’introduzione del nuovo regime per il collocamento a riposo vale “per i professori ordinari e associati nominati secondo le disposizioni della presente legge”, così da lasciare chiaramente intendere che, viceversa, ai professori nominati secondo le disposizioni previgenti resta applicabile il precedente regime. Ne consegue che la pretesa del ricorrente ad essere collocato a riposo al raggiungimento del 70° anno di età ha natura di diritto soggettivo, in quanto condizionata dalla ricorrenza di puntuali condizioni, normativamente previste, ed è fondata. Né osta al suo accoglimento la circostanza che il docente avesse presentato un’istanza di trattenimento in servizio ex art.16 d. lgs.502/92 come novellato all’art.72 L.133/2008 nel presupposto dell’imminente raggiungimento del 68° anno di età, essendo all’evidenza prevalente il suo diritto a compiere il percorso lavorativo secondo la norma di legge, rispetto all’interesse legittimo sotteso all’applicazione dell’art.16 citato, che attribuisce all’Amministrazione la facoltà di concedere o meno il biennio di prolungamento del servizio in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali.

N. 00224/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01077/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1077 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Ignazio Masulli, rappresentato e difeso dall’avv. Antonino Morello, con domicilio eletto presso Antonino Morello in Bologna, via S.Vitale 55;

contro

Università degli Studi di Bologna, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Bologna, via Guido Reni 4;

per l’annullamento

del decreto rettorale n. 1044 prot. 41333 del 21.9.2010 con cui è stata respinta l’istanza di trattenimento in servizio per il biennio del ricorrente ed è stato disposto il suo collocamento a riposo a far tempo dal 1.11.2010 con riferimento al compimento del 68° anziché del 70° anno di età (ricorso originario);

del provvedimento prot.n.44086 del 6/10/2010 con cui il Rettore ha rinunciato a progetto europeo di ricerca (motivi aggiunti).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Bologna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2011 il dott. Grazia Brini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I. Con ricorso notificato l’8.10.2010 il Prof. Masulli espone:

– di essere professore ordinario di Storia del Lavoro e di Storia dell’Europa Contemporanea nella Facoltà di Lettere e Filosofia dell’Università di Bologna;

– di essere stato nominato professore straordinario con decreto rettorale del 21 settembre 2006 , e professore ordinario con disposizione dirigenziale del 19 aprile 2010;

– di avere pertanto conseguito l’ordinariato in applicazione del regime normativo antecedente alle nuove disposizioni concernenti i professori universitari di cui alla legge 4 novembre 2005 n. 230 (c.d. legge Moratti);

– di avere compiuto 68 anni il 6 giugno 2010;

– di avere proposto in data 8.10.2009 istanza per il trattenimento in servizio per un biennio, ai sensi dell’art. 16 del D. Lgs. n. 503/1992, precisando comunque all’Amministrazione Universitaria che il termine per il collocamento a riposo sarebbe per lui
– che con nota dell’8 marzo 2010 l’Università comunicava l’avvio del procedimento di trattenimento in servizio, il cui esame sarebbe stato effettuato ai sensi delle linee guida adottate dal Senato Accademico con la deliberazione del 23 febbraio 2010;

– che con lettera del 16 marzo 2010 il Prof. Masulli allegava la documentazione relativa alla sua posizione di Coordinatore del progetto di ricerca europeo, sottoposto alla valutazione della European Commission Education and Culture Directorate-General, r
– che l’Università inviava al Prof Masulli la nota del 15 luglio 2010, con cui enunciava, dando termine per osservazioni e documenti, i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, in pretesa applicazione delle linee guida del Senato Accademico.

