Pres. Speranza est. Scudeller
Santilli (Avv.ti Cavuoto e Lombardi) c. Ministero della Pubblica Istruzione (Avvocatura Distrettuale dello Stato).

sulla giurisdizione in materia di trattamento pensionistico ex lege 335/95 e sugli effetti della translatio iudicii

1. Pensioni – Domanda di riconoscimento del diritto al trattamento pensionistico ex lege 335/1995 – Giurisdizione del G.A. – Non sussiste.

2. Giustizia Amministrativa – Sentenza dichiarativa di difetto di giurisdizione – Istituto della translatio iudicii – Comporta la necessità di dichiarare la salvezza degli effetti degli atti processuali e sostanziali e l’assegnazione del termine per la riassunzione del giudizio.

1. Non sussiste per le controversie volte al riconoscimento del diritto al trattamento pensionistico di cui all’art. 2 comma 12 l. n. 335 del 1995, la giurisdizione del giudice amministrativo, bensì quella della Corte dei conti.

2. In virtù della sentenza della Corte costituzionale n. 77 del 12 marzo 2007, che introdotto l’istituto della translatio iudicii, il G.A. che dichiari l’insussistenza della propria giurisdizione deve dichiarare la salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda, assegnando alle parti il termine per la riassunzione innanzi al giudice fornito di giurisdizione.

composto dai magistrati:

dott. Evasio Speranza Presidente

dott. Santino Scudeller Componente

dott. Carlo Buonauro Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3009 dell’anno 1999, proposto da

Gemma Santilli, rappresentata e difesa dagli avvocati Pellegrino Cavuoto e Fernando Lombardi, domiciliata in Napoli, Galleria Umberto I°, n. 8;

Ministero della Pubblica Istruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato;

della decisione della Commissione Medica dell’Ospedale militare di Medicina di Caserta Sezione Civile, fatta propria dal Provveditore agli Studi di Benevento, con nota prot. n. 2591/98;

dell’esistenza dei presupposti per la concessione dei benefici di cui all’articolo 2, comma 12, della legge n. 335 del 1995;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato;
Visti gli atti tutti di causa.
Viste le memorie prodotte dalle parti.
Uditi pubblica udienza del 18 febbraio 2008 il relatore dott. S. Scudeller e per le parti gli avvocati come da verbale di udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue;
Premesso che con atto notificato il 17 marzo 1999, depositato il 15 aprile 1999, la ricorrente – dispensata dal servizio ai sensi dell’articolo 512 del D. Lgs. 16 aprile 1994, n. 297 e collocata in quiescenza dal 1° luglio 1997 – agisce per l’annullamento degli atti in epigrafe citati che le precludono il conseguimento del beneficio di cui all’articolo 2, comma 12, della legge 8 agosto 1995, n. 335;
Visto l’articolo 2, comma 12, legge 8 agosto 1995, n. 335, per il quale: “Con effetto dal 1° gennaio 1996, per i dipendenti delle Amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, iscritti alle forme di previdenza esclusive dell’assicurazione generale obbligatoria, nonché per le altre categorie di dipendenti iscritti alle predette forme di previdenza, cessati dal servizio per infermità non dipendenti da causa di servizio per le quali gli interessati si trovino nell’assoluta e permanente impossibilità di svolgere qualsiasi attività lavorativa, la pensione è calcolata in misura pari a quella che sarebbe spettata all’atto del compimento dei limiti di età previsti per il collocamento a riposo. In ogni caso non potrà essere computata un’anzianità utile ai fini del trattamento di pensione superiore a 40 anni e l’importo del trattamento stesso non potrà superare l’80 per cento della base pensionabile, né quello spettante nel caso che l’inabilità sia dipendente da causa di servizio. Ai fini del riconoscimento del diritto alla pensione di cui al presente comma è richiesto il possesso dei requisiti di contribuzione previsti per il conseguimento della pensione di inabilità di cui all’articolo 2 della legge 12 giugno 1984, n. 222. …. .”;
Considerato che ai sensi dell’articolo 26 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, come novellato dall’articolo 9, comma 1, della legge 21 luglio 2000 n. 205, il ricorso può essere definito con decisione in forma semplificata anche se la causa è stata trattata in pubblica udienza (Consiglio Stato, sez. IV, 14 dicembre 2006, n. 7476);
Considerato che, avendo riguardo alle vicende sottese alla domanda ed alla posizione in quiescenza della ricorrente, deve farsi applicazione dell’orientamento, specificamente riferibile alla fattispecie trattata, per il quale: “Non sussiste per le controversie volte al riconoscimento del diritto al trattamento pensionistico di cui all’art. 2 comma 12 l. n. 335 del 1995, la giurisdizione del giudice amministrativo, bensì quella della Corte dei conti.” (Consiglio Stato, sez. VI, 31 marzo 2006, n. 1619; cfr in termini anche Corte Conti reg. Lombardia, sez. giurisd., 19 dicembre 2006, n. 696);
Viste: [a] la sentenza della Corte costituzionale n. 77 del 12 marzo 2007 che, nel dichiarare l’illegittimità dell’articolo 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 ha introdotto l’istituto della translatio judicii, quindi la possibilità di proseguire il giudizio innanzi al giudice fornito di giurisdizione, con conservazione degli effetti processuali e sostanziali della domanda; [b] le decisioni del Consiglio Stato sez. VI, 28 giugno 2007, n. 3801 e 7 agosto 1987, n. 565;
Considerato, in ragione di quanto su indicato, che deve essere: [ì] dichiarato il difetto di giurisdizione dell’adìta Sezione; [ìì] dichiarata la salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda che dovrà essere riassunta innanzi al giudice fornito di giurisdizione (Corte dei Conti) nel termine perentorio di sei mesi decorrente dalla comunicazione a cura della Segreteria o dalla notificazione, se anteriore, della presente sentenza;
Considerato che sussistono sufficienti ragioni per compensare le spese di giudizio;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Napoli – Sezione Ottava -:
dichiara il difetto di giurisdizione in esito al ricorso in epigrafe;
dichiara la salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda subordinatamente alla riassunzione del giudizio, pena l’estinzione, nel rispetto dei termini di cui in motivazione;
compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 18 febbraio 2008.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 11/3/2008 n.1207 proviene da Giustamm.

Pres. VARRONE Est. BARRA CARACCIOLO
Sig. A. Petriello (Avv.ti E. Mazzocco e R. Masiani) c./ Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Napoli (Avv. G. Marone) e altri

in tema di giudizio di ottemperanza e elusione del giudicato

1. Giustizia amministrativa – Giudicato – Esecuzione del giudicato-Emissione di provvedimento negativo – Elusione e violazione del giudicato – Condizioni.

2. Giustizia amministrativa – Interesse ad agire – Verifica.

3. Giurisdizione e competenza – Giudizio di ottemperanza – Pubblico impiego privatizzato – Giurisdizione del giudice ordinario – Non sussiste – Ragioni.

1. Non può ritenersi atto elusivo del giudicato, come tale nullo e privo della capacità di produrre effetti anche in assenza di impugnazione nei termini di decadenza, il provvedimento che non ne viola in modo diretto le statuizioni e le conseguenze conformative, ma che fondi il diniego alla pretesa sostanziale dell’interessato su nuove e diverse ragioni giustificatrici che non siano state oggetto del precedente giudizio.

2. La verifica della sussistenza dell’interesse ad agire non può essere condotta autonomamente dal giudice qualora tale interesse sia radicato dallo stesso atto impugnato (nella specie, graduatoria concorsuale) ma in una parte non oggetto di censura né dal ricorrente, né dagli eventuali controinteressati.

3. La qualificazione dell’azione esercitata dal ricorrente va operata in base alla causa petendi ed al petitum sostanziale esposti nell’atto introduttivo e non dipende dalle eccezioni che, successivamente all’instaurazione del giudizio, abbia operato parte resistente. Cosicché, qualora sia proposto giudizio di ottemperanza resistito per asserito difetto dell’ inesecuzione del giudicato, la circostanza che nel merito il ricorso verta in materia di pubblico impiego privatizzato risulta irrilevante e non determina un difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario.

in tema di giudizio di ottemperanza e elusione del giudicato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1041/08 Reg.Dec.
N. 3108 Reg.Ric. ANNO 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto da
Petriello Alfredo rappresentato e difeso dagli avv.ti Ennio Mazzocco e Roberto Masiani ed elettivamente domiciliato in Roma presso il primo in via Ugo Bassi 3;

contro

Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Napoli, in persona del Presidente p.t. rappresentato e difeso dall’avv. Gherardo Marone presso cui è elettivamente domiciliato in Roma, viale Angelico 38, presso lo studio dell’avv. L. Napolitano;

e nei confronti di

Di Tonto Adriana, Veraldi Assunta, Marra Maurizio, rappresentati e difesi dall’avv. Maurizio Russo ed elettivamente domiciliati in Roma via S. Saba 12, presso l’avv. Giuliano Feliciani;

