Pres. Radesi – Est. Colombati
Consorzio Formazione Volterra – Società Consortile a.r.l. (Avv. Domenico Iaria) c/ Comune di Volterra (Avv. Calogero Narese)

la concessione edilizia gratuita richiede che si tratti di opere pubbliche o di pubblico interesse e che ne siano destinatari enti pubblici o soggetti aventi un collegamento giuridicamente rilevante con l’amministrazione

Edilizia urbanistica – contributo concessorio ex art. 9, l. 10/1977 – esenzione – ente istituzionalmente competente – nozione

L’art. 9, lettera f), della legge n. 10/77 subordina la gratuità della concessione edilizia ad un requisito oggettivo ed uno soggettivo: deve trattarsi di opere pubbliche o di interesse pubblico da cui la collettività possa trarre un utile ovvero la cui fruizione in via diretta o indiretta soddisfi interessi generali; destinatari del beneficio sono in prima battuta gli enti pubblici, per loro natura “istituzionalmente competenti”, ma anche altri soggetti che non agiscono per esclusivo scopo lucrativo e che hanno un collegamento giuridicamente rilevante con l’amministrazione, sì da rafforzare l’azione del soggetto pubblico per la cura degli interessi generali. (Nella fattispecie si è riconosciuta la natura di ente istituzionalmente competente ad una società consortile costituita dalla Scuola superiore di studi universitari e di perfezionamento S. Anna di Pisa, dalla Fondazione Cassa di risparmio di Volterra s.p.a. e dalla Cassa di risparmio di Volterra s.p.a., al fine di realizzare e gestire un centro di alta formazione universitaria e post-universitaria).

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Con commento del prof. Duccio M. Traina “Ente istituzionalmente competente” e gratutità della concessione edilizia

La concessione edilizia gratuita richiede che si tratti di opere pubbliche o di pubblico interesse e che ne siano destinatari enti pubblici o soggetti aventi un collegamento giuridicamente rilevante con l’amministrazione

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n.1936/2002 proposto dal
CONSORZIO FORMAZIONE VOLTERRA – Società Consortile a r.l – in persona del Presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Domenico Iaria ed elettivamente domiciliato nel suo studio in Firenze, Via Rondinelli n. 2;

– il COMUNE DI VOLTERRA, in persona del Sindaco pro-tempore,costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Calogero Narese ed elettivamente domiciliato nel suo studio in Firenze, Via dell’Oriuolo n. 20;

P E R L ‘ A N N U L L A M E N T O

– della non debenza da parte del Consorzio Formazione Volterra del contributo per il rilascio della Concessione Edilizia, ai sensi del combinato disposto tra gli artt. 3 e 9 lett. f della legge 28 gennaio 1977 n. 10, in relazione alla ristrutturazione urb

nonchè, ove occorrendo, per l’annullamento
della determinazione del Comune di Volterra del 30 maggio 2002 prot. n. 8615 relativa al “Pagamento del contributo per il rilascio della Concessione edilizia ai sensi della L. 28-01-1977 n. 10; Determinazione dell’importo”, con cui il Comune di Volterra ha determinato l’importo del contributo che il Consorzio Formazione Volterra avrebbe dovuto corrispondere per il rilascio della concessione Edilizia, in €612.786,97, nonchè di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;
Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2003 – relatore il Consigliere Marcella Colombati -, gli avv.ti S. Nocentini delegato da D. Iaria e D. Benussi delegato da C. Narese;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato il 17.9.2002 il Consorzio formazione Volterra – società consortile a r. l., in persona del legale rappresentante, ha chiesto: a) l’accertamento della non debenza del contributo per il rilascio della concessione edilizia (artt. 3 e 9, lettera f, della legge n. 10/77) in relazione alla ristrutturazione urbanistica per la trasformazione di un complesso, già a destinazione artigianale, in strutture didattiche e ricettive per la formazione della Scuola superiore e di perfezionamento S. Anna di Pisa; b) ove occorrendo, l’annullamento della nota del Dirigente del Comune di Volterra n. 8615 del 30.5.2002 relativa alla determinazione dell’importo del contributo.
Premette che la Scuola superiore di studi universitari e di perfezionamento S. Anna di Pisa, la Fondazione Cassa di risparmio di Volterra s.p.a. e la Cassa di risparmio di Volterra s.p.a. avevano stipulato il 23.7.1999 una convenzione quadro di cooperazione scientifica e formativa al fine di consentire la realizzazione di un centro di alta formazione universitaria e post-universitaria in Volterra utilizzando un immobile da ristrutturare di proprietà della Cassa di risparmio di Volterra s.p.a.; che sul piano di recupero dell’area in cui insiste l’immobile la Commissione urbanistica comunale il 15.10.1999 aveva espresso parere favorevole, richiedendo la previa stipula, tra la Cassa di risparmio richiedente e il Comune, di “vincolo d’uso registrato finalizzato al mantenimento della destinazione d’uso pubblica o di interesse pubblico degli immobili soggetti al piano di recupero”; che tale mantenimento di destinazione era stato richiesto anche dal Sindaco il 9.11.1999; che il Consiglio comunale di Volterra, con delibera n. 80/2000, aveva approvato il piano di recupero e la variante al P.R.G. per effetto della quale il terreno risultava inserito come area per attrezzature di pubblico interesse “F” e destinato a strutture ricettive per la formazione e lo svolgimento di attività culturali e ricreative; che nel 2001 la Cassa di risparmio aveva presentato il necessario progetto di ristrutturazione urbanistica, che aveva ricevuto il parere favorevole della Commissione edilizia.
Informa quindi che il 13.9.2001 i tre soggetti anzidetti (Scuola superiore, Fondazione e Cassa di risparmio) hanno costituito il Consorzio formazione Volterra, soc. consortile a r. l., senza scopo di lucro (art. 3 dello Statuto); che al nuovo soggetto giuridico la Cassa di risparmio s.p.a. ha conferito l’immobile interessato dall’intervento; che il 21.9.2001 è stato stipulato un “protocollo d’intesa” tra la Regione Toscana, la Provincia di Pisa, il Comune di Volterra, la Scuola superiore, la Cassa di risparmio e la Fondazione, con il quale è stata decisa la realizzazione della Scuola internazionale di alta formazione da parte del Consorzio; che il progetto è stato ammesso dalla regione Toscana al finanziamento quale progetto pubblico infrastrutturale meritevole dei contributi comunitari; che il Consorzio ha comunicato al Comune di Volterra di subentrare nel procedimento alla originaria istante Cassa di risparmio e ha chiesto il rilascio in suo favore della concessione edilizia, con contestuale istanza di esenzione dagli oneri di urbanizzazione ai sensi dell’art. 9, lettera f), della legge n. 10/77, istanza quest’ultima disattesa dal Comune.
Avverso la determinazione comunale formula motivi di violazione e falsa applicazione dell’art. 9, lettera f), della legge n. 10/77 e di violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90, sostenendo che, se l’opera è destinata a soddisfare un pubblico interesse e il soggetto realizzatore non persegue fini di lucro, non è rilevante la natura privata del soggetto ai fini dell’esenzione; inoltre le argomentazioni che sostenevano la richiesta di esonero non sono state nemmeno prese in considerazione dal Comune.
Si è costituito in giudizio il Comune di Volterra, opponendosi al ricorso ed eccependo preliminarmente la inammissibilità per acquiescenza, avendo il Consorzio, nel ritirare la concessione edilizia, espressamente dichiarato di obbligarsi all’osservanza di tutte le prescrizioni, ivi compreso il calcolo dei contributi concessori.
Con successive memorie le parti hanno ribadito le rispettive tesi difensive.
Con ordinanza n. 1166/02 è stata accolta l’istanza cautelare.
All’udienza dell’ 11.12.2003 la causa è passata in decisione.

La questione controversa concerne l’applicabilità dell’art. 9, lettera f), della legge n. 10/77 ad un progetto di ristrutturazione urbanistica per la realizzazione di un centro di alta formazione universitaria e post-universitaria da parte del Consorzio richiedente la concessione edilizia.
La norma, com’è noto, prevede l’esenzione dai contributi di concessione di cui all’art. 3 della legge n. 10/77 “per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti…”. Nei riguardi di tale previsione si contrappongono due tesi: quella del Consorzio ricorrente, che sostiene che nella fattispecie ricorrono i requisiti soggettivi ed oggettivi per la sua applicazione, e quindi l’esonero dal contributo, e quella del Comune che nega invece che un soggetto privato, non collegato all’ente pubblico con un rapporto concessorio, possa essere destinatario del beneficio; entrambi citano giurisprudenza a sostegno delle loro ragioni.
Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione, proposta dal Comune, di inammissibilità del ricorso, avendo il Consorzio ricorrente fatto acquiescenza, al momento del ritiro della concessione edilizia, all’obbligo di corrispondere i relativi oneri contributivi. L’eccezione è infondata alla luce della pacifica giurisprudenza che ha escluso che ricorra il requisito della univoca manifestazione di volontà dell’interessato ad accettare le statuizioni di un determinato provvedimento amministrativo e quindi a rinunciare all’esperimento della tutela giurisdizionale quando, al momento del ritiro della concessione edilizia, non avanzi riserva alcuna circa la debenza degli oneri concessori perché tale comportamento risponde all’esigenza di dare avvio senza indugi all’opera edilizia e le posizioni che si determinano in conseguenza del rilascio del titolo abilitativo alla realizzazione dell’opera sono di diritto soggettivo, come quella di non pagare un contributo eccedente o non dovuto (Cons. di Stato, V, nn. 296/96 e 108/91).
Tornando al merito della controversia, il Collegio è a conoscenza della giurisprudenza anche di questo Tar che si è formata sull’applicabilità in concreto della previsione di cui all’art. 9, lettera f) richiamato, ma ritiene nella presente fattispecie di aderire al precedente di cui a Cons. di Stato, V, n. 849/99, che ha trattato e deciso in senso favorevole al ricorrente una fattispecie molto simile a quella ora all’esame.
L’art. 9, lettera f), della legge n. 10/77 subordina la gratuità della concessione ad un requisito oggettivo ed uno soggettivo: deve trattarsi di opere pubbliche o di interesse pubblico da cui la collettività possa trarre un utile ovvero la cui fruizione in via diretta o indiretta soddisfi interessi generali; destinatari del beneficio sono in prima battuta gli enti pubblici, per loro natura “istituzionalmente competenti”, ma anche altri soggetti che non agiscono per esclusivo scopo lucrativo e che hanno un collegamento giuridicamente rilevante con l’amministrazione, sì da rafforzare l’azione del soggetto pubblico per la cura degli interessi generali.
Nella specie ricorrono sia il requisito oggettivo sia quello soggettivo.
Sul piano oggettivo è pacifico che il centro di alta specializzazione e i servizi da esso offerti sono destinati a una pluralità di soggetti privati in vista della formazione professionale di personale qualificato nella ricerca, nelle scienze applicate, nell’innovazione tecnologica e organizzativa (cfr. art. 3 atto costitutivo del Consorzio), concorrendo all’innalzamento dei livelli qualitativi del sistema formativo della Toscana in piena aderenza con gli indirizzi della politica formativa della Regione e ad integrazione dell’azione pubblica (cfr. Protocollo d’intesa fra la Regione toscana e altri enti pubblici e privati – doc. 10 depositato dal ricorrente); il progetto è stato inserito tra quelli selezionati e ammessi al cofinanziamento statale e comunitario, quali progetti infrastrutturali “attuati da soggetti pubblici, equiparati a soggetti pubblici o facenti funzione dell’ente pubblico” (delibera regionale n. 774/2001 – doc. 11); quest’ultimo aspetto è particolarmente rilevante per affermare la ricorrenza anche del requisito soggettivo di cui si parlerà in prosieguo.
Come è stato rilevato nel precedente giurisprudenziale richiamato, il connubio impresa-attività di ricerca e di formazione soprattutto a livello universitario è un modello di sempre più frequente applicazione e, lungi dal comprimere l’interesse pubblico, ne garantisce la più completa realizzazione secondo moduli più elastici ed efficienti volti al potenziamento scientifico e professionale e al miglioramento delle strutture esistenti.
Ad ulteriore conforto della destinazione pubblicistica impressa all’opera, si richiamano: a) la delibera C.C. n. 80/2000 con la quale il Comune ha approvato il Piano di recupero dell’area in conformità alla variante appositamente adottata che ha impresso alla zona la destinazione ad attrezzature per pubblico interesse “F”, con lo specifico vincolo che le strutture mantengano la destinazione di uso pubblico o di interesse pubblico; b) la delibera G.R. n. 774/2001 che ha dettato le direttive per l’ammissione ai finanziamenti di “progetti infrastrutturali pubblici o realizzati per conto dell’ente pubblico” (doc. 11); c) il decreto regionale n. 102/2002 che definisce l’intervento come di carattere strategico per lo sviluppo regionale o territoriale (doc. 12)
Sul piano soggettivo, deve in primo luogo sottolinearsi che il Consorzio è composto da un ente pubblico (Scuola superiore S. Anna di Pisa), da un ente caratterizzato da elementi pubblicistici (Fondazione della Cassa di risparmio) e da un ente privato (Cassa di risparmio di Volterra s.p.a.); i primi due enti detengono la maggioranza del capitale sociale; il Consorzio non ha scopo di lucro. Tali aspetti prevalgono sulla natura formalmente privata del Consorzio medesimo. Inoltre esso è divenuto proprietario dell’area che gli è stata conferita dalla Cassa di risparmio di Volterra s.p.a. a titolo di quota societaria. Ancora, i sopra rilevati aspetti d’ordine oggettivo confermano l’esistenza di un collegamento funzionale tra il Consorzio e la Regione e gli altri enti pubblici coinvolti (“progetto realizzato per conto dell’ente pubblico”), collegamento rafforzato anche dalla coerente destinazione urbanistica dell’area e dal vincolo specifico.
I tratti pubblicistici del Consorzio appaiono anche più marcati rispetto a quelli del concessionario di opera pubblica, che mira di regola alla realizzazione di un interesse lucrativo e che pure è stato dalla giurisprudenza assorbito nell’ambito di applicazione dell’art. 9, lettera f), della legge n. 10/77.
Il ricorso pertanto merita accoglimento e deve dichiararsi la non debenza da parte del Consorzio dei contributi di urbanizzazione richiesti dal Comune, con il conseguente annullamento della nota del Comune di Volterra n. 8615/2002.
In relazione alla peculiarità della vicenda, le spese processuali possono essere compensate.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, dichiara la non debenza, da parte del Consorzio ricorrente, delle somme richieste a titolo di oneri di concessione edilizia ed annulla il provvedimento comunale impugnato; spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, l’11 dicembre 2003, dal Tribunale Amministrativo
Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
D.ssa Angela RADESI – Presidente f.f.
D.ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere est.
Dott. Saverio ROMANO – Consigliere
F.to Angela Radesi
F.to Marcella Colombati
F.to Mara Vagnoli – Collaboratore di Cancelleria

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 11 MARZO 2004
Firenze, lì 11 MARZO 2004

Il Collaboratore di Cancelleria
F.to Mara Vagnoli

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 11/3/2004 n.671 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Est. Marziale
P.M. Martone (concl. diff.) – Ferrini (avv. ti Giangiacomo, Trippanera, Lau) c. Repubblica Federale di Germania (avv. ti Petrillo, Accolti Gil).

sussiste la giurisdizione italiana con riguardo alle domande di risarcimento dei deportati del secondo conflitto mondiale.

Danni di guerra – Azioni risarcitorie – Stato straniero – Crimini internazionali – Immunità dalla giurisdizione civile – Insussistenza.
(Cost, art. 10; Convenzione di Roma del 17 luglio 1998, istitutiva della Corte penale internazionale; Statuto della Nazioni Unite dell’8 agosto 1945, art. 6, lett.b).

In presenza di crimini internazionali sussiste la giurisdizione del giudice italiano con riguardo alle azione risarcitorie proposte dalle vittime nei confronti dello Stato straniero, senza che quest’ultimo possa invocare l’immunità, riconosciuta dal diritto internazionale consuetudinario, dalla giurisdizione di un altro Stato rispetto al compimento di atti iure imperii.

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Con commento di della dott.ssa Rosaria Giordano “Le S.U. riconoscono la giurisdizione universale in materia di crimini internazionali”

Sussiste la giurisdizione italiana con riguardo alle domande di risarcimento dei deportati del secondo conflitto mondiale.

Composta dai Sigg.ri Magistrati: Dott. Vincenzo CARBONE – Primo Presidente f.f.; Dott. Giovanni OLLA – Presidente di sezione; Dott. Erminio RAVAGNANI – Consigliere; Dott. Francesco SABATINI – Consigliere; Dott. Enrico ALTIERI – Consigliere ; Dott. Michele VARRONE – Consigliere; Dott. Ugo VITRONE – Consigliere; Dott. Roberto Michele TRIOLA – Consigliere; Dott. Giuseppe MARZIALE – Cons. Relatore; ha pronunciato la seguente

sul ricorso proposto da:

LUIGI FERRINI, elettivamente domiciliato in Roma, Via XXI Aprile n.62, presso l’Avv. Claudio Giangiacomo, unitamente all’Avv. Filippo Trippanera e all’Avv. Joachim Lau, che lo rappresentano e difendono in virtù di procura a margine del ricorso;

ricorrente

REPUBBLICA FEDERALE DI GERMANIA, in persona dell’Ambasciatore accreditato in Italia, elettivamente domiciliata in Roma, Piazza Cola di Rienzo n.92, presso l’Avv. Andrea Pertrillo, unitamente all’Avv. Achille Accolti Gil, che lo rappresenta e difende in virtù di procura in calce al controricorso;

controricorrente

avverso la sentenza n.41/02, emessa dalla Corte d’appello di Firenze il 14 gennaio 2002.

Udita, nella pubblica udienza del 6 novembre 2003, la relazione del dott. Giuseppe Marziale;
Uditi, per le parti, gli avvocati Lau, Trippanera e Accolti Gil;
Udito il P.M., in persona del sostituto procuratore generale dott. Antonio Martone, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso e per la dichiarazione del difetto di giurisdizione del giudice italiano.

1. Con atto notificato il 23 settembre 1998, il signor Luigi Ferrini conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Arezzo, la Repubblica Federale di Germania, chiedendone la condanna al risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, subiti per essere stato catturato in provincia di Arezzo, il 4 agosto 1944, da forze militari tedesche e, quindi, deportato in Germania per essere utilizzato presso imprese tedesche quale lavoratore “forzato”.
Aggiungeva l’attore che la sua permanenza in un lager di sterminio a Kahla, dove la REIMAHG Werke (Reich Marschall Hermann Goring Werke) e la Messerschmitt costruivano aeroplani, missili ed altre armi da guerra, si era protratta fino al 20 aprile 1945.

