Pres. Baccarini – Est. D’agostino
Secap S.P.A. (Avv. Videtta) c/ Comune di Torino (Avv. Arnone)

sui limiti della valutazione  sulla congruità di un’offerta anomala

Contratti della P.A. – Gara – Offerta anomala – Giudizio globale – Discrezionalità – Sussiste – Limiti

Nelle gare pubbliche, il giudizio di verifica della congruità di un’ offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme e costituisce espressione di un potere tecnico – discrezionale dell’Amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui la valutazione siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1037 del 2005, proposto da:

Secap S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Paolo Videtta, con domicilio eletto presso Francesco Paolo Videtta in Roma, Segreteria Sezionale C.D.S.;

Comune di Torino, rappresentato e difeso dagli avv. Anna Maria Arnone, Maria Antonietta Caldo, Massimo Colarizi, con domicilio eletto presso Massimo Colarizi in Roma, via Panama, 12;

Tecnoimprese S.r.l., Regione Piemonte, Cosmat S.r.l., Arcas S.p.A., Consorzio Ravennate;

della sentenza del TAR PIEMONTE – TORINO :Sezione II n. 02190/2004, resa tra le parti, concernente GARA APPALTO LAVORI DI RISTRUTTURAZIONE PALAZZINA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2010 il Cons. Filoreto D’Agostino e uditi per le parti gli avvocati gli avv.ti Videtta e Colarizi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con decisione n. 486/2006, questa Sezione disponeva, nella controversia in epigrafe, di affidare alla Corte di Giustizia delle Comunità europee l’esame di due quesiti relativi alle metodiche seguite nella procedura di gara contestata in sede giurisdizionale da S.e.c.a.p. S.p.A. (nel prosieguo soltanto «Secap»).

In quel provvedimento la situazione in fatto veniva così esposta: “la Secap partecipò ad un pubblico incanto, indetto dal Comune di Torino con determinazione dirigenziale del 18 dicembre 2002, n. mecc. 0211874/044, per l’affidamento, in base al criterio del maggior ribasso, di un appalto di lavori.

La procedura – d’importo pari ad €. 4.699.999,00, inclusa I.V.A., e, dunque, inferiore alla soglia comunitaria (fissata in €. 5.923.624,00, equivalente numerario di 5.000.000,00 di DSP) – aveva ad oggetto l’esecuzione delle opere di «riqualificazione funzionale della palazzina ex uffici delle acciaierie di Valbruna da destinarsi ad ostello per la gioventù ed il recupero della rimanente area per spazio pubblico e attrezzato a verde e parcheggio», intervento ricadente nell’ambito del programma di riqualificazione urbana, denominato “Ex Elli Zerboni”.

Nella suddetta determinazione si stabiliva, tra l’altro, che, collocandosi l’appalto al di sotto della soglia comunitaria, si sarebbe proceduto con l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia.

Successivamente intervenne la deliberazione della Giunta comunale di Torino del 28 gennaio 2003, n. mecc. 2003–00530/003, con cui, a conclusione di un’articolata motivazione, si previde, con prescrizione di carattere generale, «[…] l’applicazione del criterio di aggiudicazione al maggior ribasso o all’offerta economicamente più vantaggiosa, con verifica delle offerte anomale …, criterio previsto dalla Direttiva 93/37/CEE, anche negli appalti di lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria di 5.000.000 di DSP, disapplicando l’art. 21, comma 1 bis, della Legge 109/94 e s.m.i. nella parte in cui prevede l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse» (la sottolineatura è stata aggiunta).

Con la medesima delibera nominata nel precedente §. A.4.), la Giunta comunale di Torino approvò altresì un “Codice Etico degli appalti comunali”, composto di due parti, configurandone l’espressa e preventiva accettazione (nella parte – la prima – recante impegni unilaterali a carico delle concorrenti), alla stregua di una condizione generale, essenziale ed imprescindibile, cui subordinare, per il futuro, l’ammissione di qualunque impresa alle gare di appalto di lavori pubblici, bandite dal Comune di Torino.

In dettaglio, l’art. 4 del ridetto Codice Etico, rubricato «Collegamenti», reca il divieto per le partecipanti di avvalersi «[…] dell’esistenza di forme di controllo o collegamento con altre imprese a norma dell’art. 2359 del Codice Civile […]» o «[…] dell’esistenza di altre forme di collegamento sostanziale per influenzare l’andamento delle gare di appalto».

Sopravvenuta tale deliberazione giuntale, l’amministrazione civica torinese, con determinazione dirigenziale del 26 marzo 2003, n. cron. 44, procedette alla «[…] revoca della modalità di aggiudicazione» precedentemente individuate per l’affidamento dei lavori da eseguirsi sulla “palazzina uffici ex Elli Zerboni”, e rinnovò l’indizione della medesima gara, stabilendo di non applicare il comma 1-bis dell’art. 21 della L. n. 109/1994 nella «[…] parte in cui si prevede l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse […]».

Per l’effetto, s’inserì nel bando di gara n. 63/2003, pubblicato sulla G.U.R.I. del 24 aprile 2003, la seguente clausola: «In ottemperanza alla deliberazione G.C. 28 gennaio 2003, mecc. n. 2003-00530/003, i.e., l’aggiudicazione avverrà a norma dell’art. 21, commi 1 e 1bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.i., ed a norma degli artt. 90, comma 6 e 89, comma 4 del D.P.R. 554/99, al maggior ribasso, con verifica delle offerte anomale e senza esclusione automatica delle offerte anormalmente basse».

L’appellante partecipò alla procedura, così rinnovata.

Nella seduta del 5 giugno 2003 la commissione giudicatrice dapprima aprì i plichi contenenti la documentazione prescritta per la partecipazione alla gara e, subito dopo, procedette all’apertura delle buste delle offerte economiche.

A conclusione dell’iter di valutazione delle offerte presentate, quella proposta dalla Secap risultò essere la prima delle “non anomale”.

Per le offerte superiori alla soglia d’anomalia si dispose l’aggiornamento della seduta, onde consentirne la verifica di congruità. Compiuto l’accertamento istruttorio, la commissione, nuovamente riunitasi il giorno 26 giugno 2003, reputò adeguata l’offerta dell’A.t.i. costituita dalla Tecnoimprese S.r.l., Gamberana Impianti S.n.c., Ica S.r.l., ancorché idealmente suscettibile di esclusione automatica qualora si fosse fatta applicazione del criterio normativo fissato dall’art. 21, comma 1-bis, della L. n. 109/1994.

L’A.t.i. sunnominata fu quindi dichiarata aggiudicataria in via provvisoria.

A questo punto la Secap si tutelò immediatamente avanti al Tribunale amministrativo regionale del Piemonte (d’ora in poi soltanto «T.a.r.» o «Tribunale» o «primo giudice»), chiedendo l’annullamento e, comunque, la sospensione in via cautelare degli atti della procedura.

In occasione della camera di consiglio destinata all’esame dell’istanza cautelare, il Comune di Torino produsse alcuni documenti, tra cui il verbale della seduta di gara del 26 giugno 2003, nel quale si dava atto della congruità delle offerte inferiori alla soglia suddetta e dell’aggiudicazione provvisoria in favore dell’A.t.i. capeggiata dalla Tecnoimprese S.r.l..

L’aggiudicazione in favore di questa A.t.i. venne poi definitivamente approvata con la determinazione del Direttore del Servizio centrale Giunta, contratto e appalti, Settore appalti B, del 18 settembre 2003, n. mecc. 2003 07356/003.

Nelle successive date del 3 ottobre 2003, 4 novembre 2003 e 13 novembre 2003, la Secap depositò ulteriori “motivi aggiunti” di ricorso.

Dopo aver respinto l’istanza cautelare, il T.a.r. pronunciò la sentenza reiettiva fatta oggetto dell’impugnazione emarginata.

Con la citata ordinanza n. 486 del 2006 questa Sezione formulava due domande pregiudiziali alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee.

Il Giudice comunitario si è pronunciato con sentenza 15 maggio 2008.

La causa è stata assegnata una prima volta in decisione il 10 febbraio 2009 e decisa con dispositivo recante reiezione con condanna alle spese.

Successivamente il Consigliere di Stato Giancarlo Giambartolomei è deceduto a seguito grave malattia che gli ha impedito di estendere la decisione. Il Presidente del Collegio, nel frattempo, è stato collocato a riposo.

La causa è stata richiamata in decisione all’udienza del 19 gennaio 2010, dopo la richiesta di rinvio formulata alla precedente udienza del 15 dicembre 2009.

Nel corso della discussione i patroni delle parti hanno ulteriormente insistito per l’accoglimento delle rispettive domande.

DIRITTO

La Sezione ritiene necessario, in primo luogo, affermare che il presente giudizio viene definito con la pronuncia presa in data odierna e non già sulla base del precedente dispositivo sopra indicato, rispetto al quale non è seguita l’estensione materiale della decisione.

Si rammenta che, con ordinanza collegiale n. 86 del 18 novembre 2009, la Sezione ha delibato analoga questione ed è pervenuta alla conclusione che la peculiare situazione del decesso del Magistrato relatore e il collocamento a riposo del Presidente prima che fosse stato affidato ad altro magistrato del medesimo collegio la redazione della sentenza implica la sostanziale impossibilità di riversare le ragioni sottese alla formulazione del primitivo dispositivo in una decisione di merito.

Da questa considerazione si è tratta la convinzione che il dispositivo debba essere ritenuto nullo e privo di effetto, legittimando così una nuova decisione sul merito.

E’ giocoforza per la Sezione seguire l’indirizzo instaurato con l’ordinanza appena citata, che muove dal rilievo della prioritaria applicabilità al caso di specie dell’articolo 276 c. 5 c.p.c. e non già, come prospettato in sede di discussione orale, dell’articolo 132 c.p.c.

La norma da ultimo citata, infatti, concerne solo il momento della sottoscrizione e non già quello di redazione della pronuncia, che è disciplinato dal citato articolo 276 c.p.c.

In rito si osserva ancora di poter prescindere dall’esame del problema relativo alla metodica per riaprire la fase decisoria dopo la pronuncia della Corte di Giustizia delle Comunità europee, posto che il gravame è infondato nel merito e va, per questo, respinto.

Il Giudice comunitario ha così statuito nella vertenza su indicata:

“Le norme fondamentali del Trattato CE relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché il principio generale di non discriminazione, ostano a una normativa nazionale che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia stabilita dall’art. 6, n. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE, e che presentano un interesse transfrontaliero certo, imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatrici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all’applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime. Ciò non si verificherebbe nel caso in cui una normativa nazionale o locale, o ancora l’amministrazione aggiudicatrice interessata, a motivo del numero eccessivamente elevato di offerte che potrebbe obbligare l’amministrazione aggiudicatrice a procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la sua capacità amministrativa o da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare, fissasse una soglia ragionevole al di sopra della quale si applicherebbe l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.”

Il compito della Sezione è perciò predeterminato dalla valutazione se, nella procedura in questione, si potesse ritenere presente un interesse transfrontaliero.

Quest’ultimo, attesa la collocazione del luogo di realizzazione dell’opera, è affermabile quasi in re ipsa: la città di Torino e i collegamenti di quest’ultima con la Francia sono di tale evidenza e importanza da non richiedere più della loro constatazione. A ciò deve aggiungersi che l’importo economico dell’appalto era tale da poter suscitare un effettivo interesse anche in imprese oltre confine.

Non può, d’altro canto, ritenersi il numero delle offerte talmente elevato da giustificare la fissazione di una soglia ragionevole al di sopra della quale si applicherebbe l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse. Tanto si rileva a prescindere dalla circostanza che l’Amministrazione civica torinese, nella propria insindacabile discrezionalità, ha ritenuto di non utilizzare metodiche per dir così intermedie tra l’esclusione automatica e le procedure di valutazione delle anomalie.

Anche le altre autonome doglianze dell’appellante non ricevono favorevole scrutinio.

Non è fondato il motivo che contesta la competenza della Giunta comunale a disporre in subiecta materia.

L’articolo 5 del regolamento per la disciplina dei contratti approvato dal Consiglio comunale di Torino il 15 marzo 1999, affida alla Giunta comunale il potere deliberativo di definire criteri e metodi idonei a disciplinare specifiche tipologie e fasi delle procedure di affidamento.

E’ ravvisabile nella fattispecie un sempre possibile e legittimo fenomeno delegativo tra Consiglio e Giunta, attesa la specificità della materia e la rispondenza degli aspetti da disciplinare alle esigenze di concreta amministrazione attiva seguite dall’organo esecutivo dell’Amministrazione comunale.

Il motivo afferente l’incongruenza della motivazione sulle ragioni che hanno spinto l’Amministrazione ad optare per il modulo della valutazione in concreto dell’anomalia delle offerte è superato dalle considerazioni svolte dalla Corte di Giustizia delle Comunità europee con la sentenza su indicata.

Quanto, infine, al procedimento di verifica della congruità, giova osservare come l’attività posta in essere dalla Commissione si è articolata sulla base di analisi coerenti agli elementi giustificativi richiesti e da richiedere (con peculiare riferimento alle singole voci di prezzo e alle dettagliate risposte date dalle imprese interessate).

Tanto si osserva rammentando comunque che il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’Amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (da ultimo C.d.S., V, 9 novembre 2009, n. 6987).

In definitiva l’appello è infondato e va respinto.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta respinge l’appello.

Condanna l’appellante alle spese del giudizio che comprensive di diritti ed onorari liquida in complessivi euro 5.000,00.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Filoreto D’Agostino, Consigliere, Estensore

Aldo Scola, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/3/2010 n.1414 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Giovagnoli
AGCM (Avv. dello Stato) c/ Sky Italia Srl (Avv. Ferrari)

sulla non configurabilità di  pratica elusiva nell’ipotesi di recesso da un contratto stipulato con un operatore  televisivo a seguito di  non addebito agli utenti delle spese non giustificate  dai costi dell’operatore

Concorrenza e mercato – Servizi televisivi – Contratto con operatore – Recesso – Spese non giustificate dai costi – Pratica elusiva – Non sussiste – Ragioni

Non costituisce pratica elusiva la norma che prevede che agli utenti dei servizi di telefonia, di comunicazione elettronica e televisiva, che decidono di recedere dal contratto stipulato con l’operatore, non possono essere addebitate da quest’ultimo spese non giustificate da costi dell’operatore. Nel caso di specie il contratto oggetto dalla contestata pratica commerciale non consente a Sky di pretendere il pagamento a carico dell’utente di spese non giustificate da costi dell’operatore, ma si limita a subordinare il diritto allo sconto che il cliente acquisisce sottoscrivendo l’offerta promozionale alla condizione del mancato esercizio del recesso entro un certo termine (anch’esso espressamente accettato dall’utente); l’impegno di non recedere prima di una certa data è il “prezzo” che, di fatto, l’utente paga al fine di godere del vantaggio rappresentato dalla sconto sui servizi acquistati.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7895 del 2009, proposto da:

Autorita’ per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Sky Italia Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta N.142;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 05361/2009, resa tra le parti, concernente RESTITUZIONE SCONTI IN SEGUITO A RECESSIONE DA CONTRATTO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sky Italia Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2010 il Cons. Roberto Giovagnoli e udito per le parti l’avvocato dello stato Fiduccia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Viene in decisione l’appello proposto dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni avverso la sentenza del T.a.r. Lazio, Sezione III-ter, n. 5361/2009.

2. La vicenda sottesa alla controversia oggetto di gravame attiene alla pratica posta in essere dall’operatore Sky di pretendere il rimborso degli sconti di cui si è fruito aderendo ad un’offerta promozionale, da parte dell’utente che abbia deciso, in seguito, di recedere dall’offerta prima della scadenza del termine (annuale) minimo contrattualmente previsto dalla stessa società.

La Direzione Tutela dei Consumatori dell’AGCOM, con nota n. 80542 del 24 dicembre 2008, aveva segnalato a Sky l’effetto elusivo che siffatta pratica avrebbe potuto avere rispetto alle prescrizioni dettate dal terzo comma dell’art. 1, d.l. n. 7/2007 (convertito in l. n. 40/2007) sul tema dei costi di recesso, ed aveva, pertanto, invitato la società medesima a cessare dalla prosecuzione della prassi.

Il citato provvedimento n. 80542/2008 veniva impugnato da Sky innanzi al T.a.r. Lazio, che, con la sentenza appellata, ha accolto il ricorso.

3. L’appello proposto dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni non merita accoglimento.

4. Nella fattispecie, invero, non si ravvisa alcuna violazione dell’art. 1, comma 3, d.l. n. 7/2007.

La norma in questione prevede che agli utenti dei servizi di telefonia, di comunicazione elettronica e televisivi, che decidono di recedere dal contratto stipulato con l’operatore, non possono essere addebitate da quest’ultimo “spese non giustificate da costi dell’operatore”. Eventuali clausole difformi sono sanzionate con la nullità.

La norma ha evidentemente lo scopo di offrire all’utente la possibilità di recedere liberamente ed in ogni momento dal rapporto instaurato con l’operatore e, a tal fine, preclude a quest’ultimo di far pagare al primo somme che non hanno alcuna attinenza con i costi di recesso, perché altrimenti si scoraggerebbe la richiesta anticipata di recesso.

4.1. Nel caso di specie, tuttavia, ad avviso del Collegio, il contratto oggetto dalla contestata pratica commerciale non viola il divieto contenuto nella norma. Il contratto, in esame, infatti, non consente a Sky, in violazione o elusione del citato art. 1, comma 3, di pretendere il pagamento a carico dell’utente “di pese non giustificate da costi dell’operatore”, ma si limita semplicemente a subordinare il diritto allo sconto che il cliente acquisisce sottoscrivendo l’offerta promozionale alla condizione del mancato esercizio del recesso entro un certo termine (anch’esso espressamente accettato dall’utente).

Interpretare la norma nel senso di precludere anche questa manifestazione dell’autonomia negoziale delle parti sarebbe certamente sproporzionato rispetto agli obiettivi che la norma intende raggiungere.

Come correttamente osserva il T.a.r., nella fattispecie in esame, l’operatore mette a disposizione dell’utente due diverse offerte tra le quali egli è libero di scegliere: una “a prezzo pieno”, dalla quale può in ogni momento recedere salvo preavviso, senza essere sottoposto a rimborsi per spese diverse da quelle sostenute dall’operatore per la disattivazione dell’impianto, come previsto dall’art. 1, comma 3; un’altra “promozionale” a prezzo ridotto, per la quale le parti accettano una durata minima, che non preclude all’utente il recesso anticipato, ma che consente all’operatore, che ha fatto affidamento su un arco temporale di vigenza del rapporto contrattuale per coprire i costi sostenuti e realizzare il corrispettivo che gli è dovuto in ragione della controprestazione offerta, di recuperare, al momento del recesso anticipato, quanto il ripensamento legittimo dell’utente non gli ha consentito di ottenere.

4.2. Il contratto, in questione, in altri termini ha una sua intrinseca e sostanziale natura sinallagmatica, nel senso che l’impegno di non recedere prima di una certa data è il “prezzo” che, di fatto, l’utente paga al fine di godere del vantaggio rappresentato dallo sconto sui servizi acquistati. La soluzione prospettata dall’Autorità nel provvedimento impugnato travolge l’equilibrio sinallagmatico su cui si base l’offerta promozionale, finendo, in definitiva, per mortificare l’autonomia negoziale delle parti in nome di una iperprotezione dell’utente – da tutelare sempre e comunque, anche in assenza di profili di possibile abuso – che certamente trascende gli obiettivi perseguiti dal legislatore.

Il risultato sarebbe quello di impedire ogni tipo di offerta promozionale subordinata all’accettazione da parte dell’utente di una durata minima (che l’operatore non avrebbe evidentemente alcun interesse a praticare senza avere la certezza di un arco temporale di vigenza).

Verrebbe così cancellata dal mercato una pratica commerciale che, in sé considerata, non presenta, come si accennava profili di abusività, ma che, anzi, può in molti casi soddisfare le esigenze dell’utente.

5. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi, anche in considerazione della novità della questione, per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/3/2010 n.1442 proviene da Giustamm.

Pres. Orciulo – Est. Rotondo
Zacchia (Avv. Mucci) c/ Ministero della Difesa (Avv. dello Stato)

sulla necessità di motivare l’atto di recupero somme indebitamente percepite dal pubblico dipendente

1. Pubblico impiego – Personale militare – Missioni nello stato o all’estero – Indennità – Promozioni o sistemazioni in ruolo – Decorrenza Retroattiva – Irrilevanza

2. Pubblico impiego – Personale militare – Somme indebitamente percepite – Atto di recupero – Motivazione – Necessità

1. Nel pubblico impiego, la decorrenza retroattiva nelle promozioni o nelle sistemazioni in ruolo non ha effetto per la determinazione delle indennità da corrispondersi nelle missioni compiute sia all’interno della Repubblica, sia all’esterno, e per i periodi di missione già decorsi alla data del decreto di promozione o di sistemazione in ruolo.

2. Nel pubblico impiego, l’atto di recupero di somme indebitamente erogate ai pubblici dipendenti costituisce per la P.A. l’esercizio di un vero e proprio diritto soggettivo a contenuto patrimoniale; tale atto deve necessariamente chiarire le ragioni per le quali il percipiente non aveva diritto a quella determinata somma corrispostagli per errore. Nel caso di specie, l’amministrazione ha sufficientemente esplicitato le ragioni per le quali il ricorrente non aveva diritto a percepire la suddetta indennità.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 7874 del 1996, proposto da:

Zacchia Antonio, rappresentato e difeso dagli avv. Mancini Monaldo, Goffredo Mucci, Romano Silvestri, con domicilio eletto presso Goffredo Mucci in Roma, via Gallia, 86;

Ministero della Difesa, Comando Aeroporto F. Baracca Roma, Comando II Regione Aerea, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

e PER OTTENERE IL RICONOSCIMENTO

nell’ambito della giurisdizione esclusiva di cui all’art. 29 del T.U. 26.6.1924 n. 1054 e dell’art. 7 della legge 6.12.1971 n. 1034, del diritto a percepire il trattamento economico di trasferimento di cui all’art. 1 della legge 10.3.1987 n. 100 (“Norme relative al trattamento economico di trasferimento del personale militare”) e la liquidazione al pagamento del detto trattamento finora maturato, con la declaratoria dell’obbligo da parte dell’Amministrazione della Difesa a completarlo e continuarlo secondo legge, con tutti gli accessori, gli arretrati e con condanna dell’Amministrazione stessa al pagamento di quanto già dovuto, salve le somme maturande..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa e di Comando Aeroporto F. Baracca Roma e di Comando II Regione Aerea;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2010 il dott. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti i difensori avv.to Monaldo Mancini e l’avv. dello Stato Vittorio Cesaroni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in esame, il ricorrente – previa impugnazione strumentale della nota 28 marzo 1996, n. 2847, con la quale l’intimata amministrazione ha disposto il recupero delle somme erogate – chiede accertarsi il proprio diritto a percepire (rectius, conservare) il trattamento economico di trasferimento del personale militare, ai sensi dell’art. 1 della L. n. 100/1987, in relazione al trasferimento d’autorità dall’aeroporto di Peretola – Firenze al Comando aeroporto di Centocelle – Roma.

L’interessato deduce:

a)violazione dell’art. 3, c. 1, 3 e 4, della L. n. 241/1990;

b)violazione della L. 10 marzo 1987, n. 100;

c)eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà;

d)irripetibilità delle somme percepite in buona fede nonché difetto di istruttoria, omessa valutazione e ponderazione degli interessi pubblici.

Si è costituita l’Avvocatura di Stato per resistere al ricorso.

All’udienza del 20 gennaio 2010 la causa è stata spedita in decisione.

Il ricorso è infondato.

Con il ricorso in esame, sostiene il ricorrente di aver diritto al riconoscimento del trattamento di missione in quanto Sergente maggiore dell’aeronautica militare con effetto retroattivo sin dal momento dell’intervenuto trasferimento di sede (avvenuto in data 15/10/1992) dall’aeroporto di Peretola-Firenze al comando aeroporto di Centocelle-Roma, occorso prima del provvedimento del ministro della difesa n. 940 del 21 aprile 1993 con cui egli è stato promosso al grado di sergente maggiore con decorrenza dal 2/10/1992.

Osserva in primo luogo il Collegio che nel momento in cui il ricorrente è stato trasferito all’aeroporto di Centocelle-Roma egli ricopriva il grado di “Sergente” e non “Sergente maggiore; aveva, quindi, l’obbligo dell’accasermamento, ai sensi dell’art. 48 del Regolamento di Disciplina Militare (d.p.r. 545/86).

Poiché la ratio della corresponsione dell’indennità di trasferimento è quella di far fronte alle maggiori necessità derivanti da un trasferimento, e cioè il permanere in altro comune e, quindi, compensare le maggiori spese sostenute dall’interessato per trasferirsi, ciò significa che l’indennità non spetta laddove sussista l’obbligo di fruire degli alloggiamenti di servizio.

Ritiene però il ricorrente che l’indennità spetti in quanto la nomina al grado di “Sergente maggiore” è avvenuta con effetto retroattivo ad un momento precedente all’assegnazione al Comando di Centocelle-Roma.

Osserva al contrario il Collegio che secondo il più recente e consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, dalla quale non vi è motivo di discostarsi, in materia opera il limite di cui all’art. 4 della legge 18 dicembre 1973, n. 836, il quale dispone che: “La decorrenza retroattiva nelle promozioni o nelle sistemazioni in ruolo non ha effetto per la determinazione delle indennità da corrispondersi nelle missioni compiute sia all’interno della Repubblica, sia all’esterno, e per i periodi di missione già decorsi alla data del decreto di promozione o di sistemazione in ruolo.” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 13 aprile 2005, n. 1692 e T.a.r. Lazio, Sez. I, 12 maggio 2005, n. 3744).

Altrettanto infondata è la censura di illegittimità del recupero disposto dall’amministrazione siccome operato senza tenero conto delle condizioni economiche e familiari dell’accipiens né della sua buona fede.

Il recupero di emolumenti indebitamente corrisposti a pubblici dipendenti costituisce per la P.A. l’esercizio di un vero e proprio diritto soggettivo a contenuto patrimoniale, ex art. 2033 c.c., avente carattere di doverosità e privo di valenza provvedimentale, sicché il mancato assolvimento delle forme e formalità procedimentali (id est, difetto di motivazione, difetto di istruttoria,omessa valutazione degli interessi latitanti) non può essere considerato come causa, ex se, di illegittimità del procedimento (cfr Tar Lazio, Roma, sez. II Ter, sent. 1 settembre 2005 n. 6497).

Quale corollario della natura doverosa dell’atto di recupero, deve riconoscersi che la buona fede dell’accipiens non è di ostacolo all’esercizio, da parte dell’Amministrazione, del diritto di ripetere le somme indebitamente erogate ai sensi dell’art. 2033 c.c., essendo solo necessario che l’atto chiarisca le ragioni per le quali il percipiente non aveva diritto a quella determinata somma corrispostagli per errore (Tar Lazio, Roma, sez. II Ter, sent. 1 settembre 2005 n. 6497).

Nel caso di specie, l’amministrazione ha sufficientemente e congruamente esplicitato le ragioni per le quali il ricorrente non aveva diritto a percepire la suddetta indennità (cfr documentazione in atti).

Resta l’obbligo in capo all’amministrazione di operare il recupero con modalità tali da non arrecare al ricorrente un pregiudizio economico grave ed irreparabile.

Alla luce delle superiori premesse ritiene il Collegio che ricorso debba essere rigettato.

Le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio sez. I^ bis, respinge il ricorso meglio in epigrafe specificato.

Condanna il ricorrente alla refusione delle spese di giudizio che liquida in complessivi € 2.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore

Roberto Proietti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 11/3/2010 n.3774 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Taormina
Adidas Italy S.p.a. (Avv.ti M. Tavella, F. Vecchio) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Pubblicità ingannevole – Pubblicità occulta – Sanzioni – Applicazione – Operatore – Colpa – Sufficienza – Ragioni.

2. Pubblicità ingannevole – Pubblicità occulta – Individuazione – Elementi indiziari – Sufficienza – Rapporto di committenza – Irrilevanza.

3. Pubblicità ingannevole – Pubblicità occulta – Sanzioni – Quantificazione – Utenti raggiungibili – Considerazione – Necessità.

1. In tema di pubblicità occulta, ai fini dell’applicazione delle sanzioni, è sufficiente la colpa dell’operatore, non essendo necessario l’accertamento del dolo. Infatti, per la punibilità delle condotte perseguite con sanzione amministrativa è necessaria la c.d. “responsabilità colpevole” in base all’art. 27 della Costituzione che stabilisce la necessaria “personalità” della responsabilità, ma è indifferente l’individuazione di tale responsabilità come dolosa o colposa.

2. L’individuazione di una ipotesi di pubblicità occulta può essere fondata su elementi indiziari quali la prolungata esibizione del marchio, il risalto del logo. Tale quadro indiziario non va inteso come una pluralità distinta di fatti autonomi isolatamente dimostrativi, ma come una serie di indici dai quali si può desumere l’illiceità della condotta dell’operatore. Pertanto, nel caso di pubblicità occulta trasmessa da un’emittente televisiva è irrilevante, ai fini della sanzione, la dimostrazione di un rapporto di committenza tra il proprietario del marchio pubblicizzato e il responsabile della programmazione televisiva.

3. In materia di pubblicità occulta, le sanzioni dell’AGCM vanno quantificate in relazione alla gravità della violazione e all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione. Pertanto, nel caso di pubblicità occulta trasmessa da un’emittente televisiva satellitare a pagamento è necessario considerare il bacino di utenza e, dunque, il numero di soggetti raggiungibili.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1400 del 2009, proposto da:

Adidas Italy Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Massimo Tavella, Federico Vecchio, con domicilio eletto presso Federico Vecchio in Roma, via Ludovico Ludovisi, 16;

Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge, costituitosi in giudizio;

della sentenza del TAR LAZIO – ROMA- Sezione I n. 08900/2008, resa tra le parti, concernente SANZIONE PECUNIARIA .PER INSERIMENTO DI PUBBLICITA’ OCCULTA IN TRASMISSIONE TELEVISIVA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2010 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Tavella e Avvocato dello Stato Basilica;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con due distinti e connessi ricorsi di primo grado, riuniti dal Tar, era stato chiesto dalla società odierna appellante e dalla società Sky Italia SRL l’annullamento del provvedimento adottato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato n. 16097 (prot. n. 36124 del 31 ottobre 2006), adottato nell’Adunanza del 19 ottobre 2006 e di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

In via principale le originarie ricorrenti sollecitavano un giudizio integralmente demolitorio del provvedimento sanzionatorio in oggetto; in via subordinata una verifica annullatoria incidente sulla quantificazione della sanzione ad esse applicata.