Carratù Florisa, Casalino Caterina, Puzio Andrea, tutti non costituiti;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania Sezione III n.923 del 7 febbraio 2007;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione e dei controinteressati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2007 relatore il Consigliere Luciano Barra Caracciolo.
Uditi l’avv. Mazzocco, l’avv. Marone e l’avv. Russo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con la sentenza in epigrafe il Tar della Campania ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto da Petriello Alfredo per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza 19 giugno 2001, n.2818 della II Sezione del Tar della Campania.
Il Tar, affermata la giurisdizione amministrativa, rilevava che la Camera di commercio di Napoli aveva provveduto con determina segretariale 2 maggio 2003, n.414, escludendo che, tra altri, il ricorrente avesse il requisito dell’effettivo servizio nella VII qualifica funzionale per tre anni, non essendo tale quello anteriore alla entrata in vigore della delibera 29 dicembre 1994, e negando, – pur alla luce delle sentenze dello stesso Tar 19 giugno 2001, n.2818 e del Consiglio di Stato, VI, 25 febbraio 2003, n.1044, per la cui esecuzione era stato proposto il ricorso introduttivo-, il beneficio del LED. Si rilevava infatti che, aspirando l’interessato al riconoscimento, ai fini dell’attribuzione del beneficio de quo, ad un inquadramento applicativo della normativa regolamentare di cui ai D.I. 2.3.1981 e 12.7.1982, (art.108), questi avrebbe dovuto proporre un’azione non accertativa del diritto a tale inquadramento, ma un’azione impugnatoria, da esercitare nei termini di decadenza, avente ad oggetto il provvedimento negativo opposto dall’Amministrazione. Soggiungeva il Tar che la pretesa non era fondata nel merito, facendo leva sull’inquadramento nella VII q.f. che il ricorrente avrebbe conseguito, fin dal 16 aprile 1984 (conseguendone anzianità effettiva superiore a tre anni), con delibera 2 maggio 1984, adottata sulla base dei citati regolamenti mai annullati. Ed invero, tale inquadramento, avente carattere provvisorio (ex art.3, comma 8, del d.l. 547 del 23 settembre 1994), era stato superato proprio dalla delibera del 18 novembre 1994, esecutiva del d.l. n.54794, che aveva disposto il reinquadramento in via definitiva di tutto il personale in questione, dalla diversa data del 16 ottobre 1984, con ciò assorbendo tutte le statuizioni provvisorie precedenti. Queste ultime, pertanto, non avevano avuto reviviscenza a seguito del travolgimento, per effetto dell’annullamento giurisdizionale della successiva normativa regolamentare, della delibera del 1994, ormai unico atto avente forza disciplinare in materia. Come osservato dal Consiglio di Stato, tutti gli inquadramenti così resi in via definitiva, dovevano considerarsi anch’essi cadutati, quantomeno al fine di poter considerare il servizio, svolto nel periodo in cui avevano avuto vigore, come “effettivo” nella qualifica con essi conferita.
Appella l’originario ricorrente deducendo i seguenti motivi:
1. Violazione del giudicato di cui alle sentenze 19 giugno 2001, n.2818 della II Sez Tar Campania, delle decisioni 25 febbraio 2004, n.1044 e 28 giugno 2004, n.4617 della VI Sez. del Consiglio di Stato. Violazione e falsa applicazione dell’art.108 del regolamento tipo approvato con D.I. 12 luglio 1982. Violazione e falsa applicazione dell’art.3, coma 8, del d.l. 23 settembre 1994, n.547, conv. nella l. 22 novembre 1994, n.644.
Come ampiamente dimostrato in fatto dalle statuizioni emesse nel complessivo contenzioso in corso, in particolare dalle richiamate decisioni del giudice amministrativo, l’inquadramento dell’appellante non è riferibile al DPR 31 maggio 1984, n.665, essendo stato invece adottato, nella VII q.f., in virtù dell’art.108 del regolamento tipo approvato con D.I. 12 luglio 1982, giusta deliberazione 22 maggio 1984, n.212. Tale inquadramento non è stato superato ed assorbito dall’art.3, comma 8, del d.l. n.54794, come asserito dalla citata giurisprudenza, che ha espressamente affermato che gli inquadramenti ex art.108 cit., siano stati fatti salvi dall’art.3, comma 8, cit., laddove l’inquadramento definitivo avvenuto con deliberazione n.80 del 1994, ha modificato al più la sola decorrenza, rimanendo confermato, sebbene dal 16 ottobre 1984, l’inquadramento già disposto nella VII q.f. Le sentenze che hanno interessato la vicenda non hanno mai affermato il contrario, non contenendo statuizioni asserenti che l’inquadramento definitivo, effettuato con deliberazione n.80 del 1994, ai sensi dell’art.3, comma 8, d.l. 54794, avesse travolto il disposto inquadramento in parola. Pertanto il ricorrente ha titolo a partecipare alla procedura selettiva per l’attribuzione del LED relativo al 1° gennaio 1995, vantando il requisito di un’anzianità di effettivo servizio di oltre tre anni nella VII q.f., al pari di Festa e Luongo, che, a differenza degli attuali controinteressati, hanno avuto inquadramento ex art.108 cit., e successivamente ex art.3, comma 8, del d.l.54794 e che si sono visti attribuire il LED senza contestazione.
Il Tar ha affermato che con determina 2 maggio 2003, n.414, del segretario generale camerale, si sarebbe esclusa la sussistenza in capo all’appellante della VII q.f. per il triennio di servizio prescritto, sulla base della decisione n.1044 del 2003 del Consiglio di Stato, configurando tale determina atto autoritativo, da impugnare nei termini di decadenza. La determina e la sentenza impugnata non tengono conto che: a) la sentenza dello stesso Tar n.28182001 aveva espressamente riconosciuto la validità ed efficacia dell’inquadramento disposto nei confronti dell’appellante ai sensi dell’art.108 del regolamento-tipo cit. affermazione sulla base della quale aveva accolto il ricorso dell’attuale appellante; b) con decisione 1044 del 2003, il Consiglio di Stato non aveva mai negato tale inquadramento, confermando, anzi, integralmente la sentenza impugnata; c) con decisione n.4617 del 2004, il Consiglio di Stato aveva sottolineato che la mancata considerazione dell’inquadramento nella VII q.f. sin dal 1984, sulla scorta dei regolamenti del 1981 e1982, non aveva avuto nessun rilievo in sede di definizione dell’appello, con conferma della sentenza 2818 del 2001.
Conseguentemente, essendo rimasta valida ed efficace la statuizione della sentenza n.28182001 circa il conseguimento dell’inquadramento da parte dell’appellante, ci si trova di fronte ad una palese violazione del giudicato, in quanto la determina n.414 del 2003, non ha tenuto conto di quanto sopra evidenziato, ma ha richiamato la decisione n.10042003 del Consiglio di Stato a seguito di una soggettiva interpretazione parziale, escludendo l’appellante dal procedimento di attribuzione del LED. A fronte dell’elusione del giudicato, il ricorso per l’ottemperanza di primo grado era pienamente ammissibile e la questione oggetto di controversia dovrebbe essere trattata prescindendo dall’impugnazione della determina 414 del 2003, con conseguente accoglimento del ricorso, non inammissibile, e inclusione del Petriello nella graduatoria attributiva del LED per l’anno 1995.
2. Violazione a falsa applicazione dell’art.69, comma 7, del D.lgs. 30 marzo 2001, n.165.
Nella denegata ipotesi che si affermasse che la determina n.414 del 2003 sia un atto autoritativo, incidente in senso negativo sull’attribuzione della VII q.f. ai fini della partecipazione alla procedura selettiva di attribuzione del LED, vi sarebbe difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quella del giudice ordinario. Infatti, essendo tale determina assunta nel 2003, riguarda un aspetto del rapporto di lavoro verificatosi in un periodo successivo al 30 giugno 1998, che non poteva essere portato alla cognizione del giudice amministrativo per mezzo di un giudizio ordinario, essendo, tra l’altro, decorso ampiamente il termine di decadenza del 15 settembre 2000 per la proposizione della relativa azione. In relazione al difetto di giurisdizione, si chiede comunque la modifica del capo di sentenza di primo grado che si è soffermato nel merito della questione, nonostante avesse dichiarato l’inammissibilità del ricorso, avendo detta statuizione implicazioni pratiche per una corretta soluzione della controversia.
Si sono costituiti i controinteressati in primo grado deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello. Analoga posizione ha assunto la Camera di commercio di Napoli, costituendosi con apposita memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Va preliminarmente chiarito che il giudicato per la cui esecuzione è stato proposto, nella sua originaria prospettazione, il ricorso introduttivo del primo grado di giudizio, va ricavato dalle statuizioni della sentenza della II I Sezione del Tar Campania n.2818 del 19 giugno 2001, in quanto oggetto di “integrale conferma” da parte della decisione n.1044, del 25 febbraio 2003, di questa stessa Sezione.
Tale premessa è posta al fine di definire il possibile ambito di esecuzione resa eventualmente necessaria dalle statuizioni passate in giudicato e, conseguentemente, di verificare se quanto richiesto con detto ricorso di primo grado rientrasse nell’ambito di un’ammissibile azione esecutiva in sede di giurisdizione amministrativa.

2. Orbene, la sentenza del Tar n.28182001 verteva sulla contestazione dell’attribuzione del livello economico differenziato (LED) a sei dipendenti controinteressati che precedevano, nella graduatoria adottata a seguito di delibera 30 dicembre 1997, n.453, il ricorrente ed attuale appellante, che era collocato nella stessa graduatoria in posizione non utile (nono posto) (cfr.; pag 2 sentenza in questione).
3. Tale graduatoria è stata annullata dal Tar perché i controinteressati avevano ottenuto l’inquadramento nella VII qualifica funzionale con deliberazione del 15 settembre 1987, adottata in applicazione dell’art.18 del DPR n.665 del 1984, annullato tuttavia con efficacia ex tunc dal Tar del Lazio, sicchè tale annullamento aveva “travolto tutti i provvedimenti adottati in base all’atto annullato e, dunque, anche la possibilità per i controinteressati di considerare per avvenuta la progressione di carriera derivante dalla prova selettiva” culminata nella delibera del 15 settembre 1987. Corollario di ciò era che “la decorrenza a far data dal 16.10.1984 dell’inquadramento definitivo dei controinteressati nella VII q.f., avvenuto con deliberazione della C.C.i.a.a. del 18.11.1994, non può considerarsi equipollente al possesso di “anzianità di servizio di ruolo nella qualifica alla data del 31 dicembre dell’anno precedente alla selezione”, richiesto dall’art.36 del DPR n.333 del 1990, come requisito necessario per poter partecipare alla selezione per il Led”.
Questa, in sintesi, la parte essenziale del percorso motivazionale della sentenza n.28182001, (altre argomentazioni, infatti, confutano le difese tendenti a sostenere, anche per altra via, il possesso del requisito di servizio effettivo triennale, v. pagg.8-9 sentenza).
4. Ne discende che, avendo riguardo al complesso delle statuizioni adottate dalla sentenza medesima, il giudicato consisteva principalmente in un effetto demolitorio “diretto”, riguardante l’annullamento della graduatoria nella parte in cui riconosceva il requisito del servizio effettivo triennale, e la conseguente valutabilità ai fini del LED, ai controinteressati, come emerge dalla pagina 10, infine, della stessa sentenza, dove sono assorbite le ulteriori censure proposte dal ricorrente (attuale appellante) e dichiarata l’improcedibilità del ricorso incidentale (teso a ottenere la sottrazione di quattro punti al punteggio complessivo attribuito al ricorrente principale).