1.1. Il Tribunale, con sentenza del 3 novembre 2000, dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice italiano, sul rilievo che la domanda avanzata dall’attore trovava il suo fondamento in fatti compiuti da uno Stato straniero nell’esercizio della sua sovranità e che, pertanto, la controversia era sottratta alla cognizione dello Stato territoriale in base al principio della c.d. immunità ristretta fondato sul diritto internazionale consuetudinario.

1.2. La Corte d’appello di Firenze respingeva l’appello del Ferrini, ribadendo quanto già affermato dal Tribunale e osservando, in particolare, che il riconoscimento della giurisdizione del giudice italiano nella controversia in esame non avrebbe potuto trovare fondamento:

– nella Convenzione concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, firmata a Bruxelles il 27 giugno 1968 (d’ora innanzi: Convenzione), essendo escluse dal suo ambito di applicazione, secondo il costante orientamento della Corte di Giustizia, le materie attinenti all’esercizio di potestà pubbliche da parte di autorità statali;

– e neppure nella Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite, essendo le sue disposizioni rivolte (non agli individui, ma) agli Stati e prive di valore precettivo immediato.

1.3. Il Ferrini chiede la cassazione di tale sentenza con quattro motivi di ricorso, illustrati con memoria.
La Repubblica Federale di Germania resiste.

2. Con il primo motivo il ricorrente – denunziato violazione e falsa applicazione degli artt.1, 5, terzo comma, e 57 della Convenzione sulla competenza giurisdizionale in materia civile e commerciale firmata a Bruxelles il 27 settembre 1968 (d’ora innanzi: Convenzione) censura la sentenza impugnata per aver negato la giurisdizione del giudice italiano senza considerare che nella specie erano applicabili i criteri di individuazione della competenza giurisdizionale stabiliti in detta Convenzione, posto che:
– la controversia intercorre tra un soggetto avente il proprio domicilio in uno Stato contraente (l’Italia) nei confronti di un altro Stato contraente (la Repubblica Federale di Germania) e, quindi, per definizione localizzato entro l’ambito territoriale
– che la pretesa risarcitoria trova fondamento in fatti avvenuti nel territorio italiano;

– che secondo il diritto italiano e tedesco, anche le domande risarcitorie proposte nei confronti di un ente pubblico hanno natura “civile”;
– che le disposizioni contenute nella Convenzione prevalgono sulle norme internazionali di diritto consuetudinario e, quindi, anche sul principio sul quale si fonda l’immunità dalla giurisdizione degli Stati stranieri;

– che, in base al criterio stabilito dall’art.5, n.3, “in materia di delitti o quasi delitti”, il convenuto domiciliato in un altro Stato contraente può essere citato davanti al giudice dello Stato in cui l’evento dannoso si è verificato, anche quando si tratti di uno Stato contraente diverso da quello in cui il convenuto è domiciliato.

2.1. La censura, in tali termini formulata, è palesemente infondata.
Invero, la Convenzione (i cui contenuti sono ora assorbiti, salvo che per la Danimarca, dal Regolamento CE 44/01 emanato il 22 dicembre 2000 dal Consiglio dell’Unione Europea) non è applicabile alle controversie relative ad attività che costituiscono espressione della sovranità dei singoli Stati, come è stato chiarito a più riprese dalla Corte di Giustizia affermando, in tema di responsabilità della pubblica amministrazione, che la pretesa risarcitoria del danneggiato assume carattere “civile” (e rientra, quindi, nell’ambito di applicazione della Convenzione) solo se è fondata su fatti che non siano stati commessi dalla pubblica amministrazione “nell’esercizio della sua potestà d’impero” (sent. 21 aprile 1993, c.171/91; 16 dicembre 1980, c.814/79; 14 ottobre 1976, c.29/76).

3. L’infondatezza, per le ragioni indicate nel precedente paragrafo, della censura formulata con il primo motivo, porta a ritenere assorbito il terzo motivo, con il quale il ricorrente – denunziando violazione degli artt.2 e 3 del Protocollo aggiuntivo della Convenzione – sia duole che la Corte territoriale non abbia rimesso alla Corte di giustizia CE la questione interpretativa volta a chiarire se la domanda di risarcimento proposta nei confronti della Germania nel ricorso rientri, o meno, nell’ambito di operatività della Convenzione medesima.
Invero, anche quando la rimessione della questione alla Corte di Giustizia è obbligatoria (ma tale non era nel caso di specie, dal momento che la Corte d’Appello non era chiamata a decidere quale giudice di ultima istanza e non ricorrevano, quindi, le condizioni per applicare il principio posto dall’art.234, ultimo comma, del Trattato CE), deve pur sempre considerarsi che l’obbligatorietà del rinvio non è assoluta, in quanto esso risponde all’esigenza di assicurare la corretta ed uniforme applicazione del diritto comunitario in tutti gli Stati membri e il giudice (anche se di ultima istanza) può quindi astenersi legittimamente dal sottomettere la questione interpretativa all’esame della Corte di giustizia tutte le volte che la sua soluzione si imponga con tale evidenza da non lasciare adito ad alcun ragionevole dubbio (Corte di giustizia CE 6 ottobre 1982, n.283/81; 16 gennaio 1974, c.166/73; 27 marzo 1963, cause riunite 28-30/62; Cass. 22 novembre 1996, n.10359).
Con il secondo ed il quarto motivo, tra loro strettamente connessi, il ricorrente – denunziando violazione degli artt.10 e 24 Cost. – censura la sentenza impugnata per avere ritenuto:

– che il principio della immunità giurisdizionale degli stati stranieri ha natura e valore di principio generale di diritto internazionale consuetudinario;

– che detto principio può operare anche in presenza della violazione di norma di jus cogens e, in particolare di quelle che attengono al rispetto della dignità umana e dei diritti inviolabili della persona.

5. Contrariamente a quel che mostra di ritenere il ricorrente, l’esistenza di una norma consuetudinaria di diritto internazionale che impone agli Stati l’obbligo di astenersi dall’esercitare il potere giurisdizionale nei confronti degli Stati stranieri e la sua operatività, nel nostro ordinamento, in virtù di quanto disposto dall’art.10, primo comma, Cost., non sono revocabili in dubbio, anche se deve riconoscersi, come si dirà tra breve, che la portata di tale principio (che un tempo aveva carattere assoluto, nel senso che accordava allo Stato straniero un’immunità totale, quale che fossero la natura e l’oggetto della controversia, rispetto alla giurisdizione dello Stato territoriale) è andata e va progressivamente restringendosi (Cass., Sez. un. 3 agosto 2000, n.530/SU; 3 febbraio 1996, n.919; v. altresì, infra § 10.1).
La censura è pertanto, sotto tale riguardo, chiaramente infondata.

6. Il suo esame, sotto l’altro profilo, richiede un più lungo discorso.
Con la già citata sentenza n.530/SU del 2000, questa Corte – chiamata giudicare della “nocività” per l’incolumità fisica e la salute dei residenti, dell’attività di addestramento di velivoli alla guerra, in funzione difensiva, effettuata in base alle previsioni del Trattato NATO dagli Stati Uniti d’America sul territorio italiano – dopo aver ribadito che l’immunità dalla giurisdizione civile può essere riconosciuta solo limitatamente alle attività che costituiscano “estrinsecamente immediata e diretta” della sovranità di uno stato estero, ha negato che la “potenziale incidenza negativa” di attività siffatte “sui diritti fondamentali dell’uomo” potesse assumere “valore e portata discriminatoria” in ordine alla loro riconducibilità “alla sfera del diritto pubblico” e alla loro idoneità “alla realizzazione dei fini istituzionali dello Stato”, precisando che “tale dato” avrebbe consentito soltanto di affermare che esse erano potenzialmente nocive sotto i profili sopra indicati, ma non avrebbe consentito di escludere che si trattava di attività sovrane, sottratte, in quanto tali, al potere giurisdizionale dello Stato territoriale. Questo perché l’attività di addestramento alla guerra delle forze armate in funzione difensiva “rappresenta un fine pubblico essenziale … dello Stato” e, quindi, un’attività “indefettibilmente e ontologicamente iure imperi”.

6.1. Nella stessa ottica sembra porsi la sentenza pronunciata il 15 dicembre 1995 dalla Corte Suprema d’Irlanda nel caso McElhinney. L’Inghilterra era stata convenuta in giudizio da un cittadino della Repubblica d’Irlanda davanti ai giudici di quel Paese per rispondere dei danni subiti a causa di uno “shock post-traumatico” causatogli da un militare inglese in servizio al confine tra la Repubblica d’Irlanda e l’Irlanda del Nord. Al passaggio della frontiera, l’autovettura del sig. McElhinney aveva urtato il militare, che aveva reagito inseguendolo anche oltre la linea di confine ed esplodendo alcuni colpi di arma da fuoco, tre dei quali in territorio irlandese.
Dopo averlo raggiunto, il militare gli aveva puntato contro l’arma, premendo il grilletto, che si era però inceppato.
La Corte ha ritenuto che l’Inghilterra potesse beneficiare dell’immunità dalla giurisdizione, osservando che il militare aveva agito nell’esercizio di poteri inerenti all’attività di controllo sulla linea di confine ed esplodendo alcuni colpi di arma da fuoco, tre dei quali in territorio irlandese.
Dopo averlo raggiunto, il militare gli aveva puntato contro l’arma, premendo il grilletto, che si era però inceppato.
La Corte ha ritenuto che l’Inghilterra potesse beneficiare dell’immunità dalla giurisdizione, osservando che il militare aveva agito nell’esercizio di poteri inerenti all’attività di controllo sulla linea di confine, riconducibili, in quanto tali, all’esercizio della sovranità dello Stato convenuto. Questa impostazione è stata fatta propria con la sentenza 21 novembre 2001, McElhinney v. Ireland, dalla Corte europea dei diritto dell’uomo (alla quale l’attore aveva fatto ricorso assumendo che la Repubblica d’Irlanda, declinando la propria giurisdizione, gli aveva precluso la possibilità di tutelare il suo diritto in via giudiziaria, violando l’art.6.1 della Convenzione sulla salvaguardia dei diritti dell’uomo), ma sulla base di considerazioni che, come si preciserà in seguito, non possono essere condivise (infra, § 10.1).

7. Il problema che viene in considerazione nel presente giudizio è profondamente diverso.
Che gli atti a suo tempo compiuti dalla Germania, sui quali si radica la pretesa avanzata dal Ferrini, fossero espressione della sua potestà d’impero, non è invero revocabile in dubbio, trattandosi di atti posti in essere nel corso di operazioni belliche. Il problema che si pone, infatti, è quello di accertare se l’immunità dalla giurisdizione possa operare anche in presenza di comportamenti che, a differenza di quelli considerati nel precedente paragrafo, assumono connotati di estrema gravità, configurandosi, in forza di norme consuetudinarie di diritto internazionale, quali crimini internazionali, in quanto lesivi di valori universali che trascendono gli interessi delle singole comunità statali (v. infra, § 9).

7.1. La circostanza che tali comportamenti si inserissero nello svolgimento di operazioni belliche pone peraltro una questione preliminare.
Con ordinanza del 5 giugno 2002, n.8157 queste Sezioni Unite hanno infatti statuito che gli atti compiuti dallo Stato nella conduzione di ostilità belliche si sottraggono ad ogni sindacato giurisdizionale, costituendo espressione espressione di una funzione di “indirizzo politico”, rispetto alla quale “non è configurabile una situazione di interesse protetto a che gli atti in cui detta funzione si manifesta assumano o meno un determinato contenuto”. In applicazione di detto principio è stato dichiarato il difetto di giurisdizione su una domanda di risarcimento proposta nei confronti della Presidenza del Consiglio e del Ministero della difesa dell’Italia per l’avvenuta distruzione, nel corso delle operazioni aree della NATO contro la Repubblica Federale di Jugoslavia, di un obiettivo non militare, e al conseguente decesso di alcuni civili.
E’ agevole però osservare, da un lato, che l’insindacabilità delle modalità di svolgimento delle attività di suprema direzione della cosa pubblica non è di ostacolo all’accertamento degli eventuali reati commessi nel corso del loro esercizio e delle conseguenti responsabilità, sia sul piano penale che su quello civile (artt.90 e 96 Cost.; art.15, l. Cost. 11 marzo 1953, n.1; art.30 l. 25 gennaio 1962, n.20); dall’altro, che in forza del principio di adattamento sancito dall’art.10, primo comma, della nostra Carta Costituzionale, le norme di diritto internazionale “generalmente riconosciute” che tutelano la libertà e la dignità della persona umana come valori fondamentali e configurano come “crimini internazionali” i comportamenti che più gravemente attentano all’integrità di tali valori sono divenute “automaticamente” parte integrante del nostro ordinamento e sono, pertanto, pienamente idonee ad assumere il ruolo di parametro dell’ingiustizia del danno causato da un “fatto” doloso o colposo altrui.
E’ quindi evidente che i principi contenuti in detta pronuncia non possono venire in considerazione nel caso di specie.

7.2. Come si è riferito (retro, § 1), i fatti posti a fondamento della domanda risarcitoria avanzata dal ricorrente si erano concretati nella sua cattura e nella sua deportazione in Germania per essere utilizzato quale “mano d’opera non volontaria” al servizio di imprese tedesche.
Alla stregua della Risoluzione 95-I dell’11 dicembre 1946, con la quale l’Assemblea generale delle Nazioni Unite “confermo” i principi di diritto internazionale dello Statuto e dalla sentenza del Tribunale militare internazionale di Norimberga, sia la deportazione che l’assoggettamento ai lavori forzati dovevano essere annoverati tra i “crimini di guerra” e, quindi, tra i crimini di diritto internazionale.
Nello Statuto, firmato a Londra l’8 agosto 1945, si precisava, infatti, che la categoria dei “crimini di guerra” comprende anche “la deportazione per costringere ad eseguire lavori forzati” (art.6, lett. b).
Nella sentenza pronunciata dal Tribunale di Norimberga il 30 settembre 1946, si poneva in evidenza che un comportamento siffatto costituiva violazione “flagrante” della Convenzione relativa alle leggi e agli usi della guerra terrestre, stipulata a l’AIA il 18 ottobre 1907, il cui Regolamento allegato stabiliva che servizi agli “abitanti” possano essere imposti alla popolazione civile (soltanto) per le necessità dell’esercizio di occupazione” (art.52), escludendo pertanto che prestazioni siffatte potessero essere richieste per fini diversi.
L’applicabilità di quest’ultima disposizione era stata contestata dalla difesa degli imputati la quale si era richiamata all’art.2 della Convenzione, facendo presente che tale Convenzione non era stata sottoscritta da alcuni Stati belligeranti. L’obiezione fu però superata dal Tribunale osservando che nel 1939 (e, quindi, prima dell’inizio del conflitto) le “regole” da essa stabilite erano riconosciute e accettate da tutte le nazioni civili ed avevano quindi assunto la forza ed il valore di norme consuetudinarie.

7.3. La configurazione come “crimine internazionale” della deportazione e dell’assoggettamento dei deportati al lavoro forzato trova conferma sia nei Principi di diritto internazionale adottati nel giugno 1950 dalla Commissione di diritto internazionale delle Nazioni Unite (principio VI); sia nelle Risoluzioni del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite 25 maggio 1993, n.827/93 e 8 novembre 1994 n.955/94, con le quali sono stati adottati rispettivamente lo Statuto del Tribunale penale internazionale per la ex Jugoslavia (artt.2 e 5) e lo Statuto del Tribunale penale internazionale per il Ruanda (art.3); sia infine, nella Convenzione con la quale è stata istituita la Corte penale internazionale, sottoscritta a Roma il 17 luglio 1998 da ben 139 Stati (dei quali 920 ratificanti) ed entrata in vigore il 1° luglio 2002 (artt.7-8).

7.4. Anche a voler prescindere da quel che si afferma nella sentenza richiamata nel precedente paragrafo, non è quindi revocabile in dubbio che si sia al riguardo formata una norma di diritto consuetudinario di portata generale per tutti i componenti della comunità internazionale.
La gravità di tali crimini è stata del resto riconosciuta dalla stessa Germania che, prendendo atto delle sofferenze inflitte dallo Stato nazista a quanti furono deportati e assoggettati al “lavoro coatto” e facendosi carico della relativa responsabilità politica e morale, ha istituito, con il concorso delle imprese tedesche che avevano beneficiato di tali prestazioni “non volontarie”, una Fondazione, denominata “Memoria, responsabilità e futuro”, allo scopo mantenere vivo il ricordo dell’accaduto e di assicurare alle vittime un indennizzo (legge 2 agosto 2000, BGBl, 2000, i, 1263), subordinando peraltro l’individuazione degli “aventi diritto” alla ricorrenza di determinati requisiti (ivi, art.11).
Quest’ultima legge assume rilievo anche sotto un ulteriore profilo, in quanto conferma che i fatti posti dal ricorrente a fondamento della propria pretesa non costituivano episodi isolati, ma rispondevano ad una precisa strategia perseguita in quell’epoca, con ferma determinazione, dallo Stato tedesco.

8. La Corte suprema di Grecia ha escluso che possa fruire dell’immunità dalla giurisdizione civile uno Stato straniero (anche in quel caso si trattava della Germania) in relazione ad un giudizio promosso da cittadini greci per ottenere il risarcimento dei danni subiti a causa di atti gravemente lesivi dei diritti umani (erano state uccise per rappresaglia circa duecento persone che non avevano alcun rapporto, diretto o indiretto, con le operazioni militari) compiuti in territorio greco dalle sue truppe di occupazione durante la seconda guerra mondiale (sent. 4 maggio 2000, n.11, Prefettura di Vaiotia c. Repubblica Federale di Germania).
La Corte ha fatto anzitutto ricorso all’art.11 della Convenzione europea sull’immunità degli Stati, stipulata il 16 maggio 1972, il quale nega che lo Stato possa invocare l’immunità dalla giurisdizione civile quando sia convenuto in giudizio davanti all’autorità giudiziaria di uno Stato straniero con una pretesa risarcitoria fondata su un illecito commesso nel territorio soggetto alla sua sovranità.
Secondo quel che si afferma nella sentenza in esame, tale regola varrebbe anche per gli illeciti commessi nell’esercizio di un’attività d’impero e sarebbe espressione di un principio di natura consuetudinaria, efficace, in quanto tale, anche rispetto ai paesi che, come la Grecia, non hanno sottoscritto la Convenzione.