Il Tar del Lazio, riuniti i connessi ricorsi, li respingeva integralmente, confermando la valutazione dell’appellata amministrazione che aveva ravvisato nella condotta delle predette società una fattispecie di pubblicità occulta, e non ritenendo la sanzione applicata affetta da sproporzione od abnormità.

La originaria ricorrente di primo grado Adidas Italy SPA, rimasta soccombente, ha proposto un articolato appello sostanzialmente riproponendo le tematiche contenute nell’atto introduttivo del ricorso di primo grado e rivisitando in chiave critica l’iter motivazionale dell’appellata decisione.

In punto di fatto era accaduto che con richiesta di intervento del 20 marzo 2006 un consumatore aveva denunciato all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato l’inserimento di una pubblicità asseritamente non trasparente all’interno della trasmissione in diretta della partita di calcio di serie A Juventus – Milan, in onda in data 12 marzo 2006 sul canale SKY SPORT 1: in particolare, due dei commentatori della partita (il giornalista Giorgio Porrà e l’ex calciatore del Milan Zvonimir Boban) avevano indossato un giubbetto sul quale – oltre al logo dell’emittente SKY SPORT – sarebbe stato riconoscibile il marchio “ADIDAS”.

SKY ed ADIDAS, avevano prodotto dinanzi all’Autorità i richiesti chiarimenti contestando il ricorrere di alcuna forma di “pubblicità occulta o non trasparente”: SKY si era limitata ad ordinare (e pagare) ad ADIDAS una serie di capi di abbigliamento “tecnico” successivamente posti a disposizione dei propri operatori (senza, peraltro che ricorresse in capo a questi ultimi alcun obbligo di usarli nel corso della trasmissione di eventi sportivi).

Non vi era stato, da parte di ADIDAS, alcun acquisto di presunti spazi pubblicitari (al contrario, l’anzidetta fornitura era stata pagata da SKY in favore di quest’ultima); il parere reso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, aveva rappresentato la insussistenza di alcuna fattispecie di pubblicità ai sensi degli artt. 19 e 20 del Codice del Consumo.

Con il provvedimento censurato in primo grado l’ AGCM aveva valutato il carattere “pubblicitario” della trasmissione in oggetto disponendo, in ragione della ritenuta violazione della disposizione di cui all’art. 23, comma 1, del Codice del Consumo, l’irrogazione della sanzione di € 53.600,00 nei confronti di SKY e di € 38.600,00 nei confronti di ADIDAS.

Entrambe le suindicate società erano insorte lamentando, nei loro distinti e connessi ricorsi, il vizio di eccesso di potere, sotto varii profili sintomatici, e quello di violazione di legge (artt. 19, comma 2, 20 23 26 del D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206, legge n. 689/1981, artt. 3 e 97 della Costituzione):

nella incontestata inesistenza di un rapporto di committenza fra ADIDAS e SKY (comunque indimostrata, sotto il profilo financo indiziario) si richiamavano le argomentazioni con le quali l’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni, nell’ambito del parere reso, aveva negato la configurabilità di un’ipotesi di pubblicità “occulta”, escludendo al contempo che la commisurazione sanzionatoria fosse sostenuta da una congrua valutazione della gravità e della durata della contestata violazione.

Detta tesi non è stata accolta dai primi Giudici: il nucleo essenziale della statuizione reiettiva resa dal Tar riposa nel convincimento che fosse stata acquisita la prova della circostanza che l’esibizione degli indumenti sportivi citati, da parte di due dei tre commentatori dell’evento sportivo, aveva avuto il solo scopo di veicolare la diffusione di un messaggio a carattere pubblicitario in favore della predetta marca di abbigliamento ed accessori sportivi.

Ha escluso il Tar, in particolare, che potessero deporre in senso contrario al giudizio di legittimità dell’operato dell’amministrazione l’assenza di un rapporto di committenza SKY/ADIDAS (in quanto, laddove tale rapporto sia assente, possono sovvenire, qualificati e dimostrati elementi presuntivi) e la mancata diffusione, ad opera di ADIDAS, di espliciti messaggi pubblicitari in concomitanza con la trasmissione dell’evento sportivo di che trattasi (da tale circostanza, al contrario, potendo argomentarsi la presenza di un ulteriore elemento valutativo asseverativo dell’intento pubblicitario sotteso all’esposizione del marchio nel corso della trasmissione stessa).

Gli elementi presuntivi a sostegno dell’ intento pubblicitario, venivano rinvenuti dal Tar, (si riporta in proposito uno stralcio dell’iter motivazionale dell’appellata decisione) nella constatazione che “la richiamata trasmissione televisiva aveva proposto, con una tecnica di ripresa a campo lungo (“fissa”) la prolungata esposizione dei capi di abbigliamento indossati da due commentatori sportivi, sui quali il logo ADIDAS ha rivelato una immediata percepibilità ed un evidente risalto, (risultando visibile anche in ragione della combinazione cromatica -scritta bianca sul fondo blu dei giubbotti indossati dai sigg.ri Porrà e Boban -e del posizionamento dello stesso sulla parte anteriore degli indumenti in questione).

L’esposizione del marchio era avvenuta nel quadro di una trasmissione a forte impatto di audience ( sia per la collocazione oraria dell’incontro di calcio -posticipo serale domenicale-, sia per il seguito presso la platea degli appassionati delle compagini che si affrontavano -Milan e Juventus-).

Tale persistente ed accentuata esposizione del logo, avuto riguardo alla contestuale presenza in video dei due commentatori che indossavano capi contrassegnati dalla scritta ADIDAS, ha determinato una protratta visualizzazione del predetto marchio di abbigliamento (notoriamente destinatario di un significativo appeal presso i consumatori di indumenti e materiale tecnico sportivi), inducendo un non controvertibile effetto promozionale la cui consistenza non poteva essere esclusa (in ragione delle riscontrate modalità di svolgimento della trasmissione televisiva) per il fatto che uno solo dei tre commentatori non indossasse capi della ADIDAS.

Tale “effetto” promozionale,era stato correttamente inteso dall’Autorità quale rivelatore di un sotteso “intento” promozionale atteso che le esigenze intrinseche alla configurazione della trasmissione dell’incontro di calcio non richiedevano – né altrimenti giustificavano – una così prolungata ed insistita esibizione del marchio: né la circostanza che ADIDAS avesse fornito capi di abbigliamento tecnico agli operatori SKY poteva ritenersi idoneamente giustificativa alla reiterata esposizione del relativo logo, che nel corso della trasmissione risulta essere stata proposta all’attenzione degli spettatori alla luce delle modalità televisive di ripresa dei cronisti che indossavano gli indumenti sui quali quest’ultimo era visibilmente raffigurato.”.

In punto di quantificazione della sanzione, del pari, il Tar ha richiamato le disposizioni applicabili ratione temporis alla fattispecie ( comma 7 dell’art. 26 del D.Lgs. 206/2005 ora sostituito dall’art. 1 del D.Lgs. 146/2007 ed art. 11 della legge 24 novembre 1981 n. 689 applicabile in virtù del richiamo di cui al comma 12 del citato art. 26 del D.Lgs. 206/2005) ed ha escluso la sussistenza di vizi motivazionali, ovvero della lamentata sproporzione rispetto alla modesta gravità delle censurate condotte (l’amministrazione aveva valutato sia la gravità del fatto, che la durata della messa in onda della trasmissione, protrattasi per un arco temporale superiore a tre mesi).

Tutti i detti capi della sentenza confermativi della sanzione sono stati appellati dall’ originaria ricorrente Adidas che ne ha contestato la fondatezza ribadendo le prospettazioni sottese al ricorso di primo grado.

Nel ricorso in appello, dopo una articolata e diffusa premessa in fatto sugli accadimenti che avevano indotto l’amministrazione procedente, disattendendo il parere reso dall’ Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni, ad infliggere ad Adidas e Sky la suindicata sanzione (escludendo la corresponsabilità dei commentatori che avevano indossato i giubbotti), l’appellante ha criticato con tre distinti ed articolati motivi di impugnazione l’approdo cui erano giunti i primi Giudici.

Esclusa infatti l’esistenza di un rapporto di committenza fra ADIDAS e SKY (il che, secondo il testo dell’art. 20 co.I del d.lvo n. 206/2005, c.d. “codice del consumo” escludeva potersi ricorrere al concetto di “pubblicità”), si era tentato da parte dell’appellata amministrazione di ricorrere allo strumento probatorio indiretto ex art. 2729 CC.

Nel caso di specie tuttavia, gli indizi della sussistenza di un accordo di occultamento non erano né plurimi, né gravi, né precisi, né concordanti.

L’unico dato indiziario – e tale unicità sarebbe stata sufficiente, ove colta dai primi Giudici a smentire l’asserto dell’amministrazione procedente- riposava nella “tecnica di ripresa a campo lungo (“fissa”) con prolungata esposizione dei capi di abbigliamento indossati da due commentatori sportivi, sui quali il logo ADIDAS ha rivelato una immediata percepibilità”.

Tale “unico” indizio non era né grave (l’altro commentatore non indossava il giubbotto con il marchio adidas); né preciso (la tecnica di ripresa era quella ordinaria) né concordante (sol che si consideri che il parere dell’ Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni era stato reso in senso del tutto difforme dalle conclusioni cui era poi approdata l’amministrazione procedente.

L’atto era privo di supporto motivazionale, avendo disatteso immotivatamente detto obbligatorio parere.

La contraddizione evidente riposava peraltro nel fatto, che secondo la costruzione avallata dai primi Giudici i commentatori – non obbligati ad indossare alcunché- erano andati esenti da sanzione: essi venivano pertanto immotivatamente considerati “inconsapevoli pedine” dell’illecito

La sanzione era peraltro del tutto sproporzionata.

Era stato di fatto disposto, quindi, l’ inversione dell’onus probandi non traendo poi le dovute conseguenze dalla circostanza che l’Adidas non aveva, nella trasmissione predetta, commissionato alcun messaggio pubblicitario.

La sentenza appariva poi contraddittoria laddove non aveva chiarito in base a quale schiacciante supporto probatorio si era pervenuti alla condanna di una società – qual l’odierna appellante- che aveva unicamente fornito a Sky dei prodotti richiestile, che a loro volta erano stati pagati.

Parte appellante ha poi depositato una articolata memoria conclusiva, volta a ribadire e specificare le doglianze esposte nel ricorso in appello: l’unico “indizio” su cui si fondava il fragile costrutto a carico dell’appellante riposava in una circostanza (la ripresa in campo lungo) costituiva dato del tutto neutro e collidente con numerose emergenze processuali.

L’asserito “impatto pervasivo” era del tutto insussistente, sol che si ponesse mente locale alla circostanza che la trasmissione in oggetto era visibile unicamente da una ristretta platea di abbonati.

L’ amministrazione resistente in primo grado si è costituita depositando una memoria con le quali ha chiesto respingersi, perché infondato, il ricorso avverso le statuizioni della sentenza confermative del giudizio di sussistenza di una ipotesi di pubblicità occulta ascrivibile alla società appellante.

Sebbene mancasse la prova diretta del rapporto di committenza la pregressa e continuativa sussistenza di rapporti commerciali tra Adidas e Sky costituiva dato che comprovava l’esattezza della ipotesi sostenuta dal’amministrazione d’accusa.

La circostanza che nel corso della trasmissione in oggetto non era stato diffuso alcun messaggio pubblicitario della Adidas non valeva ad escludere la sussistenza di una forma di pubblicità occulta.

DIRITTO

La sentenza deve essere integralmente confermata previa declaratoria di infondatezza dell’appello.

Il ricorso in appello censura la sentenza in epigrafe – come si è dianzi evidenziato- seguendo una pluralità di distinti angoli prospettici.

In primo luogo ci si duole che la stessa, sotto il profilo sostanziale abbia ritenuto non viziata l’azione amministrativa spiegata dall’amministrazione, non traendo le logiche conseguenze dalla accertata assenza di alcun rapporto di committenza.

In secondo luogo, che a fronte di tale lacuna non abbia preso atto dell’assenza di un plurimo compendio indiziante dimostrativo della sussistenza di intento pubblicitario pur in carenza del primo fondamentale elemento. A tal ultimo proposito si valorizza il parere reso dall’AGCOM sostanzialmente contrario alla possibilità di sanzionare la condotta posta in essere da parte appellante.

Sotto altro profilo, evidenzia la debolezza intrinseca dell’accusa, sotto il profilo logico, laddove essa aveva ritenuto che il “veicolo” pubblicitario (id est: i due conduttori della trasmissione) fosse inconsapevole della forma di pubblicità prescelta per pubblicizzare il prodotto, tanto da non essere sanzionato.

Da ultimo, si censura una sostanziale omissione valutativa con riguardo alla elevata quantificazione posto che la condotta era priva di gravità alcuna.

Appare evidente che la compiuta disamina del primo gruppo di doglianze assuma rilievo e portata preliminare, investendo, a monte, i presupposti dell’azione amministrativa (il corretto esplicarsi dell’attività istruttoria, cioè).

Il ricorso in appello è con riguardo a tale aspetto infondato.

Deve innanzitutto essere dichiarata la infondatezza della doglianza che poggia in via autonoma sulla circostanza che il parere reso dall’AGCOM fosse sostanzialmente contrario alla possibilità di sanzionare la condotta posta in essere da parte appellante: trattasi appunto di parere, reso nell’ambito di una ordinaria dialettica tra due qualificatissimi organi tecnici, ma non v’è dubbio che pertenendo all’AGCM la responsabilità dell’adozione dell’atto (si veda sul punto la condivisibile ricostruzione esegetica di cui alla decisione del Consiglio di stato , sez. VI, 08 febbraio 2008, n. 420) quest’ultimo non può ritenersi viziato sol perché si sia discostato dalle pur approfondite deduzioni dell’AGCM.

Per altro verso – ma sul tema si tornerà più approfonditamente di qui a poco – neppure può trovare accoglimento la doglianza che, muovendo dalla difformità sussistente tra le valutazioni espresse dai sopracitati organi tecnici, giunge ad affermare che, per tal ragione, il compendio indiziario posto a base della delibera impugnata non sarebbe “univoco”.

La doglianza muove da un equivoco di fondo che merita immediata smentita.

Ciò che il Giudice è chiamato a valutare, e prima di ciò, quel che l’art. 2729 CC pretende sia “univoco” non è, ovviamente, il convincimento che sul compendio posto a base dell’atto abbiano espresso più – seppur qualificatissimi- organi tecnici ma, ovviamente, il dato oggettivo che a propria volta ha costituito oggetto di valutazione.

La circostanza che più organi tecnici abbiano espresso valutazioni difformi può indurre ad affermare – ma unicamente sotto il profilo descrittivo – che un dato elemento non sia “pacifico”.

Non certo che un dato indiziario non sia univoco, circostanza quest’ultima che può desumersi unicamente dall’analisi oggettiva degli elementi che ad esso sono sottesi.

Chè altrimenti argomentando, per ipotesi, basterebbe una divergente valutazione da parte di uno degli organi chiamati ad esprimere valutazioni su tale compendio, per smentire sempre e comunque che esso possieda il requisito della organicità/univocità.

E’ fisiologico che uno di essi possa manifestare una opinione divergente rispetto a quella di altro organo: non per questo l’oggetto del vaglio diviene per ciò solo “non univoco”: al più potrebbe affermarsi – il che costituisce circostanza tutt’affatto diversa, ed oggetto dell’odierno vaglio giudiziale – che non può dirsi “pacifico” che il quadro indiziario sia univoco: non già (come afferma la difesa dell’appellante, con un salto logico non condivisibile) che per ciò solo il quadro sottostante non possa dirsi univoco.

Sotto altro profilo, in una ottica di semplificazione tesa a sgombrare il campo da censure palesemente infondate costituisce errore prospettico non irrilevante l’affermazione contenuta nel ricorso in appello secondo cui la sanzionabilità della condotta in oggetto postulerebbe il pieno riscontro probatorio della sussistenza del dolo in capo ai protagonisti della condotta, costituendo invece jus receptum che per la punibilità di condotte punite con sanzione amministrativa (come del resto per le condotte penalmente rilevanti punite a titolo di contravvenzione) “ salvo eccezioni normativamente previste è indifferente che sussista dolo o colpa purchè l’uno o l’altro elemento psicologico vi sia” (fortunata espressione, quest’ultima, pienamente recepita dalla giurisprudenza, e tesa a ricondurre la sanzione extracivile nell’alveo della c.d. “responsabilità colpevole” costituzionalmente disciplinata ex art. 27 della Carta Costituzionale, laddove si afferma la necessaria “personalità” della responsabilità (ex multis, si veda Cassazione civile , sez. III, 08 maggio 2001, n. 6383).

Nel merito, come è noto, la fattispecie della “pubblicità occulta” (già prevista dall’art. 4, comma 1, del D.Lgs n. 74/1992) è ora disciplinata dal comma 1 dell’art. 23 del D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206 (poi sostituito dall’art. 1 del D.Lgs. 2 agosto 2007 n. 146), per il quale “la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale..”.

La disposizione di cui all’art. 20 del medesimo testo di legge, nella parte di interesse, definisce i concetti di pubblicità e di pubblicità ingannevole (“qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo, nell’esercizio di un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere la vendita di beni mobili o immobili, la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi oppure la prestazione di opere o di servizi;

b) per pubblicità ingannevole: qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione sia idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea ledere un concorrente;”)e quello di operatore pubblicitario(“ il committente del messaggio pubblicitario ed il suo autore, nonché, nel caso in cui non consenta all’identificazione di costoro, il proprietario del mezzo con cui il messaggio pubblicitario è diffuso ovvero il responsabile della programmazione radiofonica o televisiva.”).

Che nel caso in questione non vi fosse – e comunque, il che è equivalente, non fosse stato provato- alcun rapporto di committenza è pacifico.

La stessa parte appellante, tuttavia, riconosce la possibilità di provare la sussistenza di un fatto (materiale) quale la realizzazione di una forma di pubblicità occulta, ricorrendo ad indici presuntivi.

E d’altro canto, trattandosi di condotta plurioffensiva (il Collegio condivide l’impostazione dottrinaria e giurisprudenziale secondo la quale il principio che si intende salvaguardare ha un valore in sé, ed è diretto a tutelare anche il corretto svolgersi del mercato, a garanzia non solo dei consumatori ma anche degli operatori economici concorrenti), e non essendo nella disponibilità di alcuna delle “parti lese” (né tampoco, di regola, dell’organismo deputato ad accertare e sanzionare tale condotta) la prova del rapporto di committenza (che, ovviamente,le parti hanno ogni interesse ad occultare) ancorare la sussistenza dell’ illecito alla piena dimostrazione probatoria del sussistere di tale rapporto significherebbe postulare la pratica inapplicabilità della disposizione in esame.

Sul piano teorico, peraltro, ciò configurerebbe inammissibile aporia del sistema posto che la normativa richiamata, in particolare, non costruisce la pubblicità ingannevole e quella occulta come due entità indipendenti e distinte fra di loro, ma configura chiaramente la seconda come una forma precipua della prima, della quale ripete, addirittura amplificandoli, i caratteri di possibile pregiudizio per il mercato dei consumatori sostanzia dosi la medesima in una condotta assai insidiosa, riposante in un’informazione all’apparenza neutrale e disinteressata.

Ciò premesso ritiene il Collegio che le pur articolate doglianze contenute nel ricorso in appello non scalfiscano l’impianto motivazionale dell’appellata decisione.

In particolare sussiste un elemento indiziario -di portata consistente anche isolatamente considerato- riposante nella insistita ripresa in campo lungo dei giubbotti per cui è causa, in relazione al quale appare pienamente provato, ad avviso del Collegio, l’effetto di pubblicizzazione del marchio in via occulta.

Detto elemento, poi, non è neppure isolato (sempre sotto il profilo indiziario).

Si deve considerare infatti, da un canto, la qualità dei soggetti sanzionati dall’Autorità (una qualificata emittente televisiva ed una azienda produttrice di abbigliamento sportivo leader sul mercato e committente a propria volta, legittimamente, di pubblicità su varie emittenti ed organi di stampa).

Sotto altro profilo, si deve tenere conto della piena continenza tra la tipologia di trasmissione messa in onda (interviste e commenti nel corso ed a margine di un evento sportivo tra i maggiormente seguiti dell’anno) ed il marchio “esposto” (riferibile ad una nota casa produttrice proprio di abbigliamento sportivo), oltre che la tipologia del bene di consumo sul quale il marchio in questione era apposto.

Inoltre non va sottaciuta la contemporanea presenza nei capi di abbigliamento indossati dai due conduttori del marchio dell’emittente televisiva e di quello della Adidas, il che rende logico un processo di accostamento ed assimilazione dei medesimi in capo al telespettatore.

Sussiste pertanto sia il quadro indiziario plurimo, sia la congruenza, conducenza e non equivocità del medesimo.

A tal proposito, la pluralità del quadro indiziario, è bene precisare, non deve essere intesa nel senso preteso dalla difesa (e non rispondente alla conforme interpretazione civilistica) di pluralità distinta di fatti autonomi isolatamente dimostrativi (elemento, quest’ultimo, che trasmoda il concetto di consistenza indiziaria per ridondare in quello di piena prova).

Sul punto, non può non evidenziarsi che il concetto di dato indiziario enucleato dalla giurisprudenza civilistica di legittimità, appare del tutto distonico (e assai meno rigoroso) rispetto a quello prospettato da parte appellante, ammettendo il pieno ricorso alla c.d. “prova logica”, essendosi condivisibilmente affermato, sin da tempo risalente, che “in tema di presunzioni semplici – le quali vanno distinte sia dalla fictio iuris che dalle presunzioni legali (assolute o relative) – il requisito della concordanza costituisce un elemento non essenziale ma solo eventuale del procedimento logico da cui consegue la presunzione (semplice), dovendo esso riferirsi all’ipotesi di una pluralità di fatti noti utilizzati dal giudice per risalire al fatto ignorato e potendo la presunzione stessa fondarsi anche su di un solo indizio, purché avente caratteristiche di gravità e precisione. L’esistenza di tali caratteristiche, poiché la legge affida la fonte delle presunzioni semplici alla prudenza del giudice, non abbisogna di particolare dimostrazione e deve essere ritenuta in re ipsa, salva la prova dell’illogicità o dell’illegittimità della presunzione formulata dallo stesso giudice. ”(Cassazione civile , sez. lav., 04 febbraio 1993, n. 1377)

A quanto sul punto osservato esattamente dal Tar (pagg 23/25 dell’appellata decisione) relativamente alla qualità delle riprese, la prolungata esibizione del marchio, il risalto del logo, possono aggiungersi soltanto alcune considerazioni.

La critica contenuta nell’ atto di impugnazione, appare in realtà dimensionata (ed in tal caso potrebbe non disconoscersene la plausibilità) sulla affatto diversa evenienza in cui la forma di pubblicità che si assume occulta fosse soggettivamente ascrivibile a soggetti estranei all’ambiente, e “casuale”.

In tali termini infatti, la difesa di parte appellante sollecita in via retorica la risposta ad un quesito in realtà distonico rispetto alle resultanze di causa.

In sintesi, si chiede la difesa, quale “responsabilità” potrebbe essere ascrivibile ad un produttore di un bene di consumo, laddove taluno di tali beni sia regolarmente acquistato da altro operatore commerciale che, poi, a propria volta, lo “esibisca” nel corso di una trasmissione?

Tale prospettazione – le cui ultime conseguenze logiche sarebbero quelle per cui, a tutto concedere, la responsabilità di tale condotta sarebbe unicamente ascrivibile all’emittente televisiva, e peraltro a titolo di negligenza – sconta un vizio endemico.

Innanzitutto non risponde all’obiezione contraria (che potrebbe così sintetizzarsi: per quale interesse ed a qual fine, se non pubblicitario in favor del produttore di un determinato bene di consumo, l’impresa titolare del “veicolo pubblicitario” dovrebbe esporre un marchio al predetto produttore appartenente? E ciò tantopiù, laddove quest’ultimo sia usualmente un committente pubblicitario della impresa televisiva?).

Quale autolesionistico intento dovrebbe guidare l’emittente medesima, che giungerebbe al punto di esporre gratuitamente ( e per di più pagando la relativa fornitura) un marchio appartenente ad una azienda che, usualmente, è una committente pubblicitaria dell’emittente stessa?

In secondo luogo ipotizza una consistenza indiziaria “superior” che, in carenza dell’unico dato costituente “prova regina” (id est: il contratto di committenza) appare di regola irraggiungibile.

Infine, giunge a dare risalto, in senso contrario alla ipotesi perseguita dall’AGCM a circostanze (la mancata esplicita diffusione di messaggi pubblicitari Adidas, nel corso della predetta trasmissione, ovvero la circostanza che soltanto due dei tre commentatori indossassero le giacche) del tutto neutre rispetto alla ipotesi contestata, non rivestenti né sotto il profilo logico, che oggettivo carattere esimente e che semmai, ove realizzate, avrebbero viepiù connotato di gravità la condotta spiegata.

Le doglianze incidenti sull’an dell’applicazione della sanzione, pertanto devono essere respinte, anche come si è dianzi precisato, con riguardo al profilo della “svalutazione” del parere tecnico fornito dall’AGCOM.

Eguale sorte seguono le censure attingenti il profilo della quantificazione della sanzione.

La statuizione impugnata appare già prima facie ben equilibrata e motivata, laddove, è appena il caso di rammentarlo, ha applicato all’odierna appellante una sanzione di misura assai più modesta rispetto a quella applicata alla originaria ricorrente di primo grado non appellante SKY in considerazione dell’apporto fattuale di quest’ultima e della recidiva a questa ascrivibile.

Ciò basterebbe a respingere le censure fondate sull’asserita sproporzione della sanzione.

In più deve aggiungersi che sono certamente inaccoglibili le doglianze fondate sulla asserita non pervasività della condotta in relazione al bacino d’utenza dell’emittente (satellitare a pagamento) atteso che la quantificazione della sanzione non può non tenere conto del dato relativo all’impatto della condotta medesima sui soggetti che da questa erano raggiungibili: l’argomento utilizzato da parte appellante condurrebbe ad applicare modeste sanzioni anche a condotte gravi, ove realizzate da soggetti in grado di raggiungere una platea modesta di consumatori, travalicando elementi quali la risonanza dell’evento (ed altresì obliando, sotto il profilo oggettivo, la notoria circostanza che, in quanto trasmesse da locali pubblici, circoli, bar, etc, le trasmissioni satellitari sono ormai accessibili ad un numero di telespettatori ben superiore a quello degli effettivi abbonati, tanto più ove l’evento trasmesso sia di notevole importanza).

Sul punto, e conclusivamente, deve rammentarsi che, secondo quanto stabilito dall’art. 11 della legge 24 novembre 1981 n. 689 (applicabile in virtù del richiamo di cui al comma 12 del citato art. 26 del D.Lgs. 206/2005), “nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell’applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche.

La quantificazione della sanzione appare equilibrata ed immune da vizi, – nei limiti ovviamente del sindacato giurisdizionale “debole” cui essa deve essere sottoposta”, anche laddove ha tenuto conto che le riprese in oggetto (trattandosi di evento di grande risalto) furono successivamente messe in onda, anche in via di sintesi, per un torno di tempo consistente.

In conclusione la appellata decisione resiste alle censure formulate nel ricorso in appello e merita integrale conferma.

Le spese processuali seguono la soccombenza ed al pagamento delle medesime deve essere condannata l’appellante, in misura che appare equo quantificare in € 3000, oltre Iva e CPA come per legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe lo respinge e per l’effetto conferma integralmente l’appellata sentenza.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del giudizio nella misura di € 3000 oltre Iva e CPA.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/3/2010 n.1435 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Taormina
IFO (Avv. Gentile) c/ Tecnosalus Srl (n.c.)

sull’applicabilità della quantificazione equitativa nel caso di danno da perdita di chance

1. Processo amministrativo – Provvedimento – Motivazione successiva – Illegittimità – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Appalti forniture – Bando – Specifiche tecniche – Prodotti – Indicazione marchio di fabbrica o provenienza – Ammissibilità – Condizioni

3. Responsabilità amministrativa – Gara – Svolgimento irregolare – Danno ingiusto – Risarcimento del danno – Elemento soggettivo della colpa della P.A. – Necessità

4 Giustizia amministrativa – Danno da perdita di chance – Criteri presuntivi di quantificazione – Ammissibilità.

5. Giustizia amministrativa – Danno da perdita di chance – Quantificazione in via equitativa – Ammissibilità

1. La motivazione del provvedimento non può essere integrata nel corso del giudizio con la specificazione di elementi di fatto, dovendo la motivazione precedere e non seguire ogni provvedimento amministrativo, individuando con ciò il fondamento dell’illegittimità della motivazione postuma nella tutela del buon andamento amministrativo e nell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario.

2. In tema di appalti di forniture, l’amministrazione può legittimamente individuare particolari caratteristiche tecniche del prodotto a condizione che la specificazione delle dette caratteristiche venga effettuata facendo riferimento ad elementi in grado distinguere nettamente l’oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione nei confronti delle imprese di settore. Di conseguenza, è vietato prevedere specifiche tecniche che indichino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza a meno di non inserire la clausola di equivalenza ammissibile quando le stazioni appaltanti non possano fornire una descrizione dell’oggetto dell’appalto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise.

3. Il danno ingiusto causato dalla stazione appaltante in conseguenza dell’irregolare svolgimento di una gara pubblica, ancorché riferito alla lesione di interessi legittimi, comporta una responsabilità di tipo extracontrattuale che, ai sensi dell’art. 2043 c.c., richiede comunque la verifica della sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o colpa.

4. E’ legittimo il ricorso a criteri presuntivi per la quantificazione del danno rinvenibile nell’elaborazione giurisprudenziale in materia di valutazione del pregiudizio connesso alla perdita di chance, derivante in particolare dalla perdita dell’occasione di aggiudicarsi un appalto.