5. Il giudicato in questione, in quanto integralmente confermato in appello, aveva dunque il segnalato effetto demolitorio, comportante l’esclusione dalla graduatoria dei controinteressati in quella sede nonchè un connesso effetto conformativo consistente nella rideterminazione della graduatoria stessa senza l’inclusione dei medesimi e, implicitamente, con lo scorrimento del ricorrente in posizione utile all’attribuzione del LED.

6. È accaduto poi, che, in un primo tempo, sia stata disposta un’esecuzione provvisoria della sentenza di primo grado in questione, avviata esattamente nei sensi anche conformativi qui chiariti, adottata con determinazione segretariale del 4 dicembre 2001, n.551, appunto, “in esecuzione della sentenza del Tar Campania n.28182001”, procedendosi ad escludere dalla graduatoria di merito i controinteressati e corrispondendo, (tra gli altri), al ricorrente “con la formula “salvo recupero”, la maggiorazione del trattamento economico prevista in dipendenza dell’attribuzione LED all’1.1.1995”.
7. Successivamente alla definizione del giudizio di appello e, tenendo conto dell’affermazione, contenuta nella relativa decisione 10442003, per cui “sia il ricorrente che i resistenti” non possedevano, al 31 dicembre 1996, il requisito dell’effettivo servizio di ruolo triennale nella settima qualifica funzionale retributiva, la determina segretariale n.414 del 2 maggio 2003 ha proceduto ad escludere dalla graduatoria del LED i dipendenti, tra cui il ricorrente ed attuale appellante, comunque inquadrati con la delibera n.80 del 18 novembre 1994 (in quanto attribuente un inquadramento che, se pur retroattivo, non consentiva di configurare un effettivo servizio di durata almeno triennale).

8. E’ poi da ricordare che, in sede di revocazione promossa dallo stesso ricorrente avverso la decisione di appello n.10442003, questa Sezione, con decisione n. 46172004, ha dichiarato inammissibile il relativo ricorso, precisando che la predetta affermazione della stessa decisione n.10442003, – per cui anche l’odierno ricorrente sarebbe stato privo della prescritta anzianità di servizio – pur, pronunciata senza aver considerato il dato del suo inquadramento nella VII qualifica sin dal 1984, sulla scorta di regolamenti camerali del 1981 e 1982 mai annullati, non aveva avuto “nessun rilievo in sede di definizione dei gravami principale ed incidentale proposti, entrambi respinti con conseguente conferma della sentenza 19 giugno 2001, n.2818”, non potendosi quindi considerare, il rilievo stesso, un “punto di decisione”.

9. Dalle premesse fin qui illustrate, discende che la situazione di fatto e di diritto che l’attuale appellante si è trovato a fronteggiare al momento della proposizione del ricorso introduttivo (dell’ottemperanza) in primo grado, notificato il 28-30 dicembre 2004, non era di mera inerzia dell’amministrazione, come esposto nella sua premessa (v. pag.2, terzo capoverso del ricorso “per l’esecuzione del giudicato”).
Il ricorrente si trovava piuttosto di fronte alla disposta revoca, anche con recupero delle somme in parte erogate, della provvisoria esecuzione in un primo tempo disposta, e, in secondo luogo, di fronte ad una statuizione di sua esclusione dalla stessa graduatoria, oggetto dell’originaria impugnazione, che costituiva un effetto incisivo sulla sua posizione del tutto nuovo ed estraneo all’ambito delle questioni su cui poteva dirsi formato il giudicato più sopra individuato, come verrà in prosieguo specificato.

10. In tale ottica, la determina del 2 maggio 2003 non può ritenersi un atto elusivo del giudicato, come tale nullo e privo della capacità di produrre effetti anche in assenza di impugnazione nei termini di decadenza, perchè non ne viola in modo diretto le statuizioni e le conseguenze conformative: né l’esclusione dei controinteressati, effetto demolitorio in realtà direttamente scaturente dalla pronuncia giurisdizionale e né la connessa riformulazione della graduatoria.

11. L’ulteriore effetto dello scorrimento automatico del ricorrente in posizione utile, in corrispondenza dell’esclusione dei controinteressati, peraltro, non può dirsi automaticamente incluso nell’effetto conformativo, poiché esso presuppone un positivo riscontro dei requisiti legittimanti in capo al ricorrente, in specie quanto al possesso del servizio effettivo triennale nella VII q.f., riferito allo scadere dell’anno anteriore all’effettuazione della selezione per il conferimento del LED, che non poteva essere contenuto nella pronunce giurisdizionali.
Queste, infatti, pongono capo, come s’è visto, ad un giudicato di annullamento a fronte di un’azione impugnatoria, tesa contestare la positiva valutabilità dei controinteressati, con la conseguenza che il giudicato stesso non poteva coprire anche l’accertamento positivo del possesso del requisito in questione in capo al ricorrente, che non era stato negato con la graduatoria originariamente impugnata, e che dunque costituiva un punto rispetto al quale nessun motivo di ricorso era stato dedotto (ed ovviamente accolto), per difetto dell’interesse a contestare una inesistente determinazione negativa.

12. In altri termini, poiché il ricorrente, come si desume dalla sentenza n.28182001, era collocato al nono posto della graduatoria originariamente impugnata, lo stesso non risultava inizialmente escluso dalla graduatoria stessa, e quindi oggetto di una determinazione amministrativa che ne negasse il possesso del requisito del triennio di servizio nella VII q.f.; a tale ovvio rilievo, si accompagna la conseguenza che la determina del 2 maggio 2003, n.414, non solo risultava estranea alla materia incisa dal giudicato, ma, in più , procedeva, per necessità implicita, a rimuovere in via di autotutela quanto in prima battuta ritenuto, con riguardo alla posizione di inquadramento, nei confronti dell’originario ricorrente, con la delibera n.4531997, che lo vedeva collocato in graduatoria, anche se non in posizione utile, e quindi non escluso dalla stessa.

13. D’altra parte, la conseguenza dell’esclusione dalla graduatoria del ricorrente non era imposta, (in via di sostanziale autotutela), dalla decisione di appello n.10442003, che, come chiarito dalla successiva decisione resa sul ricorso in revocazione, n.46172004, aveva escluso il possesso del requisito di servizio in capo al ricorrente con una affermazione che seppure ritenuta erronea, non era tuttavia decisiva della controversia, risultando meramente incidentale e inifluente sull’economia del giudizio di appello.
Dello stesso genere, poi, doveva considerarsi l’affermazione, in senso opposto – possesso del requisito, per il ricorrente, in quanto inquadrato in virtù dell’art.108 del D.I. del 1982- contenuta nella sentenza n.28182001, pagina 6, anch’essa costituente un passaggio estraneo all’accertamento dell’illegittimità in cui è propriamente consistito il decisum relativo alla contestazione in via impugnatoria della posizione dei controinteressati (e non, si ripete, del ricorrente).

14. Al riguardo va soggiunto che la differente posizione del ricorrente ai fini dell’inquadramento, quale affermata dal Tar nel passaggio appena citato, neppure rientrava in un punto controverso attinente alla verifica dell’interesse ad agire, posto che i controinteressati non avevano dedotto, nel contenzioso di cui alla sentenza n.28182001, l’illegittimo riconoscimento in capo al ricorrente del requisito del triennio di servizio nella VII q.f., ed il loro ricorso incidentale eccepiva soltanto l’illegittima attribuzione allo stesso dei punti relativi alla conoscenza della lingua straniera. D’altra parte, neppure l’amministrazione risulta aver svolto eccezioni relativamente a tale aspetto e, ancor più, aver provveduto, al tempo del contenzioso, alla rimozione, in via di autotutela, della determinazione che comunque riconosceva al ricorrente il requisito in questione.
Né il Tar si trovava a dover autonomamente verificare il punto dell’interesse ad agire del ricorrente sotto il profilo del possesso del requisito medesimo, risultando esso accertato dalla stessa graduatoria impugnata, nella parte, non oggetto di censure giurisdizionali, che concerneva l’attribuzione di una posizione al ricorrente, sorretta dalla presunzione di legittimità propria degli atti amministrativi.
In definitiva, per tutte le ragioni finora esposte, il punto della vigenza ed efficacia dell’inquadramento ex D.I. del 1982, fatto valere dal ricorrente nell’originaria sede procedimentale, risulta estraneo all’accertamento costituente il giudicato di cui in primo grado si è chiesta l’esecuzione.

15. La determina n.4142003, allora, riguarda una circostanza– possesso del requisito del servizio in capo al ricorrente ed attuale appellante- impregiudicata, nel senso che non era né accertata, per la sua estraneità all’area della illegittimità posta a base del disposto annullamento, né esclusa, non assumendo valore in tale senso l’affermazione incidentale della decisione di appello, mentre, a rigore, la stessa rimaneva accertata sul piano dell’amministrazione sostanziale, per come era emersa, positivamente, nel corso del procedimento selettivo per l’attribuzione del LED.

16. Da quanto sopra chiarito discende che la stessa determina n.4142003 non soltanto non può dirsi nulla, escludendosi la sua natura direttamente violativa del giudicato, ma in più risulta contenere un effetto nuovo, costitutivo di una posizione svantaggiosa per il ricorrente in precedenza non emersa (né in sede procedimentale né in sede giurisdizionale), che la qualifica come episodio attinente al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998, come tale estraneo alla sfera di cognizione del giudice amministrativo quale stabilita dall’art.69 del D.lgs. n.1652001, e rientrante nella giurisdizione ordinaria.

17. Da ciò non discende il difetto di giurisdizione sull’intera controversia in esame.
Ciò in quanto, l’originario ricorso per l’esecuzione, – dichiarato inammissibile perché, secondo il Tar, si sarebbe risolto in una domanda di accertamento “per l’attribuzione del beneficio del Livello Economico Differenziato (LED) con decorrenza dal 1° gennaio 1995” (come reca la stessa epigrafe della sentenza appellata), senza la necessaria impugnazione, in termini, di un atto autoritativo preclusivo della pretesa stessa-, risulta in realtà infondato per difetto dell’inesecuzione stessa.
Ciò in quanto si poteva escludere, come s’è più sopra analizzato, che al momento della sua proposizione i principali ed essenziali effetti (demolitori) del giudicato non si fossero realizzati, avendo l’amministrazione già adottato determinazioni ad essi corrispondenti ed avendo piuttosto emanato una statuizione impeditiva del solo effetto indiretto dello scorrimento, peraltro non in violazione od elusione del giudicato (ancorché non per questo, di per sé, legittima sotto ogni possibile profilo).