8.1. Il richiamo a tale disposizione non è stato però ritenuto risolutivo in quanto i giudici si sono fatti carico dell’obiezione che poteva essere tratta dall’art.31, in cui si precisa che il campo di applicazione della Convenzione non si estende alla disciplina delle situazioni che possono determinarsi in caso di conflitto armato. E hanno ritenuto di poterla superare affermando che la violazione di norma imperative poste a tutela dei diritti fondamentali della persona umana implica rinuncia ai benefici (e ai privilegi) accordati dal diritto internazionale, e che doveva quindi ritenersi che la Germania, rendendosi responsabile di quei crimini, avesse rinunciato implicitamente all’immunità.

8.2. Ma è agevole replicare che non vi è atto il quale presupponga necessariamente una determinata volontà. Una rinuncia non può quindi essere ipotizzata in astratto, ma solo riscontrata in concreto, se i fatti accertati consentono di qualificare un determinato contegno come “abdicativi”. Del resto, appare improbabile che colui che si rende colpevole di violazioni così gravi intenda rinunciare al beneficio che gli deriva dall’immunità giurisdizionale, trattandosi di prerogativa che (se non impedisce del tutto) rende certamente più difficile l’accertamento della sua responsabilità.

8.3. Se l’argomento addotto non può dirsi, pertanto, pienamente persuasivo, la conclusione alla quale la Corte greca è pervenuta merita invece di essere pienamente condivisa, anche se per ragioni diverse da quelle appena esposte.

9. E’ ricorrente l’affermazione che i crimini internazionali “minacciano l’umanità intera e minano le fondamenta stesse della coesistenza internazionale” (così, ad es., Corte Cost. di Ungheria 13 ottobre 1993, n.53).
Si tratta, infatti, di delitti che si concretano nella violazione, particolarmente grave per intensità o sistematicità (art. ex art.40, secondo comma, del Progetto sulla responsabilità internazionale degli Stati, adottato nell’agosto 2001 dalla Commissione di diritto internazionale dell’ONU), dei diritti fondamentali della persona umana, la cui tutela è affidata a norme inderogabili che si collocano al vertice dell’ordinamento internazionale, prevalendo su ogni altra norma, sia di carattere convenzionale che consuetudinario (Tribunale penale per la ex Jugoslavia, 10 dicembre 1998, Furunduzija, 153-155; 14 gennaio 2000, Kupreskic, 520; Corte europea dei diritti dell’uomo, 21 novembre 2001, Al-Adsani c. Regno Unito, 61) e, quindi, anche su quelle in tema di immunità.
Per questo ne è stata sancita l’imprescrittibilità (Convenzione ONU, del 26 novembre 1968; Convenzione del Consiglio d’Europa del 25 gennaio 1974 e si è riconosciuto che ogni Stato può reprimerli indipendentemente dal luogo in cui sono stati commessi, secondo i principi della giurisdizione universale (sentenza Furundzija, 155 e 156): in alcuni la loro repressione è stata anzi prevista come obbligatoria (così, in particolare, l’art.146 della IV Convenzione di Ginevra, relativa alla protezione delle persone civili in tempo di guerra). Per la stessa ragione, non si dubita che il principio della universalità della giurisdizione valga anche per i processi civili che traggono origine da tali reati.
Va poi consolidandosi il convincimento che violazioni così gravi debbano comportare, anche rispetto agli Stati, una reazione qualitativamente diversa (e più severa) di quella stabilita per gli altri illeciti. In linea con tale tendenza, nella sentenza da ultimo ricordata si afferma gli Stati rimasti estranei all’illecito hanno il dovere di non riconoscere le situazioni determinate dalla sua commissione (ivi, 155). E, sempre in questa prospettiva, il Progetto sulla responsabilità internazionale degli Stati, cit., “vieta” agli Stati di prestare alcun aiuto o assistenza al mantenimento delle situazioni originate dalla violazione e li “obbliga” a concorrere, con mezzi legittimi, alla cessazione dell’attività illecita (art.41).

9.1. Il riconoscimento dell’immunità dalla giurisdizione in favore degli Stati che si siano resi responsabili di tali misfatti si pone in palese contrasto con i dati normativi appena ricordati, poiché detto riconoscimento, lungi dal favorire, ostacola la tutela di valori, la cui protezione è da considerare invece, alla stregua di tali norme e principi, essenziale per l’intera Comunità internazionale, tanto da giustificare, nelle ipotesi più gravi, anche forme di reazione obbligatorie. E non può esservi dubbio che l’antinomia debba essere risolta dando prevalenza alle norme di rango più elevato, come puntualizzato nelle opinioni dissidenti espresse dai giudici di minoranza (otto contro nove) allegate alla sentenza Al-Adsani (retro, § 9): quindi, escludendo che, in ipotesi siffatte, lo Stato possa giovarsi dell’immunità dalla giurisdizione straniera. In questa prospettiva sembra collocarsi la sentenza Furunduzija (loc. ult. cit.), che annovera tra gli effetti della violazione di norme di questo tipo, operanti “a livello interstatale”, la possibilità, per le vittime, di “avviare un’azione civile di risarcimento davanti ai tribunali di uno Stato straniero”.

9.2. Non vale opporre che tale deroga al principio dell’immunità non è espressamente prevista da alcuna norma (così, ad es., oltre al sentenza Al-Adsani, 61; Superior Court of Justice – Ontario (Canada), 1 maggio 2002, Houshang Bouzart + 3 v. Isalmic Republic of Fran, 63).
Il rispetto dei diritti inviolabili della persona umana ha invero assunto, ormai, il valore di principio fondamentale dell’ordinamento internazionale (in tal senso, oltre alle sentenze già ricordate, Corte Internazionale di Giustizia 9 aprile 1949, Regno Unito c. Albania; 27 giugno 1986, Attività militari e paramilitari in Nicaragua e contro il Nicaragua, 219). E l’emersione di tale principio non può non riflettersi sulla portata degli altri principi ai quali tale ordinamento è tradizionalmente ispirato e, in particolare, di quello sulla “sovrana uguaglianza” degli Stati, cui si ricollega il riconoscimento della immunità statale dalla giurisdizione civile straniera.
Le norme giuridiche non vanno infatti interpretate le une separatamente dalle altre, poiché si completano e si integrano a vicenda, condizionandosi reciprocamente nella loro applicazione, (sentenze Al-Adsani, cit., 55; McElhinney, cit., 36). Queste decisioni fanno specifico riferimento alle norme convenzionali. Ma non vi è dubbio che criteri analoghi valgono per l’interpretazione di quelle consuetudinarie , che, non diversamente dalle altre, sono inserite in un sistema e possono, pertanto, essere correttamente intese solo se poste in relazione alle altre norme che fanno parte integrante dello stesso ordine giuridico (così, ad es., Dichiarazione Universale dei diritti dell’Uomo, adottata dall’Assemblea ONU il 10 dicembre 1948, art.30).

10. Questa Corte è consapevole che, anche di recente, si è affermato che gli Stati hanno diritto di avvalersi dell’immunità dalla giurisdizione pur in presenza di domande dirette ad ottenere il risarcimento dei danni derivati dalla commissione di crimini internazionali. Si tratta, però, di decisioni che riguardano casi nei quali l’illecito era stato commesso in uno Stato diverso da quello del foro (così, in particolare, oltre le sentenze relative ai casi Al-Adsani, e Houshang Bouzari, reiro, § 9.2, la sentenza 24 marzo 1999 della House of Lords, nel caso Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate and others, ex parte Pinochet, con particolare riferimento all’opinione espressa da Lord Hutton, il quale ebbe a rilevare incidentalmente (il giudizio riguardava infatti una persona fisica: il generale Pinochet) che il Cile, pur dovendo ritenersi responsabile sul piano internazionale dei crimini commessi durante il suo regime, avrebbe potuto opporre l’immunità se la domanda risarcitoria fosse stata proposta innanzi a un giudice inglese) e, quindi, non pienamente coincidenti con la situazione che viene in considerazione nel presente giudizio, caratterizzata, come si è già posto in rilievo, dalla circostanza che l’azione criminosa era iniziata nel paese in cui il giudizio è stato instaurato e si era configurata, già in quell’ambito territoriale, come crimine internazionale (retro, §§ 1, 6.2, 6.3).
Le considerazioni contenute in dette sentenze non sono comunque tali da infirmare la validità delle conclusioni esposte nei §§ 9.1 e 9.2. Esse si compendiano, infatti, nell’assunto (implicitamente ribadito dalla Corte di Strasburgo anche con la decisione 12 dicembre 2002, Kalogeropoulou e altri c. Grecia e Germania, che peraltro aveva specifico riferimento all’immunità dalla giurisdizione esecutiva, diversa pertanto da quella che viene in considerazione nel presente giudizio) che solo un’espressa previsione normativa potrebbe giustificare una deroga al principio dell’immunità giurisdizionale, ma tale affermazione, per quanto si è detto, non può essere condivisa.

10.1. L’opinione esposta nei precedenti paragrafi deve essere quindi tenuta ferma.
Tanto più che, in tema di responsabilità da fatti illeciti, la prassi va evolvendosi verso l’adozione di un criterio diverso da quello fondato sulla distinzione tra atti iure imperii e iure gestionis, la cui inadeguatezza rispetto a tal genere di controversie è stata del resto segnalata in dottrina.
Ciò emerge con chiarezza dalle sentenze relative ai casi Al-Adsani e Houshang Bouzari, pronunciate rispettivamente in Inghilterra e in Canada (retro, § 9, 9.2). Da esse si desume, infatti, che i giudici, pur in presenza di torture commesse da agenti e funzionari di polizia su persone tradotte in carcere (e, come tali, riconducibili all’esercizio della potestà d’impero), hanno attribuito rilievo determinante, ai fini del riconoscimento dell’immunità dalla giurisdizione in favore dello Stato straniero, alla circostanza che in entrambi i casi esso l’illecito era stato commesso in uno stato diverso da quello nel quale il processo era stato instaurato.
In effetti, secondo le norme vigenti sia in Inghilterra che in Canada l’opponibilità dell’immunità dalla giurisdizione civile da parte dello Stato estero, relativamente alle controversie aventi ad oggetto domande risarcitorie per danni alla persona o alle cose, è regolata secondo tale diverso criterio.
La sect. 5 dello State Immunity Act of 1978, esclude, infatti che l’immunità possa essere opposta per i danni “caused by an actor omission in the United Kingdom”. Analoga è l’impostazione dello State Immunità Act del Canada, che del pari nega il beneficio dell’immunità quando la domanda risarcitoria riguardi danni “that occurs in Canada” (sect 6). Ed è importante rilevare che a principi non diversi si ispirano sia la Convenzione europea sull’immunità degli Stati, cit. (retro § 8), entrata in vigore l’11 giugno 1976 e ratificata fino a questo momento da otto Stati, tra i quali la stessa Inghilterra; sia le legislazioni interne di alcuni Paesi tra i quali, oltre al Canada, gli Stati Uniti d’America (Foreign Sovereign Immunities Act of 1976, sect. 1605,5), il Sud Africa (Foreign States Immunità Act of 1981, sect. 3), l’Australia (Foreign States Immunità Act of 1985) che non hanno sottoscritto tale Convenzione; sia, infine, l’art. 12 del Progetto di Convenzione sull’immunità giurisdizionale degli Stati e delle loro proprietà, redatto dalla Commissione di Diritto Internazionale dell’ONU.
Contrariamente a quel che si afferma nella sentenza pronunciata il 21 novembre 2001 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nel caso McElhinney, l’orientamento espresso dalle norme passate in rassegna non riguarda soltanto i danni derivanti da atti estranei all’esercizio della sovranità dello Stato straniero. La Corte ha basato il proprio convincimento su un passo del Rapporto esplicativo della Commissione di Diritto Internazionale al Progetto di Convenzione ONU sulle immunità, in cui si afferma che il citato art.12 si riferirebbe “essenzialmente” ai danni “assicurabili”, vale a dire a quelli derivanti dall’ordinaria circolazione dei veicoli (sentenza ult. cit., 38). Ma tale affermazione, come viene posto in evidenza nella “opinione dissidente” dei giudici Caflish, cabral, Barreto e Vajic è inserita in un più ampio contesto, nel quale si precisa che la deroga al principio dell’immunità, stabilita dalla norma in esame, ricomprende anche i danni “internazionali” e quelli derivanti da reato, non esclusi l’omicidio e l’assassinio politico, aggiungendo (e la puntualizzazione, ai fini che qui interessano, è risolutiva) che la distinzione tra atti commessi iure imperii e atti posti in essere iure gestionis non assume alcun valore rispetto alle pretese risarcitorie originate da “attentati all’integrità fisica di una persona”, ovvero dalla perdita o dalla lesione di un bene “corporale”.
Dette disposizioni, come è riconosciuto anche dalla difesa della parte resistente (controricorso, p. 9), denotano quindi una tendenza al superamento della teoria dell’immunità ristretta. Anzi, secondo quel che si afferma nella sentenza Voiotia il criterio da esse espresso avrebbe ormai assunto il valore di una norma consuetudinaria (retro, § 7). E’ comunque certo che la loro presenza impedisce che il criterio fondato sulla natura della’atto lesivo possa essere considerato ancora di portata generale.

10.2 – Un riscontro ulteriore del progressivo attenuarsi della rilevanza di tale criterio rispetto alle controversie aventi ad oggetto pretese risarcitorie fondate su illeciti può cogliersi (come rilevato nel Rapporto redatto il 6 luglio 1999 dal Gruppo di lavoro della Commissione di diritto Internazionale sulle immunità degli Stati (ivi, Appendice, §§ 9-10) nell’emendamento apportato nel 1996 al foreign Sovereign Immunites Act degli U.S.A.. Esso, infatti, aggiunge un ulteriore caso di esclusione dell’immunità dalla giurisdizione degli Stati stranieri, a quelli già contemplati dalla sect. 1605 del F.S.I.A., riguardante le pretese dirette ad ottenere il risarcimento dei danni subiti a causa di lesioni personali o della morte determinate da “tortura, assassinio, sabotaggio di aereo, presa di ostaggi” (sect. 221, Anti-terrorism and Effective Death Penalty act).
L’ambito di applicazione di tale emendamento è circoscritto, poichè la deroga vale solo per gli Stati individuati dal Dipartimento di Stato U.S.A., come “sponsor” del terrorismo. Proprio per questo sono state manifestate riserve in ordine alla sua introduzione, sul rilievo che la creazione di una categoria di Stati privi di prerogative riconosciute in favore di tutti gli altri componenti della comunità internazionale (e, per giunta, su determinazione unilaterale di un singolo Paese) non sembra conciliarsi con il principio di “sovrana eguaglianza” degli Stati, il quale implica che questi ultimi siano giuridicamente eguali e possano operare nei loro reciproci rapporti in condizioni di perfetta parità, usufruendo di tutti i diritti inerenti alla loro “piena sovranità” (Dichiarazione ONU sulle relazioni amichevoli e la cooperazione tra gli Stati, approvata dall’Assemblea ONU il 24 ottobre 1970).
Non è difficile, tuttavia, cogliere in tale norma una conferma del rilievo prioritario che, in presenza di attività delittuose di particolare gravità, viene ormai attribuito alla tutela dei diritti fondamentali della persona umana rispetto alla protezione dell’interesse dello Stato al riconoscimento della propria immunità dalla giurisdizione straniera anche in paesi, come gli U.S.A., tenaci assertori, fino ad un recente passato, della teoria dell’immunità assoluta. Tanto più significativa ove si consideri che il principio in essa enunciato è stato già posto a fondamento di numerose decisioni: alla fine del 2001 erano almeno dodici le sentenze di condanna pronunciate da Corti U.S.A. ne confronti di Stati stranieri (Alejandre v. Republic of Cuba, del 17 dicembre 1997; Flatow v. Islamic Republic of Iran dell’11 marzo 1998; Cicippio v. Islamic Republic of Iran, del 27 agosto 1998; Anderson v. Islamic republic of Iran, del 24 marzo 2000; Eisenfeld v. Islamic Republic of Iran, dell’11 luglio 2000; Higgins v. Islamic Republic of Iran del 21 settembre 2000; Sutherland v. Islamic Republic of Iran, del 25 giugno 2001; Pohlill v. Islamic Republic of Iran, del 23 agosto 2001; Wagner v. Islamic Republic of Iran, del 6 novembre 2001; Mousa v. Islamic Republic of Iran, del 19 settembre 2001; Jenco v. Islamic Republic of Iran del 2001; Da liberti v. Republic of Iraq del 5 dicembre 2001), delle quali tre risalenti ad epoca anteriore alla data di instaurazione del presente giudizio (23 settembre 1998). A tali sentenze devono essere poi aggiunte le ordinanze pronunciate, il 26 febbraio 1998, dalla Corte distrettuale di New York e, il 15 dicembre 1998, dalla Corte d’Appello del 2° circuito che, sempre in applicazione dello stesso principio, hanno affermato la giurisdizione dei giudici statunitensi in relazione al caso Rein v. Libya, relativo all’attentato di Lockerbie.

11 – Un’ultima considerazione. E’ ormai pacifico che, in presenza di crimini internazionali, l’immunità funzionale degli organi dello Stato estero non può essere invocata.
La normativa convenzionale è, a tale riguardo, in equivoca (così, da ultimo, l’art. 27 dello Statuto della Corte penale internazionale, che ribadisce un principio già presente nello Statuto del Tribunale di Norimberga e in quelli del Tribunale penale per la Jugoslavia e per il Ruanda, retro, § 6.3). Per quel che riguarda la prassi giudiziaria è sufficiente richiamare la sentenza della Corte Suprema di Israele 29 maggio 1962, sul caso Eichmann, quelle pronunziate negli U.S.A., il 30 maggio 1980, dalla Corte l’appello federale del secondo Circuito nel caso Filartiga v. Pena-Irala, il 12 aprile 1995 dalla Corte distrettuale del Massachusset nel caso Xuncax v. Gramajo e il 18 aprile 1998 dalla Corte distrettuale di New York nel caso Cabri v. Assasie Gjimah, tutte concordi nell’escludere che detta immunità possa assumere rilievo quando siano stati commessi crimini internazionali.
L’immunità funzionale, secondo l’opinione prevalente, costituisce specificazione di quella che compete agli Stati, poiché risponde all’esigenza di impedire che il divieto di convenire in giudizio lo Stato straniero possa essere vanificato agendo nei confronti della persona mediante la quale la sua attività si è esternata. Ma se il rilievo è esatto, come sembra a questa Corte, deve allora convenirsi con quanti affermano che se l’immunità funzionale non può trovare applicazione, perché l’atto compiuto si configura quale crimine internazionale, non vi è alcuna valida ragione per tenere ferma l’immunità dello Stato e per nagare, conseguentemente, che la sua responsabilità possa essere fatta valere davanti all’autorità giudiziaria di uno Stato straniero.