5. Il risarcimento per equivalente della chance va quantificato con la tecnica della determinazione dell’utile che sarebbe stato possibile conseguire in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara posto che , non potendo essere provato nel suo preciso ammontare, deve avvenire in via equitativa ai sensi dell’1226 c.c. Nel caso di specie esso appare riconducibile alla percentuale del 5% del prezzo dell’appellata offerta, comprensiva di interessi legali decorrenti dal momento della presentazione della domanda giudiziale ed eventualmente dell’ulteriore rivalutazione monetaria ove superiore a tale saggio.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8097 del 2009, proposto da:

Ifo – Istituti Fisioterapici Ospitalieri, rappresentato e difeso dall’avv. Gian Michele Gentile, con domicilio eletto presso Gian Michele Gentile in Roma, V.Giuseppe Gioacchino Belli 27;

Hi Tech Service Snc ed Altri in P. e Q.Le Componente Rti, Rti Gedimed Srl, Rti Medical Line Instruments Scarl, Tecnosalus Srl;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III QUA n. 07103/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO FORNITURA APPARECCHIATURE E ATTREZZATURE REPARTO CHIRURGIA AMBULATORIALE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2010 il Consigliere Fabio Taormina e udito per parte appellante l’ avvocato Mereu per delega dell’Avvocato Gentile

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Tar del Lazio con la decisione in epigrafe appellata, ha accolto il ricorso proposto dall’odierna appellata e volto ad ottenere l’annullamento degli atti di una gara bandita dall’appellante amministrazione e consistenti della deliberazione del direttore generale degli IFO n. 704 del 23 luglio 2008 avente ad oggetto” aggiudicazione e affidamento a seguito di procedura ristretta esperita ai sensi del combinato disposto dagli articoli 55 e 70 del D. Lgs. 163 del 2006, alla società Tecnosalus, della fornitura d’apparecchiature varie, attrezzature ed arredi occorrenti al nuovo reparto di day surgery e chirurgia ambulatoriale dell’Istituto S. Gallicano negli IFO, nonché del contratto nel frattempo stipulato e di ogni altro atto, in particolare della delibera n. 208 del 4 marzo 2008 relativa all’ammissione delle ditte che hanno presentato domanda di partecipazione alla procedura nonché dei verbali della commissione aggiudicatrice (delibera 467 del 19.5.2008).

Quanto alla connessa domanda volta ad ottenere la declaratoria del diritto della ricorrente all’aggiudicazione della gara o in subordine, per il rinnovo della procedura limitatamente alla fase riguardante l’applicazione del criterio “apparecchiature, attrezzature ed arredi” (45 punti) il Tar ha preso atto della avvenuta stipulazione del contratto (e dell’avvenuta integrale esecuzione della fornitura) non pervenendo alla declaratoria della nullità e/o inefficacia del contratto medio tempore intervenuto.

Ha infine accolto – seppure parzialmente, quanto alle voci di danno lamentate– la domanda volta ad ottenere la condanna al risarcimento del danno dell’amministrazione.

Il ricorso di primo grado era affidato alle seguenti censure, omogeneamente raggruppate:

1)violazione ed errata applicazione dell’articolo 42 del decreto legislativo n. 163 del 2006. Violazione ed errata applicazione del punto 8, lettera f) del bando di gara. Violazione dei principi e delle regole sullo svolgimento delle procedure di gara. Eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà;

2)Violazione dei principi del Trattato CE in materia di scelta del contraente. Eccesso di potere. Violazione dell’articolo 83 del d. lg.vo 163/2006 e dell’articolo 2 dello stesso decreto. Violazione dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, par condicio e proporzionalità. Illogicità, ingiustizia manifesta. Violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità.

3) Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, manifesta ingiustizia, errore nei presupposti. Illogicità ed errore nelle motivazioni. Violazione del principio della par condicio tra concorrenti e di buon andamento dell’azione amministrativa.

Il Tar, dopo avere escluso la fondatezza delle censure raggruppate nel primo motivo di gravame e tendenti ad ottenere l’esclusione dell’aggiudicataria, ha preso in esame le ulteriori doglianze proposte dalla odierna appellata, ritenendo pienamente fondato il secondo motivo di censura e, in parte, il connesso terzo motivo di doglianza.

Quanto alla seconda doglianza, essa si fondava sulla circostanza che la commissione di gara, subito dopo la presentazione delle offerte, aveva inserito quale ulteriore criterio – oltre quelli contenuti nel bando in ordine decrescente di importanza e i sub criteri specificati in quest’ultimo- quello “dell’omogeneità con le apparecchiature esistenti”.

Ciò in violazione di quanto precisato dalla giurisprudenza anche comunitaria, a proposito delle gare pubbliche svolte secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per le quali è stata costantemente esclusa la possibilità dell’introduzione di nuovi criteri o sub criteri oltre quelli già fissati e indicati nel bando di gara ed è stata limitata al massimo la discrezionalità della commissione.

Tale modus operandi, peraltro, collideva con il principio di parità di trattamento e di par condicio tra imprese (avendo fornito, l’impresa controinteressata, aggiudicataria dell’odierna procedura, apparecchiature all’interno del reparto ospedaliero appellante poco tempo prima, la stessa avrebbe di fatto beneficiato al massimo del nuovo criterio enunciato).

La tempestiva conoscenza di tale nuovo criterio valutativo, avrebbe consentito alla odierna appellata ed alle altre imprese partecipanti alla gara in ogni caso, di predisporre una diversa offerta adeguandola anche al criterio appena riferito.

Il Tar ha ritenuto detta censura fondata sotto tutti i profili esposti.

Muovendo dall’analisi dell’art. 10 del Capitolato Speciale (“i 60 punti riservati all’offerta tecnica devono essere ripartiti nel modo sottoindicato:

45 punti per le caratteristiche tecniche e funzionali;

5 punti per la durata della garanzia

5 punti per i termini di consegna

5 punti per l’assistenza tecnica post garanzia.”) si è evidenziato che a proposito del criterio relativo alle caratteristiche tecniche e funzionali, il medesimo articolo individuava varii sottocriteri (-versatilità e maneggevolezza, facilità d’uso, programma gestionale, caratteristiche costruttive e livello tecnologico di ogni singola apparecchiatura;- carattere estetico -riferito prevalentemente all’ingombro- e possibile rendimento e qualità dei materiali.).

Dall’esame degli atti di gara, (verbale n. 2) risultava che la commissione aveva stabilito che “ai fini della valutazione delle caratteristiche tecniche, la commissione ritiene opportuno tener conto, oltre che della rispondenza alle caratteristiche tecniche minime richieste, anche dell’omogeneità dei prodotti proposti con le apparecchiature già in dotazione (e ciò sia ai fini manutentivi che di opportunità) nonché alla loro versatilità, maneggevolezza, facilità d’uso e anche carattere estetico dei beni”.

L’espressione letterale si prestava ad equivoci atteso che il subcriterio contestato dall’impresa appellata si aggiungeva “alle caratteristiche minime richieste” come dato necessariamente ulteriore e nuovo rispetto a quanto stabilito in precedenza.

Ad avviso dei primi Giudici, la commissione di gara “invece di specificare il peso rispettivo dei due sotto criteri appena indicati e di motivare gli aspetti che aveva intenzione di prendere in considerazione in relazione ai singoli profili enunciati in ciascuno di loro (ad esempio, l’ingombro oppure la qualità dei materiali esplicitando le misure ritenute ottimali per l’ingombro e quelle, parimenti ritenute migliori, per la qualità) dando conto, in tal modo, del percorso che intendeva seguire per la formazione della sua volontà, rendendolo in tal modo comprensibile, ha proceduto ad un’aggiunta illegittima che era stata assunta, anche, in violazione della par condicio tra imprese partecipanti alla gara.”

Ciò perché appariva evidente che detto sottocriterio non si presentava come criterio motivazionale o meglio come una specificazione di uno dei profili indicati in ciascuno dei due subcriteri previsti nel bando di gara, ma si poneva come un ulteriore parametro di giudizio non stabilito inizialmente.

Doveva poi considerarsi che la originaria ricorrente, nonostante il prezzo complessivo offerto, pari a circa Euro 380 milioni a fronte dei circa Euro 482 milioni della controinteressata (prezzo, quindi sensibilmente più basso) non aveva ottenuto l’aggiudicazione della fornitura, collocandosi al 2° posto con un punteggio pari 76,32 e uno scarto di soli punti 1, 99 rispetto alla Tecnosalus.

Da ciò il Tar ne ha fatto discendere l’automatica incidenza del sub criterio enunciato e illegittimamente introdotto e applicato, risultato decisivo al fine dell’aggiudicazione medesima che, sulla base dell’applicazione degli altri criteri e punteggi riconosciuti per le singole voci, avrebbe visto la originaria ricorrente nella veste di aggiudicataria

Il Tar ha poi preso in esame il terzo motivo di censura, (laddove si lamentava l’eccesso di potere sotto molteplici profili per avere, la commissione di gara, valutato erroneamente molte delle apparecchiature offerte) accogliendolo in parte con riguardo a talune delle valutazioni rese con riguardo a singole apparecchiature offerte.

Più in dettaglio, tale censura è stata ritenuta fondata nella parte relativa alle valutazioni espresse con riferimento alle apparecchiature n. 4, 12 e 5 (tavolo porta ferri).

Annullati gli atti, e preso atto della integrale esecuzione del contratto stipulato con la controinteressata aggiudicataria, il Tar ha conseguentemente accolto in parte la domanda risarcitoria per equivalente (rigettando il petitum afferente alla c.d. “perdita da chance” e riducendo la voce risarcitoria da “danno curriculare”).

Ha quantificato l’importo risarcitorio nel 10% del prezzo offerto dall’appellata (in concreto: € 38.043,95) oltre al 3% attribuito in via equitativa a titolo di danno curricolare.

L’appellante amministrazione ha proposto un articolato appello sottoponendo a rivisitazione critica l’intero impianto della sentenza di primo grado.

Quanto alla premessa maggiore dell’iter motivazionale contenuto nell’appellata decisione, si rilevava che il criterio della omogeneità non introduceva alcuna “innovazione valutativa” ma semmai, rientrava a pieno titolo nel concetto di specificazione dei criteri contenuti nel bando.

In ogni caso il criterio introdotto era risultato del tutto ininfluente ai fini dell’aggiudicazione

Infatti la sentenza conteneva un errore palese allorchè in punto di “prova di resistenza”, prendendo in esame le singole voci, aveva provveduto a sottrarre tout court i punteggi riconducibili al criterio “omogeneità”, senza avvedersi che il singolo punteggio attribuito al singolo prodotto, doveva poi essere ridotto per il numero di prodotti offerti.

L’art. 10 del capitolato, infatti, prevedeva che il punteggio massimo di 45 punti sarebbe stato ottenuto mercè la sommatoria dei punteggi attibuiti ad ogni singola apparecchiatura diviso il numero delle apparecchiature stesse.

Queste ultime erano 37.

Pertanto, anche sottratti i 13 punti del lavapadelle a tale “voce”, detto punteggio sottratto doveva essere diviso per il numero di 37, corrispondente alle apparecchiature (id est: 0, 35 punti): sottraendo tale voce, posto che lo scarto tra l’appellata e la controinteressata aggiudicataria era di punti 1,99, ugualmente la gara sarebbe stata aggiudicata alla controinteressata Tecnosalus, (ancorchè con un divario, inferiore, di punti 1,64).

A pag 10 del ricorso in appello si sono elencate le apparecchiature (6 in totale) in relazione alle quali la commissione aveva menzionato il criterio dell’omogeneità.

Tale criterio aveva prodotto una divergenza valutativa in sfavor dell’appellata soltanto in due casi (lavapadelle ed elettrobisturi); anche sottraendo i 26 punti valutativi (13 per ciascuna apparecchiatura) attribuiti all’originaria aggiudicataria (ovviamente dividendoli per 37) il divario restava incolmabile.

Del pari errate, perché apodittiche, si appalesavano le argomentazioni contenute alle pagg. 12 e 13 dell’appellata decisione con riguardo ai vizi riscontrati nell’operato della Commissione con riferimento alle valutazioni espresse per le apparecchiature nn. 4, 12 e 5.

Pur a volere seguire l’iter motivazionale contenuto nell’appellata decisione, sottraendo i punteggi attribuiti alla controinteressata aggiudicataria e riconducibili alla voce valutativa ritenuta illegittimamente aggiunta, egualmente la controinteressata medesima si sarebbe aggiudicata la gara.

Pertanto non si sarebbe dovuta annullare la gara.

In via subordinata, comunque, non v’era certezza che l’appellata già ricorrente in primo grado si sarebbe aggiudicata la gara medesima, e pertanto erroneamente era stato disposta la liquidazione del 10% dell’utile.

Ma ancor quando si fosse ritenuta esatta la prognosi aggiudicatoria svolta in sentenza, essa era errata quanto alla quantificazione risarcitoria, avendo cumulato la voce “danno curricolare” pur avendo disposto la liquidazione del 10% dell’utile, in spregio alle indicazioni della costante giurisprudenza che ritiene il danno curricolare forfettariamente ricompreso nella liquidazione del 10% dell’utile; del pari generica ed inesatta appariva la liquidazione degli interessi e della rivalutazione, laddove non era stata precisata la data di decorrenza di questi ultimi.

Con memoria deposita il 9.2.2010 parte appellante ha puntualizzato e ribadito le sopraindicate censure.

Alla camera di consiglio del 10 novembre 2009 fissata per l’esame dell’istanza cautelare di sospensione della esecutività della sentenza appellata la Sezione, la controversia è stata rinviata al merito.

DIRITTO

Il ricorso in appello è parzialmente fondato, e deve essere parzialmente accolto, unicamente con riguardo alle premesse ed alla misura della statuizione risarcitoria riconosciuta dal Tar, meritando invece l’appellata decisione conferma nella restante parte (ed in particolare con riguardo al capo di sentenza che ha riconosciuto la illegittimità dell’ operato della stazione appaltante quanto alla introduzione dell’ulteriore criterio dell’omogeneità ed conseguente annullato la gara).

Deve premettersi, al fine di perimetrare il thema decidendi che parte appellata non si è costituita nell’odierno giudizio di guisa che la porzione dell’appellata decisione che ha respinto talune delle censure contenute nel ricorso di primo grado afferenti alla presunta carenza valutativa su alcune apparecchiature, e quella – reiettiva del primo motivo del ricorso di primo grado con il quale si postulava la doverosa esclusione dell’aggiudicataria- sono ormai passate in giudicato.

Ciò posto, la prima censura da esaminare investe l’an della statuizione demolitoria resa dal Tar.

Sul punto l’appello è certamente infondato e deve essere respinto.

Pare infatti al Collegio esatta ed immune da censure la appellata decisione, alla stregua degli elementi documentali versati in atti.

Segnatamente, nel prendersi in esame le dorsali dell’iter motivazionale seguito dai primi Giudici, appare opportuno evidenziare le seguenti considerazioni.

In primo luogo, il Collegio ha già in passato condivisibilmente affermato che la motivazione del provvedimento non può essere integrata nel corso del giudizio con la specificazione di elementi di fatto, dovendo la motivazione precedere e non seguire ogni provvedimento amministrativo, individuando con ciò il fondamento dell’illegittimità della motivazione postuma nella tutela del buona andamento amministrativo e nell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario. (Consiglio Stato , sez. VI, 29 maggio 2008, n. 2555 ).

Le considerazioni dell’appellante circa la concreta incidenza del requisito/criterio ulteriore introdotto, pertanto, possono avere rilievo con riguardo al giudizio prognostico circa l’esito della gara, ma non possono riverberarsi, sulla valutazione a monte in ordine alla legittimità dello svolgimento della medesima sotto i plurimi versanti prospettici del diritto delle partecipanti ad una compiuta informazione circa i criteri di aggiudicazione seguiti dall’amministrazione (in modo da consentire alle medesime la piena conoscenza di ogni elemento per predisporre l’offerta), della par condicio complessiva (con riguardo alla posizione delle imprese partecipanti che non avevano in precedenza effettuato forniture per l’amministrazione) della trasparenza delle operazioni di gara: esattamente, lo si ribadisce, di tali aspetti prospettici i primi Giudici hanno tenuto conto pervenendo alla statuizione demolitoria .

Ciò perchè, la giurisprudenza amministrativa – anche antecedente al c.d. “codice degli appalti” di cui al d.lvo n. 163/2006- ha costantemente affermato, quanto alle c.d. “specifiche tecniche”, che “ai sensi dell’art. 19 comma 5, d.lg. n. 158 del 1995, non possono essere introdotte specifiche tecniche che menzionino prodotti di una fabbricazione o di una provenienza determinata o procedimenti particolari aventi l’effetto di favorire o eliminare talune imprese, a meno che tali specifiche tecniche siano giustificate dall’oggetto dell’appalto.”(Consiglio Stato , sez. VI, 19 settembre 2007, n. 4884 ).

Già in passato, peraltro, si era affermato che “in sede di gara pubblica per l’appalto di fornitura l’amministrazione aggiudicatrice può individuare particolari caratteristiche tecniche dei prodotti ritenuti idonei allo svolgimento delle attività cui destinare le forniture, purché l’individuazione di tali specifiche caratteristiche sia effettuata facendo riferimento ad elementi davvero significativi per distinguere nettamente l’oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione a favore o contro le imprese produttrici di determinati beni, mentre nei casi in cui le specifiche tecniche risultino tutte incentrate sul riferimento al prodotto già confezionato dalle imprese produttrici, il riferimento tecnico deve essere necessariamente corretto attraverso il riferimento al concetto di «equivalenza» (Consiglio Stato , sez. V, 24 luglio 2007, n. 4138);”l’art. 8 comma 6 d.lg. 24 luglio 1992 n. 358, stabilisce in via generale il divieto di introdurre nelle clausole contrattuali specifiche tecniche che facciano riferimento espresso a prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza: tuttavia, è possibile derogare a tale divieto in considerazione dell’oggetto dell’appalto allorquando le amministrazioni aggiudicatrici non possano fornire una descrizione dell’oggetto del contratto mediante specifiche sufficientemente precise e comprensibili da parte i tutti gli interessati; pertanto, è giustificata la scelta del comune di inserire due clausole siffatte dirette ad ottenere la partecipazione di operatori in grado di disporre correttamente dei prodotti di marche caratterizzate da una presenza importante sul mercato per garantire un alto livello di affidabilità della fornitura di computer e la sua compatibilità con i sistemi informatici già in dotazione presso l’amministrazione e collegati in rete nonché l’esigenza di un’immediata ed effettiva reperibilità dei pezzi di ricambio.” (Consiglio Stato , sez. V, 18 dicembre 2002, n. 7050)

Scopo primario e “tradizionale” delle procedure evidenziali applicate ai contratti passivi stipulati dalle amministrazioni è quello di garantire che queste ultime si aggiudichino beni e servizi di migliore qualità ad un minore prezzo (oltreché quello di garantire che le imprese offerenti operino in regime di equilibrata concorrenza).

Deve quindi essere recisamente escluso, in via di principio che un prodotto migliorativo sotto il profilo tecnico od economico, possa essere giudicato inadeguato perché non rispettoso di specifiche tecniche a loro volta non “essenziali”: ciò configurerebbe una inammissibile aporia e vulnus alla stessa ratio delle procedure evidenziali.

La problematica si sposta quindi, in via di principio, nella doverosa verifica delle giustificazioni rese dall’amministrazione a supporto del proprio modus operandi, in guisa da verificare se sussistano elementi che possano integrare logica e giustificabile eccezione al principio dianzi enunciato.

Ma, prima ancora di ciò ed in disparte ogni giudizio sulla “razionalità” del criterio introdotto, è doveroso verificare se il criterio “omogeneità” costituisca, o meno, “novum” violativo della par condicio o specificazione (sub criterio) di dati valutativi già contenuti nel bando di gara.

Ciò perché, a garanzia della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, è necessario che le imprese partecipanti ad una gara siano in grado di conoscere, nella sua interezza, quale sarà il parametro valutativo cui si atterrà l’amministrazione, al fine di predisporre le proprie offerte, costituendo inammissibile vulnus ai richiamati principi l’introduzione “postuma” di criteri non contenuti nel bando.

A tal proposito, e difformemente da quanto sostenuto dall’appellante, ritiene il Collegio –in linea con quanto sostenuto dal Tar- che non sussista dubbio alcuno che sia stato introdotto nel caso di specie un elemento/criterio valutativo non specificativo, ma innovativo rispetto a quanto dal bando previsto.

E che, inoltre, sia discriminatorio rispetto alle imprese di settore.

Il punto dal quale è necessario, muovere, infatti, riposa nella constatazione che il bando stabiliva che nell’ambito del criterio relativo alle caratteristiche tecniche e funzionali, si individuassero varii sottocriteri (- versatilità e maneggevolezza, facilità d’uso, programma gestionale, caratteristiche costruttive e livello tecnologico di ogni singola apparecchiatura;- carattere estetico -riferito prevalentemente all’ingombro- e possibile rendimento e qualità dei materiali.).

Quello dell’omogeneità con le apparecchiature già in dotazione costituisce novum che non integra alcunché; che favorisce chi avesse in passato effettuato forniture per l’amministrazione; che costituisce elemento “spiazzante” ed imprevedibile per le imprese che avevano già apprestato la propria offerta non “tarandola” su tale elemento.

Come è noto, la giurisprudenza più recente prescrive sul punto che “in tema di appalti di forniture l’Amministrazione può legittimamente individuare particolari caratteristiche tecniche, ma a condizione che la loro specificazione sia effettuata con riferimento ad elementi in grado distinguere nettamente l’oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione nei confronti delle imprese di settore; di conseguenza è vietato prevedere specifiche tecniche, che indichino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza, a meno di non inserire la clausola di equivalenza, ammissibile quando le stazioni appaltanti non possano fornire una descrizione dell’oggetto dell’appalto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise.” (Consiglio di Stato , sez. V, 24 aprile 2009 , n. 2600).

L’operato dell’amministrazione non soddisfa alcuna di tali condizioni (oltre a costituire novum imprevedibile per le partecipanti); le deduzioni contenute nel ricorso in appello, secondo le quali il parametro dell’omogeneità non costituiva novum, ma specificazione del canone “estetico” già contenuto nel bando di gara urtano già sotto il profilo lessicale con i termini utilizzati e non sono in alcun modo accoglibili (sol che si consideri che il canone estetico – come era stato specificato nel bando- si riferiva prevalentemente all’ingombro-).

Avuto riguardo alla indubitabile circostanza che il criterio dell’omogeneità, ove fosse stato anticipatamente conosciuto dalle partecipanti, avrebbe influenzato l’attività di preparazione dell’offerta svolta da queste ultime, appare evidente che l’operato dell’amministrazione appaltante non soddisfa le esigenze di trasparenza e par condicio a più riprese condivisibilmente affermate dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui “la trasparenza e l’imparzialità che caratterizzano la serie procedimentale di una gara di appalto si concretizzano nel principio di concorsualità, della segretezza, completezza, serietà, autenticità e compiutezza delle offerte formulate rispetto alle prescrizioni ed alle previsioni della “lex concorsualis” e nella previa predisposizione da parte dell’amministrazione appaltante dei criteri di valutazione delle offerte: al rispetto di tali principi è tenuta non solo la p.a., ma anche i concorrenti cui incombe l’obbligo di presentare offerte che, al di là del loro profilo tecnico-economico (specifico oggetto della valutazione di merito da parte della stazione appaltante), devono avere le caratteristiche della compiutezza, della completezza, della serietà, della indipendenza e della segretezza, le quali soltanto assicurano quel gioco della libera concorrenza e del libero confronto attraverso cui può giungersi ad individuare il miglior contraente possibile.”(Consiglio di Stato , sez. IV, 27 dicembre 2001, n. 6424)

Per individuare i limiti dei poteri di cui dispone, al riguardo, la commissione aggiudicatrice è utile richiamare anche la sentenza della Corte di Giustizia, Sez. II, del 24.11.2005 in C-331/04, la quale ha stabilito: “che il diritto comunitario non osta a che una commissione aggiudicatrice attribuisca un peso relativo ai subelementi di un criterio di aggiudicazione stabilito precedentemente, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsti per il detto criterio dall’amministrazione aggiudicatrice al momento della redazione del capitolato d’oneri o del bando di gara, purché una tale decisione:

– non modifichi i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara;

– non contenga elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione;

– non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti”.

Nel caso in esame non possono dirsi rispettati i principi sopra indicati, soprattutto con riferimento alla esigenza di non introdurre ex post “elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione”: sulla circostanza che la gara fosse viziata non v’è dubbio ed esattamente il Tar ha annullato gli atti impugnati.

L’esattezza della statuizione demolitoria resiste pienamente alle censure contenute nel ricorso in appello.

Né dicasi che essa poteva essere condizionata, nell’an, dall’esito della “prova di resistenza”, ponendosi la riscontrata illegittimità qual vizio che si pone a monte della procedura, precede la fase attributiva dei punteggi ( e rende inintellegibile, come meglio si vedrà di seguito, l’operato della Commissione).

Come si è dianzi rilevato, constatata la circostanza che il criterio relativo alla omogeneità (che per quanto sopra si è specificato è da ritenersi essere stato illegittimamente introdotto) era stato utilizzato dalla stazione appaltante, e che la originaria ricorrente, nonostante il prezzo complessivo offerto, sensibilmente più basso rispetto a quello dell’aggiudicataria (pari a circa Euro 380 milioni a fronte dei circa Euro 482 milioni della contro interessata) non aveva ottenuto l’aggiudicazione della fornitura, collocandosi al 2° posto con un punteggio pari 76,32 e uno scarto di soli punti 1, 99 rispetto alla Tecnosalus, il Tar ne ha fatto discendere la circostanza che l’appellante si sarebbe certamente aggiudicata la gara.

Tale statuizione (e, soprattutto, la conseguenza che il Tar ne ha fatto discendere in punto di consistenza della pretesa risarcitoria) è invece inesatta e deve essere annullata, potendosi sul punto accogliere il ricorso in appello.

Invero dagli atti di causa si evince che, nella gara de quo, il criterio illegittimamente introdotto della omogeneità era stato “utilizzato” dall’amministrazione in numerosi casi (il dato è incontestato dalla stessa parte appellante: si veda il richiamo in proposito contenuto nel ricorso in appello).

Esso, però aveva dato luogo alla attribuzione di un punteggio in favore della controinteressata soltanto in due casi (id est: con riferimento al lavapadelle ed all’elettrobisturi).

Il punteggio così attribuito alla controinteressata era stato pari a punti 26( 13 per ciascuna apparecchiatura suindicata).

Il Tar sottraendo tali 26 punti dal complessivo punteggio attribuito alla aggiudicataria, ha ritenuto che tale scarto potesse agevolmente colmare la differenza di 1,99 punti cristallizzata in atti, facendone discendere che, per ciò solo, l’appellata si sarebbe resa sicura aggiudicataria della gara.

Così non avvedendosi della clausola di cui al’art. 10 del capitolato speciale di gara, secondo cui (come era logico, del resto, posto che doveva essere valutata una pluralità di apparecchiature) il punteggio complessivo “sottratto” avrebbe dovuto essere diviso per il numero –pari a 37- delle apparecchiature sottoposte a valutazione.

Il punteggio da sottrarre all’aggiudicataria, quindi, era pari a 26/37: 0, 70punti, cioè.

Da ciò non poteva discendere – come erroneamente affermato dal Tar- una sicura prognosi di aggiudicazione in favore dell’appellata (lo scarto originario era pari a punti 1,99, lo si ripete).

E peraltro, simile prognosi non poteva essere supportata dalla circostanza che, come dianzi riferito, il criterio della omogeneità fosse stato comunque menzionato con riguardo ad altre (quattro) apparecchiature.

Posto che tale criterio, per dette apparecchiature, non aveva dato luogo ad attribuzione espressa di punteggio, e che comunque con riferimento alle medesime erano stati riscontrati dalla commissione di gara altri elementi differenziali, non appare intellegibile se esso avesse rivestito – o meno – portata decisiva.

Ne discende che la posizione della appellata, già ricorrente di primo grado vittoriosa, non poteva essere qualificata in termini di “certa aggiudicataria pretermessa” ma di partecipante classificatasi al secondo posto (su tre partecipanti alla gara, posto che una quarta offerente era stata esclusa), certamente pretermessa con riguardo alla introduzione arbitraria del criterio della omogeneità, ma di cui non si poteva pronosticare con certezza l’aggiudicazione della gara ove il detto criterio dell’omogeneità non avesse trovato ingresso nella procedura di gara.

Con riferimento alla posizione di questa, vengono inoltre in rilievo due elementi: quello per cui essa aveva presentato l’offerta di gran lunga migliore, sotto il profilo economico, e quello relativo al minimo scarto che la distanziava dall’aggiudicataria.

La posizione all’appellata riconoscibile è quindi quella di soggetto titolare di una chance qualificata e consistente, ma non già di certa aggiudicataria: sul punto l’appello deve essere accolto.

Ciò premesso, nella incontestata considerazione che l’unica forma di tutela cui poteva farsi riferimento era (ed è) quella risarcitoria per equivalente, devono prendersi in esame le censure di parte appellante volte a contestare an e quantum della tutela risarcitoria accordata dal Tar, muovendo dal quadro sinora delineato della riscontrata illegittimità della procedura e della titolarità in capo all’appellata di una qualificata probabilità (e non già della certezza) dell’aggiudicazione.

Le censure relative all’an del riconoscimento della tutela risarcitoria sono certamente infondate.

Deve rammentarsi che in giurisprudenza costituisce jus receptum il principio per cui Il danno ingiusto causato dalla stazione appaltante in conseguenza dell’irregolare svolgimento di una gara pubblica, ancorché riferito alla lesione di interessi legittimi, comporta una responsabilità di tipo extracontrattuale che, ai sensi dell’art. 2043 c.c., richiede comunque la verifica della sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa.(Consiglio Stato , sez. IV, 28 aprile 2006, n. 2408)

La consolidata giurisprudenza amministrativa e quella della Cassazione sin dalle decisioni n. 500 e 501 del 1999 ha postulato la non discendenza della responsabilità risarcitoria a cagione della (sola) conclamata illegittimità dell’azione amministrativa e la necessità dell’indefettibile elemento della culpa in capo all’amministrazione.