18. Al rilievo di tale infondatezza avrebbe dovuto limitarsi il primo giudice, senza disporre il cambiamento del rito in ordinario, posto che nessuna deduzione di alcun tipo, e non soltanto in termini impugnatori, era contenuta nel ricorso introduttivo con riferimento alla determina n.4142003, la cui adozione era semplicemente ignorata nella prospettazione del ricorso in primo grado; tale determina, invece, testimoniava, per i suoi contenuti, da un lato, la segnalata mancanza di un’inerzia dell’amministrazione rispetto alla produzione degli effetti scaturenti dal giudicato, dall’altro, il sopravvenire di una questione spettante alla cognizione del giudice ordinario.
In linea di principio, infatti, la qualificazione dell’azione esercitata dal ricorrente va operata in base alla causa petendi ed al petitum sostanziale esposti nell’atto introduttivo (quali sopra evidenziati), e non dipende dalle eccezioni che, successivamente all’instaurazione del giudizio, abbia operato la parte resistente.

19. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve peraltro essere respinto, perché, sia pure con una diversa motivazione rispetto a quella adottata dal primo giudice, l’azione esecutiva con esso esercitata,- a prescindere dalla qualificazione in termini di azione ordinaria di accertamento e dalla sua inammissibilità per mancata impugnazione della determina n.4142003, quali ritenute dal Tar-, deve ritenersi infondata, salva l’ulteriore contestabilità degli atti emanati dall’Amministrazione, successivamente alla formazione del giudicato, dinnanzi all’A.G.O.
L’incertezza in diritto ed in fatto della controversia giustifica la compensazione delle spese per la presente fase tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe, confermando, con diversa motivazione, la sentenza impugnata.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 14 dicembre 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Claudio Varrone Presidente

Giuseppe Romeo Consigliere

Luciano Barra Caracciolo Consigliere Est.

Domenico Cafini Consigliere

Francesco Caringella Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 11.03.2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/3/2008 n.1041 proviene da Giustamm.

Pres.G.Trotta, Est.R.Greco

le motivazioni del Cons. Stato sulla legittimità della trattativa tra Alitalia ed Air France – Klm

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 11/3/2008 n.1268 proviene da Giustamm.

U. Zuballi – Presidente; L. Rasola – Estensore
D’A. B. (avv.ti A. Bosco, M. di Tillio, De Iuliis G. e Finoli N. e G.) c/
il COMUNE DI LANCIANO (avv. G. Carlini)
e nei confronti di DIRIG.SETTORE PROGRAMMAZIONE URBANISTICA, A. G. (n.c.)

ordine di demolizione, comunicazione di avvio del procedimento ed obblighi della P.A. in caso di annullamento della concessione edilizia

1. Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi – Ordine di demolizione – Comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della L. 7 agosto 1990 n. 241 – E’ dovuta – Ragioni.

2. Edilizia e urbanistica – Concessione edilizia – Annullamento e revoca – Obbligo di riesaminare la situazione – Necessità – Ex art. 38 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 (ex art. 11 L. 28 febbraio 1985 n. 47) – Sussiste – Omissione – Conseguenze.

3. Edilizia e urbanistica – Concessione edilizia – Annullamento e revoca – Art. 38 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 (ex art. 11 L. 28 febbraio 1985 n. 47) – Ratio – Sanzioni repressive – Criterio di applicazione.

4. Edilizia e urbanistica – Concessione edilizia – Annullamento e revoca – Conseguenza – Apertura di una nuova vicenda procedimentale – Sopravvenienze – Rilevanza – Sussiste in ogni caso.

1. L’art. 7, L. 7 agosto 1990 n. 241 esprime un principio generale dell’ordinamento giuridico, finalizzato a garantire piena visibilità all’azione amministrativa nel momento della sua formazione; in considerazione di tale finalità, la norma deve ricevere un’applicazione generalizzata, salvo le deroghe espressamente previste, da intendere in modo rigoroso e restrittivo. Ne consegue che l’avviso di avvio del procedimento è necessario sia in caso di atti vincolati, sia quando il provvedimento conclusivo produca, comunque, effetti pregiudizievoli nella sfera giuridica del destinatario (1), come nel caso dell’ordine di demolizione, non potendosi escludere che la partecipazione dell’interessato anche in tal caso possa far emergere elementi e circostanze tali da indurre la pubblica amministrazione ad un provvedimento dal diverso contenuto. (2)

2. A seguito dell’annullamento della concessione edilizia, l’amministrazione ha l’obbligo di riesaminare l’intera vicenda ed esperire un approfondimento istruttorio per verificare se è possibile mantenere l’opera realizzata mediante l’applicazione di altra sanzione o mediante l’adeguamento della situazione di fatto alla normativa urbanistica con riferimento agli strumenti vigenti all’epoca di notifica della sentenza di annullamento passata in cosa giudicata. Diversamente, in caso di carenza istruttoria, il provvedimento di demolizione deve ritenersi illegittimo, per difetto di motivazione, atteso che l’amministrazione, ai sensi dell’art. 11, L. 28 febbraio 1985 n. 47 (ora art. 38, D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380), deve motivare la scelta della demolizione in luogo della misura riparatoria pecuniaria (3) o in luogo della possibilità di conformare la situazione di fatto alla normativa urbanistica.
3. L’art. 38, DPR 6 giugno 2001 n. 380 (ex art. 11, L. 28 febbraio 1985 n. 47) è norma di favore che assiste l’affidamento qualificato del privato che ha realizzato la costruzione in base a titolo abilitativo poi venuto meno, per cui, nell’ipotesi di annullamento della concessione, l’applicazione delle sanzioni previste da detta norma è consentita qualora non sia possibile la rimozione dei vizi delle procedure amministrative. (4)

4. L’annullamento della concessione, anche per via di norme come l’art. 11, L. 28 febbraio 1985 n. 47 (ora art. 38, D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380), non esprime compiutamente il vincolo dell’azione amministrativa immediatamente futura, ma apre una nuova fase procedimentale, connotata da una funzione diversa: quella che prelude all’applicazione di sanzioni ovvero alla rimozione dei vizi formali che hanno determinato l’annullamento. Pertanto, la sopravvenienza di piano è opponibile al ricorrente che abbia ottenuto l’annullamento dell’altrui concessione edilizia, anche se tale nuova disciplina urbanistica è di data posteriore alla formazione dello stesso giudicato. (5)

______________________________________
(1) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 10 gennaio 2007, n. 36; T.A.R. MARCHE – SEZIONE I – Sentenza 15 maggio 2007, n. 763; TAR ABRUZZO – L’AQUILA – Sentenza 23 aprile 2007, n. 135.
(2) Cfr., in motivazione, TAR ABRUZZO – L’AQUILA – Sentenza 26 aprile 2005, n. 211 e n. 135/2007 citata; contra T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE VII – Sentenza 28 dicembre 2007 n. 16550, in questa rivista.
(3) Cfr., in motivazione, TAR VENETO – SEZIONE II – Sentenza 10 marzo 1987, n. 140; TAR CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE IV – Sentenza 2 aprile 2002, n. 1784.
(4) Cfr., in motivazione, TAR PUGLIA – BARI – SEZIONE II – Sentenza 27 febbraio 2003, n. 873; CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 14 dicembre 2002, n. 7001.
(5) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 14 dicembre 2002, n. 7001; SEZIONE QUINTA – 9 luglio 1990, n. 593; TAR FRIULI VENEZIA-GIULIA – Sentenza 6 luglio 1991, n. 340, secondo cui nel caso di sopravvenuta variante al PRG la quale renda conforme allo strumento urbanistico una costruzione che prima non lo era, tanto che la relativa concessione edilizia era stata annullata dal giudice amministrativo, è possibile chiedere una nuova concessione che, sul presupposto dell’attuale conformità dell’opera al PRG, determini la rimozione dei vizi che avevano portato all’annullamento della precedente concessione, così evitando l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 11 L. 28.2.1985, n. 47. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 62 del 2007, proposto da:
D’A. B., rappresentato e difeso dall’avv. Antonella Bosco, con domicilio eletto presso Antonella Bosco in Pescara, viale Muzii 80 C/ M. di Tillio; De Iuliis Giuseppa, Finoli Nicoletta e Grazia;

contro

COMUNE DI LANCIANO, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Carlini, con domicilio eletto presso Giovanni Carlini in Pescara, Segreteria Tar;

nei confronti di
DIRIG.SETTORE PROGRAMMAZIONE URBANISTICA, G. A.;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
ANN.PROVV.N.346 DEL 13.12.2006 – ORDINE RIPRISTINO STATO DEI LUOGHI.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Lanciano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21/02/2008 il dott. Luciano Rasola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 9.2.2007 i ricorrenti impugnano l’ordine di demolizione emesso dal Comune di Lanciano a seguito dell’annullamento degli atti di approvazione di un Piano di recupero e delle concessioni edilizie n. 180 del 7.4.1998 e n. 300 del 30.8.1999, disposto da questo TAR con sentenza 458/1999 del 13.5.1999, confermata dal Consiglio di Stato, nonché a seguito dell’annullamento degli atti di formazione d’ufficio del Comparto di ristrutturazione urbanistica, disposto sempre da questo TAR con sentenza n. 98/2006 del 17.11.2005.

Dette concessioni erano state rilasciate alla Società DND Immobiliare Srl per il recupero ed il restauro di una villa patrizia e per la costruzione di una palazzina e delle infrastrutture primarie e secondarie in via C. De Titta n. 4 e 6 ed erano state impugnate dinanzi a questo TAR da un proprietario confinante, l’Avv. Pietro Salvatore, per la ragione che il Piano di recupero non aveva interessato l’intera zona in cui insiste anche la palazzina di proprietà di detto confinante.