– che con memoria in data 27 luglio 2010 il Prof. Masulli insisteva per essere collocato a riposo al compimento del 70° anno di età, anziché del 68°, e per l’accoglimento anche dell’istanza di trattenimento biennale in servizio, essendo Coordinatore di un
– che nonostante ciò è stato emanato l’impugnato decreto rettorale, con il quale da un canto è stata respinta l’istanza di trattenimento biennale in servizio, dall’altro è stato disposto il collocamento a riposo del ricorrente al compimento del 68° anno d
Con il ricorso in epigrafe il Prof. Masulli propone contestualmente azione di accertamento del diritto ad essere collocato a riposo col 70° anno di età, e azione di annullamento del diniego dell’ulteriore trattenimento biennale in servizio.

Sotto il primo profilo ribadisce che, non essendo stato nominato secondo le nuove disposizioni della legge 4 novembre 2005 n. 230 bensì secondo il sistema previgente, ha diritto all’applicazione del limite massimo di età di 70 anni.

L’azione di annullamento si fonda sui motivi di eccesso di potere per contraddittorietà con le linee guida espresse dal Senato accademico nella delibera del 23 febbraio 2010, per falso supposto di fatto e di diritto, e per sviamento (è stato ritenuto insussistente il requisito del coordinamento scientifico di progetti di ricerca finanziati dalla Unione Europea, sia per la mancata formalizzazione dell’impegno – secondo il ricorrente imputabile alla stessa Università – sia per le caratteristiche del progetto “European Joint Doctorate in Labour Studies”, che secondo il ricorrente afferirebbe alla ricerca e non sarebbe di natura strettamente didattica come ritenuto dall’Università).

E’ costituita e resiste al ricorso l’Università di Bologna.

Con ordinanza n.863/2010 è stata accolta l’istanza cautelare, essendosi ritenuta meritevole di approfondimento, anche alla stregua della giurisprudenza richiamata dal ricorrente, la pretesa al collocamento a riposo al compimento del settantesimo anno sulla base della normativa previgente alla legge n.230/2005.

Con atto notificato il 28.10.2010 sono stati proposti i seguenti motivi aggiunti avverso il provvedimento prot. 44086 del 6 ottobre 2010 (con cui il Rettore ha rinunciato al progetto denominato “European Joint Doctorate in Labour Studies”): eccesso di potere per falso supposto di fatto e contraddittorietà, motivazione pretestuosa e sviamento. Osserva il ricorrente che il Rettore aveva firmato il 23 febbraio 2010 il progetto del Prof. Masulli, ben conoscendo la allegata stima dei costi, comunque irrilevante per le finanze dell’Università in quanto i soli costi che il progetto richiede sono le retribuzioni del personale trattandosi di personale in servizio presso l’Università di Bologna.

Con ordinanza n. 930/2010 è stata respinta l’istanza cautelare sui motivi aggiunti (“Ritenuto che le valutazioni sottese all’atto impugnato con i motivi aggiunti attengano alla discrezionalità tecnica dell’Università e non siano sindacabili in sede di legittimità”).

All’odierna pubblica udienza il ricorso è stato trattenuto in decisione.

II. La pretesa basata sull’art. 1, comma 17, della legge n. 230/2005 è fondata.

La norma reca infatti una disciplina precisa e in equivoca nello stabilire che l’introduzione del nuovo regime per il collocamento a riposo (per cui il limite massimo di età è determinato al termine dell’anno accademico nel quale si è compiuto il settantesimo anno di età, ivi compreso il biennio di cui all’articolo 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, e successive modificazioni) vale “per i professori ordinari e associati nominati secondo le disposizioni della presente legge”, così da lasciare chiaramente intendere che, viceversa, ai professori nominati secondo le disposizioni previgenti resta applicabile il precedente regime (in questo senso Cons. Stato, n.5127/2009).

Poiché la norma è chiara ed univoca nella sua interpretazione letterale, non può trovare spazio il ricorso a criteri ermeneutici sussidiari costituiti dalla ricerca di una diversa “mens legis” o di una armonizzazione complessiva del sistema: sostituendo infatti al discrimine indicato dalla norma (disciplina dei concorsi secondo la legge 230/2005 ovvero secondo le norme previgenti) quello della decorrenza della nomina (anteriore o posteriore all’entrata in vigore della legge 230/2005), si perverrebbe all’inammissibile risultato di modificare la norma stessa (che ha evidentemente inteso salvaguardare le aspettative dei docenti che erano stati nominati secondo la precedente disciplina).