Nel caso di specie deve evidenziarsi che negligenza, imprudenza, imperizia è ravvisabile in capo all’amministrazione.

Già in passato, infatti, la giurisprudenza amministrativa aveva espresso il convincimento che “il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica e costante dell’annullamento giurisdizionale, ma richiede la positiva verifica di tutti i requisiti previsti dalla legge: ai fini dell’accertamento dell’elemento della colpa dell’amministrazione, è necessario accedere direttamente ad una nozione oggettiva di colpa, che tenga conto dei vizi che inficiano il provvedimento ed, in linea con le indicazioni della giurisprudenza comunitaria, della gravità della violazione commessa dall’amministrazione, anche alla luce dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’organo, dei precedenti della giurisprudenza, delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento.”(Consiglio di Stato, sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169).

L’orientamento in questione si è ormai stabilmente consolidato -in particolare sotto il profilo della non ravvisabilità di colpa in capo all’amministrazione allorché la stessa abbia conformato la propria azione a consolidate interpretazioni giurisprudenziali (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione VI n. 213 del 25.1.2008).

Di converso ne discende che, salvo casi eccezionali, colpa possa ravvisarsi allorchè la condotta dell’amministrazione si sia posta in termini collidenti ed antitetici rispetto a plurime e consolidate interpretazioni giurisprudenziali ( il che è avvenuto nel caso di specie, sol che si ponga mente alle risposte fornite dalla giurisprudenza e dianzi sinteticamente riportate in materia di integrabilità ex post dei bandi di gara, e di introduzione di specifiche).

La sentenza appellata è, sul punto, condivisibile: l’appellata ha provato gli elementi strutturali della responsabilità ex art. 2043, con riferimento alla culpa dell’amministrazione (palese, posto che la condotta della medesima si pose in controtendenza rispetto a plurimi e concordanti indicazioni giurisprudenziali).

Anche con riguardo all’avvenuta prova del danno subìto a cagione della statuizione demolita dal Tar, è esatto e condivisibile il dictum dei primi Giudici.

Esso, per le ragioni dianzi chiarite, però, non può essere qualificato come riconducibile ad una sicura aggiudicazione ingiustamente negata, ma deve essere ricondotto nell’alveo di una chance qualificata (proprio avuto riguardo alla circostanza che essa aveva presentato l’offerta di gran lunga migliore sotto il profilo economico, al minimo scarto che la distanziava dall’aggiudicataria, alla ristretta platea di partecipanti alla gara ed alla circostanza che il criterio della omogeneità risultò lesivo in concreto della posizione della medesima, con riguardo all’operato dell’amministrazione, in ben sei casi, di cui quattro non quantificabili in termini di sicura attribuzione del punteggio).

Come è noto, la giurisprudenza ritiene legittimo il ricorso a criteri presuntivi per la quantificazione del danno medesimo rinvenibile nell’elaborazione giurisprudenziale in materia di valutazione del pregiudizio connesso alla perdita di chance, derivante in particolare dalla perdita dell’occasione di aggiudicarsi un appalto (Consiglio di Stato , Sezione VI, 15 febbraio 2005, n. 478).

Con riferimento alla quantificazione risarcitoria (è indubbio ed è rimasto incontestato che, essendo stata la fornitura espletata si dovesse procedere alla liquidazione per equivalente), quindi, tenuto conto dell’insegnamento per cui il risarcimento per equivalente della chance va quantificato con la tecnica della determinazione dell’utile che sarebbe stato possibile conseguire in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara posto che esso, – non potendo essere provato nel suo preciso ammontare – deve avvenire in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c. (si veda, sul punto, Consiglio di Stato , Sezione VI, 25 luglio 2006, n. 4634).

Nel caso di specie, tenuto conto dei suindicati criteri, esso appare riconducibile alla percentuale del 5% del prezzo dalla appellata offerto (così quantificata detta chance comprensiva dell’ipotizzato e richiesto danno curricolare), e pertanto pari ad € 19.021,95 maggiorati di interessi legali decorrenti dal momento della presentazione della domanda giudiziale (cfr. Consiglio di Stato , sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456) ed eventualmente dell’ulteriore rivalutazione monetaria ove superiore a tale saggio.

Conclusivamente l’appello deve essere parzialmente accolto nei termini illustrati nella motivazione che precede, con parziale riforma dell’impugnata decisione e parziale reiezione del ricorso di primo grado.

Sussistono le condizioni di legge per la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe lo accoglie parzialmente nei termini di cui alla motivazione.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2010 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/3/2010 n.1443 proviene da Giustamm.

P. Turco Pres. – M. Filippi Est.
Anacap (Avv. G. Dicuonzo) contro la Regione Valle d’Aosta (Avv. G.M. Saracco) e nei confronti di R.T.I. Automobile Club D’Italia – Equitalia Nomos S.p.A. (non costituito)

sui limiti alla legittimazione attiva delle associazioni esponenziali di categoria

Giustizia Amministrativa – Legittimazione ed interesse processuale – Associazioni esponenziali di categoria – Possono proporre ricorso soltanto a tutela della totalità dei loro iscritti e non anche a salvaguardia delle posizioni proprie di una parte degli stessi – Fattispecie

Le associazioni di categoria sono legittimate a far valere in giudizio gli interessi propri della categoria da esse rappresentata a condizione che risulti con certezza che gli interessi individuali degli iscritti siano univocamente conformi a quello a tutela del quale l’associazione agisce, e non in contrasto, anche potenziale, fra di loro. Nella specie ANACAP non agisce a tutela di un interesse collettivo riferibile in via unitaria e indivisibile a tutti gli associati, ma a tutela dell’interesse di una parte di essi e precisamente di quelli iscritti all’ Albo per l’accertamento e riscossione delle entrate degli enti locali (che vorrebbero tale iscrizione inserita come requisito di capacità tecnica organizzativa e finanziaria) di talchè il ricorso è inammissibile per carenza di legittimazione attiva dell’Associazione

— *** —

* nello stesso senso v. T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE I – Sentenza 17 aprile 2008 n. 1294, in questa rivista n. 5/08

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 83 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Anacap – Associazione Nazionale Concessionari degli Enti Locali, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Dicuonzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Piercarlo Carnelli, in Aosta, via Losanna, 17;

Regione Valle d’Aosta, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianni Maria Saracco, con domicilio eletto presso il Dipartimento Legislativo e Legale della Regione, in Aosta, piazza Deffeyes, 1;

R.T.I. Automobile Club D’Italia – Equitalia Nomos S.p.A., in persona del legale rappresentante della società mandataria, non costituitasi in giudizio;

– del bando di gara indetto dalla Regione Autonoma Valle d’Aosta per l’affidamento in appalto, a procedura ristretta accelerata, del servizio di supporto alla gestione regionale delle tasse automobilistiche;

– come da atto di motivi aggiunti, ritualmente notificato alle parti e depositato in segreteria il 7 gennaio 2010, del provvedimento dirigenziale n. 5211, del 3 dicembre 2009, con il quale il Direttore della Direzione Finanze e Tributi della Regione Auton
– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ancorché non conosciuto;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Valle d’Aosta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2010 il cons. Maddalena Filippi e uditi per le parti gli avvocati: Giuseppe Dicuonzo per l’associazione ricorrente e Gianni Maria Saracco per la Regione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. – Oggetto della controversia all’esame è la gara – esperita con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – indetta dalla Regione Valle d’Aosta per l’affidamento in appalto del servizio di supporto alla gestione regionale delle tasse automobilistiche.

1.a – La ricorrente ANACAP (Associazione Nazionale Concessionari degli Enti Locali) impugna il bando nella parte in cui richiede ai concorrenti – a riprova del possesso di adeguata capacità tecnica – l’aver maturato una “esperienza di almeno 2 anni nell’esercizio delle attività oggetto del presente appalto, espressamente riferita alle tasse automobilistiche per quanto riguarda l’attività di assistenza ai contribuenti e bonifica archivi, con l’indicazione dell’ente per il quale è stato svolto il servizio“.

Con le censure di impugnazione la società ricorrente – riprendendo i rilievi già dedotti con la richiesta di annullamento della clausola in via di autotutela, richiesta respinta con atto dirigenziale 26 ottobre 2009, n. 25283 – lamenta violazione di legge (in relazione agli articoli 13 e 14 della decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 e all’articolo 52 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446), nonché violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione.

E’ illogico – sostiene la società ricorrente – consentire la partecipazione alla gara anche a soggetti non iscritti all’Albo previsto dall’articolo 53 del richiamato decreto legislativo n. 446 del 1997, i quali sono i soli ad essere abilitati alla gestione delle attività di accertamento, liquidazione e riscossione delle entrate degli Enti Locali e degli Enti Pubblici in generale: l’iscrizione a tale Albo deve considerarsi – si sostiene – “elemento dal quale incontrovertibilmente inferire la prova del possesso da parte dell’impresa iscritta della capacità tecnica, organizzativa e finanziaria adeguata a garantire l’efficace ed efficiente svolgimento del servizio”.

Si aggiunge poi che l’impugnato requisito previsto a dimostrazione della capacità tecnica – delle cui ragioni non v’è traccia né nel bando, né nel capitolato speciale di appalto – è illogico, irrazionale e sproporzionato rispetto al servizio oggetto dell’appalto perché non giustificato da particolari difficoltà tecniche e operative insite nella prestazione del servizio oggetto di affidamento.

1.b – In data 4 dicembre si è costituita in giudizio la Regione Valle d’Aosta sostenendo l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 10 dicembre 2009 l’istanza di sospensione cautelare è stata rinviata al merito.

Con motivi aggiunti – notificati il 30 dicembre 2009 alla Regione e il giorno successivo al raggruppamento temporaneo di imprese Automobile Club D’Italia-Equitalia Nomos S.p.A. – la società ricorrente impugna il provvedimento di aggiudicazione definitiva (atto dirigenziale n. 5211 del 3 dicembre 2009), sostanzialmente ribadendo le censure già formulate con l’atto introduttivo.

All’udienza del 10 febbraio 2010 – rinunciata l’istanza cautelare – la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione.

2. – Il ricorso ed i motivi aggiunti sono inammissibili.

2.a – E’ infatti fondata l’eccezione con cui la Regione deduce il difetto di legittimazione attiva della ricorrente, osservando come ANIACAP – in quanto associazione di categoria – sia legittimata a proporre ricorso solo a tutela della totalità dei suoi iscritti.

In effetti, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, le associazioni di settore sono senz’altro legittimate a difendere in sede giurisdizionale gli interessi di categoria dei soggetti di cui hanno la rappresentanza istituzionale o di fatto, non solo quando si tratti della violazione di norme poste a tutela della categoria stessa, ma anche ogniqualvolta si tratti di perseguire comunque il conseguimento di vantaggi, sia pure di carattere solo strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera della categoria (Cons. St., Sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 710).

Una tale legittimazione incontra però il limite derivante dal divieto di occuparsi di questioni concernenti i singoli iscritti, ovvero capaci di dividere la categoria in posizioni disomogenee: le associazioni di categoria sono infatti legittimate a far valere in giudizio gli interessi propri della categoria da esse rappresentata a condizione che risulti con certezza che gli interessi individuali degli iscritti siano univocamente conformi a quello a tutela del quale l’associazione agisce, e non in contrasto, anche potenziale, fra di loro. (Cons. St., Sez. IV, 5 settembre 2007 , n. 4657).

Questo orientamento si fonda sulla considerazione che l’interesse collettivo deve identificarsi con l’interesse di tutti gli appartenenti alla categoria unitariamente considerata e non con interessi di singoli associati o di gruppi di associati, appunto perché l’associazione di categoria è legittimata a proporre ricorso soltanto a tutela della totalità dei suoi iscritti, non anche per la salvaguardia di posizioni proprie di una parte sola degli stessi (Cons. St., Sez. VI, 12 dicembre 2006, n. 7346; Sez. V, 15 ottobre 2003, n. 6317).

In effetti – come è stato osservato (Cons. St., Sez. IV, 2 aprile 2004, n. 1826) – se si riconoscesse all’associazione di categoria la legittimazione ad agire anche in questi ultimi casi si avrebbe una vera e propria sostituzione processuale che i principi generali ammettono solo nei casi in cui la legge espressamente la prevede.

2.b – Nella specie, è lo stesso Statuto a prevedere che possano associarsi all’Associazione ricorrente anche soggetti non iscritti all’Albo (“dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni“), istituito presso il Ministero delle finanze, ai sensi dell’articolo 53 del richiamato decreto legislativo n. 446 del 1997.

La circostanza che siano associati ad ANACAP anche soggetti non iscritti a tale Albo non è stata contestata dalla ricorrente.

Sicché – con riguardo alla controversia all’esame – ANACAP non agisce a tutela di un interesse collettivo riferibile in via unitaria e indivisibile a tutti gli associati, ma a tutela dell’interesse di una parte di essi (quelli iscritti all’ Albo per l’accertamento e riscossione delle entrate degli enti locali).

Della tutela di tale interesse, tuttavia, sono arbitri i titolari della situazione incisa, con la conseguenza che deve escludersi che a questi possa sostituirsi una associazione che costituisce invece centro esponenziale dell’interesse collettivo di una più ampia categoria (Cons. St., Sez. V, 7 settembre 2007 , n. 4692).

2.c – Va d’altra parte aggiunto che, nel caso in esame, nemmeno sono valorizzabili quelle aperture giurisprudenziali le quali, facendo leva sul carattere qualitativamente unitario e metaindividuale dell’interesse di categoria, ne ammettono l’azionabilità in sede giurisdizionale, da parte dell’Ordine o Associazione esponenziale, anche in caso di conflitto con posizioni di singoli iscritti, in ipotesi beneficiari di provvedimenti che quell’interesse invece ledono.

In tal senso, è stato effettivamente rilevato, ad esempio, che la legittimazione di un Ordine professionale ad agire in giudizio per ottenere un vantaggio giuridicamente riferibile all’intera sfera della categoria, non può essere esclusa per conflitto di interessi interni alla stessa, in base alla circostanza di mero fatto che alcuni professionisti possano aver beneficiato del provvedimento che l’Ordine assume lesivo dell’interesse istituzionalizzato di categoria (Cons. St., Sez. V, 7 marzo 2001 n. 1339, che sottolineava l’interesse collettivo all’adeguata pubblicità della procedura selettiva anche se di fatto alcuni professionisti si siano giovati di ciò partecipando alla procedura ritenuta dall’Associazione non rispettosa della relativa normativa; Cons. St., Sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 710, ove si evidenziava come la legittimazione di un Ordine professionale o di un’associazione di categoria a proporre ricorso vada scrutinata in relazione all’interesse astrattamente perseguito, restando irrilevante la ricorrenza in concreto di un potenziale conflitto di interessi con alcuni professionisti o associati).

In effetti, nel caso in esame, la contrapposizione non riguarda la categoria degli iscritti unitariamente intesa e alcuni tra questi occasionalmente avvantaggiati dal provvedimento impugnato ed in astratto comunque tutelati dall’azione proposta dall’Associazione, ma gruppi tipologicamente individuabili di iscritti che hanno interessi reciprocamente configgenti (così, Cons. St., Sez. V, n. 4692/2007 cit.).

Quanto appena rilevato vale con riguardo ad entrambe le censure dedotte con il ricorso: anche il requisito previsto a dimostrazione della capacità tecnica – la “esperienza di almeno 2 anni nell’esercizio delle attività oggetto del presente appalto, espressamente riferita alle tasse automobilistiche per quanto riguarda l’attività di assistenza ai contribuenti e bonifica archivi, con l’indicazione dell’ente per il quale è stato svolto il servizio” – ben può darsi che sia posseduto da una parte degli associati.

3. – Il ricorso deve quindi essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione attiva dell’Associazione ricorrente.

Le spese e le competenze di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Condanna l’associazione ricorrente al pagamento – a favore della Regione Valle d’Aosta – delle spese e delle competenze di lite, liquidate in €. 3.000,00 (tremila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Turco, Presidente

Maddalena Filippi, Consigliere, Estensore

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 11/3/2010 n.25 proviene da Giustamm.

P. Turco Pres. M. Filippi Est.
Studio Ing. Corrado Trasino & Associati (Avv.ti C.E. Gallo e R. Jorioz) contro
il Comune di Challand-Saint-Victor (Avv.ti H. D’Herin e F. Fantini) e
nei confronti di R. T. P. Ing. Franco Blanc ed altri (tutti non costituiti)

la mancata produzione della dichiarazione che l’offerta sarà considerata valida ed impegnativa per 180 giorni non può comportare l’esclusione se la sanzione non è espressamente prevista dal bando

Contratti della P.A. – Bando di gara – Richiesta di dichiarazione che l’offerta sarà considerata valida ed impegnativa per 180 giorni – Mancata esplicita comminatoria di sanzione – Omessa produzione – Offerta comunque vincolata per 180 gg ai sensi dell’art. 11, commi 6, 7 e 9, del D.Lgs. 163/2006 – Non può portare all’esclusione della partecipante

Laddove il bando di gara non commini espressamente l’esclusione per la mancata produzione di una <> non può essere comminata tale sanzione alla partecipante che ne abbia omesso la produzione. D’altronde appaiono condivisibili le deduzioni della stazione appaltante secondo cui l’eventuale dichiarazione siffatta non conforta la serietà dell’offerta e del relativo impegno partecipativo dell’offerente poichè la sua esplicitazione non conferisce maggiori requisiti valutativi nei confronti del partecipante alla gara, che possano, in difetto, determinarne l’esclusione, rispetto a quelli forniti dall’offerente che non vi abbia provveduto. Viepiù, l’art. 11, commi 6, 7 e 9, del D.Lgs. 163/2006, chiarisce come in caso di mancata indicazione del periodo di validità ed efficacia dell’offerta, la stessa rimanga comunque vincolante per l’offerente nei 180 gg. successivi alla scadenza del termine per la sua presentazione specificando che l’offerta permane comunque irrevocabile per il tempo utile ad addivenire alla stipulazione del contratto una volta definita la procedura di aggiudicazione

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 88 del 2009, proposto da:
Studio Ing. Corrado Trasino & Associati, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Emanuele Gallo e Roberto Jorioz, presso il cui studio, in Aosta, avenue Du Conseil Des Commis, 8, ha eletto domicilio;

Comune di Challand-Saint-Victor, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Hebert D’Herin e Fabio Fantini, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo, in Aosta, piazza Accademia S. Anselmo, 2;

R. T. P. Ing. Franco Blanc, Ing. Corrado Cometto di Studio Cometto & C., Ing. Renato Dannaz, Ing. Massimo Blanc, Franco Blanc, Corrado Cometto di Studio Cometto & C., Renato Dannaz, Massimo Blanc, tutti non costituitisi in giudizio;

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio di progettazione definitiva ed esecutiva, coordinamento della sicurezza e direzione lavori, relativamente alla realizzazione di un marciapiede da Villa a Sizan, adottato dal Comune di Challand – Saint Victor in data 24 settembre 2009, n. 205, comunicato il 15 ottobre 2009 con lettera inviata a mezzo fax;

– di tutti gli atti comunque connessi del procedimento, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria e la comunicazione del Comune di Challand – Saint Victor in data 27 luglio 2009, prot. n. 3896/1/2;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Challand-Saint-Victor;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2010 il cons. Maddalena Filippi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Oggetto della controversia all’esame è la “procedura per l’affidamento del servizio di progettazione definitiva ed esecutiva, coordinamento della sicurezza e direzione lavori relativamente alla realizzazione di un marciapiede da Villa Sizan”, indetta dal Comune di Challand–Saint Victor, con avviso di gara a procedura aperta, e fissazione del termine per la presentazione delle offerte alla data del 9 marzo 2009.

1.a – Il ricorrente – Studio Ing. Corrado Trasino & Associati, che ha partecipato alla gara collocandosi al secondo posto della graduatoria – impugna il provvedimento in data 24 settembre 2009, n. 205, con cui il Segretario comunale ha aggiudicato l’incarico professionale al Raggruppamento Ing. Franco Blanc, ing. Corrado Cometto di Studio Cometto & associati, ing. Renato Dannaz, ing. Massimo Blanc, risultato primo classificato.

Con il ricorso si espone in fatto quanto segue:

– conosciuta l’aggiudicazione provvisoria e la minima differenza tra il punteggio attribuito alla propria offerta (76,239) e quello attribuito all’offerta risultata prima in graduatoria (76,650), lo Studio ricorrente ha rappresentato all’Amministrazione c
– in data 27 luglio 2009 l’Amministrazione comunale – rispondendo solo alla nota del legale dello Studio ricorrente – confermava la legittimità e la correttezza del proprio operato.

– in data 15 ottobre 2009 l’Amministrazione comunicava allo Studio ricorrente, a mezzo fax, che con determina in data 24 settembre 2009, n. 205, la gara era stata definitivamente aggiudicata a favore del raggruppamento di imprese risultato primo nella gra
1.b – Insieme alla determinazione di aggiudicazione definitiva, lo Studio ricorrente, per quanto occorra, impugna quella di aggiudicazione provvisoria, nonché la comunicazione in data 27 luglio 2009.

1.c – Il Comune di Challand-Saint Victor si è costituito in giudizio sostenendo l’infondatezza delle censure dedotte e chiedendo il rigetto del ricorso.

Non si è invece costituito il raggruppamento controinteressato.

Alla camera di consiglio del 10 dicembre 2009 l’istanza di sospensione cautelare è stata rinviata al merito.

1.d – Il merito della causa – dapprima discusso all’udienza del 13 gennaio 2010 – è stato definitivamente trattato all’udienza del 10 febbraio 2010, per consentire il deposito di ulteriore documentazione. Rinunciata l’istanza cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. – Il ricorso non merita accoglimento.

Sono infatti infondate le censure in cui si articola l’impugnativa.

3. – Con il primo motivo – che riprende le contestazioni formulate nella prima delle due note inviate dallo Studio ricorrente all’Amministrazione – si lamenta violazione di legge (con riferimento all’art. 11 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e all’art. 12 del bando di gara), nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti, illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione, ingiustizia grave e manifesta, violazione della ‘par condicio’ e del principio di concorrenza.

Lo Studio ricorrente sostiene in particolare che il Raggruppamento aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, per il mancato inserimento, nella propria offerta, della <<esplicita dichiarazione che la stessa sarà considerata valida ed impegnativa per 180 giorni a decorrere dalla data fissata per l’apertura delle buste>>, come espressamente richiesto al punto 12.c) del bando di gara.

La dichiarazione relativa alla validità temporale della propria offerta – si sottolinea – è espressamente prevista dal codice dei contratti pubblici, con disposizione puntualmente ripresa dall’art. 12.c) del bando di gara: di conseguenza, poiché il mancato inserimento di tale dichiarazione è circostanza incontestata, l’offerta del Raggruppamento doveva essere esclusa, non solo per l’intrinseco rilievo di quella dichiarazione, ma anche per violazione della lex specialis.

Si tratta di prescrizione – si aggiunge ancora – posta nell’interesse dell’Amministrazione perché impegna il concorrente a mantenere l’offerta per tutto il tempo occorrente per la celebrazione della gara.

Né può valere il richiamo, si conclude sul punto, all’articolo 11, commi 6, 7 e 9, del codice dei contratti pubblici – disposizione cui la Commissione aggiudicatrice ha fatto specifico riferimento – proprio perché il bando, con norma inequivoca, ha autonomamente fissato il periodo di validità dell’offerta, prescrivendo una ‘esplicita’ dichiarazione di validità della propria offerta per almeno 180 giorni.

4. – La censura non può essere condivisa.

4.a – Va subito rilevato che la Commissione di gara – nel verbale di aggiudicazione provvisoria (n. 5 del 24 aprile 2009) – dà atto che l’offerta presentata dal raggruppamento controinteressato, come quella di altro concorrente, <<non contengono “l’esplicita dichiarazione che la stessa sarà considerata valida ed impegnativa per 180 giorni a decorrere dalla data fissata per l’apertura delle buste” come richiesto dal bando>>. Ritiene tuttavia che tali offerte siano ammissibili <<in quanto la suddetta dichiarazione non è espressamente richiesta dal medesimo bando “a pena di esclusione” del partecipante>>, aggiungendo che <<l’eventuale dichiarazione siffatta non conforta la serietà dell’offerta e del relativo impegno partecipativo dell’offerente; la sua esplicitazione non conferisce infatti maggiori requisiti valutativi nei confronti del partecipante alla gara, che possano, in difetto, determinarne l’esclusione, rispetto a quelli forniti dall’offerente che non vi abbia provveduto; viepiù, l’art. 11, commi 6, 7 e 9, del D.Lgs. 163/2006, chiarisce come in caso di mancata indicazione del periodo di validità ed efficacia dell’offerta, la stessa rimanga comunque vincolante per l’offerente nei 180 gg. successivi alla scadenza del termine per la sua presentazione; infine la norma richiamata specifica che l’offerta permane comunque irrevocabile per il tempo utile ad addivenire alla stipulazione del contratto una volta definita la procedura di aggiudicazione>>.

4.b – Ad avviso del Collegio, la motivazione della Commissione va condivisa in tutte le sue argomentazioni.

E’ infatti da rilevare, in primo luogo, che la prescrizione dettata dall’articolo 12.c) dell’Avviso di gara non era accompagnata da alcuna espressa comminatoria di esclusione.

Né può bastare in tal senso la generica previsione contenuta nell’ultimo capoverso dell’articolo 12 del bando secondo cui <<la mancata, incompleta e/o inesatta produzione della documentazione costituirà motivo di esclusione dalla gara>>.

Come esattamente osserva il Comune, la lettura sistematica delle norme dell’Avviso di gara consente di circoscrivere la portata della comminatoria prevista dalla richiamata disposizione alla mancata, incompleta o inesatta produzione della “documentazione probante” – che doveva essere contenuta nella busta a) – e della “documentazione tecnica” – che doveva essere contenuta nella busta b).

In ogni caso, sul punto è sufficiente il richiamo all’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’esclusione da una gara di pubblico appalto può essere disposta soltanto con riferimento all’inosservanza di specifici requisiti o formalità espressamente indicati dalla legge o dal bando di gara o dalla lettera d’invito, a ciò ritenendosi insufficiente una generica comminatoria d’ esclusione, nei casi in cui l’irregolarità contestata non sia rilevante per l’interesse dell’amministrazione o a tutela della “par condicio” dei concorrenti (Consiglio Stato , sez. VI, 13 giugno 2000, n. 3290; sez. V, 20 settembre 2000, n. 4874).

Va d’altra parte sottolineato come – trattandosi di clausola di esclusione – sia necessario seguire un criterio di stretta interpretazione che tenga conto, in caso di dubbio, del contrapposto interesse alla più ampia partecipazione dei concorrenti alla procedura di gara.

4.c – Il ragionamento della Commissione di gara va poi condiviso anche nella parte in cui si osserva come – proprio per effetto del combinato della lex specialis (punto 12.c dell’Avviso di gara) e della disciplina dettata dal codice sui contratti pubblici (art. 11, commi 5-9) – nel procedimento in esame il termine di validità dell’offerta non era nella disponibilità dei concorrenti.

Sicché – come giustamente osserva il Comune – la dichiarazione relativa alla validità temporale di ciascuna offerta doveva ritenersi una mera ‘dichiarazione di scienza’, la cui assenza non poteva compromettere la serietà dell’offerta e il relativo impegno partecipativo del concorrente.

In altre parole, l’irregolarità contestata non può ritenersi rilevante per l’interesse dell’Amministrazione e nemmeno sotto il diverso profilo della tutela della ‘par condicio’ dei concorrenti.

Va aggiunto, da ultimo, che nessun rilievo può essere attribuito nemmeno alla diversa decorrenza del periodo di 180 giorni, individuata – dall’articolo 11 del codice dei contratti pubblici – nella scadenza del termine per la presentazione delle offerte, e invece – secondo la previsione del bando di gara – nella data di apertura delle buste contenenti le offerte.

Contrariamente a quanto ritiene il ricorrente, da questa diversa decorrenza non può dedursi che la lex specialis consenta all’Amministrazione di fare affidamento sull’offerta per un periodo più ampio rispetto a quello stabilito dal codice dei contratti pubblici.

Sul punto va condiviso quanto rilevato dalla Commissione che ha sottolineato come – per effetto del combinato dei commi 7 e 9 dell’articolo 11 del codice dei contratti pubblici – l’offerta resta comunque irrevocabile per il tempo utile ad addivenire alla stipulazione del contratto.

5. – Con un secondo gruppo di motivi lo Studio ricorrente deduce ancora violazione di legge (con riferimento all’art. 93 del codice dei contratti pubblici e all’art. 12.b, del bando di gara), violazione dei chiarimenti forniti dall’Amministrazione in data 26 febbraio 2009, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti, erronea valutazione dei presupposti, illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione e sviamento.

Le censure formulate – che riprendono quanto osservato dallo Studio ricorrente con la seconda nota presentata al Comune a seguito dell’aggiudicazione provvisoria – sono tutte volte a dimostrare la difformità dell’offerta risultata vincitrice rispetto al progetto preliminare posto a base di gara, concernente, come già anticipato, la realizzazione di un marciapiade lungo una strada comunale: si sostiene infatti che l’offerta del raggruppamento controinteressato <<per più ragioni non è in linea con quanto previsto dagli atti antecedenti dell’Amministrazione>>.

E’ subito da condividere la premessa da cui muove il Comune che osserva come, nella valutazione di tali lamentate difformità, sia necessario considerare che il contenuto dell’offerta tecnica – da presentarsi da parte dei concorrenti – non consisteva nella predisposizione di un progetto, ma nella redazione, tra l’altro, di una relazione metodologica concernente le modalità attraverso le quali elaborare poi il progetto.

Si legge infatti nell’avviso di gara – punto 12.b) – che la “documentazione tecnica” da inserire nella busta b) era costituita – oltre che dalla documentazione attestante il “merito tecnico” – da una “relazione metodologica” nella quale doveva essere <<distintamente dettagliato l’approccio metodologico alle problematiche specifiche connesse al servizio in affidamento>>.

L’esame delle censure dedotte non può quindi prescindere dalla considerazione che l’offerta tecnica non aveva ad oggetto la redazione di un vero e proprio progetto.