Riferiscono gli esponenti d’aver acquistato dalla Società Immobiliare DND alcuni appartamenti della palazzina di nuova costruzione e che al momento dell’acquisto il Consiglio di Stato aveva sospeso gli effetti della decisione n. 458/1999 di annullamento del PR e delle citate concessioni edilizie, ingenerando negli acquirenti l’affidamento circa la fondatezza dell’appello proposto dalla DND, tanto che il Comune di Lanciano rilasciava anche l’autorizzazione all’abitabilità.

Senonchè il C.S. confermava la sentenza di questo TAR solo in data 11.2.2003 con sentenza n. 697, di cui l’Avv. Salvatore chiedeva l’esecuzione con ricorso per l’ottemperanza, accolto da questo TAR con decisione n. 859.2004.

Anche la deliberazione n. 636 del 14.12.2004 adottata dal Comune per la formazione d’ufficio del comparto di ristrutturazione urbanistica, ex art. 26 della L.R. 18/1983, veniva annullata da questo Tribunale con sentenza n. 98/2006, confermata dal Consiglio di Stato, dopo di che vani sono risultati i tentativi dei condomini di definire in via bonaria la vicenda.

Avverso l’atto impugnato i ricorrenti deducono preliminarmente la violazione degli artt. 7 e 8 della L.241/1990 per non essere stati previamente informati circa l’avvio di siffatto procedimento, quando addirittura agli stessi era stato comunicato l’avvio del procedimento volto alla costituzione del “Consorzio”, in attuazione dell’art. 26 della L.R. 18/1983.

Con un secondo mezzo di gravame deducono gli esponenti il difetto di motivazione e la violazione delle statuizioni contenute nelle pronunce di questo TAR n. 458/1999 e 859/2004, nonché la violazione dell’art. 38 del DPR 380/2001, avendo l’Amministrazione omesso ogni valutazione circa la possibilità di mantenere l’intervento edilizio, che è stato realizzato non abusivamente, ma in base a permessi regolarmente assentiti, annullati in sede giurisdizionale solo dopo che l’opera era stata edificata.

Con il provvedimento impugnato il Comune inoltre si è discostato da quanto statuito da questo TAR con la pronuncia n. 859/2004, con cui si era stabilito l’obbligo dell’Amministrazione di procedere ad un riesame dell’intera vicenda, indicando i provvedimenti da assumere, costituiti o dalla demolizione coattiva ovvero, sussistendo interesse pubblico contrario, dall’applicazione di altra sanzione, o da un provvedimento teso a conformare la situazione di fatto alla normativa urbanistica con riferimento agli strumenti vigenti all’epoca di notifica della sentenza del Consiglio di Stato.

L’ordine di demolizione avversato non reca traccia di alcuna istruttoria compiuta, né delle valutazioni che si sarebbero dovute esternare prima di adottare la misura repressiva in parola, anche tenendo conto che l’esecuzione di tale misura priverebbe dell’abitazione dieci famiglie in un Comune ad alta densità abitativa, come Lanciano.

Violato risulta anche l’art.38 del DPR 380/2001 che impone l’obbligo di rendere motivata valutazione circa l’impossibilità di rimuovere i vizi delle procedure amministrative prima di disporre la rimozione delle opere, atteso che in nessuna parte dell’atto si indicano le ragioni della scelta compiuta a fronte delle alternative previste dalla norma ricordata.

Con il terzo motivo si sostiene che l’ordinanza di demolizione è stata emessa erroneamente anche nei confronti dei ricorrenti, benché essi non siano responsabili degli abusi commessi, non rivestendo né la qualifica di committenti, né di titolari del permesso di costruzione, né di costruttori, né di direttori dei lavori, unici soggetti ai quali l’art. 29 del DPR 380/2001 ricollega la responsabilità degli abusi.
I ricorrenti non possono ritenersi responsabili dell’attuale situazione, avendo acquistato gli alloggi quando gli stessi erano stati già ultimati e dotati anche dei certificati di abitabilità.

Con l’ultima doglianza il provvedimento impugnato viene censurato nella parte in cui non indica che, in difetto di demolizione, l’area di sedime potrà essere acquisita di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune, in violazione dell’art. 31 del DPR 380/2001, genericamente richiamato.

Si è costituito in giudizio il Comune di Lanciano che replica alle tesi esposte da parte dei ricorrenti, chiedendo che il ricorso sia rigettato, in quanto infondato.
La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 21 febbraio 2008.

DIRITTO

Il ricorso appare fondato.

Va esaminato preliminarmente il primo rilievo prospettato con cui si deduce la violazione dell’art. 7 della L. 241/1990 in quanto l’ordine di demolizione è stato emesso senza la previa comunicazione dell’avvio del procedimento.

Il rilievo è fondato, tenuto anche conto della peculiarità della vicenda, in cui si è in presenza di una costruzione realizzata in base ad atti annullati in sede giurisdizionale, il che rende applicabile nella specie l’art.38 del DPR 380/2001 (già art. 11 della L. 47/1985), che prevede soluzioni alternative, peraltro indicate anche esplicitamente nella sentenza di questo TAR n. 859/2004, emessa in sede di giudizio di ottemperanza.

Per tale ragione, non si concorda con la natura di atto vincolato dell’ordine emanato, affermata dal Comune, atteso che nella specie potevano anche adottarsi soluzioni diverse, alla cui assunzione potevano e dovevano concorrere i destinatari dell’atto, che pertanto dovevano essere previamente informati.

La giurisprudenza più recente si è orientata per un’applicazione generalizzata, salvo le deroghe espressamente previste, dell’art. 7 della L. 241/1990, che esprime un principio generale dell’ordinamento giuridico, per cui le limitazioni alla sua osservanza vanno intese in modo rigoroso e restrittivo, con la conseguenza che vanno rifiutate, se non autorizzate da specifiche norme d’eccezione, le interpretazioni che ne escludono l’applicazione (C.S., sez. V, 10.1.2007, n. 36).

In tale ottica si è affermato pertanto che la finalità della regola procedimentale di cui all’art. 7 citato va individuata nell’esigenza di garantire piena visibilità all’azione amministrativa nel momento della sua formazione, esigenza che si soddisfa mediante la partecipazione del destinatario dell’atto finale alla fase istruttoria preordinata alla sua adozione. Da ciò si è desunto che l’avviso di avvio del procedimento è necessario sia in caso di atti vincolati, sia quando il provvedimento conclusivo produca, comunque, effetti pregiudizievoli nella sfera giuridica del destinatario (C.S. n. 36/2007 già citata; TAR Marche, sez. I, 15.5.2007, n. 763; TAR Abruzzo, L’Aquila, 23.4.2007, n. 135).
Ai sensi della norma in parola, illegittimo è stato ritenuto l’ordine di demolizione ove non preceduto dall’avviso di avvio del relativo procedimento, perché non può escludersi che la partecipazione dell’interessato anche in tal caso possa far emergere elementi e circostanze tali da indurre la pubblica amministrazione ad un provvedimento dal diverso contenuto (TAR Abruzzo, L’Aquila, 26.4.2005, n. 211; n. 135/2007 già citata).

Nella specie inoltre non potrebbe invocarsi l’applicazione dell’art. 21 octies L.241/1990 in quanto, ricadendo la situazione sotto il regime dell’art. 38 DPR 380/2001, che prevede – come detto – soluzioni alternative, non si è in presenza di un caso in cui il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso.

Con il secondo motivo si deduce la violazione dell’art. 3 della L. 241/1990 per difetto di motivazione e degli artt. 31 e 38 del DPR 380/2001 e delle statuizioni contenute in particolare nella sentenza n. 859/2004 in quanto l’amministrazione ha emesso l’atto impugnato senza motivare circa la possibilità di adottare soluzioni alternative rispetto alla ingiunta demolizione.

Il citato art. 38, che riproduce l’art. 11 della L. 47/1985 prevede, in caso di annullamento del permesso di costruzione, prevede tre alternative possibili, e cioè la rimozione dell’opera divenuta abusiva, la sanabilità della stessa mediante la rimozione dei vizi delle procedure amministrative, l’applicazione di una sanzione pecuniaria quando non sia tecnicamente possibile la rimozione.

Con la sentenza n. 859/2004 di questo TAR si era affermato che “l’ottemperanza ad una sentenza come quella ora all’esame comporta quindi l’irrogazione di una delle sanzioni previste per il caso di costruzione senza titolo, non esclusa la possibilità di provvedere conformando diversamente la situazione di fatto alla normativa urbanistica (C.S., V, 26 maggio 1997, n. 563).
Tutto ciò comporta, a parere del Collegio, che l’Amministrazione comunale sia tenuta a dare concreta ottemperanza al giudicato in argomento, procedendo a un riesame dell’intera vicenda per giungere al ripristino dell’ordine giuridico violato, mediante una decisione assunta in coerenza con le regole sopra evidenziate.
Il che comporta che la stessa debba procedere alla demolizione coattiva delle opere edilizie realizzate, ovvero, sussistendo interesse pubblico contrario, all’applicazione di altra sanzione, secondo le previsioni delle vigenti norme in materia di abusi edilizi. E’ altresì possibile che essa proceda a conformare diversamente la situazione di fatto alla normativa urbanistica con riferimento agli strumenti vigenti all’epoca di notifica della sentenza del Consiglio di Stato, dando conto in particolare, attraverso un giudizio che implica anche valutazioni di interesse pubblico, della compatibilità delle opere realizzate con gli stessi strumenti urbanistici, con particolare riferimento alla questione concernente la volumetria residenziale realizzata”.

Orbene, l’atto impugnato non contiene alcun riesame dell’intera vicenda, il che significa che non è stato compiuto alcun approfondimento istruttorio per verificare se era possibile mantenere l’opera realizzata mediante l’applicazione di altra sanzione o mediante l’adeguamento della situazione di fatto alla normativa urbanistica con riferimento agli strumenti vigenti all’epoca di notifica della sentenza del Consiglio di Stato. Detta carenza istruttoria ridonda in un palese difetto di motivazione del provvedimento, atteso che, trattandosi di un caso di annullamento di concessione edilizia, l’amministrazione, ai sensi dell’art.11 L. n.47/1985 (ora art. 38 DPR 380/2001), deve motivare la scelta della demolizione in luogo della misura riparatoria pecuniaria (TAR Veneto, sez.II, 10.3.1987, n.140; TAR Campania, NA, sez. IV, 2.4.2002, n. 1784) o in luogo della possibilità di conformare la situazione di fatto alla normativa urbanistica.