12 – Tutto ciò conferma che la Repubblica Federale di Germania non ha il diritto di essere riconosciuta, nella presente controversia, immune dalla giurisdizione del giudice italiano, la cui giurisdizione deve essere quindi dichiarata. E che tale situazione, a livello normativo, si era già determinata quanto il presente giudizio è stato instaurato (23 settembre 1998).
Si è posto in evidenza che i fatti sui quali si fonda la domanda si sono verificati anche in Italia. Ma è appena il caso di rilevare che, essendo essi qualificabili come crimini internazionali, la giurisdizione andrebbe comunque individuata secondo i principi della giurisdizione universale (retro § 9).
Ogni questione relativa all’esistenza del diritto fatto valere dal ricorrente e alla proponibilità della domanda rimane naturalmente inpregiudicata (art. 386 c.p.c.).
Il ricorso deve essere pertanto accolto e la sentenza impugnata cassata, con conseguente rinvio al Tribunale di Arezzo, che provvederà anche alla liquidazione delle spese della presente fase.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del 6 novembre 2003.

Il Presidente.
L’Estensore

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 11/3/2004 n.5044 proviene da Giustamm.

GIANCARLO CORAGGIO Presidente; GUGLIELMO PASSARELLI DI NAPOLI Cons. relatore
U.S.L. N. 10 Gestione di liquidazione (Avv. Militerni Innocenzo) contro Capitalia SPA (Avv. Satta Filippo)

il servizio di tesoreria di un Ente Locale non è qualificabile quale servizio pubblico

1. Servizi Pubblici – Gestione del servizio di tesoreria di un Ente Locale – Non è qualificabile quale pubblico servizio – Ragioni.

2. Compentenza e Giurisdizione – Controversie relative alla restituzione di somme illegittimamente trattenute dal gestore del servizio di tesoreria di un Ente Locale – Giurisdizione del G.A. – Non sussite.

1. Il servizio di tesoreria di un Ente Locale, ex art. 209 T.U.E.L., non può essere configurato quale servizio pubblico in quanto consiste nel complesso di operazioni legate alla gestione finanziaria dell’ente e finalizzate al pagamento delle spese, alla custodia dei valori e titoli; pertanto lo svolgimento del servizio è destinato unicamente a favore dell’ente, sì da soddisfare le esigenze organizzative e gestionali di quest’ultimo, e non a soddisfare esigenze di una collettività di utenti; tale ultimo requisito, secondo la più recente giurisprudenza, deve ritenersi essenziale per poter definire un servizio come “servizio pubblico” (1).

2. La controversia relativa all’accertamento del diritto di un Ente Locale (una U.S.L.) ad ottenere la restituzione delle somme illegittimamente trattenute dal gestore del servizio di tesoreria è questione di diritto soggettivo che si riferisce alla fase esecutiva del rapporto: come tale, non essendo il servizio di tesoreria qualificabile quale servizio pubblico, non sussiste in materia la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 33 c. 2 lett. d del d.l.vo n. 80/98, come modificato dalla legge n. 205/2000, rientrando la controversia in questione nella giurisdizione del giudice ordinario.

— *** —

(1) Sui caratteri essenziali della nozione di servizio pubblico cfr. Cass. SSUU n. 71/2000; Consiglio di Stato, n. 6325/2000; Consiglio di Stato, n. 2294/2002; TAR Campania, Napoli, sez. I, n.1888/2002; TAR Toscana n. 869/2002);

Il servizio di tesoreria di un Ente Locale non è qualificabile quale servizio pubblico.

nelle persone dei Signori: GIANCARLO CORAGGIO Presidente; LUIGI NAPPI Cons.GUGLIELMO PASSARELLI DI NAPOLI Cons. , relatore ha pronunciato la seguente

U.S.L. N. 10 GESTIONE DI LIQUIDAZIONE rappresentata e difesa da: MILITERNI INNOCENZO con domicilio eletto in NAPOLI, RIVIERA DI CHIAIA N. 276 presso MILITERNI INNOCENZO

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di emissione di ordinanza ai sensi dell’art. 186 ter c.p.c., nonché la domanda di emissione di ordinanza di ingiunzione al pagamento delle somme sopra indicate, ai sensi dell’art. 21 l. n. 1034/71, come modificato dalla l. n. 205/2000, presentate in via incidentale dal ricorrente, nonché la riserva di proporre domanda di risarcimento dei danni subiti e subendi;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della resistente con le annesse produzioni;

Udito il relatore Cons. GUGLIELMO PASSARELLI DI NAPOLI
Uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale;
PREMESSO che nella fattispecie ricorrono i presupposti di cui agli articoli 23 bis e 26 comma 4 della legge 1034 del 1971 e successive modifiche e integrazioni, il contraddittorio risulta correttamente instaurato, i procuratori delle parti, sentiti in camera di consiglio, hanno acconsentito alla immediata decisione nel merito della causa, che appare matura per la decisione;

RILEVATO che la ricorrente precisava di aver maturato il diritto alle somme sopra indicate nell’ambito del servizio di tesoreria affidato alla resistente nel 1992, in seguito a licitazione privata;
RILEVATO che la questione è di diritto soggettivo; che, pertanto, la giurisdizione di questo Tribunale potrebbe sussistere solo se il rapporto in questione fosse devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e che dunque va preliminarmente esaminata l’eccezione opposta dalla resistente;
che tale eccezione appare fondata, atteso che il servizio di tesoreria non può essere qualificato come servizio pubblico;
CONSIDERATO, infatti, che il servizio di tesoreria, ex art. 209 T.U.E.L., consiste nel complesso di operazioni legate alla gestione finanziaria dell’ente e finalizzate al pagamento delle spese, alla custodia dei valori e titoli; che pertanto lo svolgimento del servizio è destinato unicamente a favore dell’ente, sì da soddisfare le esigenze organizzative e gestionali di quest’ultimo, e non a soddisfare esigenze di una collettività di utenti;
RITENUTO che tale ultimo requisito, secondo la più recente giurisprudenza, deve ritenersi essenziale per poter definire un servizio come “servizio pubblico”, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo (Cass. SSUU n. 71/2000; Consiglio di Stato, n. 6325/2000; Consiglio di Stato, n. 2294/2002; TAR Campania, Napoli, sez. I, n.1888/2002; TAR Toscana n. 869/2002);
che non può condividersi la tesi sostenuta dalla ricorrente, secondo la quale il servizio di tesoreria, in quanto indispensabile alla U.S.L. perché quest’ultima a sua volta possa erogare le prestazioni sanitarie agli utenti, sarebbe perciò stesso qualificabile come servizio pubblico; che, infatti, la nozione di servizio pubblico non può essere eccessivamente ampliata, sì ricomprendervi tutte le attività strumentali all’erogazione del servizio pubblico e solo indirettamente finalizzate alla soddisfazione dell’interesse pubblico, benchè tale tesi sia stata autorevolmente avallata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ord. n. 1/2000;
che, come rileva esattamente la resistente, è significativo che il T.U.E.L. disciplini il servizio di tesoreria non agli artt. 112 e ss (relativi ai servizi pubblici locali) ma agli artt. 208 e ss (relativi all’ordinamento finanziario e contabile), sicchè lo stesso legislatore sembra non considerare il servizio di tesoreria come servizio pubblico;
che, infine, la giurisdizione del giudice amministrativo non può essere fondata neanche sull’art. 33 c. 2 lett. d del d.l.vo n. 80/98, come modificato dalla legge n. 205/2000, atteso che tale norma si riferisce unicamente alla fase pubblicistica, finalizzata all’individuazione del contraente ed alla stipula del contratto, mentre le domande della ricorrente si riferiscono pacificamente alla fase esecutiva del rapporto, sottratta, secondo la giurisprudenza assolutamente maggioritaria, alla giurisdizione del giudice amministrativo;
CHE, pertanto, sussista il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando la controversia in questione nella giurisdizione del giudice ordinario;
CHE, attese la complessità e l’incertezza della questione, sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio;

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 18 febbraio 2004.

IL PRESIDENTE
IL CONSIGLIERE EST

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 11/3/2004 n.2842 proviene da Giustamm.

Dott. Lazzeri: Pres.; Dott. Del Guzzo: Est.
Soc. Impresa Dr. Ing. Giovanni Tognozzi – Costruzioni in cemento armato ed idrauliche S.p.A. (Avv.ti Anton Ugo Serra e Giuseppe Gratteri) c. Comune di Prato (Avv.ti Raffaello Gisondi e Paola Tognini)

sussiste il diritto del concessionario allo scomputo dei costi sostenuti in eccesso per il pagamento delle spese di urbanizzazione primaria

Edilizia ed urbanistica – Oneri di urbanizzazione primaria e secondaria – Opere di urbanizzazione primaria eseguite direttamente dal concessionario – Scomputo del costo dall’ammontare degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria – E’ consentito – Scomputo del maggior costo sostenuto dal concessionario per le opere di urbanizzazione primaria rispetto alla somma risultante nel progetto di scomputo – E’ consentito.

Edilizia ed urbanistica – Oneri di urbanizzazione primaria e secondaria – Opere di urbanizzazione primaria eseguite direttamente dal concessionario – Garanzia fideiussoria in favore del Comune per la corretta esecuzione e successiva cessione delle opere – Svincolo delle polizze in presenza di servitù di passaggio su parte delle aree da destinare a verde pubblico – Esclusione.

1. In caso di esecuzione diretta da parte del concessionario di opere di urbanizzazione primaria, sussiste il diritto allo scomputo dei costi sostenuti, tanto dal contributo relativo alle opere di urbanizzazione primaria, quanto da quello concernente le opere di urbanizzazione secondaria. Pertanto, se le spese per l’esecuzione di strade, parcheggi e fognature risultano eccedenti rispetto agli oneri che sarebbero dovuti in base alle tabelle in vigore per l’urbanizzazione primaria (c.d. “importi tabellari”), tale eccedenza può essere scomputata, a meno che il concessionario non vi abbia espressamente rinunciato, anche dall’ammontare dovuto per gli oneri di urbanizzazione secondaria.

2. Qualora il concessionario abbia prestato garanzia fideiussoria a favore del Comune, in vista della corretta esecuzione e cessione delle opere di urbanizzazione, non può procedersi allo svincolo delle polizze laddove risulti che, a fronte di detta garanzia, parte delle aree da cedere con destinazione a verde pubblico siano soggette a servitù di passaggio a favore di un terzo.

Sussiste il diritto del concessionario allo scomputo dei costi sostenuti in eccesso per il pagamento delle spese di urbanizzazione primaria

N. 679 REG. SENT.ANNO 2004
N.728 REG. RIC. ANNO 2001
ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 728/2001 proposto da
SOC. IMPRESA DR. ING. GIOVANNI TOGNOZZI – COSTRUZIONI IN CEMENTO ARMATO ED IDRAULICHE – S.P.A., con sede in Firenze, Via dei Della Robbia 38, incorporante per fusione la Società C.E.A.P. – Consorzio Edili Costruttori Associati Pratesi S.r.l., in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante dott. Emidio Petrilli, rappresentata e difesa dagli avv.ti Anton Ugo Serra e Giuseppe Gratteri ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Firenze, Via Maggio 30;

– il COMUNE DI PRATO , in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso anche disgiuntamente dagli avv.ti Raffaello Gisondi e Paola Tognini ed elettivamente domiciliato presso gli stessi nello studio dell’avv. A

PER LA DECLARATORIA

A) del diritto della Società ricorrente allo scomputo del costo delle opere di urbanizzazione primaria eseguite direttamente dall’ammontare degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria afferenti la concessione edilizia rilasciata in data 16 dicembre 1995 busta n. 92/366 fino alla concorrenza di lire 210.016.689;

B) del diritto della Società ricorrente a conseguire dal Comune di Prato lo svincolo delle polizze fideiussorie stipulate con la Previdente Assicurazioni S.p.A. in data 20 novembre 1995 per la corretta esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria e del verde pubblico a far tempo dal 20 marzo 1999;

NONCHÈ PER LA CONDANNA

del Comune di Prato:

C) al pagamento a favore della Società ricorrente della somma di lire 210.016.689, corrispondente ai costi delle opere di urbanizzazione primaria eseguite direttamente dalla ricorrente medesima ma non detratti dagli oneri di urbanizzazione, oltre interessi e rivalutazione monetaria dal 17 dicembre 1995 al saldo;

D) al risarcimento dei danni a favore della Società ricorrente, da quantificarsi in ragione dei premi pagati alla Compagnia assicuratrice La Previdente Assicurazioni S.p.A. per le polizze di cui alla domanda sub B) a far tempo dal 20 marzo 1999, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Prato;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 21 marzo 2003 il Consigliere dott.ssa Giacinta DEL GUZZO, uditi gli avv.ti G.Gratteri e P.Tognini;Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

La Società ricorrente espone quanto segue.
Con istanza prot. n. 26243 in data 8 giugno 1992, la Società C.E.A.P. – Consorzio Costruttori Edili Associati Pratesi s.r.l. – ora incorporata nella Società ricorrente – ha chiesto al Comune di Prato la concessione edilizia per la costruzione di un edificio destinato a sede del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco, distaccamento di Prato.
In funzione del rilascio della concessione edilizia l’Amministrazione comunale ha imposto alla Società CEAP la sottoscrizione di un atto d’obbligo in data 7 novembre 1995 per la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione primaria.

Nello schema riepilogativo redatto dall’Ufficio Strade in data 19 giugno 1995;
A) il costo delle opere da eseguire direttamente:

– è complessivamente stimato in lire 415.584.025 a fronte di oneri di urbanizzazione primaria calcolati sulla base dei parametri tabellari in lire 361.136.501;
B) lo scomputo del costo delle opere eseguite direttamente è effettuato unicamente nell’ambito nella stessa categoria di oneri e fino alla concorrenza massima del corrispondente valore tabellare per l’importo complessivo di lire 205.567.336, a fronte del costo effettivamente sostenuto di lire 415.584.025.

Il Comune di Prato ha rilasciato in data 16 dicembre 1995 la concessione edilizia e determinato il contributo di concessione di cui agli artt. 3, 5, 6 e 7 della legge 28 gennaio 1977 n. 10 (oltre al costo delle opere di urbanizzazione che la Società ricorrente si è accollata, per l’importo complessivo sopra riferito di lire 415.584.025) nella misura di lire 145.484.401 per l’urbanizzazione primaria; di lire 151.025.887 per l’urbanizzazione secondaria di lire 418.446.000 per la quota commisurata al costo di costruzione.
La Società CEAP ha ritirato la concessione “con riserva sulla debenza degli oneri”.
Con atto di fusione in data 29 dicembre 1997 la Società ricorrente ha incorporato la Società C.E.A.P. – Consorzio Costruttori Edili Associati Pratesi s.r.l.
In data 20 ottobre 1998 la Società ricorrente ha comunicato al Comune l’ultimazione delle opere di urbanizzazione primaria, con contestuale invito a procedere al loro collaudo per lo svincolo delle polizze fideiussorie, ai sensi dell’art. 5 dell’atto d’obbligo.
L’Amministrazione comunale, tuttavia, è rimasta inerte e non ha emesso il certificato di regolare esecuzione nel termine di 3 mesi dall’ultimazione dei lavori, nè lo ha approvato nei successivi due mesi come prescritto dall’art. 5, terzo e quarto comma, della legge 10 dicembre 1981 n. 741.
Solo con nota prot. 756/2000 del 1° marzo 2000 il Settore Infrastrutture e Ambiente del Comune ha “convalidato” le opere di urbanizzazione ed ha dato il proprio nulla-osta per l’acquisizione delle aree al patrimonio comunale; con deliberazione n. 236 del 5 aprile 2000 la Giunta municipale ha deliberato di acquisire le aree a titolo gratuito.
L’Amministrazione non ha però prestato l’assenso alla deliberazione delle polizze fideiussorie.
Con atto notificato il 21 luglio 2000 la Società ricorrente ha costituito in mora e diffidato il Comune a svincolare le fideiussioni assicurative n. 19529004724.03 e n. 19529004723.05 del 20 novembre 1995 per la corretta esecuzione delle opere di urbanizzazione e di verde pubblico fino alla concorrenza di lire 581.817.635 e lire 56.937.328.
Con nota prot. 57308 del 17 agosto 2000 il Dirigente del Servizio Autorizzazione e Concessioni ha opposto a motivo del mancato svincolo della polizza di lire 581.817.635 la circostanza che alcune delle aree da cedere gratuitamente sarebbero risultate gravate da servitù.
La Società ricorrente, con lettera del 1° settembre 2000, ha evidenziato, per un verso, che le servitù di passaggio sono a margine del confine aperto al pubblico e riguardano un’esigua striscia di terreno di 272 mq.; per l’altro, che la servitù era conosciuta dal Comune; per altro verso ancora, che, in base all’art. 5 dell’atto d’obbligo le polizze fideiussorie sono prestate esclusivamente a garanzia della buona esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria e debbono essere svincolate con il collaudo, senza che rilevi l’ulteriore obbligazione della cessione delle aree, che, comunque, ben potrebbe essere eseguita stante l’inapprezzabile consistenza della servitù.
Con nota prot. 1360 del 31 ottobre 2000, (confermata con nota n. 123 del 15 gennaio 2001), il Comune ha ribadito la propria intenzione di mantenere in essere entrambe le polizze fino alla stipula del contratto di cessione delle aree e, intervenuta la stipula, di svincolare unicamente la fideiussione di lire 56.937.328. Per la fideiussione di lire 581.817.635, il Comune ha condizionato lo svincolo ad una nuova polizza fideiussoria di lire 65.556.792 “a garanzia del pagamento delle spese per l’eliminazione delle servitù di passo e transito sulle particelle destinate a verde”.
Nonostante un incontro, in data 8 gennaio 2001, tra il legale rappresentante della Società ed i dirigenti comunali, la questione non ha trovato soluzione. La società ricorrente precisa che, con ricorso R.G. n. 3195/97, il Consorzio “C.E.A.P.” ha adito il T.A.R. della Toscana per sentir dichiarare che ai sensi dell’art. 9, lett. g della L. 28.1.1977 n. 10, la concessione edilizia in questione non è assoggettata al pagamento del contributo di concessione e, di conseguenza, condannare il Comune di Prato a restituire quanto a tale titolo percepito sia per oneri di urbanizzazione (primaria e secondaria) – come esposto, per lire 296.510.288. – che per la quota commisurata al costo di costruzione, per lire 418.446.000.
Con sentenza n. 1149 depositata il 9 giugno 2000, il Tribunale ha respinto il ricorso. Avverso detta sentenza pende appello dinanzi al Consiglio di Stato.
La Società ricorrente afferma di avere, nondimeno, interesse a contestare l’operato dell’Amministrazione comunale per gli ulteriori atti posti in essere, dei quali sostiene l’illegittimità per i seguenti motivi di diritto:

A. QUANTO ALL’INDEBITO PAGAMENTO DEGLI ONERI DI URBANIZZAZIONE, per Violazione di legge (art. 11 legge 28 gennaio 1977 n. 10; principi emergenti; artt. 1418 e 1325 cod. civ.; artt. 23 e 41 Cost.). Eccesso di potere per difetto di presupposti, travisamento dei fatti, difetto di motivazione.
L’importo delle opere eseguite dalla ricorrente in eccedenza rispetto al calcolo “tabellare” è di circa 52 milioni per le strade (voce “A” dello schema: doc. 2), di 69 milioni per i parcheggi (voce “B”), di 37 milioni per il verde attrezzato (voce “C”), di 53 milioni per le fognature (voce “D”), di 39 milioni per l’acquisizione delle aree (voce “G”), per l’importo complessivo di lire 210.016.689.
Tali costi sostenuti direttamente avrebbero dovuto essere portati in detrazione sia dal contributo relativo alle opere di urbanizzazione secondaria che, a maggior ragione, da quello afferente le altre categorie di urbanizzazione primaria (voci E1, E2, E3, E4 ed F dello schema).
Trattandosi di un corrispettivo di diritto pubblico, l’Amministrazione non potrebbe alterarne pattiziamente il contenuto tipico e conseguire un ingiustificato arricchimento imponendo al privato l’esecuzione diretta di una parte di opere non scomputabili dagli oneri monetari di urbanizzazione primaria: ciò si risolverebbe in un duplice sacrificio per la stessa causa giuridica, ovvero, in un sacrificio totalmente o parzialmente privo di causa, con conseguente nullità dell’atto convenzionale impositivo.
In questa prospettiva, troverebbe conferma la radicale invalidità dell’atto d’obbligo ed il diritto della ricorrente alla restituzione degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria indebitamente pagati fino alla concorrenza di lire 210.016.689.