5.a – Sotto un primo profilo si sostiene che il “camminamento superficiale” previsto dalla relazione metodologica presentata dal raggruppamento controinteressato come “naturale prosecuzione del marciapiede” – non contemplato dal progetto preliminare – comporterebbe un notevole impegno economico, sia per la necessità di ricorrere allo strumento espropriativo per l’acquiszione di terreni agricoli pari a circa 150 mq. (strumento che il Comune peraltro ha dichiarato di non voler utilizzare), sia per le ulteriori spese concernenti “sottofondo, canalizzazioni e ringhiere”.

Quindi illegittimamente la Commissione di gara non avrebbe “riscontrato queste difformità” ed illegittimamente avrebbe premiato la proposta del Raggruppamento aggiudicatario, senza tener conto dei rilievi rappresentati dallo Studio ricorrente con la nota 24 giugno 2009.

Sul punto è subito da evidenziare che – come si legge nella relazione metodologica presentata dal raggruppamento controinteressato – il camminamento alternativo al cunicolo interrato è proposto nella forma di <<studio>>, da valutare <<in accordo con la Committenza>> (pag. 3).

Deve quindi ritenersi che il camminamento costituisca uno degli <<spunti progettuali e criteri che>> – si legge nella relazione – <<in caso di aggiudicazione, potranno essere proposti ad integrazione del progetto preliminare>> (pag. 1).

L’elenco di questi spunti progettuali – prosegue la relazione – <<non deve considerarsi né esaustivo, né vincolante, bensì quale primo approccio ragionato alla progettazione delle opere>>.

Nessun rilievo assume invece la circostanza – dedotta dallo Studio ricorrente nell’ultima memoria – che, contrariamente a quanto sostenuto dal raggruppamento aggiudicatario, la soluzione progettuale contenuta nell’offerta classificatasi seconda non costituiva, anch’essa, una “alternativa” al percorso pedonale del cunicolo: si afferma infatti che l’offerta dello Studio ricorrente – a differenza di quella risultata vincitrice – ha tenuto conto che il cunicolo interrato, previsto in origine dal progetto preliminare, era stato successivamente stralciato.

Sul punto è necessario considerare che – come risulta dagli atti – non tutti i concorrenti erano edotti che il cunicolo era stato stralciato dal progetto preliminare: tanto è vero che, come ha osservato il Comune nel corso della discussione in udienza e, come risulta dal verbale n. 3, alcuni partecipanti hanno previsto la realizzazione del cunicolo, altri hanno proposto soluzioni dichiaratamente “alternative”, così dimostrando di essere all’oscuro dell’avvenuta modifica del preliminare.

Quanto ai rilievi circa i maggiori costi necessari per la (eventuale) realizzazione della soluzione alternativa proposta dal raggruppamento controinteressato – e anche a prescindere dalla correttezza circa i costi rappresentati nella perizia prodotta dallo Studio ricorrente (i cui criteri di stima sono contestati nella perizia prodotta dal raggruppamento aggiudicatario) – ad escludere la fondatezza della censura basta la considerazione che, appunto perché trattasi di proposte di studio, la valutazione dei costi costituirà uno degli elementi che l’Amministrazione prenderà in esame per decidere se, e in quale parte, seguire la soluzione progettuale indicata dall’offerta risultata vincitrice.

5.b – Sotto altro profilo si sostiene che l’offerta del raggruppamento aggiudicatario non risulta rispettosa del progetto preliminare e non è in linea con le esigenze del Comune perché – nonostante le affermazioni di segno contrario contenute nella relazione metodologica – non è in grado di garantire il superamento delle barriere architettoniche, obiettivo che doveva essere considerato nel progetto definitivo: si osserva in particolare che la pendenza del tratto di strada di cui è questione – superiore all’8% – “costituisce anzi essa stessa una barriera”.

La censura non è conferente perché, dalla lettura dei verbali, non risulta che l’affermazione contenuta nella relazione metodologica dell’offerta aggiudicataria – secondo cui il superamento delle barriere architettoniche sarebbe <<garantito comunque e sempre dal percorso stradale>> – sia stata premiata dalla Commissione in termini di maggior punteggio.

D’altra parte, quanto al mancato rispetto delle “linee” del progetto preliminare, è sufficiente il richiamo alla considerazione – non contestata da controparte – contenuta nella memoria tecnica depositata dal Comune, e concernente sia la soluzione proposta dal raggruppamento controinteressato, sia quella proposta dallo Studio ricorrente: in tale perizia si afferma infatti che – proprio a causa della notevole pendenza del tratto di strada – la realizzazione di entrambe le soluzioni in conformità alla normativa sull’abbattimento delle barriere architettoniche <<comporterebbe lo stravolgimento dell’intero assetto planimetrico del lotto adiacente alla strada, con una incidenza paesaggistica decisamente invasiva che comunque non rispetterebbe la volontà dell’Amministrazione comunale di ridurre al minimo le occupazioni di aree ad elevata vocazione agricola>> (doc. 19 del Comune).

5.c – Sotto altro profilo si contesta la valutazione concernente la “problematica dei materiali” che – come si legge nel verbale n. 3 – la Commissione di gara ritiene sia stata affrontata “in modo puntuale” nella relazione metodologica presentata dal Raggruppamento aggiudicatario: in realtà, lamenta lo Studio ricorrente, quella problematica sarebbe stata affrontata in modo generico, senza approfondire le questioni specifiche. E per quanto riguarda la proposta di utilizzare autobloccanti antichizzati e di sostituire le ringhiere con bauletti in pietra, si osserva come la soluzione sembra non aver tenuto conto del maggior peso del manufatto e quindi delle conseguenze in punto di revisione dei calcoli di stabilità e di incremento delle dimensioni del blocco di contrappeso in calcestruzzo. Di tali profili – si lamenta ancora – la Commissione aggiudicatrice, che ha espresso una valutazione favorevole generica ed incondizionata, non si è evidentemente resa conto. Senza considerare, si aggiunge, i maggiori costi che la soluzione proposta comporta, sia con riguardo al blocco di ancoraggio, sia per quanto concerne la sostituzione della ringhiera con i bauletti a doppia faccia a vista.

Anche questo profilo della censura – per le considerazioni già svolte – non è fondato.

Non v’è dubbio infatti che – proprio perché oggetto di valutazione era un approccio metodologico e non un progetto – la proposta di delimitare i nuovi marciapiedi con muretti di recinzione in pietra, e quindi di sostituire la ringhiera in acciaio zincato, prevista dal progetto preliminare, con i “bauletti”, ben poteva essere presa in considerazione dalla Commissione.

E’ poi da rilevare che – come si evince dal verbale n. 3 – la Commissione ha ritenuto <<chiara ed esaustiva la definizione dei sub-elementi contenuti nel bando di gara>>, con la conseguenza che l’unico parametro di valutazione è quello che si ricava dal punto 14 dell’Avviso di gara (“Criterio per l’aggiudicazione”), ove si legge che l’approccio metodologico va valutato con riferimento <<alle problematiche specifiche connesse al servizio in affidamento>>.

A fronte dell’assenza di criteri puntuali, non può ritenersi illogico il giudizio della Commissione che ha valutato meritevole di particolare considerazione la soluzione proposta dal raggruppamento aggiudicatario, apprezzandone la cura nella scelta dei materiali, evidentemente giudicati meglio integrabili con il contesto ambientale in cui la strada è inserita.

Non può invece darsi rilievo alla nota 23 ottobre 2009, n. 5508, indirizzata alla Giunta comunale ed al Segretario, con cui il Coordinatore del ciclo – ad aggiudicazione definitiva già avvenuta – osserva come la Commissione giudicatrice <<ha forse sottovalutato un aspetto che doveva essere preso in maggior considerazione, ovvero il fattore “spesa” >> e conclude ritenendo opportuno un approfondimento, da parte della Giunta e della Commissione, perché il <<notevole aumento dei costi . . . dovrà essere compensato in sede di definitivo>>.

La sola circostanza che l’offerta del raggruppamento aggiudicatario comporti maggiori costi o aggiornamenti nei calcoli di stabilità per l’aumento del contrappeso – e dunque l’eventuale necessità di interventi compensativi in sede di definitivo – di per sé sola non significa infatti che il giudizio della Commissione sia illogico.

5.d – Ancora, lo Studio ricorrente lamenta la mancata considerazione – nella relazione metodologica presentata dal raggruppamento controinteressato – della problematica della illuminazione, se non limitatamente all’utilizzo delle lampade a led: non sarebbe stato invece affrontato il tema del posizionamento dell’illuminazione pubblica e dei relativi sostegni.

La censura è infondata.

La relazione metodologica del raggruppamento aggiudicatario dedica ampio spazio ad una proposta di razionalizzazione dell’uso dell’energia e del relativo approvvigionamento, attraverso l’installazione di pannelli fotovoltaici: evidentemente la Commissione ha ritenuto di premiare l’intento – espressamente sottolineato nella relazione – di <<sensibilizzare l’opinione pubblica verso la problematica dell’efficienza energetica e l’uso razionale dell’energia>> (pag. 3), mettendo in secondo piano il problema del posizionamento delle luci e dei relativi sostegni.

Anche sotto questo profilo la valutazione della Commissione non può essere ritenuta manifestamente illogica.

5.e – Con l’ultimo profilo della seconda censura si sostiene che – per quanto riguarda il programma cronologico degli interventi – la relazione metodologica del Raggruppamento aggiudicatario si limita ad un’unica indicazione, del tutto generica.

Ad escludere il rilievo di tale ultimo motivo è sufficiente la considerazione che, come osserva il Comune, la lex specialis di gara non richiedeva la presentazione di un cronoprogramma degli interventi il quale – seppure con l’indicazione dei soli tempi massimi – era già contenuto nel progetto preliminare.

Del resto, anche lo Studio ricorrente – come si legge al punto 5 della relativa relazione metodologica – non ha presentato il cronoprogramma, ma si è limitato a precisare che esso sarebbe stato predisposto.

6. – Il ricorso va quindi respinto.

Le spese e le competenze di giudizio – tenuto conto della questione interpretativa concernente l’Avviso di gara – possono essere interamente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale respinge il ricorso in epigrafe.

Compensa interamente tra le parti le spese e le competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Aosta nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Turco, Presidente

Maddalena Filippi, Consigliere, Estensore

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2010

L'articolo T.A.R. Valle D’Aosta – Aosta – Sentenza – 11/3/2010 n.26 proviene da Giustamm.

Pres. A. Savo, est. O. Di Popolo
Soc. Immobiliare 2000 S.r.l. (Avv. Andrea Abbamonte) c. Comune di Benevento (Avv. Michele Morone)

sul rilascio della concessione edilizia per la realizzazione di una tettoia a copertura di automezzi

1. Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Ordinanza di demolizione – Concessione in sanatoria – Istanza – Successiva all’ ordinanza di demolizione – Inammissibilità del ricorso – Ragioni

2. Processo amministrativo – Ricorso al G.A. – Scadenza del termine per impugnare l’atto presupposto – Impugnazione di provvedimento lesivo unitamente all’atto presupposto – Ammissibilità del ricorso – Sussiste – Motivi

3. Edilizia ed Urbanistica – Concessione edilizia – Rilascio ex art. 13 della Legge 47/85 – Collaborazione in sede di istruttoria tra P.A. e privato – Obbligo – Sussiste – Ragioni

4. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Accertamento di conformità – Onere della prova – Spetta all’Amministrazione – Obbligo – Sussiste

5. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Rilascio – Esibizione dei titoli di proprietà dell’area – Sufficienza – Indagini circa la proprietà dell’area – Non occorrono

6. Edilizia e Urbanistica – Tettoia – Stabile ed autonoma – Permesso di costruire –Necessità

1. E’ inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso presentato avverso l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusivamente realizzate, ove il ricorrente (successivamente alla stessa) abbia presentato istanza di sanatoria. Infatti, dovendo l’Amministrazione emettere il diniego esplicito sull’istanza di accertamento della conformità e, successivamente, un nuovo provvedimento sanzionatorio, l’interesse del responsabile dell’abuso edilizio è quello di richiedere l’annullamento di tali atti e non già dell’originario provvedimento repressivo che ha perso efficacia in conseguenza dell’avvenuta tempestiva presentazione della domanda di condono edilizio (1)

2. E’ ammissibile il ricorso proposto contro un provvedimento concretamente lesivo unitamente all’ atto presupposto per il quale sia scaduto l’ ordinario termine di impugnazione, decorrente dalla sua piena conoscenza, quando quest’ ultimo al momento della sua emanazione, mancando l’atto applicativo, non si presentava come concretamente lesivo.

3. In sede di rilascio del titolo abilitativo edilizio ex art. 13 della Legge n. 47/85 deve sussistere una leale collaborazione tra autorità e privato, radicando in capo alla prima un potere discrezionale di dar corso all’integrazione delle carenze documentali riscontrate durante l’istruttoria e di invitare, quindi, l’interessato a porvi rimedio, previa puntuale individuazione degli elementi mancanti e senza limitarsi al rilievo generico di incompletezza della produzione a corredo dell’istanza rivoltale (2)

4. In tema di rilascio della concessione edilizia l’accertamento della conformità urbanistica del progetto presentato, cioè alla sua conformità alle leggi ed alle previsioni degli strumenti territoriali ed urbanistici e dei regolamenti edilizi, spetta escusivamente all’Amministrazione, la quale non può sottrarvisi riversando tale onere istruttorio (come nella specie) sul privato e indebitamente avvantaggiandosi degli apporti da quest’ultimo forniti.

5. In sede di rilascio della concessione edilizia, l’Autorità Comunale non è tenuta a svolgere complesse ricognizioni giuridico-documentali sui titoli di proprietà del richiedente, essendo sufficiente l’esibizione di un titolo che formalmente abiliti al rilascio dell’atto autorizzativo, facendo ovviamente salvi i diritti dei terzi (3) (alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto illegittimo un diniego di concessione edilizia fondato sulla circostanza che per la costruzione di una tettoia volta ad assicurare la necessaria copertura agli automezzi sia durante la fase di manovra sia durante le operazioni di carico e scarico delle merci non sia stata allegata all’istanza il parere condominiale)

6. Una tettoia adibita alla copertura di automezzi avente carattere di stabilità ed idonea ad una utilizzazione autonoma, oltre a non poter essere considerata una mera pertinenza, costituisce un’opera esterna per la cui realizzazione occorre la concessione edilizia ai sensi degli artt. 3, comma I, lett. l) e 10, comma I, lett. a) D.P.R. 380/01

— *** —

1. cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. IV, 28 ottobre 2005, n. 17863; 28 febbraio 2006, n. 2429; 2 marzo 2006, n. 2561; 12 maggio 2006, n. 4178; 21 luglio 2006, n. 7664; 25 luglio 2006, n. 7677; 26 luglio 2006, n. 7686; 14 settembre 2006, n. 8130; 28 settembre 2006, n. 8351; 25 gennaio 2007, n. 701; 20 febbraio 2007, n. 1152; 27 marzo 2007, n. 2860; sez. VII, 12 aprile 2007, n. 3426; sez. IV, 13 aprile 2007, n. 3556; 26 luglio 2007, n. 7071; Salerno, sez. II, 29 novembre 2007, n. 2853; Napoli, sez. VI, 5 marzo 2008, n. 1108; sez. VII, 21 marzo 2008, n. 1472; 7 maggio 2008, n. 3501; sez. IV, 13 maggio 2008, n. 4257; 29 maggio 2008, n. 5176 e n. 5183; sez. VII, 5 giugno 2008, n. 5243; sez. IV, 26 luglio 2007, n. 7071; 15 settembre 2008, n. 10133; sez. III, 1° ottobre 2008, n. 12315; 7 novembre 2008, n. 19352; sez. VII, 4 dicembre 2008, n. 20973; 3 marzo 2009, n. 1211; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 22 dicembre 2005, n. 8159; sez. II, 13 novembre 2006, n. 2987; 31 gennaio 2007, n. 259; 5 marzo 2007, n. 723; 26 giugno 2007, n. 1704; Catania, sez. I, 18 dicembre 2007, n. 1990; TAR Puglia, Bari, sez. III, 31 marzo 2006, n. 1088; 24 aprile 2006, n. 1515; 3 maggio 2006, n. 1551; Lecce, sez. III, 21 febbraio 2009, n. 258; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 13 novembre 2006, n. 4141; sez. I, 30 ottobre 2008, n. 2721; TAR Lazio, Roma, sez. I, 18 luglio 2008, n. 6954; sez. II, 15 settembre 2008, n. 8306

2. cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. III, 26 gennaio 2004, n. 86; Brescia, 5 dicembre 2006, n. 1537; TAR Liguria, Genova, sez. I, 7 luglio 2005, n. 1025; 7 aprile 2006, n. 349; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 22 settembre 2005, n. 1431; TAR Lazio, Roma, sez. II, 24 ottobre 2007, n. 10478; TAR Campania, Napoli, sez. II, 25 febbraio 2009, n. 1057

3. cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 8 marzo 2007, n. 381; TAR Veneto, sez. II, 2 luglio 2007 , n. 2139; TAR Liguria, Genova, sez. I, 11 dicembre 2007, n. 2048

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 8621 del 1997, proposto da:

Soc. Immobiliare 2000 S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Napoli, via Palepoli N.20;

Comune di Benevento, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Morone, con domicilio eletto presso Michele Morone in Napoli, Segreteria T.A.R.;

Sul ricorso numero di registro generale 629 del 1998, proposto da:

Soc. Immobiliare 2000 S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Napoli, via Palepoli N.20;

Comune di Benevento, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Morone, con domicilio eletto presso Michele Morone in Napoli, Segreteria T.A.R.;

Sul ricorso numero di registro generale 2549 del 1998, proposto da:

Soc.Immobiliare 2000 S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Napoli, via Palepoli N.20;

Comune di Benevento, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Morone, con domicilio eletto presso Michele Morone in Napoli, Segreteria T.A.R.;

quanto al ricorso n. 8621 del 1997:

ORDINANZA DI DEMOLIZIONE N. 121 DEL 24/6/1997.

quanto al ricorso n. 629 del 1998:

SILENZIO RIGETTO SU ISTANZA DI CONCESSIONE EDILIZIA IN SANATORIA.

quanto al ricorso n. 2549 del 1998:

DINIEGO ESPRESSO DI CONCESSIONE EDILIZIA IN SANATORIA (PROVV. DEL 14/1/1998, PROT. N. 88973)

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Benevento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2009 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso (iscritto a r.g. n. 8621/1997) notificato il 3 ottobre 1997 e depositato il 21 ottobre 1997 la Immobiliare 2000 s.r.l. impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione: – l’ordinanza di demolizione n. 121 del 24 giugno 1997, emessa dal sindaco e dal dirigente del V Settore tecnico – U.O.C. Gestione del territorio del Comune di Benevento e comunicatale il 28 giugno 1997; – ogni ulteriore atto presupposto, preordinato, connesso, conseguente e/o consequenziale, ivi compreso il verbale di sopralluogo del 21 gennaio 1997, svolto dal Comando di Polizia municipale di Benevento.

Col provvedimento impugnato era stata ordinata alla ricorrente la demolizione delle opere eseguite in assenza di concessione edilizia in via Salvemini n. 1 (palazzo De Matteis) e consistenti in “una tettoia delle dimensioni di m 10,20 x 7,00 posta ad una altezza di m 4,50 circa dal piano di calpestio”.

In data 28 agosto 1997 (prot. n. 58752), la Immobiliare 2000 aveva presentato al Comune di Benevento domanda di concessione edilizia in sanatoria, avente per oggetto la “costruzione di un parcheggio ubicato all’interno di un fabbricato condominiale”, e più precisamente – come indicato nel progetto allegato – di una tettoia in carpenteria metallica annessa al deposito commerciale interrato in sua proprietà, sito alla via Salvemini n. 1.

2. A sostegno dell’esperito gravame venivano dedotte le seguenti doglianze.

1. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 4 della l. 28 gennaio 1977, n. 10. Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della l. 28 febbraio 1985, n. 47. Violazione e falsa applicazione dell’art. 817 cod. civ. Eccesso di potere per difetto del presupposto. Violazione del giusto procedimento di legge. Eccesso di potere per istruttoria insufficiente.

2. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per motivazione insufficiente.

3. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47.

3. Costituitasi l’amministrazione intimata, eccepiva l’infondatezza dell’impugnazione proposta ex adverso, della quale richiedeva, quindi, il rigetto.

4. Successivamente, con ricorso (iscritto a r.g. n. 629/1998) notificato il 23 dicembre 1997 e depositato il 19 gennaio 1998, la Immobiliare 2000 avversava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione: – il silenzio rigetto formatosi, ai sensi dell’art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47, sulla propria menzionata domanda di concessione edilizia in sanatoria, presentata al Comune di Benevento il 28 agosto 1997 (prot. n. 58752); – ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale.

5. A supporto, formulava le seguenti censure.

1. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47.

2. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47. Eccesso di potere per omessa istruttoria. Violazione del giusto procedimento di legge.

3. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 4 della l. 28 gennaio 1977, n. 10. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47. Violazione e falsa applicazione dell’art. 817 cod. civ. Eccesso di potere per difetto del presupposto. Violazione del giusto procedimento di legge. Eccesso di potere per istruttoria insufficiente.

4. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47. Violazione dell’art. 31 della l. 17 agosto 1942, n. 1150. Violazione del giusto procedimento di legge. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Violazione dell’art. 7 della l. 7 agosto 1990, n. 241. Sviamento.

6. Costituitasi anche in tale giudizio l’amministrazione comunale intimata, richiedeva il rigetto dell’impugnazione proposta ex adverso, eccependone l’infondatezza.

Richiedeva, altresì, la declaratoria della cessazione della materia del contendere.

A tale ultimo riguardo, deduceva, in particolare, che:

– in riscontro all’istanza di concessione edilizia in sanatoria del 28 agosto 1997, il responsabile del procedimento all’uopo designato, con nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97 (versata in atti), aveva richiesto alla Immobiliare 2000 di integrare
– poiché la ricorrente non aveva ottemperato alla richiesta integrazione documentale, il medesimo responsabile del procedimento, con provvedimento del 14 gennaio 1998, prot. n. 88973 (adottato dopo la notifica del ricorso iscritto a r.g. n. 629/1998 e del
Più in dettaglio, con la citata nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97, il responsabile del procedimento aveva rilevato che la Immobiliare 2000 aveva “intrapreso lavori abusivi inerenti anche altre opere non documentate nella presente istanza per cui occorre documentare e, conseguentemente, inoltrare richiesta di sanatoria per tutti i manufatti oggetto di accertamento”; aveva, altresì, invitato la ricorrente a corredare la propria domanda del “titolo abilitativo o di proprietà di tutti gli spazi di pertinenza e dell’immobile preesistente”, del “parere preventivo di assenso del condominio”, della “verifica di tutti gli indici e parametri vigenti in ambito p.p.e. Nuovo centro”.

Il diniego di sanatoria edilizia di cui al provvedimento del 14 gennaio 1998, prot. n. 88973, era stato, quindi, motivato in base all’impossibilità di “procedere alla istruttoria di rito per mancanza di opportuna e necessaria documentazione”, richiesta dall’amministrazione comunale e non esibita dalla società istante.

7. Avverso il sopravvenuto provvedimento espresso di rigetto (prot. n. 88973 del 14 gennaio 1998), nonché avverso l’art. 11 del vigente regolamento edilizio comunale ed ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale, la Immobiliare 2000 proponeva ulteriore ricorso (iscritto a r.g. n. 2549/1998), notificato il 4 marzo 1998 e depositato il 17 marzo 1998, chiedendone l’annullamento, previa sospensione.

A sostegno di tale gravame, deduceva le seguenti doglianze.

1. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria.

2. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47.

3. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47. Eccesso di potere per presupposto erroneo. Violazione del giusto procedimento di legge.

4. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 4 della l. 28 gennaio 1977, n. 10. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47. Violazione e falsa applicazione dell’art. 817 cod. civ. Eccesso di potere per difetto del presupposto. Violazione del giusto procedimento di legge. Eccesso di potere per istruttoria insufficiente.

5. Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47. Violazione dell’art. 31 della l. 17 agosto 1942, n. 1150. Violazione del giusto procedimento di legge. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Violazione dell’art. 7 della l. 7 agosto 1990, n. 241.

8. Costituitasi anche in tale giudizio l’amministrazione comunale intimata, eccepiva l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, del quale richiedeva, quindi, il rigetto.

9. Frattanto, prima ancora dell’adozione dell’impugnato provvedimento espresso di diniego, la ricorrente, con lettera del 30 dicembre 1997 (prot. n. 88973), aveva trasmesso documentazione integrativa (comprendente, tra l’altro, il titolo di proprietà dell’immobile, costituito dagli atti di compravendita stipulati il 16 dicembre 1987, rispettivamente, con la C.E.R.M.E. s.r.l. e con la De Matteis Costruzioni s.r.l.) in riscontro alla richiesta del Comune di Benevento di cui alla nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97.

A seguito della determinazione sfavorevole assunta dall’amministrazione resistente col gravato provvedimento del 14 gennaio 1998, prot. n. 88973, la Immobiliare 2000 aveva rappresentato, con lettera del 23 gennaio 1998, di aver “prodotto idonea documentazione per la definizione della pratica” e di non aver allegato il parere preventivo di assenso del condominio, “in quanto lo stesso non ha alcun diritto reale dell’area sulla quale è stato realizzato l’intervento”, precisando che “l’area in esame risulta di esclusiva proprietà della … Immobiliare 2000 s.r.l. come da atto stipulato dal notaio Piacquadio e regolarmente trasmesso a codesto spett.le Settore”. In considerazione di ciò, aveva sollecitato il completamento dell’istruttoria sulla conformità urbanistica e, quindi, sulla sanabilità dell’intervento abusivamente eseguito.

Con atto del 4 febbraio 1998, prot. n. 4996, meramente confermativo di quello del 14 gennaio 1998, prot. n. 88973, il Comune di Benevento reiterava la richiesta di esibizione della documentazione in precedenza indicata, nonché degli “estremi della licenza edilizia e/o concessione edilizia abilitanti il fabbricato oggetto di intervento”, di “verifica di eventuali indici di fabbricabilità fondiaria e dell’indice di copertura”, di una “relazione tecnica illustrativa maggiormente esaustiva e tesa al chiarimento complessivo dell’intera vicenda correlata alla licenza edilizia/concessione edilizia di cui sopra”; segnalava, infine, di non poter procedere all’“istruttoria in rito” e all’adozione del provvedimento consequenziale, in mancanza di tali elementi.

10. All’udienza pubblica del 2 dicembre 2009, le tre cause introdotte dai ricorsi iscritti a r.g. n. 8621/1997, n. 629/1998 e n. 2549/1998 venivano trattenute in decisione.

DIRITTO

1. In rito, il Collegio ravvisa, innanzitutto, i presupposti per disporre, ai sensi dell’art. 52 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642, la riunione dei giudizi instaurati, rispettivamente, col primo ricorso (iscritto a r.g. n. 8621/1997), col secondo ricorso (iscritto a r.g. n. 629/1998) e col terzo ricorso (iscritto a r.g. n. 2549/1998).

Sono evidenti, infatti, le ragioni di connessione che giustificano la trattazione congiunta delle due cause: l’identità delle parti (Immobiliare 2000 e Comune di Benevento), l’unicità della vicenda fattuale dedotta in giudizio (realizzazione di una tettoia annessa ad un deposito commerciale di materiali, contestata come abusiva e, quindi, colpita con misura repressivo-ripristinatoria, nonché oggetto di conseguente domanda di sanatoria edilizia, poi denegata), prevalente coincidenza della causa petendi, e cioè dei vizi denunciati con i motivi di gravame (natura pertinenziale dell’opera, non necessitante, come tale, di apposita concessione edilizia e, quindi, non abusiva; difetto di istruttoria e di motivazione).

2. Ancora in rito, deve rilevarsi l’inammissibilità del primo ricorso (iscritto a r.g. n. 8621/1997), notificato il 3 ottobre 1997 e depositato il 21 ottobre 1997.

Con tale gravame è stata impugnata l’ordinanza di demolizione n. 121 del 24 giugno 1997, concernente la tettoia realizzata dalla Immobiliare 2000 in assenza di concessione edilizia.

Come evidenziato retro, in narrativa, sub n. 1, dopo l’emissione del provvedimento repressivo-ripristinatorio, e prima dell’esperimento dell’impugnazione, la ricorrente, in data 28 agosto 1997 (prot. n. 58752), aveva presentato al Comune di Benevento domanda di accertamento di conformità.

Al riguardo, il Collegio ritiene di dover aderire al consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui l’ingiunzione a rimuovere un’opera abusivamente realizzata perde la propria efficacia in conseguenza della presentazione dell’istanza di sanatoria (cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. IV, 28 ottobre 2005, n. 17863; 28 febbraio 2006, n. 2429; 2 marzo 2006, n. 2561; 12 maggio 2006, n. 4178; 21 luglio 2006, n. 7664; 25 luglio 2006, n. 7677; 26 luglio 2006, n. 7686; 14 settembre 2006, n. 8130; 28 settembre 2006, n. 8351; 25 gennaio 2007, n. 701; 20 febbraio 2007, n. 1152; 27 marzo 2007, n. 2860; sez. VII, 12 aprile 2007, n. 3426; sez. IV, 13 aprile 2007, n. 3556; 26 luglio 2007, n. 7071; Salerno, sez. II, 29 novembre 2007, n. 2853; Napoli, sez. VI, 5 marzo 2008, n. 1108; sez. VII, 21 marzo 2008, n. 1472; 7 maggio 2008, n. 3501; sez. IV, 13 maggio 2008, n. 4257; 29 maggio 2008, n. 5176 e n. 5183; sez. VII, 5 giugno 2008, n. 5243; sez. IV, 26 luglio 2007, n. 7071; 15 settembre 2008, n. 10133; sez. III, 1° ottobre 2008, n. 12315; 7 novembre 2008, n. 19352; sez. VII, 4 dicembre 2008, n. 20973; 3 marzo 2009, n. 1211; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 22 dicembre 2005, n. 8159; sez. II, 13 novembre 2006, n. 2987; 31 gennaio 2007, n. 259; 5 marzo 2007, n. 723; 26 giugno 2007, n. 1704; Catania, sez. I, 18 dicembre 2007, n. 1990; TAR Puglia, Bari, sez. III, 31 marzo 2006, n. 1088; 24 aprile 2006, n. 1515; 3 maggio 2006, n. 1551; Lecce, sez. III, 21 febbraio 2009, n. 258; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 13 novembre 2006, n. 4141; sez. I, 30 ottobre 2008, n. 2721; TAR Lazio, Roma, sez. I, 18 luglio 2008, n. 6954; sez. II, 15 settembre 2008, n. 8306).