Ne consegue che la pretesa del Prof. Masulli ad essere collocato a riposo al raggiungimento del 70° anno di età (a far tempo pertanto dal 1° novembre 2012) ha natura di diritto soggettivo, in quanto condizionata dalla ricorrenza di puntuali condizioni, normativamente previste, ed è fondata.

Né osta al suo accoglimento la circostanza che il docente avesse presentato un’istanza di trattenimento in servizio ex art.16 d. lgs.502/92 come novellato all’art.72 L.133/2008 nel presupposto dell’imminente raggiungimento del 68° anno di età, essendo all’evidenza prevalente il suo diritto a compiere il percorso lavorativo secondo la norma di legge (di cui comunque il Prof. Masulli ha chiesto espressamente l’applicazione con nota del 16 marzo 2010 e con memoria del 27 luglio 2010), rispetto all’interesse legittimo sotteso all’applicazione dell’art.16 citato, che attribuisce all’Amministrazione la facoltà di concedere o meno il biennio di prolungamento del servizio in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali.

Pertanto il ricorso principale è fondato per la parte con cui il decreto rettorale n.1044 del 21.9.2010 ha disposto la cessazione dal servizio per raggiunti limiti di età a decorrere dal 1 novembre 2010; è improcedibile per difetto di interesse per la parte con cui non ha accolto l’istanza di trattenimento (istanza che, siccome presentata in data 8.10.2009, sarebbe stata comunque prematura, posto che l’art.16 citato prevede che la domanda vada presentata all’amministrazione di appartenenza “dai ventiquattro ai dodici mesi precedenti il compimento del limite di eta’ per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento” , e dunque dal 31.10.2010 al 31.10.2011).

Sono improcedibili anche i motivi aggiunti proposti avverso la rinuncia espressa da parte dell’Università al progetto di rilevanza comunitaria sul cui coordinamento il ricorrente aveva fondato, in sede di riscontro della comunicazione di avvio del procedimento, la richiesta di trattenimento in servizio; qualora si ritenga che permanga l’interesse, essi sono comunque infondati in quanto nella motivazione della determinazione impugnata non sono ravvisabili quei profili di inattendibilità o illogicità cui è limitato, per questa parte della controversia, il sindacato di legittimità (essendosi essa basata sul quadro generale della programmazione di spese pubblica 2011-2013 approvato all’inizio dell’estate, e quindi sulla valutazione di una situazione successiva al 23.2.2010, data di sottoscrizione della candidatura).

III. Il ricorso va pertanto in parte accolto, in parte dichiarato improcedibile ed in parte respinto.

L’esito della controversia porta alla compensazione integrale fra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Emilia Romagna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

– lo accoglie quanto all’azione di accertamento, e per l’effetto dichiara il diritto del ricorrente a permanere in servizio fino al compimento del 70° anno;

– annulla il decreto rettorale n.1044 prot.41333 del 21.9.2010 nella parte in cui nega tale diritto;

– lo dichiara improcedibile e lo respinge per il resto, come da motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Calvo, Presidente

Grazia Brini, Consigliere, Estensore

Ugo Di Benedetto, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 11/3/2011 n.224 proviene da Giustamm.

Pres. Petruzzelli – Est. Gambato Spisani
S. S. e altri (Avv. D. Granara) c/ Regione Lombardia (Avv. V. Fidani) e altri.

1. Ambiente e territorio – Legittimazione attiva – Associazioni – Criteri – Oggetto statutario – Tutela dell’ambiente – Rappresentatività e stabilità in area collegata al bene – Necessità.
2. Ambiente e territorio – Legittimazione attiva – Privati – Termovalorizzatore – Residenza – Sufficienza – Danno alla salute – Irrilevanza – Onere della prova – Diritto di difesa ex art. 24 Cost. – Configurabilità.