B. QUANTO AL RITARDATO SVINCOLO DELLE POLIZZE FIDEIUSSORIE per Violazione di legge (art. 11 della legge 28 gennaio 1977, n. 10; artt. 1218 e 1375 cod. civ.). Eccesso di potere per difetto di presupposti, illogicità e contraddittorietà manifeste, sviamento.
Sin dal 20 ottobre 1998 la Società ricorrente ha comunicato al Comune l’ultimazione delle opere di urbanizzazione primaria e di verde pubblico, con contestuale invito a procedere al collaudo per lo svincolo delle relative polizze fideiussorie prestate fino alla concorrenza, rispettivamente, di lire 581, 817.635 e di lire 56.937.328;
L’Amministrazione comunale non ha concluso le operazioni di collaudo nè ha approvato il relativo certificato nei termini prescritti dall’art. 5, terzo e quarto comma, della legge 10 dicembre 1981 n. 741.
Le fideiussioni rilasciate garantirebbero esclusivamente la corretta esecuzione delle opere di urbanizzazione e di verde pubblico, com’è espressamente previsto nel frontespizio; ai sensi del punto 5 dell’atto d’obbligo, esse dovrebbero essere senz’altro svincolate a seguito del collaudo delle opere di urbanizzazione.
A causa del pretestuoso rifiuto del Comune di Prato di prestare, quale ente garantito, il proprio consenso alla liberazione, la comparente continua a dover pagare i premi di due polizze divenute prive di causa per essere già state eseguite e collaudate le opere di urbanizzazione primaria.
Ciò espone l’Amministrazione comunale al risarcimento dei danni (oltre interessi e rivalutazione monetaria) a favore della ricorrente, da quantificarsi in ragione dei premi pagati alla Società di assicurazione.
In ogni caso, la richiesta di una nuova polizza fideiussoria di L. 65.556.792, per l’eliminazione delle servitù di passo e transito sarebbe ingiustificata.
Si è costituito in giudizio il Comune di Prato (6.4.2001), che, con successiva memoria difensiva (depositata tardivamente il 12.3.2003 con l’adesione del legale della controparte) ha sostenuto l’inammissibilità della richiesta di scomputo degli oneri di urbanizzazione, atteso che la domanda formulata con il ricorso definito con la sentenza di questo Tribunale n. 1149/2000 coprirebbe il dedotto ed il deducibile.
In ogni caso, la pretesa allo scomputo delle spese sostenute e le opere di urbanizzazione primaria sarebbe infondata alla luce di quanto previsto dall’atto d’obbligo 7.11.1995. Egualmente infondata sarebbe la pretesa allo svincolo delle polizze fideiussorie.
Alla pubblica udienza tenuta il 21 marzo 2003 la causa è passata in decisione.

Come esposto nella narrativa in fatto la Società ricorrente (che ha incorporato, con atto di fusione rep. n. 122833 racc. n. 6335 a rogito del notaio Claudio Barrini di Firenze in data 29.12.1997, la Soc. C.E.A.P. a r.l.) chiede a questo Tribunale l’accertamento del diritto ad ottenere l’integrale scomputo delle spese sostenute per l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria dall’ammontare degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, ammontare determinato dal Comune di Prato all’atto del rilascio alla Soc. C.E.A.P. a r.l. della concessione edilizia 16.12.1995 per la costruzione della sede del Comando dei vigili del fuoco.
Chiede, inoltre, l’accertamento del diritto allo svincolo delle polizze fideiussorie stipulate a garanzia in favore del Comune di Prato della corretta esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria e del verde pubblico.
Il Comune di Prato, costituitosi in giudizio, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso, in quanto la Soc. C.E.A.P. aveva instaurato un precedente contenzioso con il Comune di Prato, inteso ad ottenere il riconoscimento della non onerosità della concessione edilizia.
In tale sede a parere della difesa comunale, la Società ricorrente avrebbe dovuto avanzare la richiesta di scomputo formulata con l’odierno ricorso. Tale richiesta non sarebbe più deducibile, non potendo il giudicato formatosi sulla precedente domanda giudiziale di accertamento in materia di diritti soggettivi esser rimesso in discussione.
Questo Tribunale ha, infatti, emesso sul cennato ricorso n. 3195/1997 della Soc. C.E.A.P. la sentenza di rigetto n. 1145/2000.
L’eccezione va disattesa, non essendosi formato sulla questione alcun giudicato. La sentenza n. 1149/2000 è stata, infatti, appellata e l’appello è ancora pendente alla data di discussione della presente causa.
La vicenda nel merito, trae origine dalla divergente interpretazione che le parti attribuiscono alle clausole contenute nell’atto d’obbligo sottoscritto dal Presidente della Soc. C.E.A.P. in data 7 novembre 1995, atto richiamato espressamente nel corpo della concessione edilizia 16.12.1995.
Questo il tenore testuale dell’atto d’obbligo di cui trattasi (nelle parti interessanti la vertenza):
con il presente atto, da valere a tutti gli effetti di legge, il sottoscritto, nell’indicata qualità, mentre dichiara di conoscere le condizioni della zona nella quale ricadrebbe l’edificio, si impegna irrevocabilmente anche per gli eredi, successori ed aventi causa, ad eseguire direttamente le opere di urbanizzazione primaria afferenti la proposta di edificazione, compresa la realizzazione delle eventuali reti di servizi (ENEL, SIP, Acquedotto e Melano) e relativi allacciamenti, contemporaneamente alla costruzione dell’edificio richiesto e comunque non oltre tre anni dalla data di rilascio della concessione edilizia, secondo il progetto e lo schema di scomputo degli oneri di urbanizzazione primaria, da assolvere direttamente dal concessionario, redatto dall’Ufficio Strade in data 19 giugno 1995, costituendone parte integrante anche se non allegato, nonchè del successivo disciplinare da richiedere ai Settori tecnici comunali.

Il sottoscritto si impegna inoltre:
1) ad eseguire a sua cura e spese tutte le opere previste anche se eventualmente l’importo delle stesse dovesse superare quello derivante dall’applicazione dei costi indicati nelle tabelle degli oneri di urbanizzazione primaria;
2) ad introdurre alle opere stesse tutte quelle modifiche od integrazioni che i Settori tecnici comunali reputeranno necessarie, in funzione dell’effettivo stato dei luoghi, senza che il titolare della concessione acquisti il diritto ad alcun ulteriore rimborso o scomputo. Ciò in attuazione del disposto di cui al paragrafo “f” della parte dispositiva della delibera C.C. n. 846 del 20 dicembre 1979;
3) a cedere gratuitamente al Comune di Prato le opere eseguite e le relative superfici di influenza nella misura che il Comune stesso stabilirà. L’area interessata da tali opere è distinta al N.C.T. di Prato nel foglio di mappa 81 dalle porzioni delle particelle 1182, 1184 e 1185 ed è meglio rappresentata nelle planimetrie allegate al presente atto sotto la lettera “A”.
La cessione delle opere eseguite e delle aree di pertinenza avverrà su semplice richiesta dall’Amministrazione Comunale nel termine indicato nella richiesta stessa.
Il sottoscritto, nell’indicata qualità, garantisce che il terreno da cedere al Comune sarà libero da censi, livelli, ipoteche, diritti colonici, trascrizioni passive e vincoli pregiudiziali, obbligandosi a rilevare e difendere il Comune in ogni caso di evizione o molestia a norma di legge;
4) a costituire garanzia finanziaria per la somma corrispondente all’importo delle opere di urbanizzazione primaria da eseguire moltiplicato per 1, come stabilito dalla Delibera della Giunta Municipale n. 2038 del 16 luglio 1991, a garanzia della perfetta esecuzione dei lavori;
5) a rendere edotti gli eredi, i successori ed aventi causa, dell’impegno assunto nei confronti dell’Amministrazione Comunale, mediante inserimento di apposita clausola negli atti di trasferimento della proprietà.

La garanzia finanziaria sarà svincolata, su richiesta del sottoscritto, dopo che l’Amministrazione Comunale avrà accertato e collaudato tutte le opere di urbanizzazione di compentenza imposte con la concessione edilizia, e la loro corrispondenza totale alle norme di legge e di Regolamento, intervenute eventualmente anche successivamente al presente atto.
L’incompleta esecuzione delle stesse opere non dà diritto al sottoscritto di richiedere svincoli parziali della somma garantita, che rimarrà in essere fino a quando tutte le opere non saranno completate e collaudate”.
Ad avviso del Comune di Prato dall’atto d’obbligo discenderebbe che, mentre i costi sostenuti dall’impresa costruttrice per le opere di urbanizzazione primaria avrebbero potuto essere maggiori di quelli parametrati secondo le tabelle utilizzate dagli Uffici comunali, lo scomputo di tali costi dovrebbe, in ogni caso, essere contenuto nei limiti convenzionali pattuiti e, cioè, nei limiti della somma indicata nel progetto di scomputo redatto dagli Uffici comunali in data 19.6.1995 (L. 205.567.336 a fronte di un importo dei lavori eseguiti direttamente indicato nel medesimo progetto di scomputo in L. 415.584.025).
Sostiene, ancora, il Comune che le fideiussioni dovrebbero intendersi prestate per garantire sia la corretta esecuzione delle opere di urbanizzazione sia la cessione delle, opere stesse al Comune, con la conseguenza che, gravando – su parte delle aree da destinare a verde pubblico – una servitù di passaggio, le fideiussioni non potrebbero essere svincolate sino alla intervenuta cessione al Comune del terreno libero da ogni vincolo.
La parte ricorrente, con riferimento a quanto pattuito nell’atto d’obbligo, sostiene, invece, con riguardo ai costi per le opere di urbanizzazione primaria, di essersi accollato l’onere di esecuzione diretta delle stesse per un importo eccedente quello calcolato dagli uffici secondo parametri tabellari, ma di non aver rinunciato allo scomputo dei costi sostenuti da quanto dovuto per il complesso degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria come determinati dal Comune.
La rinuncia allo scomputo dei maggiori costi è stata pattuita dalla ricorrente unicamente con riguardo alle modifiche od integrazioni che, in funzione dello stato dei luoghi, gli uffici comunali avessero eventualmente richiesto.
Perciò che concerne le fideiussioni prestate, la ricorrente sostiene che esse siano connesse alla sola corretta esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria e non già alla cessione delle aree.
Tanto ricordato in ordine alle tesi delle parti contrapposte, il Collegio ritiene porre in rilievo come il difensore del Comune di Prato non abbia fatto questione alcuna circa l’eventuale debenza da parte della ricorrente di somme ad alcun titolo in connessione al rilascio della concessione edilizia né abbia contestato l’ammontare dei costi sostenuti dalla ricorrente stessa per le opere di urbanizzazione primaria (costi, del resto, accettati dagli uffici comunali in sede di predisposizione del progetto di scomputo).
Venendo alle pretese avanzate dalla parte ricorrente, il Collegio ritiene che esse siano meritevoli di accoglimento nei limiti che il Collegio stesso passa a precisare. Con riguardo allo scomputo delle spese sostenute per le opere di urbanizzazione primaria il Collegio ritiene in primo luogo, in adesione a quanto più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. T.A.R. Toscana sentenza 23 ottobre 1985 n. 868, confermata da Cons. Stato V Sez. 4 dicembre 1989 n. 806; T.A.R. Toscana III Sez. 17 dicembre 1999 N. 743, Cons. Stato V Sez. 12 ottobre 1990 n. 716) che lo scomputo, totale o parziale, della quota di contributo dovuta in caso di realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione debba essere effettuato senza alcuna distinzione tra opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
L’art. 11 della L. 28 gennaio 1977, n. 10 ammette, infatti, lo scomputo totale o parziale della quota di contributo dovuta in caso di realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione senza operare alcuna distinzione tra opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
Una diversa interpretazione produrrebbe l’effetto, certamente contrario alla volontà del legislatore (che, nell’introdurre i contributi di urbanizzazione, ha inteso obbligare i concessionari edilizi a partecipare agli oneri relativi alle trasformazioni urbanistiche ed edilizie dei territori comunali ma non ha voluto provocare un ingiustificato arricchimento dei Comuni), di trasferire gratuitamente alle Amministrazioni la quota di valore delle opere realizzate in una categoria senza tener conto degli oneri globali gravanti sul concessionario.
In termini ancor più semplici, ad avviso del Collegio, la mancata distinzione nella sede legislativa specifica (l’art. 11) delle due categorie di opere, vieta all’interprete di introdurre una siffatta distinzione.
E’, invece, da considerare che gli oneri monetari, in parte sostenuti direttamente con la realizzazione di opere e in parte sostenuti con il pagamento di contributi, costituiscono un’obbligazione indivisibile che grava sullo stesso soggetto. L’importo globale di questi oneri, per l’evidente scopo di impedire una duplicazione, è dovuto a fronte dell’esecuzione di opere con il correttivo dello scomputo dai contributi delle spese affrontate direttamente: lo scomputo, di conseguenza, non può essere limitato all’interno di una sola categoria di opere ma deve essere effettuato sull’insieme delle due categorie, d’altronde strettamente connesse e concorrenti alle medesime finalità generali”. (cfr. Cons.Stato, V Sez. n. 806/1989).
Quanto alla tesi del resistente Comune, che invoca l’impegno assunto dal concessionario con l’atto d’obbligo 7.11.1995 a sostegno della non scomputabilità delle spese eccedenti la somma scomputata dal Comune stesso, il Collegio non ritiene che la stessa non sia, nella fattispecie, accoglibile.
E’ vero, infatti, che l’art. 11 della L. 28 gennaio 1977 n. 10, che consente di scomputare gli oneri di urbanizzazione primaria dovuti per il rilascio della concessione edilizia, non esclude che – per valutazioni di convenienza connesse alla piena disponibilità, in capo al beneficiario, della facoltà accordata dal Legislatore – tra le parti si possa regolare il rapporto anche in termini diversi, limitando, se questo è l’interesse della parte, lo scomputo in termini parziali e non totali, atteso che si verte in tema di diritti disponibili e che il Legislatore non ha affatto inteso escludere che la parte promittente possa liberamente assumere impegni patrimoniali più onerosi rispetto a quelli astrattamente previsti dalla legge (cfr., in termini, Cons. Stato, V Sez., 29 settembre 1999 n. 1209). Tuttavia, nel caso che ne occupa, il concessionario ha espressamente rinunciato allo scomputo delle sole spese sostenute per eventuali modifiche e integrazioni che il Comune avrebbe potuto richiedere in relazione allo stato dei luoghi.
La diversità del dato testuale nelle due ipotesi di opere e lavori che il concessionario si è impegnato ad eseguire, considerate la natura e finalità degli oneri di urbanizzazione di cui più sopra si è detto, induce ad accogliere la tesi della parte ricorrente che esclude una rinuncia (implicita) allo scomputo totale delle spese di urbanizzazione primaria elencate nel “progetto di scomputo” redatto dagli uffici comunali.
La pretesa allo svincolo delle fideiussioni non può, invece, trovare accoglimento.
Il Collegio osserva al riguardo che, nel più volte citato “progetto di scomputo” vengono indicate due distinte garanzie finanziarie da prestarsi dal concessionario: l’una a garanzia dell’esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria, l’altra a garanzia della sistemazione a verde.
La prima (per la quale il concessionario ha stipulato la polizza fideiussoria n. 1952900472403 per L. 581.817.635) è comprensiva dell’acquisizione delle aree da parte del Comune. Per tale acquisizione, nell’ambito della “Stima dei lavori per lo scomputo sul contributo di urbanizzazione primaria” redatta dall’ing. Moreno per conto della soc. C.E.A.P. viene indicata la somma di L. 46.826.280, indicazione recepita dagli Uffici comunali nel “progetto di scomputo” e confluita, con gli altri importi delle opere da eseguirsi direttamente dal concessionario nel totale preso a base per la determinazione dell’importo della garanzia finanziaria richiesta dal Comune.
La seconda garanzia, per la quale il concessionario ha stipulato la polizza fideiussoria n. 1952900472305 per L. 56.937.328, è relativa alla garanzia per le opere di sistemazione o verde, che costituiscono una voce distinta dalle altre sia della “Stima” che del “progetto” di scomputo (L. 40.669.250).
Orbene, in considerazione di quanto emerge dai documenti ora citati, risulta fondata la tesi del Comune che esclude la possibilità dello svincolo delle polizze in questione, in assenza dell’avvenuta cessione delle aree libere da vincoli pregiudiziali ovvero – in subordine – della prestazione di una garanzia fideiussoria limitata al valore delle aree di che trattasi.
Conclusivamente, il Tribunale accerta il diritto della Società ricorrente allo scomputo delle spese sostenute per le opere di urbanizzazione primaria eseguite direttamente, fino alla concorrenza di L. 210.016.689 (essendo già state scomputate L. 205.567.336).
L’indicata somma dovrà essere aumentata della somma corrispondente agli interessi compensativi calcolati nella misura legale a far tempo dalla domanda sino al saldo.
Respinge le ulteriori domande di accertamento perché infondate.
Spese compensate.