Ed invero, il riesame dell’abusività dell’opera provocato dalla domanda di accertamento di conformità comporta la formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito, di accoglimento o di rigetto, che vale comunque a superare la precedente ingiunzione a demolire, per modo che, anche nell’ipotesi di rigetto dell’istanza, l’amministrazione comunale è obbligata ad adottare ex novo la misura sanzionatoria, con l’assegnazione in tal caso di un ulteriore termine per adempiere.

Pertanto, nell’ipotesi – quale, appunto, quella in esame – in cui, successivamente all’emissione di un’ordinanza di demolizione, e prima della proposizione del ricorso giurisdizionale, sia avanzata domanda di sanatoria dell’abuso edilizio contestato, è da reputarsi esulante ab origine, in capo al ricorrente, l’interesse ad ottenere l’annullamento dell’impugnato provvedimento repressivo-ripristinatorio, reso ormai irreversibilmente inefficace e ineseguibile; conseguentemente, il gravame esperito avverso quest’ultimo va dichiarato inammissibile: come già evidenziato, l’accoglimento dell’istanza ex art. 13 della l. 28 febbraio 1985, n. 47 (applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame e sostituito dall’art. 36 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380) legittimerebbe, infatti, l’opera abusiva ed eliderebbe l’impugnata sanzione demolitoria, mentre il suo rigetto obbligherebbe, comunque, l’amministrazione comunale a riattivare il procedimento sanzionatorio sulla base dell’accertata insanabilità del manufatto, concentrandosi, in tale ipotesi, l’interesse ex art. 100 cod. proc. civ. dell’istante sulla contestazione del diniego oppostogli (cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. IV, 3 febbraio 2005, n. 724; 8 marzo 2005, n. 1664; Salerno, sez. II, 21 marzo 2006, n. 314; Napoli, sez. I, 18 maggio 2006, n. 4743; Salerno, sez. II, 9 marzo 2007, n. 241; Napoli, sez. VII, 5 giugno 2009, n. 3105; sez. III, 18 giugno 2009, n. 3354; sez. VII, 2 luglio 2009, n. 3673; 9 luglio 2009, n. 3829; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 22 dicembre 2005, n. 8159; 25 settembre 2006, n. 1947; Catania, sez. I, 15 ottobre 2007, n. 1669; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 13 dicembre 2006, n. 4654; TAR Lazio, Roma, sez. II, 4 maggio 2007, n. 3973; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 13 maggio 2008, n. 1455; 9 aprile 2009, n. 605).

3. Parimenti inammissibile è il secondo ricorso (iscritto a r.g. n. 629/1998), notificato il 23 dicembre 1997 e depositato il 19 gennaio 1998.

Con esso la Immobiliare 2000 ha impugnato il silenzio rigetto formatosi, ai sensi dell’art. 13 della l. n. 47/1985, sulla propria menzionata domanda di sanatoria edilizia.

Come indicato retro, in narrativa, sub n. 6 e 9, il Comune di Benevento, in riscontro all’istanza in parola, con nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97, aveva richiesto alla ricorrente di integrare la documentazione prodotta a corredo della predetta istanza.

Poiché la società interessata non aveva completamente ottemperato a tale richiesta, l’amministrazione resistente, con provvedimento del 14 gennaio 1998, prot. n. 88973, aveva disposto l’archiviazione e, quindi, il rigetto della cennata domanda di sanatoria edilizia.

La rilevata inammissibilità discende da un duplice ordine di considerazioni.

3.1. Innanzitutto, la richiesta di integrazione documentale di cui alla citata nota comunale del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97, è intervenuta ben prima che scadesse il termine di 60 giorni previsto dall’art. 13, comma 2, della l. n. 47/1985, decorrente dalla presentazione (in data 28 agosto 1997) della domanda di sanatoria edilizia da parte della Immobiliare 2000. Ciò ha inevitabilmente comportato una interruzione del termine anzidetto (in analogia a quanto stabilito dall’art. 31, comma 6, della l. n. 1150/1942 e ora dall’art. 20, comma 5, del d.p.r. n. 380/2001), protrattasi fino al riscontro fornito dall’interessata con lettera del 30 dicembre 1997 (prot. n. 88973), ed ha, quindi, impedito il formarsi del silenzio significativo di diniego del richiesto accertamento di conformità, rendendo privo di oggetto provvedimentale il secondo gravame (iscritto a r.g. n. 629/1998), e così elidendo la legittimazione attiva della ricorrente, per inconfigurabilità di una situazione soggettiva (interesse oppositivo) tutelabile avverso un sussistente atto amministrativo lesivo.

3.2. Inoltre, il provvedimento espresso di diniego risulta adottato e comunicato (cfr. p. 3 del terzo ricorso, iscritto a r.g. n. 2549/1998; p. 4 delle memorie depositate il 20 novembre dalla Immobiliare 2000) in data (14 gennaio 1998) anteriore a quella (19 gennaio 1998) di deposito del secondo ricorso (iscritto a r.g. n. 629/1998) contro il silenzio rigetto sull’istanza di sanatoria edilizia, ossia prima dell’instaurazione del rapporto processuale (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 29 luglio 1980, n. 35; 31 maggio 2002, n. 5). Il che rende inammissibile tale gravame, stante la carenza di interesse ad esperirlo fin dal momento della sua proposizione mediante deposito presso la Segreteria di questo Tribunale amministrativo regionale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 luglio 2003, n. 4132).

In questo senso, occorre rimarcare che il Comune di Benevento – nell’esercizio di un potere non consumato dal decorso del termine ex art. 13, comma 2, della l. n. 47/1985 (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 luglio 2005, n. 4009) –, pur essendo pervenuto alle medesime conclusioni ed avendo, quindi, reiterato il medesimo contenuto dispositivo sfavorevole del silenzio rigetto (solo in ipotesi) già formatosi, risulta aver posto alla base del diniego espresso di sanatoria edilizia opposto col provvedimento del 14 gennaio 1998, prot. n. 88973, un’apposita attività istruttoria, ossia l’esame, dapprima omesso, dei presupposti di fatto e diritto sottesi all’originario provvedimento reiettivo tacito.

In particolare, ha vagliato la completezza della documentazione a corredo della domanda di sanatoria edilizia, rilevando l’insufficienza degli elementi necessari ad accertare la legittimazione sostanziale della ricorrente all’esercizio del ius aedificandi, nonché a verificare la conformità dell’opera abusiva agli strumenti urbanistici vigenti.

Trattasi, dunque, di provvedimento confermativo in senso proprio, suscettibile di assorbire e sostituire quello tacito, peraltro mai intervenuto (cfr. retro, sub n. 3.1).

Conseguentemente, da un lato, l’assorbimento e la sostituzione prefigurati renderebbero privo di oggetto provvedimentale il secondo ricorso (iscritto a r.g. n. 629/1998) e, d’altro lato, dall’accoglimento di quest’ultimo la Immobiliare 2000 non potrebbe, comunque, ritrarre alcuna concreta utilità – identificabile nell’ambita sanatoria edilizia –, se non attraverso l’annullamento giurisdizionale del sopravvenuto provvedimento espresso di diniego; donde la carenza di interesse a impugnare l’ormai superato silenzio rigetto sull’avanzata domanda di accertamento di conformità.

4. Sempre in limine, va disattesa l’eccezione di inammissibilità sollevata dall’amministrazione resistente con riguardo al terzo ricorso (iscritto a r.g. n. 2549/1998), notificato il 4 marzo 1998 e depositato il 17 marzo 1998.

Deduce, segnatamente, il Comune di Benevento che la ricorrente avrebbe omesso di impugnare, quale atto presupposto del provvedimento del 14 gennaio 1998, prot. n. 88973, la nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97, nella parte in cui avvertiva l’interessata che, a norma dell’art. 11 del regolamento edilizio comunale, l’integrazione documentale richiesta avrebbe dovuto essere inoltrata all’ufficio competente entro 90 giorni dalla propria data di invio e che, “scaduto inutilmente tale termine, la domanda presentata cessa di avere qualsiasi validità”.

Secondo la prospettazione dell’amministrazione resistente, stante il presunto nesso di derivazione logico-giuridica tra la prescrizione di decadenza contenuta nell’atto presupposto (nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97) e l’archiviazione-diniego disposta con l’atto consequenziale (provvedimento del 14 gennaio 1998, prot. n. 88973), sarebbe inammissibile il gravame esperito (soltanto) avverso quest’ultimo, in quanto inteso a rimettere in discussione la legittimità del provvedimento presupposto, divenuto inoppugnabile.

In contrario, valga, in primis, obiettare che quello contenuto nella nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97, altro non è, se non un mero avvertimento rivolto all’interessata circa le conseguenze decadenziali ricollegate dal richiamato art. 11, comma 3, del regolamento edilizio comunale alla mancata o intempestiva ottemperanza alla richiesta di integrazione documentale; conseguenze riconducibili, in realtà, direttamente alla previsione di cui all’art. 11 cit., ritualmente impugnata da parte ricorrente.

A ciò si aggiunga che l’effetto preclusivo prefigurato dall’amministrazione comunale, non avrebbe potuto, comunque, in concreto, verificarsi, in via di derivazione necessaria ed automatica dal cennato avvertimento, in quanto – come illustrato retro, in narrativa, sub n. 9 – la Immobiliare 2000 non è rimasta totalmente inerte a fronte della citata nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97, ma, con lettera del 30 dicembre 1997 (prot. n. 88973), ha inviato documentazione integrativa (sia pure reputata insufficiente dal gravato provvedimento del 14 gennaio 1998, prot. n. 88973, così come dall’atto del 4 febbraio 1998, prot. n. 4996).

5. Venendo ora al merito del terzo ricorso (iscritto a r.g. n. 2549/1998), possono essere scrutinati il primo e la prima parte del secondo motivo, stante la loro stretta interrelazione reciproca.

Con essi la Immobiliare 2000, da un lato, lamenta il difetto di istruttoria e di motivazione, per non avere il Comune di Benevento verificato la conformità urbanistica dell’intervento edilizio de quo né, quindi, fornito alcuna indicazione motivazionale sul punto, essendosi limitato a giustificare il rigetto dell’istanza di sanatoria inoltratagli sulla base dell’insufficienza della documentazione ad essa allegata; d’altro lato, denuncia la violazione del principio di tipicità dei provvedimenti e di legalità dell’azione amministrativa e la connessa carenza di potere in concreto di disporre, in ragione della predetta mera insufficienza documentale, l’‘archiviazione’ del procedimento ex art. 13 della l. n. 47/1985, che non è normativamente prevista.

Tali censure sono destituite di fondamento.

5.1. Al riguardo, deve preliminarmente escludersi che il soggetto interessato, dopo aver posto in essere un’attività antigiuridica, siccome non legittimata dal titolo abilitativo edilizio richiesto, possa sollecitare l’amministrazione a pronunciarsi nel merito della propria domanda di accertamento di conformità, senza aver curato di corredarla di tutta la documentazione all’uopo necessaria.

Ed invero, non può revocarsi in dubbio che la ricorrente non potesse, in via di principio, sottrarsi al dovere di leale collaborazione con l’autorità amministrativa, onde consentire a quest’ultima di esaminare compiutamente l’istanza di sanatoria edilizia (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2005 n. 4057; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 12 giugno 2001, n. 2704; sez. VI, 11 marzo 2009, n. 1393).

Un simile imprescindibile apporto collaborativo del privato ai fini del rilascio del titolo abilitativo edilizio ex art. 13 della l. n. 47/1985 risponde a principi di ordine generale in materia di attività e procedimento amministrativo e trova riscontro in puntuali disposizioni di settore

a) Sul piano generale, esso riflette il canone primario di buon andamento ex art. 97 Cost. e trova appiglio normativo nel dettato degli artt. 2 e 6 della l. 7 agosto 1990, n. 241, che prevedono poteri di acquisizione e integrazione documentale da parte dell’amministrazione procedente.

Si inquadra, così, in una dimensione di ‘bidirezionalità comunicativa’ tra autorità e privato, dove la partecipazione procedimentale del secondo non va riguardata soltanto in termini di contraddittorio dialettico-difensivo, ma anche (e soprattutto) in termini di fattiva ed utile cooperazione.

Per tal via, viene, infatti, assicurata una maggiore efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, consentendosi all’istruttoria preordinata all’adozione dell’atto conclusivo del procedimento di essere quanto più possibile spedita, completa e rappresentativa della realtà.

Nel contempo, la leale collaborazione tra autorità e privato, si pone vieppiù a garanzia di quest’ultimo, radicando in capo alla prima un potere discrezionale di dar corso all’integrazione delle carenze documentali riscontrate durante l’istruttoria e di invitare, quindi, l’interessato a porvi rimedio, previa puntuale individuazione degli elementi mancanti e senza limitarsi al rilievo generico di incompletezza della produzione a corredo dell’istanza rivoltale (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. III, 26 gennaio 2004, n. 86; Brescia, 5 dicembre 2006, n. 1537; TAR Liguria, Genova, sez. I, 7 luglio 2005, n. 1025; 7 aprile 2006, n. 349; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 22 settembre 2005, n. 1431; TAR Lazio, Roma, sez. II, 24 ottobre 2007, n. 10478; TAR Campania, Napoli, sez. II, 25 febbraio 2009, n. 1057).

b) In materia edilizia, svariate disposizioni postulano l’apporto collaborativo del privato nell’ambito dei procedimenti di rilascio dei titoli abilitativi.

Tra queste, assumono precipuo rilievo:

– l’art. 31, comma 6, della l. 17 agosto 1942, n. 1150 (riferibile ratione temporis alla fattispecie in esame), che fa decorrere il termine per il rilascio del titolo abilitativo edilizio dalla data di presentazione di documenti aggiuntivi eventualmente r
– il comma 3 dell’art. 35 della l. n. 47/1985, che richiede dettagliate allegazioni documentali alla domanda di condono, e il successivo comma 15, in base al quale “il sindaco, esaminata la domanda di concessione o di autorizzazione, previi i necessari ac
– l’art. 39, comma 4, della l. 23 dicembre 1994, n. 724, che richiede analoghe allegazioni documentali alla domanda di condono e ai sensi del quale “la mancata presentazione dei documenti previsti per legge entro il termine di tre mesi dalla espressa rich
5.2. Alla stregua dei principi e delle regole sopra delineati, l’operato del Comune di Benevento si presenta immune dalle cennate censure di difetto di istruttoria e di motivazione quanto alla conformità urbanistica o meno dell’intervento edilizio eseguito dalla Immobiliare 2000.

In omaggio agli evocati canoni di economicità, efficienza e leale collaborazione, l’ente locale intimato, avendo riscontrato l’insufficienza della documentazione prodotta a corredo della denegata domanda di sanatoria edilizia, ha, infatti, correttamente invitato l’interessata a completarla, indicando specificamente quella mancante e reputata necessaria (nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97: “titolo abilitativo o di proprietà di tutti gli spazi di pertinenza e dell’immobile preesistente”; “parere preventivo di assenso del condominio”; “verifica di tutti gli indici e parametri vigenti in ambito p.p.e. Nuovo centro”; cfr. retro, in narrativa, sub n. 6).

A fronte della (ritenuta) inadeguata cooperazione della ricorrente rispetto alla richiesta formulatale, ha, quindi, altrettanto correttamente arrestato la propria istruttoria in limine, astenendosi dal valutare la compatibilità urbanistica dell’opera abusivamente realizzata.

5.3. Ad avviso del Collegio, una simile condotta del Comune resistente non è – come detto – censurabile in termini di carente istruttoria e motivazione.

Anche in disparte il fondamentale canone di leale collaborazione del privato nei confronti dell’amministrazione, militano in tal senso le seguenti ulteriori indicazioni desumibili dall’ordinamento.

a) Innanzitutto, va rammentata la previsione del formarsi silenzio rigetto sulla domanda di accertamento di conformità dopo il decorso di 60 giorni dalla relativa proposizione (art. 13, comma 2, della l. n. 47/1985: “sulla richiesta di concessione o di autorizzazione in sanatoria il sindaco si pronuncia entro sessanta giorni, trascorsi i quali la richiesta si intende respinta”; cfr. art. 36, comma 3, del d.p.r. n. 380).

Ebbene, la funzione semplificatoria ed acceleratoria rivestita da una simile previsione resterebbe, in sostanza, vanificata, se l’amministrazione, addirittura legittimata a non pronunciarsi espressamente sulla domanda in parola, fosse, poi, ostacolata dalle eventuali inerzie o strategie dilatorie del privato, dopo aver diligentemente sollecitato quest’ultimo a integrare la documentazione incompletamente prodotta.

b) Inoltre, sarebbe incongruo imporre all’ente locale competente la valutazione di conformità urbanistica dell’opera abusiva, anche in mancanza degli elementi informativi fattuali all’uopo necessari e in esclusiva disponibilità del privato (ad es., titolo di legittimazione, relazione descrittiva dell’intervento, elaborati progettuali), riversando su di esso l’onere inesigibile o comunque antieconomico della relativa acquisizione unilaterale.

In questo modo, istanze di sanatoria anche palesemente inaccoglibili, in quanto non supportate documentalmente, rischierebbero di svolgere un indebito ruolo di interdizione rispetto a legittime misure repressivo-ripristinatorie, che finirebbero per restare inefficaci sine die (sul punto, cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VII, 21 marzo 2008, n. 1474).

5.4. Neppure ha pregio l’assunto secondo cui il Comune di Benevento, nel disporre l’‘archiviazione’ della pratica corrispondente alla domanda ex art. 13 della l. n. 47/1985 presentata dalla Immobiliare 2000, avrebbe violato il principio di tipicità dei provvedimenti e di legalità dell’azione amministrativa, per aver esercitato un potere mai attribuitole dall’ordinamento.

a) In effetti, il potere di dichiarare, in limine e per ragioni di ordine meramente formale, ‘irricevibile’, ‘inammissibile’, ‘improcedibile’ o ‘manifestamente inaccoglibile’ una istanza del privato rinviene il suo generale fondamento normativo nell’art. 6, comma 1, lett. a, della l. n. 241/1990.

In base a tale disposizione, “il responsabile del procedimento … valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l’emanazione del provvedimento”.

Il responsabile del procedimento è, dunque, chiamato ad effettuare valutazioni e verifiche preliminari, tenendo conto di tutti gli elementi che abbiano rilevanza ai fini dell’emanazione del provvedimento finale.

In questo modo, il legislatore ha inteso anteporre la valutazione di ammissibilità a quella di fondatezza dell’istanza del privato, onde evitare l’inutile dispendio di attività amministrative, in omaggio al principio generale di buon andamento ex art. 97 Cost. ed ai suoi corollari di efficienza ed economicità (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23 febbraio 2004, n. 695).

In tale fase, il responsabile del procedimento valuta la competenza dell’amministrazione interpellata, l’idoneità della domanda a costituire avvio del procedimento, l’osservanza di eventuali termini perentori, la sussistenza di altri atti richiesti per l’emanazione del provvedimento (cfr. Cons. Stato, sez. II, 22 maggio 2003, n. 8032), la presentazione di una domanda da parte di un soggetto legittimato a inoltrarla, la titolarità dei requisiti eventualmente necessari, nonché le altre condizioni di fatto e di diritto per l’utile svolgimento del procedimento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 2002, n. 6483; TAR Lazio, Roma, sez. III, 11 marzo 2003, n. 1833).

In mancanza di una delle descritte condizioni, il responsabile del procedimento si troverà a dover adottare il provvedimento finale senza dar corso ad ulteriori attività istruttorie.

Ad un simile segmento procedimentale sono, ad es., ascrivibili, nell’ambito delle procedure di affidamento di contratti pubblici, le operazioni preliminari del seggio di gara, consistenti nella verifica della tempestività delle offerte pervenute, dell’integrità, della regolare sigillatura dei plichi contenenti le stesse, della completezza e della regolarità della c.d. documentazione amministrativa.

b) Nel caso in esame, poi, il potere di rigettare la domanda di accertamento di conformità per ragioni formali di tardività e incompletezza della produzione documentale a corredo, rinviene il proprio fondamento normativo specifico nell’art. 11, comma 3, del regolamento edilizio comunale di Benevento, ai sensi del quale “qualora si renda necessario richiedere una ulteriore documentazione, l’iter resta sospeso per un periodo non superiore a 90 giorni … scaduto inutilmente tale periodo di tempo la domanda presentata cessa di avere qualsiasi validità”.

c) Siffatta disposizione di rango secondario, oltre a derivare la propria fonte generale legittimante dal citato art. 6, comma 1, lett. a, della l. n. 241/1990, trova piena e adeguata giustificazione, sul piano logico-sistematico, nei principi e nelle regole di buon andamento, efficienza, economicità e leale collaborazione passati in rassegna retro, sub n. 5.1, che presiedono all’attività procedimentale in materia di rilascio di titoli abilitativi edilizi (anche in sanatoria).

Più in dettaglio, se il legislatore attribuisce all’amministrazione il potere discrezionale di richiedere al privato istante integrazioni documentali, in applicazione dei richiamati principi e regole, al medesimo potere deve reputarsi immanente quello di arrestare in limine il procedimento avviato, a fronte di condotte inerti o, comunque, non collaborative dell’interessato, suscettibili di paralizzare, altrimenti, la funzione di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia e di accertamento di conformità delle opere realizzate sul territorio rispetto alla disciplina vigente.

E, se il legislatore prevede un termine massimo (60 giorni) costitutivo del silenzio rigetto sulle domande ex art. 13 della l. n. 47/1985, ciò riflette quelle stesse esigenze acceleratorie volte alla spedita definizione del procedimento abilitativo, in virtù delle quali il privato è perentoriamente chiamato a fornire una cooperazione utile e fattiva attraverso la pronta esibizione della documentazione integrativa richiestagli.

Ad una simile ratio è da intendersi, segnatamente, ispirata la citata disposizione di cui all’art. 39, comma 4, della l. n. 724/1994, in materia di condono edilizio, la quale sancisce espressamente l’“improcedibilità della domanda e il conseguente diniego della concessione o autorizzazione in sanatoria per carenza di documentazione”, in caso di “mancata presentazione dei documenti previsti per legge entro il termine di tre mesi dalla espressa richiesta di integrazione notificata dal comune” (cfr. retro, sub n. 5.1, lett. b).

6. Se – come accertato – il Comune di Benevento aveva, in via generale e di principio, il potere di ‘archiviare’ l’avviato procedimento di sanatoria edilizia in ragione dell’insufficienza della documentazione rassegnata dall’interessata, tale potere, nella specie, non risulta dallo stesso correttamente esercitato alla luce dei profili di doglianza formulati sul punto nel secondo e terzo motivo di ricorso, che si rivelano, quindi, fondati.

Sostiene, in particolare, la Immobiliare 2000 che sarebbe “illegittima la pretesa archiviazione di una pratica finalizzata al rilascio di una concessione in sanatoria per omessa allegazione di una scheda urbanistica”, in quanto incentrata sull’erroneo assunto che possa imporsi al soggetto istante, a guisa di ‘supplente’ dell’amministrazione competente, l’onere istruttorio consistente nella verifica e dimostrazione di compatibilità urbanistica dell’opera abusiva.

Sotto questo profilo, il difetto di istruttoria inficiante l’impugnato provvedimento di diniego appare evidente, per essere stato, quest’ultimo, giustificato (anche) in base al rilievo del mancato assolvimento – da parte della ricorrente – di compiti, in realtà, spettanti unicamente all’ente locale intimato.

In presenza di molteplici relazioni tecniche ed elaborati grafici allegati alla domanda di sanatoria, l’amministrazione resistente non poteva legittimamente riversare sul soggetto privato (anche) l’onere di “verifica di tutti gli indici e parametri vigenti in ambito p.p.e. Nuovo centro” (nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97) ovvero di “verifica di eventuali indici di fabbricabilità fondiaria e dell’indice di copertura” (nota del 4 febbraio 1998, prot. n. 4996), di un’attività, cioè, che le è funzionalmente riservata ai sensi dell’art. 13 della l. n. 47/1985 (cfr. art. 36 del d.p.r. n. 380/2001).

Ed invero, quella richiesta alla ricorrente è non già una mera integrazione di ragguagli conoscitivi e di elementi documentali in suo precipuo – se non esclusivo – possesso, bensì una ‘verifica di compatibilità’ urbanistica del manufatto edificato abusivamente, ossia un apprezzamento tecnico, spettante unicamente all’amministrazione, nell’esercizio imparziale delle sue prerogative discrezionali.

L’accertamento di conformità urbanistica ed edilizia, preordinato al rilascio del titolo abilitativo in sanatoria, costituisce, infatti, esplicazione del potere di vigilanza dell’autorità comunale sull’attività urbanistico-edilizia realizzata sul territorio e, in quanto tale, deve essere necessariamente svolto da quella medesima autorità, la quale non può sottrarvisi riversandola sul privato e indebitamente avvantaggiandosi degli apporti da quest’ultimo forniti.

In questa prospettiva, non può essere accreditata la tesi della difesa comunale, secondo cui, mediante la richiesta di “verifica” rivolta alla Immobiliare 2000, l’ente locale intimato non avrebbe “inteso sollevarsi dall’onere di effettuare la attività istruttoria che le compete … avendo, anzi, essa chiesto l’ausilio della ricorrente tutt’al più al solo fine di velocizzare l’iter” procedimentale. Perché, se così fosse, l’inerzia collaborativa dell’interessata non avrebbe potuto, di certo, esser sanzionata col disposto rigetto ‘formale’ della domanda di sanatoria edilizia, non trattandosi di apporto essenziale e insurrogabile ai fini dell’espletamento dell’invocato accertamento di conformità urbanistica.

Neppure vale addurre il disposto dell’art. 11, comma 3, del regolamento edilizio comunale, che si limita a prevedere la richiesta di “ulteriore documentazione” da parte dell’amministrazione procedente e che, quindi, per il suo tenore generico, ma, nel contempo, inequivoco circa il contenuto meramente documentale della consentita integrazione, non è suscettibile di essere dilatato fino al punto da predicare compiti valutativi e istruttori in capo al privato.

7. Del pari fondato è l’ulteriore profilo di doglianza sviluppato nel terzo motivo di ricorso, col quale viene censurata la motivazione di diniego incentrata sull’omessa esibizione del “parere preventivo di assenso del condominio” (nota del 3 settembre 1997, prot. n. 58752/97), ossia di un atto concernente rapporti di diritto privato, ininfluenti sulle valutazioni di ordine urbanistico sottese al rilascio del titolo abilitativo in sanatoria.

In realtà, l’omessa allegazione del “parere preventivo di assenso del condominio” non avrebbe potuto, di per sé, giustificare il rigetto dell’istanza ex art. 13 della l. n. 47/1985.

I titoli di proprietà e i ragguagli rassegnati dalla Immobiliare 2000, nonché gli stessi accertamenti documentati dall’amministrazione comunale si rivelano, infatti, sufficientemente perspicui nel senso di escludere un indefettibile coinvolgimento del condominio ai fini della legittimazione ad ottenere la richiesta concessione edilizia in sanatoria.

In particolare:

– dall’atto di compravendita stipulato tra la C.E.R.M.E. e la Immobiliare 2000 il 16 dicembre 1987 (rep. 11716, racc. 5630) risulta che la prima aveva alienato alla seconda, all’interno dell’edificio condominiale ubicato in Benevento, alla via Salvemini,
– dall’atto di compravendita stipulato tra la De Matteis Costruzioni e la Immobiliare 2000 il 16 dicembre 1987 (rep. 11717, racc. 5631) risulta che la prima aveva alienato alla seconda, all’interno del menzionato edificio condominiale, un “deposito posto
– la relazione tecnica illustrativa allegata dalla ricorrente alla propria domanda di sanatoria fa riferimento alla “realizzazione di una tettoia a servizio di un passaggio carrabile esistente, conducente ad un piano interrato di proprietà della … ditta,
– il rapporto della Polizia municipale di Benevento di cui alla nota del 27 gennaio 1997, prot. n. 10/97/V.E., attesta che “nel retrostante cortile esterno di proprietà della Immobiliare 2000 s.r.l. è stata installata di recente, dalla stessa società, sen
– dalla riproduzione fotografica allegata al citato rapporto (e, segnatamente dalla didascalia indicante la “rampa di accesso ai locali interrati” della società) si evince che la tettoia in parola è stata installata nell’area antistante i locali in propri
Gli elementi conoscitivi in possesso del Comune di Benevento inducevano, dunque, a ritenere che la tettoia realizzata dalla Immobiliare 2000 insistesse sul piazzale scoperto e sui sottostanti locali interrati in proprietà di quest’ultima e che la stessa non attingesse, in ogni caso, parti comuni dell’edificio condominiale.

Ebbene, a fronte di un simile quadro fattuale, sufficientemente perspicuo, non spettava all’amministrazione resistente svolgere ulteriori e approfonditi accertamenti, volti a risolvere conflitti interprivati ed a ricostruire vicende dominicali concernenti l’immobile de quo, con precipuo riferimento all’inesistenza di eventuali servitù o di altri vincoli reali, limitativi del ius aedificandi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2002, n. 5165; 12 maggio 2003, n. 2506; 7 luglio 2005, n. 3730; 7 settembre 2007, n. 4703; sez. IV, 10 dicembre 2007, n. 6332; TAR Campania, Salerno, sez. II, 5 ottobre 2007, n. 2080; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 18 dicembre 2007, n. 4286; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 30 ottobre 2008, n. 2721; 22 dicembre 2008, n. 3182), tanto più che ipotetiche vertenze condominiali non sarebbero state, di per sé, suscettibili di assurgere a circostanze ostative all’emissione del titolo abilitativo in sanatoria, almeno fino a quando non fosse emerso un manifesto dissenso – nel caso in esame non ravvisabile – da parte di condomini titolari di situazioni confliggenti, qualificate e tutelabili (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 ottobre 2003, n. 6529; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 30 ottobre 2008, n. 2721; 22 dicembre 2008, n. 3182).