Quest’ultima via, invero, era stata percorsa dall’Amministrazione comunale di Lanciano con gli atti n. 36 del 14.12.2004 e n.18993/05 del 10.5.2005, tesi alla formazione del comparto, ma tali provvedimenti sono stati annullati da questo TAR con sentenza n. 98/2006, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 2840/2007, il che tuttavia non esclude che il Comune non possa percorrere altra via, diversamente incidendo sullo strumento urbanistico al fine di ricondurre la situazione nell’alveo della legalità o che comunque non possa verificare di mantenere in vita, per altra ragione, l’opera edificata, applicando la sanzione pecuniaria.

Stando così le cose, il Comune avrebbe dovuto, in altri termini, dar conto con esaustive argomentazioni che l’unica alternativa praticabile, nella specie, era la scelta della rimozione della costruzione edificata, costituente la soluzione estrema.
Non va sottaciuto che l’art. 38 del DPR 380/2001 è norma di favore che assiste l’affidamento qualificato del privato che ha realizzato la costruzione in base a titolo abilitativo poi venuto meno, per cui, nell’ipotesi di annullamento della concessione, l’applicazione delle sanzioni previste da detta norma è consentita qualora non sia possibile la rimozione dei vizi delle procedure amministrative (TAR Puglia, Bari, sez. II, 27.2.2003, n. 873; C.S., sez. IV, 14.12.2002, n. 7001).

E’ stato affermato che “l’annullamento della concessione, anche per via di norme come l’art.11 L. 47/1985, non esprime compiutamente il vincolo dell’azione amministrativa immediatamente futura, ma apre una nuova fase procedimentale, connotata da una funzione diversa: quella che prelude all’applicazione di sanzioni ovvero alla rimozione dei vizi formali che hanno determinato l’annullamento. Pertanto, la sopravvenienza di piano è opponibile al ricorrente che abbia ottenuto l’annullamento dell’altrui concessione edilizia, anche se tale nuova disciplina urbanistica è di data posteriore alla formazione dello stesso giudicato” (C.S., sez. IV, 14.12.2002, n. 7001; sez. V, 9.7.1990, n. 593).
Sulla stessa scia si esprime il TAR Friuli Venezia Giulia, con la sentenza 6.7.1991, n. 340, affermando che “nel caso di sopravvenuta variante al PRG la quale renda conforme allo strumento urbanistico una costruzione che prima non lo era, tanto che la relativa concessione edilizia era stata annullata dal giudice amministrativo, è possibile chiedere una nuova concessione che, sul presupposto dell’attuale conformità dell’opera al PRG, determini la rimozione dei vizi che avevano portato all’annullamento della precedente concessione, così evitando l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 11 L.28.2.1985, n. 47”.

Con il terzo motivo si lamenta che l’ordinanza di demolizione sia stata emessa anche nei confronti dei ricorrenti, sebbene gli stessi non siano responsabili degli abusi contestati.

La censura è fondata in parte.

Che l’ordinanza dovesse essere notificata anche ai ricorrenti, nella loro qualità di proprietari, è previsto dal 2°comma dell’art. 31 del DPR380/2001, secondo cui il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale “ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione”; che il soggetto peraltro tenuto in concreto a provvedere alla demolizione sia il responsabile dell’abuso, si desume dal combinato disposto del 1°comma dell’art. 29 e del 3°comma dell’art. 31 del DPR 380/2001.

Il 1°comma dell’art. 29 prevede la responsabilità del titolare del permesso di costruzione, del committente, del costruttore e del direttore dei lavori per quanto concerne la conformità delle opere eseguite alla disciplina urbanistica e alle previsioni di piano, addossando ai medesimi l’onere del pagamento delle sanzioni pecuniarie e del pagamento solidale delle spese per l’esecuzione in danno in caso di demolizione delle opere abusivamente realizzate.
Il 3° comma dell’art. 31, a sua volta, individua esclusivamente nel responsabile dell’abuso il soggetto tenuto alla demolizione, facendo riferimento solo a tale soggetto quando si afferma testualmente che “se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi….”.

La giurisprudenza anche individua il destinatario delle misure repressive (come l’ordine di demolizione) di abusi edilizi, in relazione alla disciplina previgente (art.7.3 L. 47/1985, trasfuso nell’art. 31 del DPR 380/2001) nel responsabile dell’abuso e non anche nel proprietario dell’immobile; la normativa indicata, infatti, ancorando lo svolgimento dell’attività riparatoria all’autore dell’abuso vuole imporre il rispetto delle norme di legge in materia e di sollecito ripristino dello stato originario dei luoghi (C.S., sez.V, 1.10.1999, n. 1228; TAR Campania, NA, sez.II, 26.5.2004, n. 8998).

Per le ragioni che precedono il ricorso va accolto, con assorbimento dell’ulteriore censura formulata.
La spese di causa possono essere equamente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, accoglie il ricorso in epigrafe, nei limiti dell’interesse dei ricorrenti e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione..
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 21/02/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Umberto Zuballi, Presidente
Michele Eliantonio, Consigliere
Luciano Rasola, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/03/2008

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 11/3/2008 n.157 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la graduatoria provinciale ad esaurimento che il ricorrente aveva impugnato chiedendo il riconoscimento del punteggio per titoli culturali dichiarati quali il diploma di laurea quadriennale in scienze motorie. In primo grado l’istanza era stata accolta con rinvio per riesame alla p.a. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. MOLISE – CAMPOBASSO, SEZ. I Ordinanza sospensiva del 7 novembre 2007 n. 388

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 11/3/2008 n.1407 proviene da Giustamm.

U. Zuballi – Presidente; L. Rasola – Estensore
N. M. E. (avv. A. Romanelli) c/
il PREFETTO DI PESCARA ed il MINISTERO INTERNI (Avv. Dist. St.)

in tema di revoca della licenza di porto d’armi

Autorizzazione e concessione – Licenza di porto d’armi – Rilascio, sospensione e revoca – Presupposti – Art. 43 del R.D. 18 giugno 1931 n. 773 – Valutazione discrezionale della P.A. – Portata – Riferimento ad una precedente condanna penale – Non occorre.

In tema di rilascio e revoca della licenza per porto d’armi, l’art. 43 del R.D. 18 giugno 1931 n. 773, nel prevedere che la licenza di porto d’armi può essere ricusata a chi non dà affidamento di non abusare delle armi, demanda all’Autorità di Pubblica Sicurezza una valutazione ampiamente discrezionale circa il possesso del requisito soggettivo e non richiede che vi sia un oggettivo ed accertato abuso di armi da parte della persona autorizzata, essendo sufficiente che il soggetto non dia affidamento di non abusarne sulla base di circostanze oggettive, discrezionalmente apprezzate dall’Autorità competente; in particolare, la norma in questione prescinde da ogni accertamento della condotta dell’interessato in sede penale, ove il medesimo sia stato sottoposto a procedimenti penali per gli stessi fatti che hanno portato a interdire il possesso dell’arma. (1)

________________________
(1) Cfr., in motivazione, TAR TOSCANA – SEZIONE I – Sentenza 26 novembre 2001, n. 1686; in termini, da ultimo, T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE V – Sentenza 31 gennaio 2008 n. 415, in questa rivista. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 274 del 2005, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
N. M. E., rappresentato e difeso dall’avv. Annagiovanna Romanelli, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Pescara, via Lo Feudo N. 1;

PREFETTO DI PESCARA, MINISTERO INTERNI, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distr.le L’Aquila, domiciliata per legge in L’Aquila, via Portici S.Berardino;

ANN. PROVV. DEL 04.05.2005 – DIVIETO DETENZIONE ARMI.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Prefetto di Pescara;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero Interni;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21/02/2008 il dott. Luciano Rasola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Espone il ricorrente che in data 25.1.2005 ha ricevuto comunicazione di avvio del procedimento teso a divieto di detenzione d’arma da fuoco, in quanto in data 25.8.2004 è stato segnalato all’Autorità giudiziaria da parte del Comando Compagnia Carabinieri di Penne per essersi reso responsabile di maltrattamenti in famiglia, resistenza a Pubblico Ufficiale, percosse e ingiurie.

Dopo la presentazioni delle osservazioni del caso, il ricorrente ha ricevuto il provvedimento prefettizio impugnato con cui si è decretato il divieto di detenere l’arma in suo possesso.

Avverso detto decreto ha proposto ricorso il ricorrente che deduce eccesso di potere e violazione dell’art. 42 TULPS, in quanto l’istruttoria, nella specie, sarebbe stata assente o comunque carente, atteso che la pericolosità sociale del predetto sarebbe stata ritenuta sulla base delle dichiarazioni orali della moglie e della segnalazione all’Autorità Giudiziaria delle percosse e minacce.

L’esponente si dichiara persona incensurata, che detiene un vecchio fucile da caccia, utilizzato solo per l’attività venatoria. In data 14.6.2005 la moglie del ricorrente e le due figlie maggiorenni hanno dichiarato dinanzi ai Carabinieri che il signor Nobilio è stato sempre un padre esemplare e che l’episodio del 25.8.2004 è stato solo un fatto isolato.
Aggiunge che il procedimento penale per i fatti del 13.1.2004 si è concluso con sentenza n.35/2004 di non doversi procedere per estinzione del reato.
Con atto di motivi aggiunti, notificato il 23.7.2007, il Nobilio impugna il provvedimento prefettizio di conferma del precedente decreto, spiegando che, essendo stato assolto nel procedimento penale conclusosi con la sentenza del 27.2.2007, aveva chiesto il riesame del divieto impugnato, che invece è stata confermato.
Avverso il nuovo provvedimento deduce che non sussistono gli estremi della pericolosità sociale del ricorrente, per cui l’atto di conferma del divieto sarebbe illegittimo.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che ritiene il ricorso infondato e come tale da respingere.
La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 21 febbraio 2008.

DIRITTO

Il ricorso non merita di essere accolto.

Si premette che la norma, di cui all’art. 42 del TULPS di cui al R.D. n.773/1931, di cui il ricorrente deduce la violazione, non ha alcuna attinenza con il caso di cui si controverte, avendo l’Amministrazione invocato nell’atto impugnato le diverse disposizioni di cui agli artt. 1,10,39 e 43 di detto T.U.