Così deciso in Firenze, il 21 marzo 2003, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott.ssa Giacinta DEL GUZZO – Consigliere
Dott. Saverio ROMANO – Consigliere

F.to Eugenio Lazzeri
F.to Giacinta Del Guzzo est
F.to Mara Vagnoli – Collaboratore di Cancelleria

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 11 MARZO 2004
Firenze, lì 11 MARZO 2004

Il Collaboratore di Cancelleria
F.to Mara Vagnoli

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 11/3/2004 n.679 proviene da Giustamm.

Pres. Alfredo Gomez De Ayala – Est. Bernardo Baglietto
Dastrù Laura (avv. Carlo Emanauele Gallo) c. Ministero della Pubblica Istruzione (avv. Stato).

contratti di supplenza scolastica anteriori all’entrata in vigore del D.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29

1. Rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A. – Pretese retributive in parte anteriori ed in parte posteriori al 30.6.1998 – Giurisdizione.
2. Contratti di supplenza scolastica anteriori all’entrata in vigore del D.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 – Reiterazione del contratto – Conversione in contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato –– Non sussiste.

3. Contratti di supplenza scolastica successivi all’entrata in vigore del D.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 – Successione ininterrotta – Conversione in contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato –– Non sussiste.

4. Rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A. – Tempo determinato – Reiterazione del contratto – Conversione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato – Divieto di cui all’art. 36 del D.lgs. 3.2.1993, n. 29 – Questione di legittimità costituzionale – Manifesta infondatezza.

5. Rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A. – Tempo determinato – Reiterazione del contratto – Tutela risarcitoria prevista dall’art. 36, comma 8 del D.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 – Non sussiste.

1. In tema di pubblico impiego privatizzato, ove il lavoratore riferisca le proprie pretese retributive ad un periodo in parte anteriore ed in parte successivo al 30 giugno 1998 (data indicata dall’art. 45 D.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 come discrimine per il passaggio dal Giudice Amministrativo a quello Ordinario delle controversie sui rapporti di pubblico impiego privatizzati), la giurisdizione va ripartita fra i due suddetti giudici, in relazione, rispettivamente, alle due fasi temporali.

2. La successione ininterrotta di contratti di supplenza scolastica intercorsi anteriormente alla privatizzazione del pubblico impiego (D.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29), non comporta la trasformazione del rapporto di lavoro da termine a tempo indeterminato ai sensi dell’art. 2 della L. 18 aprile 1962 n. 230, poiché quest’ultima norma trova applicazione solo allorquando non sia dettata una specifica disciplina di settore che, per il caso di supplenze scolastiche, si ritrova nelle L. 9 agosto 1978 n. 463 e l. 20 maggio 1982, n. 270.

3. La successione ininterrotta di contratti di supplenza scolastica intercorsi successivamente alla privatizzazione del pubblico impiego (D.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29), non comporta la trasformazione del rapporto di lavoro da termine a tempo indeterminato stante l’espresso divieto sancito sia dall’art. 47 del c.c.n.l. 4 agosto 1995 che, in via generale, dall’art. 22 del D.lgs. 31 marzo 1998 n. 80.
4. La posizione dei dipendenti pubblici non può tuttora essere integralmente assimilata a quella dei dipendenti privati. L’esistenza di una normativa particolare riguardante il rapporto di lavoro dei primi trova infatti una giustificazione nella peculiarità dei soggetti datori di lavoro, che sono vincolati, nella gestione dei rapporti con i propri dipendenti, da superiori esigenze di bilancio e dalla necessità di assicurare che alla copertura dei posti previsti dagli organici delle Pubbliche Amministrazioni si provveda mediante pubblico concorso ovvero prova selettiva pubblica in osservanza al disposto dell’art. 97 Cost.: condizioni, queste, che valgono a legittimare pienamente la differenza di trattamento prevista per il lavoratore pubblico dall’art. 36 del D.lgs 3 febbraio 1993, n. 29.

5. La disposizione di cui all’ art. 36, comma 8 del D.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 secondo la quale nei casi in cui la conversione dei rapporti di lavoro non sia possibile, al lavoratore interessato spetta comunque il risarcimento del danno derivante dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative, trova applicazione quando sia avvenuta l’illegittima apposizione di un termine al rapporto di lavoro. Nell’ipotesi di contratti di supplenza scolastica, il termine è invece espressamente previsto dalla legge (artt. 520, ss. D.L.vo 16 aprile 1994, n. 297 e dagli artt, 46 e 47 del c.c.n.l. 4 agosto 1995).

Contratti di supplenza scolastica anteriori all’entrata in vigore del D.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29

I ricorrenti espongono di prestare tutti servizio in qualità di insegnanti di scuola primaria e secondaria presso istituti che ricadono nell’ambito di competenza del Provveditorato agli Studi di Cuneo.
Per quanto il loro rapporto di servizio sia formalmente disciplinato da contratti a tempo determinato, la rinnovazione del contratto di anno in anno, protraentesi da molto tempo, avrebbe fatto sì che essi siano di fatto dipendenti stabili dell’Am-ministrazione della Pubblica Istruzione, senza tuttavia poter godere della stabilità del rapporto e del trattamento economico riservati ai dipendenti di ruolo.
Per far valere tale pretesa i ricorrenti hanno formulato istanza al Provveditorato, che ha trasmesso gli atti al superiore Ministero; non essendosi quest’ultimo pronunciato, i ricorrenti agiscono nella presente sede, deducendo, con un unico articolato motivo, Violazione di legge con riferimento agli artt. 1, ss. L. 18 aprile 1962, n. 230, confermata dalla L. 24 giugno 1997, n. 196 e dall’art. 22 D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti, illogicità, difetto e/o insufficienza di istruttoria e di motivazione (dedotta, altresì, quale violazione di legge con riferimento all’art. 3 L. 7 agosto 1990, n. 241); illegittimità derivata per l’illegittimità costituzionale dell’art. 36 D.L.vo 3 febbraio 1993, n. 29, così come modificato dall’art. 22 D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, con riferimento agli artt. 3, 35 e 36 Cost. (illegittimità riferita ove occorra anche alla legge di delegazione).
Poiché la temporaneità del rapporto di lavoro non corrisponderebbe ad esigenze transitorie, nel caso in esame dovrebbe dichiararsi la conversione automatica del rapporto a tempo indeterminato a sensi della L. 18 aprile 1962, n. 230, confermata dall’art. 12 L. 24 giugno 1997, n. 196: provvedimenti entrambi applicabili alla fattispecie in conseguenza dell’avvenuta privatizzazione del rapporto disposta dal D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80.
L’art. 36, comma 8 D.L.vo 3 febbraio 1993, n. 29, come sostituito dall’art. 22 D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, in base al quale la violazione delle norme sull’assunzione e l’impiego di lavoratori da parte delle Pubbliche Amministrazioni non comporta mai la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato discriminerebbe illegittimamente fra dipendenti delle Amministrazioni medesime e dipendenti privati, entrambi ormai soggetti alla stessa disciplina privatistica.
In via subordinata, i ricorrenti chiedono infine il risarcimento del danno, e in via ulteriormente subordinata, la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dal-l’Amministrazione sulla loro domanda di riconoscimento dei diritti presentemente azionati.
Il Ministero si è costituito in giudizio, controdeducendo al ricorso e chiedendone la reiezione.
Le istanze istruttorie avanzate dai ricorrenti sono state accolte con ordinanza presidenziale 28 gennaio 1999, n. 712/i, successivamente ottemperata.
Alla pubblica udienza del giorno 11 marzo 2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1. I ricorrenti espongono di essere stati assunti alle dipendenze del Ministero della Pubblica Istruzione in qualità di docenti di scuola primaria e secondaria in forza di contratti di durata annuale, rinnovati da molti anni senza soluzione di continuità e nella presente sede chiedono accertarsi e dichiararsi l’avvenuta costituzione di un rapporto a tempo indeterminato in applicazione della L. 18 aprile 1962, n. 230.

2. In via pregiudiziale deve essere verificata la sussistenza della giurisdizione amministrativa nella materia del contendere.
Al riguardo la giurisprudenza ha chiarito che, in tema di pubblico impiego privatizzato, ove il lavoratore riferisca le proprie pretese retributive ad un periodo in parte anteriore ed in parte successivo al 30 giugno 1998 (data indicata dall’art. 45 D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80 come discrimine per il passaggio dal Giudice Amministrativo a quello Ordinario delle controversie sui rapporti di pubblico impiego privatizzati), la giurisdizione va ripartita fra i due suddetti giudici, in relazione, rispettivamente, alle due fasi temporali (Cass., SS.UU., 23 novembre 2000, n. 1204; Cass., SS.UU., 18 dicembre 2002, n. 18054; Cons. St., VI, 10 aprile 2003, n. 1914; Cons. St., VI, 26 agosto 2003, n. 4830).
Ne deriva che, anche nel caso in esame, il ricorso è ammissibile nella sola parte riguardante le conseguenze della reiterazione dei contratti di lavoro a tempo determinato verificatasi fino al 30 giugno 1998, mentre non possono essere esaminate le pretese azionate in relazione alla protrazione dei contratti in data successiva a quella sopra indicata.

3. Prima di proporre l’azione giudiziale, i ricorrenti avevano chiesto il riconoscimento delle loro pretese con istanza diretta all’Amministrazione, sulla quale quest’ultima è rimasta inerte.
Di conseguenza essi chiedono la declaratoria dell’illegittimità del silenzio come sopra serbato.
Anche volendo ammettere la configurabilità di un silenzio-rifiuto impugnabile in assenza di previa diffida, resta il fatto che il silenzio è illegittimo solo laddove la pretesa sia fondata.
Nel caso in esame la pretesa dei ricorrenti non possiede tali caratteristiche – ed il dedotto silenzio-rifiuto non può conseguentemente considerarsi illegittimo – per le ragioni di seguito esposte.

4. In primo luogo, deve essere disattesa la domanda intesa ad ottenere la declaratoria di conversione dei rapporti di lavoro a tempo determinato in rapporti a tempo indeterminato.
I ricorrenti non precisano la data in cui, per ciascuno di essi, ha avuto inizio la successione ininterrotta di rapporti a tempo determinato, per cui il Collegio ritiene opportuno affrontare la materia del contendere a partire da quando il rapporto di lavoro dei docenti non era stato ancora privatizzato.
A norma dell’art. 72 D.L.vo 3 febbraio 1993, n. 29, come sostituito dall’art. 36 D.L.vo 23 dicembre 1993, n. 546, la privatizzazione (e cioè la sottrazione del rapporto alle previgenti norme in materia di pubblico impiego) è divenuta operativa con la stipula del primo contratto collettivo nazionale di comparto successivo all’entrata in vigore delle leggi sopra citate: contratto che per il comparto della scuola è stato stipulato in data 4 agosto 1995 dietro autorizzazione concessa con D.P.C.M. 21 luglio 1995 ed ha avuto efficacia (retroattiva) per la parte normativa a decorrere dal 1° gennaio 1994.
Ne deriva che fino al 31 dicembre 1993 il rapporto dei ricorrenti non poteva considerarsi “privatizzato” e che per gli eventi verificatisi fino a tale devono trovare piena applicazione le previgenti norme in tema di pubblico impiego.
Con riguardo a tale periodo è sufficiente rilevare che, per quanto la L. 18 aprile 1962, n. 230, e in particolare, la disciplina dei casi di trasformazione del rapporto di lavoro a termine in rapporto a tempo indeterminato contenuta nell’art. 2, fosse applicabile anche al rapporto di pubblico impiego, tale applicabilità presupponeva comunque che nell’ambito delle varie normative di settore e/o di comparto non fosse disciplinato altrimenti il rapporto a termine e le ipotesi che davano luogo a trasformazione del rapporto.
Con riferimento agli insegnanti, l’ordinamento che regolava il rapporto di lavoro del personale docente della scuola dettava una specifica normativa, contenuta nella L. 9 agosto 1978, n. 463 e nella L. 20 maggio 1982, n. 270, che disciplinava la supplenza.
Di conseguenza, data anche la natura di per sé temporanea ed eccezionale di detto istituto, non poteva trovare applicazione, in subiecta materia, la disciplina di cui al citato art. 2 L. 18 aprile 1962, n. 230 (T.A.R. Piemonte, I, 19 novembre 1997, n. 792).

5. In materia di rapporti a termine è poi intervenuto l’art. 36 D.L.vo 3 febbraio 1993, n. 29, che, dopo aver delimitato le ipotesi di stipula di tali rapporti da parte delle Pubbliche Amministrazioni, ha espressamente chiarito che le limitazioni stesse non riguardavano il personale della scuola.
L’istituto della supplenza (temporanea, di durata inferiore all’anno, ed annuale) è quindi stato recepito dagli artt. 520, ss. D.L.vo 16 aprile 1994, n. 297, recante approvazione del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado.
Con l’art. 47 del citato c.c.n.l. 4 agosto 1995, le supplenze sono state trasformate in contratti di lavoro a tempo determinato, che, a sensi del comma 5 di tale disposizione, si risolvono automaticamente con il rientro in servizio del titolare sostituito o con lo scadere del termine ivi stabilito, con l’espressa precisazione che “in nessun caso il rapporto di lavoro a tempo determinato può trasformarsi in rapporto di lavoro a tempo indeterminato”.
Tale disciplina ha evidentemente carattere speciale rispetto ai principi posti dalla L. 18 aprile 1962, n. 230, impedendone l’applicazione ai rapporti di lavoro a tempo determinato del personale docente della scuola.
La specialità della disciplina contrattuale ha infine trovato un’ulteriore conferma nel D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, il cui art. 22 ha sostituito il testo precedente dell’art. 36 D.L.vo 3 febbraio 1993, n. 29, riservando ai contratti collettivi la disciplina dei rapporti di lavoro a tempo determinato “in applicazione di quanto previsto dalla legge 18 aprile 1962, n. 230 (…)”, ma stabilendo contestualmente che “in ogni caso la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzio-ne o l’impiego di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni (…)”.
Contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, perciò, né la L. 18 aprile 1962, n. 230, né la successiva L. 24 giugno 1997, n. 196 possono trovare applicazione al caso in esame e consentire la richiesta declaratoria di conversione dei rapporti di lavoro a tempo determinato in altrettanti rapporti a tempo determinato.

6. A tale riguardo, i ricorrenti sollevano la questione di legittimità costituzionale del citato art. 36 D.L.vo 3 febbraio 1993, n. 29, come modificato dall’art. 22 D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, in relazione agli artt. 3, 35 e 36 della Costituzione “per avere arbitrariamente discriminato tra lavoratore pubblico e lavoratore privato in relazione alla disciplina di carattere generale prevista per la rinnovazione dei contratti a tempo determinato, così ledendo i diritti del lavoratore alla stabilità giuridica ed economica del rapporto”.
La questione come sopra sollevata – riferibile in realtà soltanto all’art. 3 Cost. sotto il profilo della disparità di trattamento tra dipendenti pubblici e privati – è manifestamente infondata.
La giurisprudenza ha infatti più volte ribadito come la posizione dei dipendenti pubblici non possa tuttora essere integralmente assimilata a quella dei dipendenti privati.
La stessa esistenza di una normativa particolare riguardante il rapporto di lavoro dei primi trova infatti una giustificazione nella peculiarità dei soggetti datori di lavoro, che sono vincolati, nella gestione dei rapporti con i propri dipendenti, da superiori esigenze di bilancio e dalla necessità di assicurare che alla copertura dei posti previsti dagli organici delle Pubbliche Amministrazioni si provveda mediante pubblico concorso ovvero prova selettiva pubblica in osservanza al disposto dell’art. 97 Cost.: condizioni, queste, che valgono a legittimare pienamente la prevista inapplicabilità delle norme della L. 18 aprile 1962, n. 230 ai rapporti di lavoro temporaneo alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni (Cons. St., VI, 25 giugno 1993, n. 450; Cons. St., V, 23 giugno 1997, n. 707).

7. Per l’ipotesi in cui la richiesta conversione dei rapporti a tempo determinato in rapporti a tempo indeterminato non possa aver luogo, i ricorrenti spiegano comunque azione (subordinata) di risarcimento del danno a sensi del citato art. 36, comma 8 D.L.vo 3 febbraio 1993, n. 29, come modificato dall’art. 22 D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80.
Tale disposizione stabilisce che, nei casi in cui la conversione dei rapporti non sia possibile, al lavoratore interessato spetta comunque il “risarcimento del danno derivante dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative”.
La domanda appartiene alla giurisdizione amministrativa, atteso che, a sensi dell’art. 35 D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80 “il Giudice Amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”.
Nel merito, la domanda è tuttavia infondata.
Il suo presupposto di accoglibilità sarebbe infatti costituito dall’illegittima apposizione di un termine al rapporto di lavoro: presupposto che nel caso in esame non sussiste.
Si è infatti già evidenziato che, per il personale docente della scuola il rapporto a termine (temporaneo o annuale) è espressamente previsto dagli artt. 520, ss. D.L.vo 16 aprile 1994, n. 297 e dagli artt, 46 e 47 del c.c.n.l. 4 agosto 1995, per cui in nessun caso possono considerarsi contrari a norme imperative i rapporti costituiti in forza dei singoli contratti a termine stipulati dai ricorrenti.
Quanto alla loro reiterazione nel tempo, il ricorso non indica in nessun modo alcuna disposizione imperativa che ne risulterebbe violata, né spetta a questo Giudice analizzare una questione non dedotta.

8. Il ricorso deve perciò trovare reiezione in ogni sua parte, mentre la particolarità delle questioni esaminate giustifica la compensazione integrale delle spese di giudizio.

Così deciso in Torino il giorno 11 marzo 2004.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 11/3/2004 n.413 proviene da Giustamm.