Soprattutto in mancanza di siffatto conclamato dissidio, ai fini del rilascio del titolo abilitativo ad un intervento edilizio che interessava solo in via fattuale il condominio, non era, dunque, da considerarsi richiesto l’assenso di quest’ultimo, trattandosi, comunque, di tematiche privatistiche, cui rimane estranea l’amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 8 marzo 2007, n. 381; TAR Veneto, sez. II, 2 luglio 2007 , n. 2139; TAR Liguria, Genova, sez. I, 11 dicembre 2007, n. 2048)

8. Privo di pregio è, invece, il quarto motivo di impugnazione, con cui la Immobiliare 2000 censura il gravato diniego di sanatoria, deducendone il difetto del presupposto, costituito dalla necessità della preventiva concessione edilizia, e contestandone, quindi, le prefigurate implicazioni demolitorie, derivanti, appunto, dall’assenza di quest’ultima.

Secondo la ricorrente, la tettoia risultata abusiva, per le sue caratteristiche dimensionali, strutturali e funzionali, rivestirebbe natura meramente pertinenziale e non determinerebbe un impatto volumetrico sul territorio; pertanto, ai sensi degli artt. 1 della l. n. 10/1977 e 7, comma 2, lett. a, del d.l. 23 gennaio 1982, n. 9, conv. in l. 25 marzo 1982, n. 94, non avrebbe necessitato di concessione edilizia.

8.1. Onde vagliare adeguatamente la fondatezza della doglianza in esame, giova, in primis, delineare i connotati dimensionali, strutturali e funzionali del manufatto in parola.

Alla luce della relazione tecnica illustrativa allegata alla domanda di concessione edilizia in sanatoria del 28 agosto 1997 (prot. n. 58752), trattasi di “tettoia a servizio di un passaggio carrabile esistente, conducente ad un piano interrato di proprietà della … ditta, onde assicurare la necessaria copertura agli automezzi sia durante le fasi di manovra e sia durante le operazioni di carico e scarico delle merci”.

La struttura portante risulta “realizzata in carpenteria metallica saldata e bullonata con telai costituiti da pilastri in profili HEA 200 e travi di collegamento IPE 180; le fondazioni … costituite da plinti di forma prismatica con travi di collegamento in testa ottenute con profili del tipo IPE 140; la copertura … assicurata da arcarecci di tipo IPE 100 con un interasse medio pari a 80 cm con sovrastante lamiera grecata di tipo portante di spessore 5/10”.

Come rilevato nel rapporto della Polizia municipale di Benevento di cui alla nota del 27 gennaio 1997, prot. n. 10/97/V.E., e ribadito nell’ordinanza di demolizione n. 121 del 24 giugno 1997, le dimensioni della tettoia sono pari a mq (10,20 x 7,00 =) 71,40 di superficie ed a m 4,50 di altezza.

8.2. Ciò posto, deve rammentarsi che, in presenza di determinate caratteristiche strutturali e dimensionali, la tettoia può costituire una vera e propria costruzione, per la cui realizzazione è obbligatorio il rilascio della concessione edilizia (ora permesso di costruire).

Trattasi di manufatto non avente una propria autonomia individuale e funzionale, ma solo civilisticamente pertinenziale, essendo entrato a far parte integrante di una costruzione preesistente (TAR Piemonte, sez. I, 7 maggio 2003, n. 649; 15 dicembre 2004, n. 3585), a guisa di opera nuova, la cui realizzazione è suscettibile di comportare una trasformazione del territorio e dell’assetto edilizio anteriore (Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2006, n. 3490; TAR Piemonte, sez. I, 30 novembre 2004, n. 3531; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 21 settembre 2002, n. 5491; Salerno, sez. II, 3 maggio 2004, n. 311; Napoli, 2 dicembre 2004, n. 18027; 10 maggio 2005, n. 5765; sez. VII, 12 dicembre 2007, n. 16226; 21 dicembre 2007, n. 16493; 24 gennaio 2008, n. 361; sez. III, 9 settembre 2008, n. 10059; sez. VI, 17 dicembre 2008, n. 21346; sez. II, 29 gennaio 2009 , n. 492; sez. VIII, 7 maggio 2009, n. 2438; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 5 aprile 2006, n. 359; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 4 dicembre 2007, n. 6544; TAR Abruzzo, Pescara, 9 febbraio 2008, n. 98; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 17 novembre 2008 , n. 3323). Esso può, infatti, arrecare un proprio impatto volumetrico e, se e in quanto privo dei connotati della precarietà, essere destinato a soddisfare esigenze non già temporanee e contingenti, ma durevoli nel tempo, con conseguente incremento del godimento dell’immobile cui inerisce e del relativo carico urbanistico (TAR Campania, Napoli, sez. III, 9 ottobre 2007, n. 9134; sez. II, 24 gennaio 2008, n. 402; TAR Lazio, Latina, sez. I, 5 agosto 2009 , n. 771).

8.3. Le illustrate caratteristiche impattanti e durevoli sono rinvenibili nell’intervento abusivamente eseguito dalla Immobiliare 2000.

In particolare, la realizzazione della tettoia de qua si è sostanziata in un notevole ampliamento dei preesistenti locali in proprietà della ricorrente (per una superficie pari a mq 71,40) e in un rilevante accrescimento delle loro attitudini funzionali di godimento (per parcheggio e manovra di automezzi, per carico e scarico di merci, oltre che per deposito commerciale di materiali).

Denota, per di più, una destinazione al soddisfacimento di esigenze durevoli nel tempo, come si evince inequivocabilmente dalla descrizione della struttura portante “in carpenteria metallica saldata e bullonata con telai costituiti da pilastri in profili HEA 200 e travi di collegamento IPE 180”, nonché dallo stabile ancoraggio al suolo, assicurato da un sistema fondazionale con “plinti di forma prismatica con travi di collegamento in testa ottenute con profili del tipo IPE 140”.

8.4. Né vale obiettare che il manufatto in parola si presenterebbe aperto su tre lati e, in quanto tale, non necessiterebbe di concessione edilizia (sul punto, cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II ter, 24 maggio 2007, n. 4816; TAR Puglia, Bari, sez. III, 8 ottobre 2009, n. 2375).

Per le sue dimensioni in superficie e in altezza, esso si configura, infatti, non già come una semplice copertura a protezione di una contenuta area antistante l’immobile in proprietà della ricorrente, bensì in una sua estensione cospicua con funzioni – strumentali, ma distinte rispetto a quelle assolte dall’adiacente deposito – di parcheggio e manovra di automezzi, nonché di carico e scarico di merci.

Le descritte proporzioni considerevoli impediscono, cioè, di ritenere, in sostanza, ‘aperta’ una struttura a base rettangolare che, per raggiungere il muro perimetrale dell’edificio adiacente, si addentra ad una rilevante profondità rispetto al proprio fronte esterno e che costeggia detto muro perimetrale per una longitudine altrettanto rilevante.

9. Inconferente è, infine, il quinto motivo di gravame, col quale la ricorrente deduce la presunta conformità urbanistica e, quindi, la sanabilità dell’opera de qua ai sensi dell’art. 13 della l. n. 47/1985.

L’impugnato provvedimento di diniego, prot. n. 88973, del 14 gennaio 1998 prescinde, infatti, dalla compatibilità o meno dell’intervento abusivo con la disciplina urbanistica vigente, ma si fonda sul pregiudiziale rilievo di insufficienza della documentazione a corredo della domanda rigettata.

In ordine al profilo sostanziale della sanabilità dell’intervento edilizio abusivo l’amministrazione resistente non si è, cioè, pronunciata e rimane, pertanto, salva ogni sua futura valutazione su di esso, una volta compiuta l’istruttoria illegittimamente tralasciata ai fini dell’invocato accertamento di conformità.

10. In conclusione, devono essere dichiarati inammissibili per carenza di interesse il primo ricorso (iscritto a r.g. n. 8621/1997), notificato il 3 ottobre 1997 e depositato il 21 ottobre 1997, e sempre per carenza di interesse, oltre che per difetto di legittimazione ad agire, il secondo ricorso (iscritto a r.g. n. 629/1998), notificato il 23 dicembre 1997 e depositato il 19 gennaio 1998. Va, invece, accolto il terzo ricorso (iscritto a r.g. n. 2549/1998), notificato il 4 marzo 1998 e depositato il 17 marzo 1998, stante la ravvisata fondatezza, in parte, del secondo motivo, nonché del terzo motivo, e pertanto il provvedimento con esso impugnato deve essere annullato.

11. Quanto alle spese, ai diritti e agli onorari di lite, considerata l’infondatezza del primo, di parte del secondo, del quarto e del quinto motivo di gravame, sussistono giusti motivi per disporre, tra le parti in causa, l’integrale compensazione.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania – Sezione Ottava, definitivamente pronunciando:

– riunisce i giudizi introdotti dai ricorsi iscritti a r.g. n. 8621/1997, r.g. n. 629/1998 e r.g. n. 2549/1998;

– dichiara inammissibili i ricorsi iscritti a r.g. n. 8621/1997 e r.g. n. 629/1998;

– accoglie il ricorso iscritto a r.g. n. 2549/1998 e per l’effetto annulla il provvedimento del 14 gennaio 1998, prot. n. 88973;

– compensa interamente tra le parti le spese, i diritti e gli onorari di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Carlo Buonauro, Primo Referendario

Olindo Di Popolo, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 11/3/2010 n.1381 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. M. Buonauro Gobbi (Avv.ti Andrea Abbamonte e Federico Tedeschini) c. Regione Lazio (Avv. Stefania
Ricci), Ministero dell’Interno (Avvocatura Generale dello Stato) e l’Ufficio Centrale
Circoscrizionale per le elezioni del Presidente della Giunta Regionale e del Consiglio Regionale
del Lazio 28-29 marzo 2010 presso il Tribunale di Viterbo (n.c.)

sulle modalità di presentazione delle liste elettorali per le elezioni regionali in caso di scioglimento anticipato del consiglio regionale di oltre 120 giorni prima della naturale

Elezioni Regionali – Indizione delle elezioni in caso di scioglimento anticipato del consiglio regionale di oltre 120 giorni prima della naturale – Possibilità di presentare le liste con un numero di sottoscrizioni minime inferiore del 50% a quello ordinario ex art. 1.3 della L.n. 43/95 – Sussiste – Ragioni.

L’art. 1 della Legge 23 febbraio 1995 n. 43 rende possibile ridurre alla metà il numero minimo delle sottoscrizioni previsto per le elezioni regionali non soltanto in prima applicazione della legge, ma anche in tutti i casi di scioglimento anticipato dei consigli regionali di oltre centoventi giorni rispetto alla scadenza naturale e siffatta interpretazione della norma è conforme a una logica di favor giustificata dall’esigenza di garantire l’equo svolgimento delle competizioni elettorali, considerando che le organizzazioni politiche presenti sul territorio possono trovarsi impreparate all’atto di un’inattesa anticipazione della tornata elettorale, incontrando difficoltà nella raccolta delle firme ordinariamente necessarie alla presentazione delle liste (Nella fattispecie è stata giudicata illegittima l’esclusione della lista “Popolari Udeur” che era stata corredata da 871 sottoscrizioni, numero superiore al minimo richiesto di 500 ai sensi dell’art. 1, terzo comma, della L.n. 43/95).

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Ordinanza – 11/3/2010 n.1185 proviene da Giustamm.

nel procedimento C- 393/08, Emanuela Sbarigia – Avvocato Generale NIILO JÄÄSKINEN.

sugli orari e i periodi di apertura e di chiusura delle farmacie

1. Unione europea – Art. 49 Trattato CE – Libera prestazione di servizi – Orari e periodi di apertura e di chiusura delle farmacie – Legislazione regionale – Divieto di poter rinunciare al periodo di chiusura annuale e di poter superare il limite massimo di ore di apertura – Compatibilità – Sussiste.

2. Unione europea – Artt. 10 e 81 Trattato CE – Diritto della concorrenza – Orari e periodi di apertura e di chiusura delle farmacie – Legislazione regionale – Partecipazione consultiva delle organizzazioni sindacali provinciali delle farmacie pubbliche e private e dell’ordine provinciale dei farmacisti – Compatibilità – Sussiste.

1. L’art. 49 Trattato Ce dev’essere interpretato nel senso che non osta ad una legislazione regionale che limita le modalità di apertura quotidiana, settimanale e annuale delle farmacie.

2. Gli artt. 10 e 81 Trattato Ce devono essere interpretatati nel senso che non ostano ad una legislazione regionale che preveda la partecipazione consultiva delle organizzazioni sindacali provinciali delle farmacie pubbliche e private maggiormente rappresentative e dell’ordine provinciale dei farmacisti nel processo decisionale relativo alla fissazione degli orari e dei periodi di apertura delle farmacie.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

NIILO JÄÄSKINEN

presentate l’11 marzo 2010 1(1)

Causa C 393/08

Emanuela Sbarigia

contro

Azienda USL RM/A

(domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio)

«Legislazione regionale che disciplina gli orari e i periodi di apertura e di chiusura delle farmacie – Divieto di poter rinunciare al periodo di chiusura annuale e di poter superare il limite massimo previsto di ore d’apertura – Autorizzazione eccezionale»

I – Introduzione

1. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (in prosieguo: il «Tribunale») è stato investito di una controversia tra la sig.ra Sbarigia, una farmacista, e l’amministrazione del Comune di Roma in merito alla legislazione regionale che disciplina le ore di apertura delle farmacie e, segnatamente, in merito all’esclusione assoluta della possibilità di rinuncia al periodo di chiusura annuale. È in tale contesto che il giudice del rinvio ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte due questioni pregiudiziali, la prima relativa all’interpretazione degli artt. 49 CE, 81 CE, 82 CE, 83 CE, 84 CE, 85 CE e 86 CE, e la seconda relativa all’interpretazione degli artt. 152 CE e 153 CE (2).

2. Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale emerge che il giudice del rinvio nutre dubbi in merito alla compatibilità della legislazione regionale di cui trattasi in particolare con i principi che ispirano la politica della libera concorrenza. Orbene, il nesso tra le disposizioni del diritto dell’Unione citate nel rinvio pregiudiziale e il dibattito condotto a livello nazionale e regionale sulla concorrenza non è chiaramente dimostrato. Ciò suscita interrogativi quanto alla ricevibilità delle questioni sollevate dal giudice del rinvio e quanto all’eventuale necessità di riformularle.

II – Il contesto normativo

3. Le prestazioni di servizi farmaceutici sono organizzate in Italia essenzialmente sotto forma di concessioni di servizio pubblico, subordinate al rilascio di un’autorizzazione.

4. Al fine di garantire la continuità del servizio farmaceutico, nell’interesse della tutela della salute pubblica, gli orari, i turni di guardia e le ferie delle farmacie sono regolamentati da leggi regionali. Per il Lazio, trattasi della legge regionale del 30 luglio 2002, n. 26 (in prosieguo: la «legge regionale n. 26/2002») (3).

5. Gli artt. 2 8 della legge regionale n. 26/2002 fissano gli orari di apertura, il servizio volontario di guardia, il riposo settimanale e le ferie delle farmacie. Tali disposizioni impongono in particolare orari massimi di apertura, l’obbligo di chiusura nei giorni di domenica e, settimanalmente, per una mezza giornata nonché nei giorni festivi e una durata minima delle ferie. L’applicazione di vari articoli della legge regionale n. 26/2002 è subordinata a condizioni relative a particolarità territoriali dei comuni interessati o al luogo di ubicazione.

6. L’art. 10 della legge regionale n. 26/2002 ha il seguente tenore:

«1. Per il Comune di Roma ciascuna ASL adotta i provvedimenti di propria competenza previsti dalla presente legge previa intesa con le altre ASL interessate.

2. Per specifici ambiti comunali 1’orario settimanale di apertura al pubblico, le ferie delle farmacie urbane e la mezza giornata di riposo settimanale (…) possono essere modificati, con deliberazione della ASL territorialmente competente, d’intesa con il sindaco del comune interessato, dell’ordine provinciale dei farmacisti e delle organizzazioni sindacali provinciali delle farmacie pubbliche e private maggiormente rappresentative».

III – La causa principale e le questioni pregiudiziali

7. La sig.ra Sbarigia è titolare di un’antica farmacia, sita in una zona specifica, detta «del Tridente», nel centro storico di Roma. Tale quartiere, interamente pedonale, si trova nel cuore turistico della capitale.

8. In ragione di tale ubicazione e del rilevante aumento del numero degli utenti nel quartiere durante il periodo estivo di luglio e agosto, la sig.ra Sbarigia ha chiesto, in data 31 maggio 2006, all’Azienda USL RM/A, competente per territorio, l’esonero dal periodo di chiusura estiva per ferie 2006.

9. Tale istanza, presentata sulla base dell’art. 10, n. 2, della legge regionale n. 26/2002, successivamente, è stata estesa alla richiesta di essere autorizzata a non effettuare del tutto la chiusura annuale per ferie, ad effettuare altresì un orario di apertura settimanale più esteso per tutti i giorni dell’anno e a non osservare il turno di chiusura festivo. A tal riguardo, la sig.ra Sbarigia invoca il fatto che una siffatta autorizzazione era stata ottenuta, in data 8 settembre 2006, da altra farmacia, sita nei pressi della stazione ferroviaria Termini, con la stessa particolare utenza della sua farmacia.

10. Le istanze della sig.ra Sbarigia sono state respinte a più riprese dall’Azienda USL RM/A, in applicazione dell’art. 10, n. 2, della legge regionale n. 26/2002, su pareri negativi del Comune di Roma, dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma nonché delle associazioni professionali Assiprofar (Associazione Sindacale Proprietari Farmacia) e Confservizi.

11. Il Tribunale rileva che gli orari di apertura delle farmacie, i turni di guardia domenicali, la chiusura nei giorni festivi e le ferie annuali sono sottratti alla libera determinazione organizzativa ed imprenditoriale del singolo farmacista. Le possibilità di deroga sarebbero limitate e pur sempre subordinate all’esercizio del potere autorizzatorio valutativo e discrezionale dell’amministrazione e le decisioni inibitorie risulterebbero difficilmente censurabili.

12. Secondo il Tribunale, la stessa connotazione del servizio farmaceutico come servizio pubblico a tutela della salute degli utenti non sembrerebbe sufficiente a giustificare tali norme dirigistiche in tema di modalità di apertura delle farmacie. Una liberalizzazione degli orari e dei periodi di apertura di tutti gli esercizi apparirebbe idonea a determinare un ampliamento in generale dell’offerta a favore dell’utenza (considerato che le piante organiche assicurano una capillarità delle farmacie). Una siffatta riforma verrebbe peraltro raccomandata in una segnalazione del 1° febbraio 2007 dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

13. Le disposizioni in questione sono inoltre a suo giudizio eccessive ed ingiustificate. L’interesse pubblico e le esigenze sottese al servizio farmaceutico sarebbero meglio garantiti da pratiche concorrenziali di svincolo dai limiti di apertura.

14. Il Tribunale dubita pertanto della compatibilità delle restrizioni controverse con determinati principi del diritto comunitario.

15. In tale contesto, il Tribunale ha deciso di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1. Se sia compatibile con i principi comunitari di tutela della libera concorrenza e della libera prestazione dei servizi, di cui, tra l’altro, agli artt. 49 [CE], 81 [CE], 82 [CE], 83 [CE], 84 [CE], 85 [CE], 86 [CE], l’assoggettamento delle farmacie ai sopra specificati divieti di poter rinunciare alle ferie annuali e di poter rimanere liberamente aperte anche oltre i limiti di apertura massima attualmente consentiti dalle disposizioni sopra specificate di cui alla legge regionale Lazio n. 26/2002, e il necessario assoggettamento altresì, ai sensi dell’art. 10 comma 2 della stessa L.R., per poter ottenere nel Comune di Roma la deroga ai divieti suddetti, alla previa discrezionale valutazione dell’Amministrazione (effettuata d’intesa con gli enti e organismi specificati nel medesimo articolo) della specificità dell’ambito comunale di ubicazione delle farmacie richiedenti;

2. Se sia compatibile con gli artt. 152 [CE] e 153 [CE] l’assoggettamento del servizio pubblico farmaceutico, benché finalizzato alla tutela della salute degli utenti, a condizioni di limitazione o divieto, come quelle stabilite dalla L.R. n. 26/2002, della possibilità di incremento orario, giornaliero, settimanale ed annuale del periodo di apertura dei singoli esercizi farmaceutici». (4)

IV – Il procedimento dinanzi alla Corte

16. La domanda di pronuncia pregiudiziale è stata registrata presso la cancelleria della Corte in data 11 settembre 2008.

17. Hanno depositato osservazioni scritte la sig.ra Sbarigia, il Comune di Roma, i governi ellenico, italiano, olandese ed austriaco, nonché la Commissione delle Comunità europee.

18. In un allegato alla convocazione per l’udienza le parti sono state invitate a pronunciarsi, nel corso delle loro difese orali, nell’ambito della ricevibilità, sull’elemento di collegamento al diritto comunitario e, nel merito, sull’interpretazione degli artt. 28 CE, 29 CE, 30 CE, 31 CE e 86, n. 2, CE.

19. La sig.ra Sbarigia, l’Assiprofar, l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Roma, i governi ellenico, francese, italiano e austriaco, nonché la Commissione erano rappresentati all’udienza tenutasi in data 17 dicembre 2009.

V – Analisi

A – Introduzione

20. Va anzitutto constatato che la domanda di pronuncia pregiudiziale non precisa affatto perché i nove articoli del Trattato CE e i due principi del diritto dell’Unione che vengono citatati necessiterebbero di interpretazione. Anche le parti che hanno sottoposto osservazioni scritte sembrano nutrire dubbi in proposito.

21. Preliminarmente, desidero rammentare che la decisione di rinvio deve indicare i motivi precisi che hanno indotto il giudice nazionale ad interrogarsi sull’interpretazione del diritto dell’Unione e a ritenere necessaria la sottoposizione di questioni pregiudiziali alla Corte (5). In tale contesto, è indispensabile che il giudice nazionale fornisca un minimo di spiegazioni sui motivi della scelta delle disposizioni del diritto dell’Unione di cui chiede l’interpretazione e sul nesso che individua tra tali disposizioni e la legislazione nazionale applicabile alla causa principale (6).

22. Mi propongo di analizzare la domanda di pronuncia pregiudiziale nel seguente ordine: dopo aver esaminato la ricevibilità delle questioni, affronterò la seconda questione relativa agli artt. 152 CE e 153 CE, prima di trattare la prima questione vertente sul diritto della concorrenza (artt. 81 CE 86 CE) e sulla libera prestazione dei servizi (art. 49 CE).

B – Sulla ricevibilità

23. Nell’ambito del presente procedimento sono stati dedotti due motivi di irricevibilità.

24. In primo luogo, nelle sue osservazioni scritte, il governo italiano sostiene che la domanda di pronuncia pregiudiziale è irricevibile in quanto manca la specificazione degli elementi in fatto e in diritto, essenziali a spiegare quale rilevanza assumano, nel caso di specie, le norme richiamate.

25. A tal riguardo, è sufficiente constatare che, secondo una giurisprudenza costante, il rifiuto di pronunciarsi su una questione pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale è possibile solo qualora risulti manifestamente che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto della causa principale, qualora il problema sia di natura ipotetica o ancora qualora la Corte non disponga degli elementi in fatto e in diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le vengono sottoposte (7).

26. Orbene, a mio giudizio, tenuto conto degli elementi in diritto e in fatto forniti dal giudice del rinvio, la Corte dispone di elementi sufficienti per pronunciarsi sulla domanda di pronuncia pregiudiziale.

27. In secondo luogo, su domanda della Corte, la questione della ricevibilità è stata anche presa in esame all’udienza sotto il profilo della totale mancanza di implicazioni transfrontaliere nella controversia.

28. Mi pare chiaro che la situazione di fatto oggetto della causa principale non comprende alcun elemento di estraneità. Tuttavia, dalla giurisprudenza della Corte risulta che la mancanza di implicazioni transfrontaliere non può indurre la Corte a dichiarare una domanda pregiudiziale irricevibile in una simile situazione. Invero, per quanto riguarda più specificamente le questioni relative all’interpretazione dell’art. 49 CE, sebbene sia pacifico che tutti gli elementi della controversia sottoposta al giudice del rinvio sono limitati all’interno di un unico Stato membro, nel caso di specie di una sua regione, una risposta può tuttavia essere utile al giudice del rinvio, in particolare nel caso in cui il diritto nazionale imponga di riconoscere ad un cittadino italiano gli stessi diritti di cui godrebbe nella medesima situazione, in base al diritto dell’Unione, un cittadino di uno Stato membro diverso dalla Repubblica italiana (8).

29. A margine, rilevo che, nei procedimenti pregiudiziali aventi portata meramente interna, la Corte ha assunto orientamenti differenziati.

30. Esiste una prima serie di decisioni in cui la Corte ha dichiarato, tramite sentenza, che le disposizioni del Trattato invocate non possono essere applicate ad attività che, in tutti i loro elementi rilevanti, si collocano all’interno di un solo Stato membro (9) e che spetta al giudice nazionale determinare alla luce dei fatti se tale sia la fattispecie sottoposta al suo esame (10).

31. In una seconda serie di decisioni, viene dichiarato, tramite ordinanza, che il diritto dell’Unione pertinente non osta alla normativa nazionale in questione (11).

32. Un terzo orientamento consiste nel rilevare che la normativa nazionale in questione non si colloca nell’ambito del diritto dell’Unione e che l’oggetto della controversia non presenta alcun elemento di collegamento con una qualsiasi delle situazioni considerate dalle disposizioni dei trattati. In tali casi, la Corte ha statuito tramite ordinanza dichiarandosi manifestamente incompetente a risolvere la questione sollevata (12).

33. Infine, in una quarta serie di decisioni, la Corte procede ad un esame nel merito delle disposizioni dell’Unione di cui viene chiesta l’interpretazione, benché tutti gli elementi della causa principale siano circoscritti al territorio di un solo Stato membro, in quanto il diritto nazionale oggetto della causa principale sarebbe applicabile in una situazione transfrontaliera (13).

34. Alla luce di tali orientamenti, constato che la scelta tra sentenza e ordinanza viene operata dalla Corte secondo i criteri definiti dall’art. 92, n. 1, del regolamento di procedura. Quanto alla questione se si tratti di una situazione interna o meno, la soluzione da dare a tale questione non dovrebbe pregiudicare in alcun modo la competenza della Corte a pronunciarsi sui criteri di applicabilità delle disposizioni del diritto dell’Unione e, se del caso, sulla loro interpretazione.

35. Ritengo che, in caso di dubbio, la Corte debba fondamentalmente muovere dal presupposto che, in linea di principio, è opportuno esaminare le questioni pregiudiziali nel merito piuttosto che dichiararle irricevibili. Il fatto che la Corte si limiti ad indicare che la questione è irricevibile potrebbe essere percepito dai giudici nazionali come una violazione del principio di cooperazione con questi ultimi, principio fondamentale che presiede la relazione in questione. Inoltre, sussiste una differenza rilevante tra l’esame dell’irricevibilità nell’ambito di un ricorso diretto o di un’impugnazione, da una parte, e di una questione pregiudiziale, dall’altra. In un ricorso diretto, l’esame della ricevibilità è finalizzato in particolare a tutelare gli interessi del convenuto. In un’impugnazione, una stretta applicazione dei criteri di ricevibilità è importante affinché sia rispettata la ripartizione di competenze tra i differenti gradi di giudizio. Questi motivi non rivestono un’analoga portata nel caso di una domanda di pronuncia pregiudiziale.

36. Quanto al procedimento in esame, rilevo che, in relazione alle differenti libertà fondamentali, non viene attribuita la stessa importanza alla prescrizione del carattere transfrontaliero (14). Ne discende che l’applicabilità delle disposizioni del Trattato dipende dalla loro interpretazione. Stante che la Corte può anche essere investita delle stesse questioni nell’ambito di un ricorso per inadempimento senza che l’eventuale mancanza di implicazioni trasfrontaliere abbia la minima incidenza sulla ricevibilità dell’azione, a mio giudizio, occorre risolvere il problema posto dal carattere «meramente interno» di una situazione affrontandola nel merito, nell’ambito dell’interpretazione delle disposizioni in causa, piuttosto che come una questione di competenza della Corte esaminata a livello di ricevibilità delle questioni pregiudiziali.

37. Infine, i criteri che consentono di valutare la ricevibilità di una domanda di pronuncia pregiudiziale, da una parte, e quelli impiegati per analizzare nel merito se siano sufficienti gli elementi in fatto e in diritto quali presentati dal giudice del rinvio, dall’altra, non coincidono necessariamente tra di loro, come vedremo infra.

38. Propongo pertanto alla Corte di dichiarare ricevibile la domanda di pronuncia pregiudiziale.

C – Osservazioni preliminari sulla legislazione regionale

39. In Italia la competenza ad emanare le norme che disciplinano gli orari e i periodi di apertura e chiusura delle farmacie spetta alle regioni. All’udienza, le parti hanno spiegato che le soluzioni accolte variano da una regione all’altra.

40. L’applicazione alle farmacie del principio di libera concorrenza risulta controversa in Italia. Comunque, la fornitura di medicinali senza prescrizione è stata ivi liberalizzata. Anche se le farmacie sono operatori economici, esse sono in ogni caso anche tenute a fornire servizi d’interesse generale (15).

41. Occorre sottolineare però che quest’ultimo aspetto emerge anche dalla legge regionale n. 26/2002. Detta legge dev’essere considerata come un atto della pubblica autorità che definisce chiaramente i particolari compiti, corrispondenti ad obblighi di servizio pubblico, assegnati a tutte le farmacie contemplate da tale legge. Gli artt. 2 8 della legge regionale n. 26/2002 definiscono dettagliatamente gli obblighi di servizio pubblico relativi alle ore di apertura, alla guardia diurna e notturna delle farmacie nei giorni di domenica e nei giorni festivi, vale a dire il servizio obbligatorio che le farmacie devono assicurare al di fuori dell’orario normale di apertura in vigore nei giorni feriali, i servizi di guardia volontaria delle farmacie, i giorni di riposo settimanale nonché le ferie. Gli obblighi volti a garantire un approvvigionamento di medicinali ai pazienti continuato, esteso e regolare restringono la libertà commerciale delle farmacie in una misura che va molto oltre le condizioni di autorizzazione ordinarie per esercitare un’attività in un settore specifico.