3. Ambiente e territorio – V.I.A. – Procedimento – Verifica assoggettabilità – Discrezionalità tecnica – V.I.A. – Eventualità.

4. Ambiente e territorio – A.I.A. – Singolo impianto – Nozione – Impianti tecnicamente complementari – Autonomia tecnologica – Conseguenza – A.I.A. distinte.

1. La legittimazione di un ente associativo ad impugnare atti amministrativi incidenti sull’ambiente si ricollega ad un criterio c.d. legale, che riguarda gli enti a carattere nazionale iscritti nell’apposito elenco tenuto dal Ministero dell’Ambiente, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 349/86, il quale si aggiunge, e non si sostituisce, al criterio secondo il quale, caso per caso, la legittimazione può essere riconosciuta ad associazioni locali indipendentemente dalla loro natura giuridica, le quali perseguano statutariamente in modo non occasionale obiettivi di tutela ambientale ed abbiano un adeguato grado di rappresentatività e stabilità in un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione della collettività che si assume leso.

2. In tema di legittimazione dei privati ad impugnare atti amministrativi incidenti sull’ambiente, qualora si tratti della realizzazione di un impianto astrattamente idoneo a incidere sulla salute degli abitanti di una porzione ampia di territorio (nel caso di specie un termovalorizzatore), la semplice residenza sul posto è sufficiente a radicare la legittimazione, senza che ai ricorrenti si debba addossare il gravoso onere della prova dell’effettività del danno subendo, in quanto tale prova, non potendo prescindere dall’effettiva realizzazione dell’impianto, finirebbe per svuotare di significato il principio costituzionale del diritto di difesa predicato dall’articolo 24 della Costituzione, rendendolo possibile solo allorquando il diritto alla salute ovvero all’ambiente salubre fossero già definitivamente ed irrimediabilmente compromessi o esposti a pericolo.

3. La valutazione di impatto ambientale è l’istituto, previsto dagli artt. 19-24 del d.lgs. n. 152/06, mediante il quale vengono preventivamente individuati gli effetti sull’ambiente di un progetto. Per alcuni progetti capaci di influenzare negativamente l’ambiente è previsto un procedimento a doppio stadio: nella prima fase, si compie lo screening, ossia la verifica di assoggettabilità, che serve a valutare, ove previsto, se progetti possono avere un impatto significativo e negativo sull’ambiente e devono essere sottoposti alla fase di valutazione; la V.I.A. si svolge nella seconda fase, che è eventuale, ovvero ha luogo solo se lo screening conclude in tal senso. Per tali ragioni l’attività mediante la quale l’amministrazione provvede alle valutazioni poste alla base dello screening è connotata da discrezionalità tecnica, e quindi può essere sindacata dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione di legittimità.

4. In materia di AIA, la normativa applicabile ratione temporis era quella del d.lgs. n. 59/2005, abrogato dal d.lgs. n. 128/10, che peraltro contiene norme di identico contenuto. Ai sensi dell’art. 1, comma 2, del decreto applicabile, l’AIA si rilascia per gli “impianti di cui all’allegato I” ove per impianto deve intendersi “l’unità tecnica permanente in cui sono svolte una o più attività elencate nell’allegato I e qualsiasi altra attività accessoria, che siano tecnicamente connesse con le attività svolte nel luogo suddetto e possano influire sulle emissioni e sull’inquinamento”. Per ogni impianto, dunque, è necessaria una distinta AIA ed il concetto di singolo impianto è individuato dalla sua autonomia tecnica, ovvero dalla sua possibilità di funzionare ed essere utilizzato in via autonoma, a prescindere dal vincolo teleologico con impianti in qualche modo complementari (nel caso di specie, un impianto di zincatura si deve ritenere autonomo da una acciaieria, in quanto il primo svolge una attività di rifinitura del prodotto base di quest’ultima, che può essere fornito anche da terzi).

sulla legittimazione attiva delle associazioni ambientaliste e dei privati, nonché sul procedimento di V.I.A. e sull’A.I.A.