Francesco CORSARO, PRESIDENTE – Silvestro Maria RUSSO, ESTENSORE
TELEIPPICA s.r.l. (avvocati Fabio LORENZONI e Clizia CALAMITA DI TRIA) CONTRO l’Unione nazionale per l’incremento delle razze equine (Avvocatura generale dello Stato) E NEI CONFRONTI della EUPHON s.p.a. (avv. Andrea ABBAMONTE)

sulla partecipazione alla gara d’appalto di soggetto cessionario di ramo d’azienda

1. Processo amministrativo – Legittimazione attiva – Soggetto cedente ramo d’azienda a favore dell’impresa esclusa – contratto condizionato sospensivamente all’aggiudicazione – E’ esclusa con riferimento al provvedimento di esclusione.

2. Contratti della Pubblica Amministrazione – Procedura di evidenza pubblica – Clausola della lex specialis che richiede la dichiarazione di disponibilità piena ed incondizionata dei mezzi e delle strutture delle società terze – Obbligo dell’impresa terza di attestare l’effettiva disponibilità di vari mezzi e strutture – Onere dell’impresa partecipante di dare seria e specifica contezza dell’effettività di detta disponibilità sia per l’esecuzione dell’appalto che ai fini della partecipazione – Sussistono.

1. E’ carente di legittimazione attiva il soggetto cedente il ramo d’azienda a favore dell’impresa esclusa, se il contratto è condizionato sospensivamente all’aggiudicazione; il cedente, infatti, gode d’una posizione riflessa rispetto alla partecipante e, quindi, ha un interesse mediato all’annullamento dell’esclusione, tale da poterne legittimare un intervento ad adiuvandum. La ragione è evidente: detto interesse potrebbe esser soddisfatto non già dalla rimozione dell’esclusione, bensì dal conseguimento dell’aggiudicazione, che è un evento ulteriore e non direttamente correlato all’eventuale giudicato favorevole.

2. Qualora la Stazione appaltante stabilisca che l’impresa partecipante deve attestare, con apposita dichiarazione, «… la possibilità piena e incondizionata… a disporre effettivamente dei mezzi e delle strutture e delle risorse della/e società terza/e, con indicazione specifica di quali mezzi, strutture o risorse verranno messe a disposizione per gli adempimenti contrattuali…», ed analogo obbligo sia posto in capo all’impresa terza, che deve dichiarare ed attestare l’effettività della disponibilità di tali mezzi, strutture e risorse ai fini dell’adempimento, l’impresa partecipante ha l’onere di dare seria e specifica contezza dell’effettività di detta disponibilità non solo per l’esecuzione dell’appalto ma anche ai fini della partecipazione.

Sulla partecipazione alla gara d’appalto di soggetto cessionario di ramo d’azienda

composto dai signori: Francesco CORSARO, Presidente – Umberto REALFONZO, Consigliere – Silvestro Maria RUSSO, Consigliere, relatore, ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 11297/2003, proposto dalla
TELEIPPICA s.r.l., corrente in Porcari (LU) e dalla TIVU+ s.p.a., corrente in Roma, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Fabio LORENZONI e Clizia CALAMITA DI TRIA ed elettivamente domiciliate in Roma, alla via del Viminale n. 43,

l’Unione nazionale per l’incremento delle razze equine – UNIRE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria

E NEI CONFRONTI

della EUPHON s.p.a., corrente in Torino , in persona del legale rappresentante pro tempore, interventrice ad opponendum, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea ABBAMONTE ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via degli Avignonesi n. 5,
PER L’ANNULLAMENTO
della nota prot. n. 76136 del 5 novembre 2003, con cui il Segretario generale dell’ UNIRE ha escluso la ricorrente TELEIPPICA s.r.l. dalla gara per l’affidamento del servizio di trasporto, elaborazione e trasmissione dei segnali audio e video provenienti dagli ippodromi italiani ed esteri, nonché del servizio di eventuali riprese televisive presso gli ippodromi italiani e, ove occorra, del bando di gara se da esso discenda il potere d’esclusione esercitato nella specie, con conseguente risarcimento del danno subito a causa di tale vicenda;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ente intimato e dell’interventrice ad opponendum;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’11 marzo 2004 il Cons. dott. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, i soli avvocati LORENZONI ed ABBAMONTE;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. – Con bando pubblicato il 5 agosto 2003, l’UNIRE, quale titolare del servizio offerto, ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di trasporto, elaborazione e trasmissione dei segnali audio e video provenienti dagli ippodromi italiani ed esteri, nonché del servizio di eventuali riprese televisive presso gli ippodromi italiani.
La TELEIPPICA s.r.l., corrente in Porcari (LU), ai fini della sua partecipazione alla gara de qua, con nota del 2 ottobre 2003 assume d’aver chiesto alla stazione appaltante chiarimenti in ordine alla possibilità d’avvalimento, da parte di un’impresa offerente, della capacità e della dotazione tecnica ed economico-finanziaria di un’impresa terza, purché ne dimostri la disponibilità attuale per l’esecuzione dell’appalto, ottenendo risposta positiva. Al riguardo, detta Società rende noto d’aver stipulato con TIVU+ s.p.a., corrente in Roma ed attuale esecutrice del servizio dedotto in appalto, un contratto di cessione del ramo d’azienda televisiva della dante causa, condizionata sospensivamente all’aggiudicazione del servizio e nel termine del 15 ottobre. A tale contratto, è stata altresì apposta un’ulteriore clausola per cui detta condizione è stabilita nell’esclusivo interesse della Società acquirente, unica legittimata a farla valere.
Ciò posto, avendo la TELEIPPICA s.r.l. prodotto offerta nella procedura in parola, il 15 ottobre 2003 il Presidente del seggio di gara le ha chiesto delucidazioni al riguardo, cui detta Società assume d’aver risposto inviandogli il contratto di cessione con tutti gli allegati. Tuttavia, nota prot. n. 76136 del 5 novembre 2003, il Segretario generale dell’UNIRE ha escluso la TELEIPPICA s.r.l. dalla gara de qua, perché: A) – essa ha dichiarato il possesso dei requisiti con esclusivo riferimento a quelli in capo a TIVU+ s.p.a., che ha ceduto il suo ramo d’azienda lo stesso giorno delle dichiarazioni rese dalla cessionaria al seggio di gara; B) – tale cessione è sottoposta a condizione sospensiva dell’aggiudicazione, nel termine del 15 dicembre 2003; C) – nella cessione stessa non si fa riferimento ai contratti attivi ceduti, né a tutti quelli passivi, né al personale specificamente individuato.
2. – Avverso tale provvedimento ed il presupposto bando di gara, nonché per il risarcimento del danno così subito, insorgono allora TELEIPPICA s.r.l. e TIVU+ s.p. a., con il ricorso in epigrafe, innanzi a questo Giudice. Le ricorrenti deducono in punto di diritto: A) – l’incompetenza del seggio di gara a statuire l’impugnata esclusione, che spetta esclusivamente alla stazione appaltante; B) – la legittimità dell’avvalimento della capacità e delle dotazioni di un’impresa terza, in conformità alla risposta data al riguardo dalla stazione appaltante al quesito n. 18) formulato dai partecipanti alla gara; C) – la legittimità della cessione di ramo d’azienda sospensivamente condizionata, che non può esser in alcun caso confusa con l’offerta condizionata, questa sì inammissibile; D) – l’adempimento dell’onere d’esatta descrizione dei contratti attivi e passivi e del personale oggetto della predetta cessione; E) – l’irrilevanza e lo sleale riferimento, con riguardo a tali contratti passivi, a vicende interessanti la dante causa e l’EUPHON s.p.a., peraltro concorrente nella medesima gara, che avrebbe fornito alla Commissione notizie infondate sul dissesto di TIVU+ s.p.a. Resiste in giudizio l’ intimata UNIRE, che conclude per il difetto di legittimazione attiva della ricorrente TIVU+ s.p.a. e, nel merito, per l’infondatezza della pretesa attorea. Interviene ad opponendum nel presente giudizio la EUPHON s.p.a., corrente in Torino, la quale eccepisce l’infondatezza della pretesa attorea.
Le parti hanno ritualmente depositato memorie e documenti. Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2004, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.
3. – Va accolta l’eccezione di difetto di legittimazione attiva in capo alla ricorrente TIVU+ s.p.a., in quanto essa non è partecipante diretta alla procedura di gara, né destinataria dell’atto impugnato o del bando. Al più, nella sua qualità di cedente il ramo d’azienda a favore dell’impresa esclusa, ma con contratto condizionato sospensivamente all’aggiudicazione, gode d’una posizione riflessa rispetto a quest’ultima e, quindi, ha un interesse mediato all’annullamento dell’esclusione, tale da poterne legittimare un intervento ad adiuvandum. La ragione è evidente: detto interesse di TIVU+ s.p.a. potrebbe esser soddisfatto non già dalla rimozione dell’esclusione, bensì dal conseguimento dell’aggiudicazione, che è un evento ulteriore e non direttamente correlato all’eventuale giudicato favorevole. Né va sottaciuta la circostanza che TIVU+ s.p.a. s’è impegnata a stipulare un negozio ad hoc per accertare, o meno, l’avveramento della condizione così dedotta, onde l’eventuale interesse alla cessione s’attualizza solo dopo tale nuovo atto.Da disattendere è l’eccezione attorea d’inammissibilità dell’intervento ad opponendum spiegato in questa sede da EUPHON s.p.a. Essa è, allo stato, un’impresa partecipante pleno jure alla gara de qua e, quindi, ha un interesse mediato alla conservazione dell’atto impugnato, perché elimina un competitore irregolare.
4. – Passando finalmente all’esame del merito, il ricorso in epigrafe non ha alcun pregio e va integralmente disatteso, per le considerazioni qui di seguito indicate.
5. – Con il primo mezzo di gravame, l’ATI ricorrente si duole che l’impugnata esclusione sia stata direttamente statuita dal seggio di gara, a ciò incompetente, mentre il Segretario generale dell’ente si sarebbe limitato a darne mera comunicazione.
Il motivo è ictu oculi infondato, ché, com’evincesi dalla serena lettura dell’atto impugnato, il seggio di gara, responsabile dell’istruttoria procedimentale, s’è limitato a constatare l’esistenza d’una pluralità di cause d’esclusione nei confronti di TELEIPPICA s.p.a. Dal canto suo, il Segretario generale, massimo dirigente dell’ente e responsabile del procedimento di gara, in assenza della designazione d’altro funzionario a ciò deputato, ha preso atto e fatto propria la constatazione istruttoria, disponendo l’esclusione di detta Società. Né la ricorrente offre alcun serio principio di prova da cui emerga il benché minimo contrasto d’opinioni tra il Segretario generale ed il seggio di gara, tale da poter ragionevolmente adombrare un conflitto endoprocedimentale e, quindi, la dissociazione di responsabilità in ordine all’esclusione. La ricorrente, inoltre, neppure dimostra seriamente che, nella specie, la competenza sarebbe dovuta spettare ad altro organo e, in particolare, al Consiglio d’amministrazione dell’UNIRE, che, com’è noto, ha compiti d’indirizzo e governo dell’ente e non anche gestionali, se non in forza d’una norma espressa e chiaramente derogatoria del criterio ordinario di riparto della competenze tra dirigenza pubblica ed organi di governo.
6. – Per ciò che attiene al secondo ed al terzo motivo d’impugnazione, che reputa il Collegio opportuno esaminare congiuntamente per evidenti ragioni di connessione logica, fu a suo tempo chiesto alla stazione appaltante se ciascun’impresa partecipante si potesse avvalere, ai fini della partecipazione e dell’offerta ancorché con dimostrata disponibilità a partire dal momento dell’aggiudicazione, della capacità e delle dotazioni tecniche ed economico–finanziarie di un’impresa terza.
Ora, si può anche convenire, in linea di mero principio e perché in tal senso s’è espressa pure la stazione appaltante in risposta al quesito n. 18) dei chiarimenti, che nella gara in esame v’è tale facoltà d’avvalimento.Sennonché, per un verso, l’UNIRE ha stabilito, con regola che interpreta e dà definitivo significato alla lex specialis sul punto, che l’impresa partecipante deve attestare, con apposita dichiarazione, «… la possibilità piena e incondizionata… a disporre effettivamente dei mezzi e delle strutture e delle risorse della/e società terza/e, con indicazione specifica di quali mezzi, strutture o risorse verranno messe a disposizione per gli adempimenti contrattuali…». Né basta: analogo obbligo è posto in capo all’impresa terza, che deve dichiarare ed attestare l’effettività della disponibilità di tali mezzi, strutture e risorse ai fini dell’adempimento. Reputa il Collegio che, sebbene la stazione appaltante non pretenda la fisica disponibilità di tali elementi presso l’impresa partecipante fin dall’atto di partecipazione al procedimento, sia onere di quest’ ultima dare seria e specifica contezza dell’effettività di detta disponibilità non solo per l’esecuzione dell’appalto (cfr. Cons. St., V, 7 febbraio 2003 n. 645; id., VI, 17 settembre 2003 n. 5287), ma anche ai fini della partecipazione. Ebbene, qui è in discussione, e questo è il vero significato dell’atto impugnato, non già l’astratta possibilità dell’avvalimento, bensì la circostanza dell’impossibilità, per la ricorrente TELEIPPICA s.r.l., di dimostrare seriamente l’attuale ed effettiva disponibilità del ramo d’azienda cedutole, che fa valere ai fini dell’offerta. E ciò s’appalesa vieppiù significativo, se si considera che la cessione de qua non solo fu sospensivamente condizionata onde, per definizione, era allo stato inefficace, ma soprattutto fu subordinata ad un ulteriore negozio d’accertamento in ordine all’avveramento, o meno, della condizione dedotta, la quale, in tal caso, cessa d’essere fatto giuridico e diviene vicenda costitutiva del rapporto di cessione.
Per altro verso, nella specie non vale invocare il principio d’avvalimento dianzi citato che, com’è noto, è per norma comunitaria valevole qualunque sia la forma giuridica del vincolo intercorrente tra l’impresa partecipante ed il terzo, giacché la ricorrente TELEIPPICA s.r.l., con la predetta cessione, ha inteso acquistare la piena titolarità del ramo d’azienda televisiva della sua dante causa. Questo è il senso del contratto a suo tempo stipulato tra la ricorrente e TIVU+ s.p.a., giusta quanto stabilito dal relativo art. 2, ove si legge che «… TIVU’ + S.p.a. cede, trasferisce e vende a Teleippica S.r.l., che accetta ed acquista, il ramo d’azienda…». Interpretando il contratto di cessione secondo una lettura serena e di buona fede delle clausole, si ha non già un “vincolo” del tipo cui si riferisce la Dir. n. 92/50/CEE, bensì un’alienazione vera e propria del ramo d’azienda con tutto il suo contenuto patrimoniale, ovviamente per i beni e i diritti effettivamente disponibili dalle parti. Ma, in tal caso, non si applica la norma comunitaria, perché il “vincolo” colà indicato presuppone non già un trasferimento di titolarità sull’azienda, come nella specie, bensì un rapporto di sfruttamento economico, da parte dell’impresa partecipante e durante l’esecuzione dell’appalto, delle utilità giuridiche d’una capacità e di dotazioni la cui titolarità permane comunque in capo al terzo, rapporto che, nella specie, la ricorrente e la sua dante causa non hanno voluto stringere o di cui, comunque, non v’è prova in atti. Altrimenti non avrebbero senso, né utilità le regole di garanzie sottese all’obbligo di dichiarare la piena ed incondizionata disponibilità di mezzi, strutture e risorse altrui, all’uopo bastando dichiararne la piena titolarità.
Nella specie, pertanto, se l’acquisto fosse stato incondizionato, la ricorrente non avrebbe avuto bisogno d’avvalersi d’alcunché, appunto perché avrebbe speso nel procedimento capacità proprie, di cui, cioè, essa sarebbe stata titolare subito e pleno jure, per il sol fatto dell’acquisizione dell’azienda televisiva della sua dante causa. In realtà ciò non è avvenuto perché, anzitutto, a detta cessione è stato apposto un termine finale, vigente al momento in cui fu predisposta l’offerta ed a quello in cui è stata pronunciata l’esclusione essendo stato rinunciato solo dopo, onde la ricorrente ha proposto un’offerta in base a requisiti di partecipazione ad tempus e, perciò, già di per sé priva d’un contenuto d’effettiva serietà. Inoltre, la cessione stessa non ha rivestito, per la condizione sospensiva cui è stata sottoposta, alcun carattere d’immediata efficacia e, quindi, non è stata idonea a fondare, in capo alla ricorrente, la titolarità piena ed incondizionata di dotazioni e capacità entro il termine finale di presentazione dell’offerta medesima, di talché la ricorrente non è in grado di dimostrare l’idoneità all’esecuzione dell’appalto. Né, in ogni caso, l’eventuale aggiudicazione a favore della ricorrente di per sé sola avvera la condizione determinando finalmente la titolarità piena del ramo d’azienda ceduto, in quanto anche tale accadimento deve formare oggetto d’un accordo apposito tra le parti con effetto costitutivo e con contestuale determinazione del prezzo di cessione e, perciò, detta condizione non retroagisce automaticamente a’sensi dell’art. 1360, I c., prima parte, c.c., ma è rimessa alla volizione delle parti.
Come si vede, è uno pseudoproblema verificare nella specie se la condizione, affinché sia regolare la partecipazione alla gara de qua, debba esser sospensiva, piuttosto che risolutiva. Invero, è proprio la condizione in sé, correlata alla posizione della ricorrente come cessionaria d’un ramo d’azienda di cui non ha disponibilità attuale o futura, che è inopponibile alla stazione appaltante. La condizione, nel subordinare il possesso dei requisiti ad eventi futuri ed incerti, introduce un oggettivo elemento d’ incertezza circa il definitivo assetto sia del rapporto cui afferisce, sia di quello oggetto della gara ad evidenza pubblica, indipendentemente dal momento in cui il possesso, o meno, del requisito stesso sia valutato in sede di gara.
Né varrebbe obiettare che, in fondo, detta condizione è stata stabilita nell’esclusivo interesse della cessionaria del predetto ramo d’azienda, perché, a parte che i beni, le strutture ed il personale della dante causa son rimaste nella piena disponibilità di questa nella misura in cui TIVU + s.p.a. svolge attualmente, e perlomeno fino all’ aggiudicazione dell’appalto, il servizio a favore dell’UNIRE, perché detta clausola al più serve per la legittimazione a far valere la condizione nei rapporti inter partes, non già per paralizzare l’effetto sospensivo da essa posto.
7. – Da respingere sono anche il quarto ed il quinto motivo di gravame, da esaminare insieme, in quanto la ricorrente non ha esattamente adempiuto all’onere di puntuale indicazione circa l’effettiva titolarità di tutte le autorizzazioni e concessioni relative all’esercizio dell’impresa televisiva. All’uopo non può bastare la mera elencazione dei provvedimenti a suo tempo rilasciati alla dante causa, occorrendo, piuttosto, dar idonea contezza, specie a fronte d’una cessione sospensivamente condizionata, che alla data dell’eventuale aggiudicazione la cessionaria sia titolare anche di tali autorizzazioni e concessioni e che queste siano cedibili e liberamente circolabili senza necessità d’ulteriori attese (p.es., per rinnovi o volturazioni, ecc.).
Non a diversa conclusione reputa il Collegio di pervenire, per ciò che attiene all’ elencazione di tutti i contratti attivi passivi rientranti nel patrimonio del ramo d’azienda ceduto.
Non biasima il Collegio la ricorrente, laddove si dilunga, talvolta prolissamente, sulle vicende jure privatorum della sua dante causa nei riguardi dell’interventrice ad opponendum, essendo ciò rivolto a sgombrare il campo da ogni equivoco, specie in ordine alla solidità finanziaria di detta Società, vanamente contestata dall’ EUPHON s.p.a. innanzi al Giudice fallimentare.
Ciò non elide, tuttavia, l’obbligo della ricorrente, proprio per la delicatezza di siffatta vicenda, di garantire pienamente la stazione appaltante circa le proprie eventuali esposizioni acquisite mercé la predetta cessione, ai fini dell’idoneità sua (e non già della solidità della sua dante causa) ad eseguire l’appalto. Non vale allora obiettare che il seggio di gara abbia optato per l’esclusione, grazie all’acquisizione “sleale” di dati riservati comunicatigli dall’EUPHON s.p.a. Tale slealtà la ricorrente (o anche la sua dante causa) può contrastare nelle opportune sedi. La buona fede nelle trattative, cui la ricorrente stessa è obbligata durante la partecipazione alla gara de qua, le impone necessariamente e comunque il clare loqui ossia gli obblighi d’informazione e di non pretermissione irrevocabile delle ragioni di controparte, più che l’elencazione mera dei contratti, sui rapporti attivi e passivi da essa acquisiti e che incidano sull’esatta esecuzione dell’appalto.8. – Il ricorso va così respinto, ma la novità della questione e giusti motivi suggeriscono l’integrale compensazione, tra tutte le parti, delle spese del presente giudizio.