42. Apparentemente il legislatore regionale ha reputato che la continuità e l’efficacia dell’approvvigionamento di medicinali richiedessero che le farmacie rispettino certe regole in materia di orari di apertura e di fissazione delle ferie.

43. Inoltre, la ripartizione territoriale delle farmacie, che dispongono di un assortimento equivalente di medicinali e che sono accessibili in modo regolare alla ore di apertura fissate uniformemente a livello regionale, è diretta a garantire l’approvvigionamento in loco dei territori isolati, motivo imperativo di interesse generale riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte (16). La regolamentazione degli orari di apertura può tuttavia presentare inconvenienti sotto due profili. Infatti, una farmacia ben posizionata potrebbe considerarla come un ostacolo se essa intendesse estendere i periodi di apertura del suo esercizio la cui attività sia particolarmente redditizia, mentre una farmacia con un’ubicazione non altrettanto favorevole potrebbe al contrario considerarla come un vincolo se essa volesse ridurre i detti periodi per limitare i costi legati al suo funzionamento.

44. È alla luce dei summenzionati elementi che si dovrà procedere all’analisi delle questioni sollevate dal giudice del rinvio.

D – Sugli artt. 152 CE e 153 CE

45. Intendo prendere in esame in primo luogo gli artt. 152 CE (salute pubblica) e 153 CE (tutela dei consumatori), benché essi siano oggetto della seconda questione.

46. La sig.ra Sbarigia ritiene che tali articoli ostino all’applicazione di prescrizioni relative ai periodi di apertura oraria, giornaliera, settimanale ed annuale dei singoli esercizi farmaceutici, così come previste dalla legge regionale n. 26/2002. La resistente nella causa principale sostiene per contro che le disposizioni di cui trattasi non ostano alla legge regionale in causa.

47. La Commissione e i governi che hanno sottoposto osservazioni scritte, ad eccezione del governo ellenico, adducono sostanzialmente che gli artt. 152 CE e 153 CE sono mere regole di competenza rivolte in particolare al legislatore comunitario, di modo che si dovrebbe interpretarle nel senso che non ostano ad una legislazione nazionale che imponga alle farmacie limiti quanto agli orari e ai periodi di apertura. Il governo ellenico ritiene, da parte sua, che l’imposizione dell’orario di apertura delle farmacie non sia contraria alle prescrizioni degli artt. 152 CE e 153 CE.

48. Confesso come prima cosa di avere qualche difficoltà a individuare la pertinenza dell’interpretazione dell’art. 153 CE ai fini della risoluzione della controversia sottoposta al giudice del rinvio. Infatti, tale articolo, al quale fa riferimento solo la questione pregiudiziale, riguarda la tutela dei consumatori e prevede in particolare i termini in cui l’Unione europea contribuisce alla realizzazione di obbiettivi in tale ambito. Il giudice del rinvio non spiega affatto in quale misura la tutela dei consumatori fosse in gioco, così che ritengo che la questione in realtà verta unicamente sull’art. 152 CE.

49. Per quanto concerne l’art. 152 CE, condivido l’interpretazione proposta dalla Commissione e dagli Stati membri, ad eccezione della Repubblica ellenica, secondo cui tale norma contiene essenzialmente una regola di competenza rivolta in particolare al legislatore comunitario. L’art. 152, n. 1, CE dispone che nella definizione e nell’attuazione di tutte le politiche ed attività della Comunità europea è garantito un livello elevato di protezione della salute umana. Orbene, nel caso di specie, non viene in considerazione l’attuazione di politiche ed attività della Comunità.

50. Inoltre, l’art. 152, n. 5, CE non entra direttamente in gioco. La Corte ha già dichiarato a tal proposito che il diritto dell’Unione non restringe la competenza degli Stati membri ad impostare i loro sistemi di previdenza sociale e ad adottare, in particolare, norme miranti a organizzare servizi sanitari quali gli esercizi farmaceutici. Tuttavia, nell’esercizio di tale competenza gli Stati membri devono rispettare il diritto dell’Unione, in particolare le disposizioni del Trattato relative alle libertà di circolazione, compresa la libertà di stabilimento, ciò che sarà analizzato in prosieguo (17).

51. L’art. 152 CE non è quindi applicabile nel caso di specie.

E – Sugli artt. 81 CE 86 CE

52. La sig.ra Sbarigia sostiene che la legislazione regionale in questione non è compatibile con gli artt. 81 CE 86 CE. La resistente nella causa principale afferma, invece, che le disposizioni regionali sono conformi al diritto dell’Unione. I governi olandese e austriaco ritengono, da parte loro, che gli articoli citati non siano applicabili, mentre il governo ellenico nota che la citazione degli artt. 81 CE 86 CE è generica, poiché il giudice non ha dato spiegazioni in merito alla pertinenza di queste differenti disposizioni. La Commissione s’interroga, a sua volta, sulla pertinenza di tutte le disposizioni citate, ma propone nondimeno che gli artt. 10 CE e 81 CE siano interpretati nel senso che non si oppongono ad una legislazione nazionale che preveda la partecipazione consultiva delle organizzazioni sindacali provinciali delle farmacie pubbliche e private maggiormente rappresentative e dell’ordine provinciale dei farmacisti nel processo decisionale relativo alla fissazione degli orari e dei periodi di apertura delle farmacie.

53. Al pari della Commissione, ritengo che tale parte della prima questione pregiudiziale sia ben poco pertinente per la risoluzione della causa principale.

54. Va anzitutto constatato che gli artt. 83 CE, 84 CE e 85 CE non rivestono alcuna pertinenza nel contesto della controversia di cui il giudice del rinvio è stato investito, poiché si tratta o di disposizioni con carattere meramente procedurale (come nel caso degli artt. 83 CE e 85 CE), o di disposizioni transitorie (come nel caso dell’art. 84 CE).

55. Occorre verificare poi l’applicabilità dell’art. 81 CE. Credo che la questione del giudice di rinvio, in realtà, sia diretta a stabilire se disposizioni quali quelle della legge regionale n. 26/2002 siano compatibili con l’art. 81 CE letto in combinato disposto con l’art. 10 CE.

56. Infatti, secondo una giurisprudenza costante, sebbene l’art. 81 CE riguardi esclusivamente la condotta delle imprese e non le disposizioni legislative o regolamentari emanate dagli Stati membri, è pur vero che tale articolo, in combinato disposto con l’art. 10 CE, il quale instaura un dovere di collaborazione, obbliga gli Stati membri a non adottare o mantenere in vigore provvedimenti, anche di natura legislativa o regolamentare, idonei ad eliminare l’effetto utile delle regole di concorrenza applicabili alle imprese (18).

57. La Corte ha quindi dichiarato che si è in presenza di una violazione degli artt. 10 CE e 81 CE qualora uno Stato membro imponga o agevoli la conclusione di accordi in contrasto con l’art. 81 CE o rafforzi gli effetti di tali accordi, o revochi alla propria normativa il suo carattere pubblico delegando ad operatori privati la responsabilità di adottare decisioni di intervento in materia economica (19).

58. Tuttavia, occorre rilevare che una legge come la legge regionale n. 26/2002, nella parte in cui prevede le modalità per fissare periodi di apertura delle farmacie e quelle che consentono di derogare a questi periodi, non rientra in alcuna delle ipotesi di applicazione combinata degli artt. 10 CE e 81 CE.

59. Secondo me, non esiste alcun elemento di natura tale da dimostrare che la legge regionale n. 26/2002 agevoli, rafforzi o codifichi un’intesa o una decisione tra imprese. Mi sembra piuttosto che la consultazione delle associazioni delle farmacie prevista da tale legge regionale risponda alla necessità di organizzare i servizi di guardia tra le farmacie. Dalla decisione di rinvio non risulta neppure che la disposizione normativa di cui trattasi sia stata privata del suo carattere pubblico avendo lo Stato membro in questione delegato a operatori privati la responsabilità di adottare decisioni di intervento in materia economica.

60. Infine, dalla decisione di rinvio non risulta che venga in rilievo, nella specie, un qualsiasi accordo tra imprese, una decisione di associazione di imprese o una pratica concordata che possano compromettere il commercio tra gli Stati membri e che avrebbero l’effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune ai sensi dell’art. 81 CE.

61. Quanto all’art. 82, n. 1, CE, esso ha il seguente tenore:

«È incompatibile con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo».

62. La citazione dell’art. 82 CE, il quale vieta lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante, si rivela in tal senso privo di pertinenza, poiché non risulta dal fascicolo del procedimento che la farmacia della sig.ra Sbarigia o un altro esercizio concorrente di tale farmacia si troverebbero in una siffatta situazione.

63. Ai sensi dell’art. 86, n. 1, CE, «[g]li Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente Trattato, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 12 e da 81 a 89 inclusi». Ai sensi della giurisprudenza della Corte, uno Stato membro contravviene ai divieti così posti quando l’impresa di cui trattasi è indotta, con il mero esercizio dei diritti speciali o esclusivi che le sono attribuiti, a sfruttare abusivamente la sua posizione dominante, o quando questi diritti sono atti a produrre una situazione in cui l’impresa è indotta a commettere abusi del genere (20).

64. Tuttavia, la decisione di rinvio non contiene alcuna indicazione relativa, in particolare, al mercato pertinente, al calcolo delle quote di mercato detenute dalle varie imprese operanti sul mercato e all’asserito abuso di posizione dominante. La domanda di pronuncia pregiudiziale non riporta le norme nazionali o regionali relative all’ubicazione delle farmacie. La stessa non fornisce informazioni sulla questione se esistano una o più farmacie in una zona specifica, come quella detta «del Tridente», o quella della stazione Termini. Non precisa neppure se esistano regole concernenti le distanze minime tra le farmacie.

65. Per quanto concerne l’art. 86, n. 2, CE, occorre ricordare anzitutto che, secondo tale disposizione, «[l]e imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente Trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità».

66. L’art. 86, n. 2, CE sottopone alle norme del Trattato le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale (21), ma consente determinate deroghe a vantaggio di tali imprese (22). Orbene, dal momento che non è stata dimostrata l’esistenza di una qualche incompatibilità con il Trattato, l’art. 86, n. 2, CE non è applicabile. Si può giungere alla stessa conclusione per quanto concerne l’applicabilità dell’art. 86, n. 1, CE.

67. Sulla base delle informazioni fornite dal giudice del rinvio, mi sembra possibile concludere che, nel caso di specie, sussiste un’inapplicabilità nel merito delle disposizioni citate piuttosto che un’irricevibilità parziale della prima questione pregiudiziale. Come ho chiarito in precedenza, in situazioni di questo tipo, la Corte non dovrebbe dichiarare una questione irricevibile, ma esaminarla nel merito per determinare se le disposizioni in questione siano applicabili o meno (23).

68. Propongo quindi alla Corte di dichiarare che gli artt. 10 CE e 81 CE devono essere interpretatati nel senso che non ostano ad una legislazione regionale che preveda la partecipazione consultiva delle organizzazioni sindacali provinciali delle farmacie pubbliche e private maggiormente rappresentative e dell’ordine provinciale dei farmacisti nel processo decisionale relativo alla fissazione degli orari e dei periodi di apertura delle farmacie. Le altre disposizioni prese in considerazione dal giudice del rinvio non sono applicabili.

F – Sulla libera prestazione dei servizi (art. 49 CE)

69. Per quanto concerne le libertà fondamentali, il giudice del rinvio ha chiesto unicamente l’interpretazione dell’art. 49 CE.

70. L’art. 49 CE vieta le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario della prestazione.

71. La sig.ra Sbarigia ritiene che la legge regionale n. 26/2002 e la sua applicazione non siano compatibili con l’art. 49 CE. Per contro, i governi ellenico e austriaco sostengono che tale articolo non è applicabile in totale mancanza di implicazioni transfrontaliere.

72. La Commissione, da parte sua, reputa che la citazione dell’art. 49 CE sia manifestamente erronea. Essa richiama una giurisprudenza costante secondo la quale un cittadino di uno Stato membro che, in maniera stabile e continua, esercita un’attività professionale in un altro Stato membro è soggetto al capo del Trattato relativo al diritto di stabilimento e non a quello relativo ai servizi (24). Infatti, quest’ultimo capo – a differenza del primo – non riguarderebbe la situazione del cittadino di uno Stato membro che partecipi in maniera stabile alla vita economica di un altro Stato membro, ma unicamente quella del prestatario che eserciti la sua attività sul territorio di un altro Stato membro a titolo temporaneo.

73. Condivido l’analisi della Commissione. Dalla decisione di rinvio risulta difatti che la sig.ra Sbarigia è titolare di una farmacia sita a Roma, dove la stessa esercita un’attività di vendita di prodotti farmaceutici e parafarmaceutici, in maniera stabile e continua.

74. Occorre anche esaminare la situazione dei destinatari dei servizi in causa. La legislazione di cui trattasi limita la possibilità per i turisti di utilizzare i servizi della farmacia della sig.ra Sbarigia durante i periodi di chiusura obbligatoria. Tale restrizione non costituisce tuttavia una discriminazione in base alla cittadinanza e chiunque può utilizzare le altre farmacie aperte o di guardia (25).

75. Propongo quindi alla Corte di dichiarare che l’art. 49 CE dev’essere interpretato nel senso che non osta ad una legislazione regionale che limita le modalità di apertura quotidiana, settimanale e annuale delle farmacie, in una situazione come quella oggetto della causa principale.

G – Sull’eventualità di un mutamento in termini di fondamento giuridico delle questioni pregiudiziali

76. Dopo aver esaminato tutte le questioni pregiudiziali sollevate dal giudice del rinvio, ritengo che la Corte non debba proseguire oltre la sua analisi.

77. È vero che alcune delle parti che hanno sottoposto osservazioni scritte alla Corte hanno menzionato anche altri due articoli, vale a dire l’art. 43 CE, relativo alla libertà di stabilimento, e l’art. 28 CE in materia di libera circolazione delle merci, e che l’applicabilità di tali articoli è stata invocata all’udienza.

78. Tuttavia, a mio giudizio, la Corte non dovrebbe pronunciarsi su queste due disposizioni, in merito alle quali non è stata interrogata dal giudice del rinvio, per due serie di ragioni.

79. In primo luogo, spetta al giudice del rinvio individuare le disposizioni del diritto dell’Unione la cui interpretazione gli sembra necessaria per risolvere la causa principale. Nella sua decisione di rinvio, il Tribunale lo ha fatto a mio giudizio in maniera esaustiva, considerando espressamente i principi specifici che ispirano un numero notevole di disposizioni del diritto dell’Unione. In un tal caso, non spetta alla Corte ricercare tutte le altre disposizioni del diritto dell’Unione la cui interpretazione potrebbe risultare utile al giudice del rinvio. Il potere che la Corte si è riconosciuta di riformulare le questioni pregiudiziali è finalizzato, a mio avviso, a consentirle di aiutare il giudice del rinvio a trovare l’espressione esatta di un problema interpretativo del diritto dell’Unione pertinente ai fini della controversia. In tale ottica, spetta alla Corte precisare, e non ampliare, la problematica sollevata dal rinvio pregiudiziale (26).

80. In secondo luogo, tale interpretazione restrittiva è anche avvalorata dallo Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea. Infatti, la decisione di rinvio come formulata dal giudice a quo è notificata, ai sensi dello Statuto della Corte, in particolare agli Stati membri e alle istituzioni dell’Unione. È sulla base di tale documento che questi ultimi valutano l’utilità di presentare o meno osservazioni scritte e di partecipare al procedimento dinanzi alla Corte (27). Anche per la Corte si tratta del documento di riferimento. È evidente che per una riformulazione sarebbe necessario che la Corte disponga di tutti gli elementi necessari e pertinenti, ivi compresi quelli concernenti i fatti e il contesto normativo nazionale.

81. Ad abundantiam, ricorderei comunque che da una giurisprudenza consolidata risulta che l’art. 28 CE non si applica ad una normativa nazionale in materia di chiusura di negozi che valga nei confronti di tutti gli operatori economici che svolgono la propria attività sul territorio nazionale e incida in ugual misura, tanto sotto il profilo giuridico quanto sotto quello sostanziale, sulla commercializzazione dei prodotti sia nazionali sia provenienti da altri Stati membri (28).

82. Per quanto concerne l’art. 43 CE, la Corte ha recentemente dichiarato la compatibilità con il Trattato di disposizioni italiane piuttosto restrittive concernenti le farmacie, che avevano un collegamento molto più diretto con la libertà di stabilimento di quelle oggetto della causa principale (29).

83. Oltretutto, non ritengo che una legislazione regionale quale la legge regionale n. 26/2002, applicabile senza distinzione a tutte le farmacie situate nella regione interessata, vada annoverata tra le misure che vietano, ostacolano o rendono meno attrattivo l’esercizio della libertà di stabilimento per le imprese di altri Stati membri. Non si tratta quindi di una restrizione della libertà di stabilimento conforme alla definizione data dalla giurisprudenza della Corte (30).

84. A mio giudizio, la conclusione contraria sarebbe possibile unicamente se la legislazione relativa agli orari di apertura e alle ferie fosse del tutto priva di trasparenza o se la sua applicazione dipendesse in modo determinante dai poteri discrezionali dell’amministrazione.

85. La sig.ra Sbarigia nonché il governo olandese e la Commissione hanno sollevato la questione se le modalità dell’adozione della decisione, per quanto concerne le deroghe previste dall’art. 10, n. 2, della legge regionale n. 26/2002, siano appunto compatibili con gli artt. 28 CE e/o 43 CE, tenuto conto in particolare delle consultazioni previste e dall’ampio potere discrezionale conferito all’amministrazione.

86. Mi sembra che il potere discrezionale conferito all’amministrazione dalla legge regionale n. 26/2002 riguardi in particolare l’applicazione delle deroghe e delle esenzioni di cui agli artt. 2, n. 6, 6, 7, n. 3, 8, n. 1, lett. d) ed e), nonché 10, n. 2, della legge regionale n. 26/2002.

87. È evidente che i casi in cui l’amministrazione deve pronunciarsi su una deroga o su un’esenzione sono di varia natura. Può anzitutto esistere un divieto o una condizione di applicazione generale rispetto alla quale l’amministrazione deve accordare deroghe o esenzioni, allorché le condizioni previste dalla legge sono soddisfatte. In tal caso, la concessione della deroga o dell’esenzione è quasi automatica, senza potere discrezionale dell’amministrazione. Una seconda fattispecie è quella in cui, benché le condizioni richieste per beneficiare di una deroga siano soddisfatte, la sua concessione è lasciata nondimeno alla discrezione dell’amministrazione competente. Non si tratta di una situazione eccezionale. L’esercizio di un potere discrezionale di valutazione può risultare necessario, ad esempio, perché non è possibile accogliere tutte le domande di deroga. Una terza fattispecie è quella in cui la legislazione non precisa le condizioni di rilascio della deroga. In quest’ultimo caso, il potere di valutazione dell’amministrazione può essere subordinato ad un controllo giurisdizionale di conformità in relazione a principi generali del diritto amministrativo come quelli della parità di trattamento, dell’imparzialità, della proporzionalità e dell’assoluto divieto dello sviamento di potere.

88. La possibilità di deroga prevista dall’art. 10, n. 2, della legge regionale n. 26/2002 sembra collocarsi a mezza via tra queste due ultime fattispecie. Essa è subordinata a talune condizioni territoriali e procedurali. Invero, come ho già constatato, il fascicolo del procedimento non contiene informazioni precise relative ad eventuali regole in materia di ubicazione geografica degli esercizi farmaceutici nella Regione Lazio. La stessa osservazione s’impone quanto alla questione sul modo di interpretare la nozione «specifico ambito comunale» nella prassi amministrativa regionale nonché nella giurisprudenza nazionale. Comunque, a mio giudizio, non si deve esaminare tale disposizione isolatamente, ma alla luce di tutte le disposizioni della legge regionale n. 26/2002. In tale prospettiva, si tratta di una disposizione che sembra prevedere modalità particolari, in un determinato caso, tra gli altri, che comporta segnatamente la possibilità di una pianificazione degli orari di apertura in funzione delle circostanze.

89. Preso isolatamente, l’art. 10, n. 2, della legge regionale n. 26/2002 potrebbe certo essere censurato a causa della sua mancanza di chiarezza e di precisione, ma, considerata alla luce di tutte le disposizioni della legge regionale in questione, tale disposizione mi sembra ragionevole e comprensibile. Mi asterrò comunque dall’associarmi alla censura mossa nei confronti dell’unico esempio di applicazione di tale disposizione menzionato nel fascicolo, vale a dire l’esenzione concessa ad una farmacia vicina alla stazione Termini, esaminando tale decisione come indice di un trattamento discrezionale, non oggettivo o discriminatorio. I motivi per concedere uno status particolare ad una farmacia sita nel punto di raccordo del traffico ferroviario locale, nazionale e internazionale di una metropoli europea non sono necessariamente trasferibili ad una zona turistica come quelle oggetto della causa principale (31).

90. È necessario valutare la regolamentazione delle ore di apertura e di chiusura nel suo complesso. All’udienza, il rappresentante dell’Assiprofar ha fornito un esempio istruttivo in merito al servizio volontario di guardia notturna che inizia verso le ore 20. Orbene, il periodo tra le ore 20 e le ore 22 corrisponde al picco di attività delle farmacie di notte, poiché, in tale regione, una buona parte della popolazione attiva rientra al suo domicilio quando le altre farmacie sono già chiuse. Un’eventuale estensione dell’orario diurno sconfinerebbe sull’intervallo di apertura più redditizio delle farmacie di notte. Questo rischierebbe di scoraggiare i candidati al servizio volontario notturno dato che i vincoli ad esso connessi non sarebbero più compensati dal beneficio risultante per essi dal privilegio di aprire durante il detto intervallo orario. A causa del regresso dell’iniziativa privata, diverrebbe necessario ricorrere ad un sistema di guardie obbligatorie.

91. Quanto infine alla procedura prevista dalla legge regionale n. 26/2002, e segnatamente alle consultazioni richieste, è evidente che esse rientrano nel quadro dell’esercizio di un potere discrezionale dell’amministrazione. La partecipazione delle altre parti non rende di per sé la procedura incompatibile con il diritto dell’Unione. È necessario tuttavia che la decisione possa essere assoggettata a controllo giurisdizionale, ciò che sembra verificarsi nel caso di specie.

92. Alla luce del testo del rinvio pregiudiziale, propongo quindi che la Corte risolva le questioni ad essa sottoposte, nei limiti in cui esse sono pertinenti e, comunque, che non le estenda oltre il rinvio pregiudiziale ad essa sottoposto.

VI – Conclusione

93. Per i motivi sopra indicati ritengo che le questioni sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio debbano essere risolte come segue:

«1) L’art. 49 CE dev’essere interpretato nel senso che non osta ad una legislazione regionale che limita le modalità di apertura quotidiana, settimanale e annuale delle farmacie, come quella oggetto della causa principale.

2) Gli artt. 10 CE e 81 CE devono essere interpretatati nel senso che non ostano ad una legislazione regionale che preveda la partecipazione consultiva delle organizzazioni sindacali provinciali delle farmacie pubbliche e private maggiormente rappresentative e dell’ordine provinciale dei farmacisti nel processo decisionale relativo alla fissazione degli orari e dei periodi di apertura delle farmacie.

3) Le altre disposizioni del Trattato CE menzionate dal giudice del rinvio non sono applicabili ad una situazione quale quella oggetto della causa principale».

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1 – Lingua originale: il francese.

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2 – Dal momento che la domanda di pronuncia pregiudiziale reca la data del 21 maggio 2008, si farà riferimento alle disposizioni del Trattato CE secondo la numerazione applicabile prima dell’entrata in vigore del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea.

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3 – GURI n. 24, Serie speciale n. 3, del 14 giugno 2003, e Boll. Uff. Lazio n. 23, Supplemento ordinario n. 5, del 20 agosto 2002.

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4 – La questione riguarda ovviamente il Trattato CE, benché la seconda questione menzioni il Trattato UE. Si tratta manifestamente di una svista.

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5 – V. nota informativa riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte delle giurisdizioni nazionali (GU 2005, C 143, pag. 1), nella sua versione più recente (GU 2009, C 297, pag. 1).

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6 – V., in particolare, ordinanza 7 aprile 1995, causa C 167/94 Grau Gomis e a. (Racc. pag. I 1023, punto 9); sentenze 6 dicembre 2005, cause riunite C 453/03, C 11/04, C 12/04 e C 194/04, ABNA e a. (Racc. pag. I 10423, punto 46); 31 gennaio 2008, causa C 380/05, Centro Europa 7 (Racc. pag. I 349, punto 54), nonché 22 ottobre 2009, causa C 116/08, Meerts (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 27).

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7 – V. sentenza 19 novembre 2009, causa C 314/08, Filipiak (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 42 e giurisprudenza ivi citata).

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8 – V., in particolare, sentenze 5 dicembre 2000, causa C 448/98, Guimont (Racc. pag. I 10663, punto 23); 30 marzo 2006, causa C 451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (Racc. pag. I 2941, punto 29), nonché 5 dicembre 2006, cause riunite C 94/04 e C 202/04, Cipolla e a. (Racc. pag. I 11421, punto 30).

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9 – V. in tal senso, in particolare, sentenze 19 marzo 1992, causa C 60/91, Batista Morais (Racc. pag. I 2085, punto 8), nonché 16 febbraio 1995, cause riunite da C 29/94 a C 35/94, Aubertin e a. (Racc. pag. I 301, punto 9).

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10 – V., in particolare, sentenze 23 aprile 1991, causa C 41/90, Höfner e Elser (Racc. pag. I 1979, punto 37), nonché 28 gennaio 1992, causa C 332/90, Steen (Racc. pag. I 341, punto 9).

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11 – V., in particolare, ordinanze 5 aprile 2004, causa C 3/02, Mosconi e Ordine degli Ingegneri di Verona e Provincia (dispositivo), nonché 19 giugno 2008, causa C 104/08, Kurt (Racc. pag. I 97, punto 24 e dispositivo).

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12 – V. ordinanze 6 ottobre 2005, causa C 328/04, Vajnai (Racc. pag. I 8577, punto 13); 25 gennaio 2007, causa C 302/06, Koval’ský (punti 20 e 22), nonché 16 gennaio 2008, causa C 361/07, Polier (punti 11 e segg.).

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13 – V. in particolare sentenza 11 settembre 2003, causa C 6/01, Anomar e a. (Racc. pag. I 8621, punti 40 e segg.).

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14 – Ad esempio, per la libera circolazione delle merci, l’elemento transfrontaliero non deve essere riscontrato in misura pari a quanto richiesto per la libera prestazione dei servizi.

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15 – V. anche sentenza 19 maggio 2009, causa C 531/06, Commissione/Italia (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 76).

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16 – V. sentenza 13 gennaio 2000, causa C 254/98, TK Heimdienst (Racc. pag. I 151, punto 34).

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17 – V., in tal senso, sentenze 16 maggio 2006, causa C 372/04, Watts (Racc. pag. I 4325, punti 92 e 146), 10 marzo 2009, causa C 169/07, Hartlauer (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 29), e Commissione/Italia (cit., punto 35).

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18 – V., in tal senso, sentenze Cipolla e a. (cit., punto 46), nonché 13 marzo 2008, causa C 446/05, Doulamis (Racc. pag. I 1377, punto 19).

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19 – Sentenza Cipolla e a. (cit., punto 47).

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20 – V., in particolare, sentenze 12 settembre 2000, cause riunite da C 180/98 a C 184/98, Pavlov e a. (Racc. pag. I 6451, punto 127); 25 ottobre 2001, causa C 475/99, Ambulanz Glöckner (Racc. pag. I 8089, punto 39), nonché Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (cit., punto 23).

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21 – Per esempi di servizi che sono stati considerati come di interesse economico generale, v. conclusioni dell’avvocato generale Ruiz Jarabo Colomer presentate il 20 ottobre 2009 nella causa C 265/08, Federutility e a. (ancora pendente dinanzi alla Corte, punto 53).

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22 – V. in particolare, punti 135 e segg. delle conclusioni dell’avvocato generale Léger nella causa definita con sentenza 31 maggio 2005, causa C 438/02, Hanner (Racc. pag. I 4551).

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23 – È possibile che il mio approccio quanto all’esame nel merito del rinvio pregiudiziale in una siffatta situazione differisca in qualche modo dalle soluzioni accolte dalla Corte (v., a tal riguardo, in particolare sentenza Centro Europa 7, cit., punto 63).

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24 – V., in particolare, sentenze 21 giugno 1974, causa C 2/74, Reyners (Racc. pag. 631, punto 21), e 30 novembre 1995, causa C 55/94, Gebhard (Racc. pag. I 4165, punto 28).

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25 – Tale restrizione è quindi applicabile senza distinzione a destinatari nazionali e a quelli di altri Stati membri, ma conforme al diritto dell’Unione nei limiti in cui essa non è tale da vietare, ostacolare o rendere meno interessanti le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro ove fornisce legittimamente servizi analoghi. V., in tal senso, sentenze 31 gennaio 1984, cause riunite 286/82 e 26/83, Luisi e Carbone (Racc. pag. 377, punto 16); 25 luglio 1991, causa C 76/90, Säger (Racc. pag. I 4221, punto 12), nonché 3 ottobre 2000, causa C-58/98, Corsten (Racc. pag. I 7919, punto 33).

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26 – V., in tal senso, citata sentenza Doulamis.

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27 – V., in tal senso, sentenza 17 luglio 2008, causa C 94/07, Raccanelli (Racc. pag. I 5939, punti 24 e 25).

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28 – V. sentenze 20 giugno 1996, cause riunite da C 418/93 a C 421/93, da C 460/93 a C 462/93, C 464/93, da C 9/94 a C 11/94, C 14/94, C 15/94, C 23/94, C 24/94 e C 332/94, Semeraro Casa Uno e a. (Racc. pag. I 2975, punto 28) nonché 10 febbraio 2009, causa C 110/05, Commissione/Italia (non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 36).

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29 – V. citata sentenza 19 maggio 2009, Commissione/Italia.

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30 – V., in particolare, sentenza 5 ottobre 2004, causa C 442/02, CaixaBank France (Racc. pag. I 18961, punto 11 e giurisprudenza ivi citata).

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31 – Il turismo è specificamente menzionato nella legge regionale n. 26/2002, dall’art. 6, n. 2, sul servizio volontario di guardia diurna.

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