In particolare l’art. 43 dispone che la licenza di porto d’armi può essere ricusata a chi “non dà affidamento di non abusare delle armi”.
In base a tale norma l’Autorità di Pubblica Sicurezza valuta discrezionalmente se il soggetto in possesso di un’arma abbia tenuto una condotta tale da far sorgere dubbi circa il corretto uso dell’arma e può pertanto, con provvedimento motivato, ricusare la licenza o sospendere gli effetti di quella già rilasciata o revocarla, a prescindere da ogni accertamento della condotta dell’interessato in sede penale, ove il medesimo sia stato sottoposto a procedimenti penali per gli stessi fatti che hanno portato a interdire il possesso dell’arma.

Il provvedimento impugnato si inquadra nelle c.d. misure di polizia che hanno carattere preventivo e che perseguono la finalità di prevenire la commissione di fatti lesivi della pubblica sicurezza. Pertanto, per il legittimo esercizio del potere di revoca di una licenza di porto d’armi, ex art. 43 citato, non si richiede che vi sia un oggettivo ed accertato abuso di armi da parte della persona autorizzata, essendo sufficiente che il soggetto non dia affidamento di non abusarne sulla base di circostanze oggettive, discrezionalmente apprezzate dall’Autorità competente (TAR Toscana, sez. I, 26.11.2001, n. 1686).

Ciò premesso, si deve ritenere il provvedimento impugnato perfettamente legittimo, poiché l’Amministrazione ha valutato il temperamento del ricorrente, incline a scatti di ira e alla litigiosità, e sulla base di un giudizio prognostico, ha ritenuto l’interessato soggetto inaffidabile quanto a corretta detenzione dell’arma in suo possesso.

Significativa è la pendenza, nel momento in cui il provvedimento è stato emesso, di ben due procedimenti penali a carico del ricorrente per gli stessi fatti, sintomatici di una condotta per niente tranquillizzante, a nulla rilevando che detti procedimenti si siano conclusi con un nulla di fatto, diversa essendo la valutazione che delle circostanze dà l’Autorità prefettizia, valutazione che può basarsi su considerazioni d’ordine probabilistico, nel rilievo che nella materia in parola la facoltà di detenere le armi è recessiva di fronte al bene della sicurezza delle persone.

Il ricorrente non solo intrattiene rapporti ispirati alla violenza esercitata sulle persone con lui conviventi (moglie e figlie), in base a quanto risulta dai rapporti dei Carabinieri, ma vive anche con i vicini una situazione di conflittualità e di gravi tensioni (un procedimento penale è stato causato dalla lite con un vicino).

Per le ragioni che precedono il ricorso va respinto.
Le spese di causa tuttavia possono essere equamente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 21/02/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Umberto Zuballi, Presidente
Michele Eliantonio, Consigliere
Luciano Rasola, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/03/2008

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 11/3/2008 n.159 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza che accerta il diritto del ricorrente a benefici economici su indennita’ di buonuscita e sul trattamento privilegiato di quiescenza (la sentenza impugnata riguarda un dipendente decaduto dall’impiego per condanna penale, prima degli accertamenti medici, che quindi erano intervenuti durante un periodo di lavoro di fatto cui si applica l’art. 2126 cod. civ. sulla nullita’ del contratto di lavoro). (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 1404/08
Registro Generale:1126/2008

Sezione Sesta

composto dai Signori:
Pres. Giuseppe Barbagallo
Cons. Carmine Volpe
Cons. Luciano Barra Caracciolo
Cons. Bruno Rosario Polito
Cons. Fabio Taormina Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 11 Marzo 2008
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
INPDAP
rappresentato e difeso dall’ Avv. DARIO MARINUZZIcon domicilio eletto in Roma VIA S. CROCE IN GERUSALEMME 55

contro

SERRA CIROrappresentato e difeso dagli Avv.ti GABRIELE PIROCCHI e GIOVANNI ATTILIO DE MARTINcon domicilio eletto in Roma VIA SALARIA, 280 presso GABRIELE PIROCCHI
e nei confronti di
MINISTERO DELL’INTERNO
rappresentato e difeso dall’ AVVOCATURA GEN. STATOcon domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR VENETO – VENEZIA: Sezione I 3252/2007, resa tra le parti, concernente RICONOSCIM. BENEFICI ECONOM. AI FINI INDENNITA’ DI BUONUSCITA E TRATT. QUIESCENZA.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di appellata, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di: MINISTERO DELL’INTERNO, SERRA CIRO;
Udito il relatore Cons. Fabio Taormina e udito per le parti l’Avv. Pirocchi;

Ritenuto che il rapporto di lavoro intrattenuto dall’appellato si protrasse sino al luglio 2002;

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 1126/2008).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 11 Marzo 2008
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 11/3/2008 n.1404 proviene da Giustamm.

U. Zuballi – Presidente ed Estensore
B. R. (avv.ti G. Bruno e F. Di Benedetto) c/
la REGIONE ABRUZZO (avv.ti S. Pasquali e S. Valeri)

giurisdizione A.G.O. sulle pretese al rimborso di spese legali sostenute dagli assessori

Giurisdizione e competenza – Spese legali sostenute da assessore – Pretesa al rimborso – Diritto soggettivo – Giurisdizione – Giudice Ordinario.

Giurisdizione e competenza – Spese legali sostenute da assessore – Pretesa al rimborso – Diritto soggettivo – Giurisdizione – Giudice Ordinario.La controversia avente ad oggetto l’accertamento del diritto dell’amministratore (nella specie un assessore) al rimborso delle spese legali sostenute per la difesa in un procedimento a cui sia stato sottoposto per fatti connessi all’esercizio del mandato politico, attiene all’accertamento della sussistenza di un diritto soggettivo pieno, essendo unicamente tenuto l’ente a far luogo al predetto rimborso ove ne concorrano taluni presupposti ed esulando, nel caso, ogni tipo di apprezzamento discrezionale da parte dell’ente; pertanto, vertendosi di un’azione diretta alla tutela di una posizione giuridica soggettiva che, per essere correlata ad un obbligo, effettivo o soltanto supposto, dell’amministrazione, ha la natura di diritto soggettivo, la giurisdizione spetta al Giudice ordinario.(1)

____________________________________
(1) Cfr. in motivazione, T.A.R. MARCHE – Sentenza 19 luglio 2005, n. 920 e CASSAZIONE CIVILE – SEZIONI UNITE – Sentenza 13 gennaio 2006, n. 478, entrambe in questa rivista. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 63 del 2000, proposto da:
BOSCO ROSARIO, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Bruno, Fernando Di Benedetto, con domicilio eletto presso Fernando Di Benedetto in Pescara, via Conte di Ruvo,74;

REGIONE ABRUZZO, rappresentato e difeso dagli avv. Sandro Pasquali, Stefania Valeri, con domicilio eletto presso Sandro Pasquali in Pescara, viale Bovio C/Regione;

DEL PROVV.TO 77 DEL 23.11.1999 DI DINIEGO RIMBORSO SPESE LEGALI.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Abruzzo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 06/03/2008 il dott. Umberto Zuballi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, già assessore regionale, impugna il provvedimento n. 77 del 23 novembre 1999 del Dirigente regionale che non lo ha ammesso al rimborso delle spese legali in relazione al giudizio di responsabilità amministrativa istaurato nei suoi confronti dalla Procura generale presso la Corte dei Conti.
Ricostruita la vicenda, illustra i seguenti motivi di gravame:
Violazione art. 28 lr 60 del 1979, art. 57 lr 97 del 1987, articolo unico lr 6 del 1995, lr 71 del 1998, carente e insufficiente istruttoria e motivazione, perplessità e contraddittorietà.
Resiste in giudizio la Regione che eccepisce formalmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Nel merito rileva come non si potrebbe far luogo al rimborso delle spese legali in caso di declaratoria del difetto di giurisdizione, come è avvenuto nel caso.
La causa è stata introitata per la decisione nella pubblica udienza del 6 marzo 2008.

DIRITTO

Sul presente ricorso va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Invero, la controversia sulla sussistenza del diritto ad ottenere dall’amministrazione una prestazione patrimoniale consistente nel rimborso delle spese legali di patrocinio sostenute per la propria difesa in giudizio verte su un preteso diritto soggettivo a contenuto patrimoniale, qual è il diritto del dipendente di essere tenuto indenne, in caso di assoluzione, dalle spese dei giudizi subiti per fatti connessi all’espletamento dei compiti di ufficio: ne consegue che tale controversia è devoluta al g.o..( T.A.R. Veneto, sez. III, 19 luglio 2006 , n. 2051)
In altri termini, la controversia avente ad oggetto l’accertamento del diritto dell’amministratore (nella specie un assessore) al rimborso delle spese legali sostenute per la difesa in un procedimento a cui sia stato sottoposto per fatti connessi all’esercizio del mandato politico attiene all’accertamento della sussistenza di un diritto soggettivo pieno, essendo unicamente tenuto l’ente a far luogo al predetto rimborso ove ne concorrano taluni presupposti ed esulando, nel caso, ogni tipo di apprezzamento discrezionale da parte dell’ente; si tratta, pertanto, di un’azione diretta alla tutela di una posizione giuridica soggettiva che, per essere correlata ad un obbligo, effettivo o soltanto supposto, dell’amministrazione, ha la natura di diritto soggettivo sulla quale la giurisdizione spetta al Giudice ordinario (T.A.R. Marche Ancona, 19 luglio 2005 , n. 920).
Ciò stante la richiesta di rimborso delle spese legali avanzata dall’assessore deve essere esercitata davanti al giudice ordinario, trattandosi di pretesa avanzata da persona fisica che presta la propria opera per conto dell’ente pubblico non a titolo di lavoro subordinato, come pubblico impiegato, bensì quale rappresentante politico ossia a titolo onorario (Cassazione civile , sez. un., 13 gennaio 2006 , n. 478).
Le spese del presente giudizio si possono compensare, anche in considerazione delle incertezze giurisprudenziali esistenti in punto di giurisdizione al momento della proposizione del ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo – Sezione di Pescara – dichiara il proprio difetto di giurisdizione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 06/03/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Umberto Zuballi, Presidente, Estensore
Michele Eliantonio, Consigliere
Luciano Rasola, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/03/2008

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 11/3/2008 n.161 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la graduatoria ad esaurimento classe A042 fascia 3 atteso che appare attendibile la valutazione attribuita dall’amministrazione al titolo vantato dall’appellato. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. III BIS Ordinanza sospensiva del 29 novembre 2007 n. 5510

vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. III BIS Ordinanza sospensiva del 27 settembre 2007 n. 4456

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza sospensiva – 11/3/2008 n.1403 proviene da Giustamm.