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. 3°-ter, respinge il ricorso n. 11297/2003 in epigrafe.Spese compensate.
Ordina all’Autorità amministrativa d’eseguire la presente sentenza.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio dell’11 marzo 2004.
Francesco CORSARO, PRESIDENTE
Silvestro Maria RUSSO, ESTENSORE

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 11/3/2004 n.2704 proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – abusi – demolizione, diffida ed ordine – muretto abusivo accessorio a distributore carburante – istanza di sanatoria del muretto abusivo avanzata dal privato – tutela cautelare – procedimento cautelare – accoglimenti con salvezza di altri provvedimenti – accoglimento ai fini della verifica da parte dell’amministrazione della sanabilita’ dell’opera – successiva fase di esecuzione della sospensiva – ordine di esecuzione entro 30 giorni – conseguenze in caso di inottemperanza – autorizzazione al privato ad eseguire l’intervento a proprie spese.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – ordinanza n. 2156 del 11 maggio 2004

Vedi anche: T.A.R. CAMPANIA – SALERNO – Ordinanza sospensiva del 15 gennaio 2004 n.68

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO
REGIONALE PER LA CAMPANIA
SALERNO – SECONDA SEZIONE

Registro Ordinanze:316/04
Registro Generale:3597-3598-3599/2003
nelle persone dei Signori:

FERDINANDO MINICHINI Presidente
NICOLA D’ANGELO Primo Ref.
MICHELANGELO MARIA LIGUORI Primo Ref. , relatore
ha pronunciato la seguente

nella Camera di Consiglio dell’ 11 Marzo 2004
Visti i ricorsi 3597- 3598-3599/2003 proposti da:
VITALE CARMINE
SALZILLO VINCENZOrappresentato e difeso da:
MARROCCO AVV. FRANCESCO BENEDETTOcon domicilio eletto in SALERNOSEGR. TARpresso
MARROCCO AVV. FRANCESCO BENEDETTO

contro

PREFETTURA AVELLINOPROVINCIA DI AVELLINO
rappresentato e difeso da:
DI MARTINO AVV. FERDINANDO ANTONIO
con domicilio eletto in SALERNO
C/O SEGRETERIA TAR
presso la sua sede

MINISTERO DELL’INTERNOrappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATO
con domicilio eletto in SALERNO
C.SO V.EMANUELE 58

COMUNE DI GROTTAMINARDArappresentato e difeso da:
MONACO AVV. CARMINEcon domicilio eletto in SALERNOLARGO DOGANA REGGIO C/O AGOSTOpresso la sua sede;

e con l’intervento ad opponendum diCAUTILLO MADDALENA
rappresentato e difeso da:
PENNETTA AVV. ** DONATOcon domicilio eletto in SALERNOVIA L. CASSESE 19 C/0 B. IANNUZZIpresso la sua sede;

per l’esecuzione,
dell’ordiananza n. 68/04;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI GROTTAMINARDA
PROVINCIA DI AVELLINO
MINISTERO DELL’INTERNO
CAUTILLO MADDALENA

Udito il relatore Primo Ref. MICHELANGELO MARIA LIGUORI e udito l’avv. Marrocco;
Riuniti, per connessione, in questa fase di ulteriori provvedimenti i ricorsi indicati in epigrafe;

Considerato che, non avendo l’intimata P.A. dato esecuzione alla precedente ordinanza n.68 del 15.1.2004 di questo Tribunale, deve assegnarsi un termine per dare ad essa esecuzione, con conseguente adozione di provvedimenti ulteriori, per il caso del persistere dell’atteggiamento omissivo da parte degli organi amministrativi;

P.Q.M.

ordina alla Prefettura di Avellino, alla Provincia di Avellino e al Comune di Avellino, in persona dei rispettivi rappresentanti legali e ciascuno nell’ambito delle proprie competenze, di dare esecuzione alla ordinanza n.68 del 15.1.2004 di questo Tribunale, entro gg.30 dalla data di notifica del presente provvedimento, o, se anteriore, da quella della sua comunicazione;

Per il caso di persistente inerzia delle Amministrazioni oggetto della presente intimazione, autorizza i ricorrenti a procedere a spese proprie, salvo successiva rivalsa, alla eliminazione dei muretti posti a chiusura dei due varchi di accesso al distributore di carburante Ewa dalla SS91, così da dare completa esecuzione alla citata ordinanza n.68 del 15.1.2004.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

SALERNO , li 11 Marzo 2004

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 11/3/2004 n.316 proviene da Giustamm.

Edilizia residenziale pubblica – richiesta di cambio alloggio – alloggio INPDAP – carenza di documentazione dell’istante – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza n. 2763 del 11 giugno 2004

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 11/3/2004 n.1608 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio, Est. Pagano
La. Mer. (Avv.ti F. Lo foco e V. Romano) c. Comune di Castelvolturno (Avv. C. Sarro), Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avv. Stato), Società Fontana Costruzioni srl. (Avv.ti F. Laudadio, F. Scotto e C. Russo)

sull’inammissibilità del ricorso del concorrente avverso esclusioni altrui

Contratti della P.A – Appalti – Esclusioni – Legittimazione ad impugnare del concorrente per la riammissione di altri concorrenti acquiescenti – È inammissibile – Motivi

É inammissibile, per difetto di legittimazione a ricorrere l’impugnazione di esclusioni altrui in quanto ciò comporterebbe l’esercizio di interessi legittimi di cui sono titolari solo gli esclusi; pertanto il concorrente leso a seguito della irregolare formazione della media può esercitare l’interesse strumentale all’annullamento della intera gara ma non alla riammissione di altri concorrenti acquiescenti, cioè per una finalità processuale propria, che rischia, fra l’altro, di tradursi in una manipolazione ad hoc della graduatoria attraverso la impugnazione delle sole esclusioni “convenienti”.

sull’inammissibilità del ricorso del concorrente avverso esclusioni altrui

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
Napoli (sezione Iª)

composto da: Giancarlo Coraggio, Pres., Alessandro Pagano Consigliere rel. est.; Paolo Carpentieri, Cons.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3558/2003 proposto
da: LA. MER. in persona del legale rappresentante p.t., sig. Mastrocinque Nicola, con sede in Torrecuso (BN)
rappresentata e difesa dall’avv.to F. Lofoco e V. Romano con cui domicilia in Napoli, v. Fedro nr. 7 (st. Iannota),

contro

il Comune di Castelvolturno, in persona del legale rappresentante p.t.,
rappr.to e difeso dall’avv.to C. Sarro, con cui domicilia in Napoli, al v.le Grasmi nr. 19,

e nei confronti
del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv.ra distrettuale dello Stato con cui domicilia in Napoli, v. Diaz nr. 11,

la Società Fontana Costruzioni srl, in persona del legale rappresentante p.t., con sede in Casapesenna (CE), rappresentata e difesa dall’avv.to F. Laudadio, F. Scotto e C. Russo con cui domicilia in Napoli, v. Caracciolo nr. 15,

per l’annullamento
del verbale nr. 4 della gara di appalto dei lavori di rifacimento delle sedi stradali comunali del 27 gennaio 2003, con il quale è stato aggiudicato, in via provvisoria, alla ditta Fontana Costruzioni srl da Casapesenna (CE), l’appalto dei lavori di rifacimento delle sedi stradali comunali per avere offerto il ribasso del 33,8120% che più si è avvicinato per difetto alla media definitiva calcolata e pari al 33,8129% e per un importo netto di aggiudicazione pari ad euro 1.290.378,76;
del provvedimento di annullamento e/o revoca dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto de quo, in favore della Lamer srl, ancorché mai comunicato o conosciuto da parte della ricorrente;
di ogni altro precedente, seguente e connesso a quelli impugnati, con particolare riferimento alle eventuali deliberazioni di affidamento dei lavori ed ogni altro atto che abbia a presupposto l’impugnata aggiudicazione alla controinteressata (ivi compreso il relativo contratto);
in parte qua e nei limiti dell’interesse della società ricorrente, del bando di gara e del disciplinare di gara per pubblico incanto, indetti in data 19.11.2002 dal Comune di Castel Volturno (CE), relativi ai citati lavori, nella parte in cui possono essere interpretati nel senso di poter legittimare l’operato dell’amministrazione comunale, che dapprima ha aggiudicato l’appalto in via provvisoria alla ricorrente, e poi ha revocato detta determinazione ed ha proceduto alla aggiudicazione in favore di altra società, dopo aver effettuato il riesame della fattispecie e di tutte le offerte pervenute nei termini, appiattendosi nel parere reso dall’Osservatorio sezione regionale dei LL.PP.;
della richiesta di parere formulata dal Presidente della Commissione aggiudicatrice, con propria nota del 10.1.2003, in via di pretesa autotutela alla sezione regionale dell’Osservatorio dei LL.PP.,in parte qua, e nei limiti dell’interesse della società ricorrente, del parere reso in data 24.1.2003, prot. nr. 910, dalla sezione regionale dell’Osservatorio dei LL.PP., in risposta alla suddetta richiesta del Presidente della Commissione, ove possa essere interpretato nel senso che la commissione avesse illegittimamente ed ingiustamente aggiudicato la gara in via provvisoria alla Lamer srl;
nonché per il risarcimento dei danni
prodotti alla società ricorrente siccome rivenienti dagli illegittimi provvedimenti qui impugnati e direttamente connessi alla perdita della aggiudicazione,

visti tutti gli atti e documenti di causa;
uditi all’udienza del 3.12.2003 –rel. il cons. A. Pagano– gli avv.ti: come da verbale di udienza;

ritenuto in fatto

1.- Con il presente ricorso, la società LA.MER. impugna gli atti della gara per lavori di rifacimento delle sedi stradali comunali indetta dal Comune di Castelvolturno.
In sintesi, lamenta che era risultata aggiudicataria in via provvisoria, ma che la commissione aveva poi ritenuto di dover rivedere i criteri di ammissione rispetto alle partecipanti, riuniti in ATI, non ritenendo di mantenere l’ammissione per le imprese che in associazione orizzontale raggiungevano complessivamente come iscrizione l’importo dei lavori a base d’asta ma non raggiungevano l’importo previsto dalla classifica IV della cat. OG3.Articola pertanto quattro motivi con cui deduce:

I.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 e dell’art. 16, lett H del bando di gara (lex specialis) – eccesso di potere per erronea presupposizione di fatto e di diritto.

II.- Violazione dell’art. 1 della L: 109/1994 – Violazione della par condicio dei concorrenti e della massima partecipazione in materia di appalti pubblici – eccesso di potere per violazione dei principi di buon andamento e buona amministrazione.

III.- Violazione del capo III sez. I (artt. 63 e seg.) sul procedimento per incanti del r.d. 827 del 23.5.1924 – violazione del principio del contraddittorio e delle garanzie procedimentali – eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta – sviamento.

IV.- Violazione dell’art. 7 e art. 8 L. 241/1990 – violazione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa – violazione dell’art. 97 Cost. – eccesso di potere per irrazionalità – illogicità ed ingiustizia manifesta.

1.1.- Ha depositato motivi aggiunti con cui ha gravato la determinazione del dirigente del settore LLPP n. 10 del 6.2.2003 con cui si è proceduto alla approvazione dei verbali di gara ed alla aggiudicazione definitiva alla ditta Fontana Costruzioni srl.

1.2.- Ha depositato altresì memoria il 24 novembre 2003.
2.- Resiste il Ministero dei trasporti. Altresì l’amministrazione comunale di Castel Volturno e la società Fontana aggiudicataria.
3.- All’udienza indicata, la causa é stata trattenuta in decisione.
considerato in diritto

4.- Il ricorso, che comunque è infondato nelmerito, è inammissibile.

4.1.- La ricorrente inizialmente aggiudicataria in via provvisoria della gara de qua, si duole che la stessa sia stata poi aggiudicata alla Fontana dopo la caducazione, della aggiudicazione in suo favore, determinata dalla esclusione di imprese prima ammesse e che il seggio di gara ha successivamente provveduto ad escludere, previo parere della Sezione regionale dell’Osservatorio dei lavori pubblici.
In particolare, come evidenzia la stessa ricorrente, il riesame effettuato dalla commissione ha determinato, in senso restrittivo il numero delle partecipanti: ne è conseguita una media ricalcolata dei ribassi che ha comportato l’aggiudicazione alla Fontana.
In termini già conclusivi, si deve però osservare che la ricorrente non può dolersi di una esclusione dalla gara che non la riguarda direttamente ma che ha vulnerato principaliter la posizione di quelle partecipanti prima ammesse a partecipare e poi escluse.
E’ pur vero che dalla loro esclusione è derivato un ricalcolo delle media che ha sfavorito la ricorrente in vantaggio della attuale aggiudicataria, ma tanto costituisce un effetto solo indiretto di tale esclusione.
Se lesione v’è stata, essa ha vulnerato, ripetesi, le imprese non più ammesse: solo quindi da queste poteva scaturire la impugnazione degli atti di gara, sicchè tale legittimazione non è spendibile da altri soggetti per una finalità processuale propria, che rischia, fra l’altro, di tradursi in una manipolazione ad hoc della graduatoria attraverso la impugnazione delle sole esclusioni “convenienti”.
Come è stato già affermato da questo Tribunale:
– non è ammissibile l’impugnazione di esclusioni altrui in quanto ciò comporterebbe l’esercizio di interessi legittimi di cui sono titolari solo gli esclusi;

– che, semmai, il concorrente leso a seguito della irregolare formazione della media può esercitare l’interesse strumentale all’annullamento della intera gara ma non alla riammissione di altri concorrenti acquiescenti;

– che non ricorrendo tale ultima ipotesi, il ricorso è inammissibile per difetto di legittimazione a ricorrere.

5.- Le spese di causa possono interamente compensarsi fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo della CampaniaNapoli (sezione prima) pronunciando sul ricorso summenzionato, così provvede:
Dichiara il ricorso nr. 3558/2003 inammissibile.
Spese di causa interamente compensate.
Ordina all’amministrazione di uniformarsi.

Così deciso in Napoli, 3/11.12.2003, nella camera di consiglio del TAR.

Giancarlo Coraggio pres.
Alessandro Pagano rel. est.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 11/3/2004 n.2835 proviene da Giustamm.

Stranieri – diniego permesso di soggiorno – soggetto arrestato in flagranza – possibilita’ di regolarizzare lavoro irregolare – esclusione – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – ordinanza 31 agosto 2004 n. 4210

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO – ROMA
SEZIONE PRIMA TER

Registro Ordinanze: 1530/2004
Registro Generale: 1778/2004
nelle persone dei Signori:
LUIGI TOSTI Presidente
ADOLFO METRO Cons., relatore
FRANCO ANGELO MARIA DE BERNARDI Cons.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 11 Marzo 2004
Visto il ricorso 1778/2004 proposto da:
LENZI EMANUELArappresentato e difeso da:
CACCHIARELLI AVV. ALESSANDRAcon domicilio eletto in ROMAVIALE BRUNO BUOZZI, 68presso
CACCHIARELLI AVV. ALESSANDRA

contro

PREFETTURA DI ROMA rappresentata e difesa dall’AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in ROMA VIA DEI PORTOGHESI, 12 presso la sua sede; QUESTURA DI ROMA – MINISTERO DELL’INTERNO
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
– del decreto del Prefetto della Provincia di Roma del 25.01.2004, notificato il 27.01.2004, con il quale veniva rigettata l’istanza di emersione di lavoro irregolare dell’extracomunitario sig. ROJAS CHIMA EDISON ANIBAL;
– del diniego del 13.01.2004 della Questura di Roma – Ufficio Legalizzazioni Irregolari – di nulla osta;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

PREFETTURA DI ROMA
Udito il relatore Cons. ADOLFO METRO e uditi altresì gli avvocati come da verbale d’udienza;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;

Ritenuto che non sussistono, allo stato degli atti, i presupposti per la concessione della richiesta sospensiva in considerazione della mancanza di “fumus boni iuris” del gravame,

P.Q.M.

respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

ROMA , li 11 Marzo 2004

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Ordinanza sospensiva – 11/3/2004 n.1530 proviene da Giustamm.