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Pres. Fumagalli – Arbitri Coccia, Piazza
Stefano Zambetti (Avv. S. Bosio) c/ Cissè Karamoko (Avv. M. Grassani)

Giustizia sportiva – Procuratore – Conseguenze pregiudiziali estranee al mandato – Circostanze non veritiere – Prospettazione all’assistito – Conseguenze – Nuovo contratto – Nullità – Sussiste

Il procuratore che rappresenti al proprio assistito circostanze non veritiere, deducendo la possibilità di conseguenze pregiudizievoli oggettivamente estranee al rapporto dedotto nel mandato (l’esistenza di un obbligo di versare una consistente penale), al fine di ottenere la sottoscrizione di un nuovo contratto, viola i principi di lealtà, correttezza, probità, buona fede e diligenza professionale di cui all’art. 12 comma 1 del Regolamento Agenti, nonché di verità, chiarezza e obiettività ex art. 2 del Codice di Condotta Professionale. Ne consegue, dunque, la nullità del mandato così sottoscritto, ai sensi dell’art. 12 comma 6 del Regolamento Agenti.

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Non va sospesa la deliberazione del 2010 con la quale un’azienda sanitaria, modificando una precedente delibera del 2008, ha escluso il ricorrente dal processo di stabilizzazione della dirigenza medica previsto da una legge regionale (40/2007 Puglia) previa pubblica selezione di natura concorsuale e titolarità di diploma di specializzazione nella disciplina; il ricorrente non era titolare di alcun diploma di specializzazione, ma aveva presentato domanda di partecipazione alla procedura di stabilizzazione in forza della L.R. 45/2008, che appunto esonerava dall’obbligo di possesso del diploma di specializzazione. Detta norma regionale e’ stata tuttavia dichiarata incostituzionale (sentenza 150/2010), e pertanto non sussiste il fumus del ricorso; il danno correlato al termine del rapporto di lavoro con l’ASL, non e’ rilevante, giacché detto termine è sempre stato apposto ai relativi contratti e liberamente accettato dalla parte, che non può dolersene in questa sede. (G.S.)

N. 01161/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01440/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso n. 1440/2011 RG, proposto dal dott. Giuseppe Salvemini, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia e Vito Petrarota, con domicilio eletto in Roma, via P.ssa Clotilde n. 2,

contro

ASL BA di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Edvige Trotta, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2,

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del TAR Puglia – Bari, sez. II n. 106/2011, resa tra le parti e concernente l’esclusione dell’appellante dal processo di stabilizzazione della dirigenza medica,

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ASL intimata;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del TAR di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2011 il Cons. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti gli avvocati PETRAROTA e LENTINI (su delega di TROTTA);

Considerato che l’appello cautelare, ad una prima delibazione propria di questa fase processuale, s’appalesa privo di pregio, in relazione sia dell’assenza della specializzazione affine in capo all’appellante, sia dell’intervenuta declaratoria d’illegittimità costituzionale della novella all’art. 3, c. 40 della l.r. 40/2007 per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 150/2010 e della stessa norma di stabilizzazione in base alla successiva sentenza n. 42/2011, proprio nella parte in cui prevede una procedura selettiva interamente riservata, in assenza di alcuna peculiare ragione di interesse pubblico;

Considerato altresì che il lamentato danno, in quanto correlato al termine del rapporto di lavoro con l’ASL intimata, s’appalesa non rilevante, giacché detto termine è sempre stato apposto ai relativi contratti e liberamente accettato dall’appellante, onde non può dolersene in questa sede;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello (ricorso n. 1440/2011 RG).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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