U. Zuballi – Presidente ed Estensore
C. U. (avv.ti A. Bosco e M. di Tillio) c/ l’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI CHIETI (Avv. Distr.le St.) e nei confronti di G. E. (n.c.)

voto numerico e sufficienza della motivazione del giudizio espresso dalla commissione di concorso

Concorsi pubblici – Prove scritte ed orali – Motivazione – Espressa in forma numerica e senza alcuna specifica spiegazione o chiarimento – In caso di preventiva fissazione di criteri e modalità di valutazione delle prove concorsuali ex art. 12, comma 1, D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487 – E’ sufficiente motivazione – Fattispecie.

In tema di sufficiente motivazione del giudizio espresso con voto numerico nei pubblici concorsi, il voto non costituisce una sorta di dispositivo di cui occorra fornire la motivazione, ma esprime esso stesso, in forma numerica, la valutazione dei candidati compiuta dalla commissione, nella loro reciproca comparazione, ai fini della formazione della graduatoria conclusiva del procedimento concorsuale (1); in tal contesto, ai fini della sufficiente motivazione, occorre tener presente il principio enunciato dall’art. 12, comma 1, D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487, secondo cui le commissioni devono fissare i criteri e le modalità di valutazione delle prove di concorso, talché il voto numerico deve atteggiarsi – ed è per questa ragione espresso legittimamente – come puntuale applicazione dei criteri preventivamente enunciati (nella specie, il Collegio ha ritenuto legittimo l’utilizzo del voto numerico in presenza della previa individuazione di due criteri specifici di valutazione della prova orale in lingua straniera – i.e.: competenza comunicativa e “fluency” linguistica). (2)

_______________________________
(1) Cfr. in motivazione, T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI –SEZIONE V – Sentenza 19 maggio 2004 , n. 8832.
(2) Cfr. in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 28 giugno 2004, n. 4782; v. anche, in questa rivista, T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE III – Sentenza 13 giugno 2007 n. 6135, secondo cui il voto numerico attribuito dalla commissione esaminatrice esprime e sintetizza il giudizio tecnico-discrezionale della commissione medesima, contenendo in sé la sua motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti, soprattutto allorquando siano stati predeterminati adeguati criteri di valutazione, che consentano di ricostruire ab externo la motivazione di tale giudizio. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 80 del 2000, proposto da:

C. U., rappresentato e difeso dall’avv. Antonella Bosco, con domicilio eletto presso Antonella Bosco in Pescara, viale Muzii 80 C/ M. di Tillio;

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI CHIETI, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le L’Aquila, domiciliata per legge in L’Aquila, via Portici S.Berardino;

G. E.;

DELLA GRADUATORIA DEL 9/11/1999 RELATIVA AL CONCORSO DI AMMISSIONE ALLA SCUOLA DI SPECIALIZZAZIONE PER L’INSEGNAMENTO DI LINGUE STRANIERE E DI LINGUE E CIVILTA’ STRANIERE, DEI VERBALI DELLA COMMISSIONE E DEL DECRETO DI NOMINA DELLA COMMISSIONE STESSA.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Chieti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 06/03/2008 il dott. Umberto Zuballi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente ha partecipato al concorso di ammissione alla scuola di specializzazione all’insegnamento secondario per le classi di abilitazione A045 e A046, ma, nonostante il buon punteggio conseguito nella prova scritta, non veniva collocato in posizione utile a causa dell’esito alquanto modesto della prova orale.
Ottenuta in ritardo la documentazione relativa alle prove, il ricorrente, verificato il contenuto dei relativi verbali, impugna la graduatoria finale, i verbali della commissione, nonché il decreto di nomina della commissione stessa, ritenendoli illegittimi per i seguenti motivi:
1. Violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 97 Cost., art 12 dPR 487/1994 e art 12 l 241 del 1990 e difetto di motivazione. Dai verbali emerge la carenza di indicazione dei criteri e delle modalità di valutazione delle prove.
2. Violazione articoli 3 e 12 della legge 241 del 1990, art. 3 DMURST 27 luglio 1999, difetto di motivazione. Pur in assenza di criteri precisi, al ricorrente è stato assegnato solo un voto numerico, che nel caso appare insufficiente. Il ricorrente si sofferma poi sulla giurisprudenza sulla questione, sostenendo la necessità della motivazione specifica sul risultato della prova orale.
3. Violazione dell’obbligo di collegialità sostanziale e formale, errore nei presupposti. La Commissione era formata dal presidente e da quattro docenti in diverse lingue straniere, nessuno dei quali in grado di valutare le prove nelle lingue in cui non erano esperti. In tal modo si verificherebbe un vulnus al principio di collegialità.
Inoltre gli allievi sono stati interrogati non già uno alla volta, ma in contemporanea; ne fanno fede i tempi impiegati nell’interrogare i candidati.
4. Violazione delle norme e principi in materia di attribuzione dei punteggi e delle valutazioni dei componenti la commissione. Non si evince dai verbali il voto parziale espresso da ciascun commissario.
5. Il ricorrente chiede altresì il risarcimento dei danni.
Resiste in giudizio l’amministrazione che eccepisce, ancorché in forma dubitativa, la tardività del ricorso essendo la graduatoria stata pubblicata il 11 novembre 1999. Contesta anche nel merito il gravame.
Nella pubblica udienza del 6 marzo 2008 la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

In via preliminare occorre farsi carico dell’eccezione di tardività proposta dalla resistente Avvocatura dello Stato, sia pure in forma dubitativa, in quanto la graduatoria risulta pubblicata l’11 novembre 1999 e il ricorso notificato il 25 gennaio 2000.
Peraltro il ricorrente aveva chiesto la documentazione il 26 novembre ma la aveva ottenuta solo il 10 gennaio 2000, oltre i termini previsti dalla legge 241 del 1990, per cui l’eccezione, come visto formulata in maniera non formale, può essere disattesa.
Venendo al merito, la prima censura si sofferma su di una presunta mancata previa definizione da parte della commissione esaminatrice dei criteri cui attenersi nello svolgimento della prova orale.
Orbene, a parte che si tratta non già di un concorso finalizzato ad un’assunzione, ma all’ammissione ad una Scuola di specializzazione all’insegnamento secondario, e che il bando richiama i criteri e programmi di cui al D M 11 agosto 1998 n 357, la commissione ha stabilito di valutare nella prova orale la competenza comunicativa e la “fluency” linguistica, criteri che, in assenza di specificazioni, vanno considerati equipollenti. Si tratta di un’indicazione che, ancorché scarna, appare a questo Collegio sufficiente a individuare i criteri di valutazione, ove integrata con quanto già stabilito dalle disposizioni di carattere generale.
A questo punto la questione della valutazione tramite punteggio numerico della prova orale, su cui si sofferma il ricorrente nella seconda articolata censura, può trovare agevole soluzione, ove si ponga mente che la giurisprudenza più accreditata valuta la congruità del voto numerico raffrontandola con i criteri prefissati dalla commissione di valutazione.
A parte che il voto, infatti, non costituisce una sorta di dispositivo di cui occorra fornire la motivazione, ma esprime esso stesso, in forma numerica, la valutazione dei candidati compiuta dalla commissione, nella loro reciproca comparazione, ai fini della formazione della graduatoria conclusiva del procedimento concorsuale (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 19 maggio 2004 , n. 8832), si rileva che la giurisprudenza in tema di sufficiente motivazione del giudizio espresso con voto numerico nei concorsi, va interpretata alla luce del principio enunciato dall’art. 12, comma 1, d.P.R. 9 maggio 1994 n. 487. La disposizione citata, ai fini di “trasparenza amministrativa nei procedimenti concorsuali” – che è la rubrica dell’articolo – stabilisce che le commissioni devono fissare i criteri e le modalità di valutazione delle prove di concorso. Sicché il voto numerico deve atteggiarsi – ed è per questa ragione espresso legittimamente – come puntuale applicazione dei criteri preventivamente enunciati (Consiglio Stato, sez. V, 28 giugno 2004 , n. 4782).
In sostanza, nel caso in esame, la prefissazione di due criteri specifici di valutazione consente l’utilizzo di voti numerici.
Va ora esaminata la terza censura, con la quale il ricorrente si lamenta di una presunta mancanza di professionalità dei docenti e componenti la commissione, i quali, essendo esperti ciascuno di una sola lingua straniera, non sarebbero stati in grado di valutare la prova condotta in una lingua diversa da quella di loro conoscenza.
Si tratta di una doglianza ictu oculi infondata. Invero la logica delle commissioni formate da esperti nelle diverse discipline non impedisce affatto una valutazione collegiale; del resto l’alternativa sarebbe quella o di moltiplicare le commissioni di esame, con conseguente carenza di giudizi omogenei, ovvero di designare novelli Pico della Mirandola versati in una pluralità di discipline tecniche.
Quanto alla dedotta mancanza di collegialità, essendosi la commissione suddivisa in sottocommissioni, a parte che tale doglianza a ben vedere si pone in sottile contraddizione con la precedente, nessuna norma vieta appunto l’utilizzo di sottocommissioni a condizione che la valutazione finale sia collettiva.
Circa infine la quarta censura, relativa alla mancanza di determinazione del punteggio relativo alla prova orale espresso da ogni singolo commissario, nessuna disposizione di legge o del bando obbliga a esternare la votazione suddividendola per ciascun membro, risultando sufficiente una valutazione globale attribuita alla commissione nel suo plenum.
L’infondatezza di tutte le censure ha come ovvia conseguenza il rigetto dell’intero ricorso, laddove le spese di giudizio possono essere compensate, tenuto conto della peculiare fattispecie in esame.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo – Sezione di Pescara – definitivamente pronunciandosi sul ricorso in premessa, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 06/03/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Umberto Zuballi, Presidente, Estensore
Michele Eliantonio, Consigliere
Luciano Rasola, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/03/2008

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 11/3/2008 n.162 proviene da Giustamm.