G. Mozzarelli Pres. U. Di Benedetto Est.
Ati Società Gemil Progettazioni e Costruzioni Srl ed Altro (Avv. F. Secchione)
contro il Comune di Bologna (Avv.ti M. Montuoro, G. Carestia) e nei
confronti di Tofanelli Costruzioni S.p.A. (Avv.ti P. Mori, M.C. Mirabelli)

sulla funzione della cauzione provvisoria e sulla necessità in caso di ATI costituenda che la stessa, pur prestata dalla sola capogruppo, sia intestata a tutti partecipanti e garantisca l’eventuale inadempimento di tutti i mandanti

Contratti della P.A. – Cauzione provvisoria – Funzione – ATI costituenda – La garanzia può essere prestata dalla sola capogruppo ma deve essere intestata a tutti i partecipanti e deve garantire l’eventuale inadempimento di tutti i mandanti – Garanzia intestata solo alla capogruppo – Esclusione – Legittimità

La cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, può assolvere una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente. Nell’uno e nell’altro caso, in presenza di una ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’Amministrazione. Per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione, il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara. Pertanto se non sussiste l’onere di presentare la cauzione da parte di tutti i partecipanti ad una futura A.T.I ben potendo la sola capogruppo presentare la garanzia, tuttavia la stessa, pur prestata dalla sola capogruppo, deve essere intestata a tutti partecipanti e garantire l’eventuale inadempimento di tutti i mandanti. Ne consegue che è legittima l’esclusione disposta in quanto la garanzia presentata copriva soltanto l’impresa capogruppo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 355 del 2005, proposto da:
Ati Società Gemil Progettazioni e Costruzioni Srl ed Altro, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Vecchione, con domicilio eletto presso Francesco Clemente in Bologna, via del Timavo, N. 12; Carino Claudio;

contro

Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Montuoro, Giulia Carestia, con domicilio eletto presso Comune Di Bologna Ufficio Legale in Bologna, via Oberdan 24;

nei confronti di

Tofanelli Costruzioni S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Piergiovanni Mori, Maria Cristina Mirabelli, con domicilio eletto presso Maria Cristina Mirabelli in Bologna, piazza de’ Calderini 1;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a)della nota del Comune di Bologna 16.2.05 a firma del Direttore Staff Amministrativo Gare e Contratti di comunicazione di esclusione della ricorrente dalla procedura di gara di cui è causa e della connessa aggiudicazione dei lavori alla impresa Tofanelli Costruzione di Pistoia;

b)di ogni ulteriore atto connesso, conseguente e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente ivi compreso:

-il verbale delle operazioni di gara datato 15.2.05 all’esito del quale la ricorrente risulta essere stata esclusa dalla procedura;

-la previsione del bando di gara laddove interpretato in senso contrario all’ammissione della ricorrente alla gara con riferimento alla corretta interpretazione (ed applicazione) dell’art. 108 del DPR 554/99 richiamato dal bando di gara;

-il provvedimento formale di aggiudicazione dei lavori alla controinteressata, ovvero il verbale P.G. 31916/2005, come richiamato nella nota impugnata sub a);

c) per il risarcimento dei danni tutti subiti e subendi da parte della ricorrente da imputare a perdita di chance e mancato utile (nella misura del 10% di cui all’ammontare dell’appalto) tenuto conto della possibilità della ricorrente di ottenere l’affidamento dei lavori, qualora ammessa alla procedura in virtù del miglio ribasso proposto (così come evincibile dall’esame dell’offerta segreta, tuttora in possesso della stazione appaltante)..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Bologna;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Tofanelli Costruzioni S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 04/02/2010 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1.Il Comune di Bologna indiceva una gara mediante asta pubblica per l’affidamento dell’appalto integrato a corpo di progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di adeguamento degli impianti tecnologici del campo di calcio Fossolo nel quartiere Savena.

Veniva esclusa dalla gara la costituenda ATI in epigrafe indicata per non aver presentato una cauzione provvisoria conforme a quanto previsto dal bando e dall’articolo 108 del DPR 554/1999.

Avverso l’esclusione presentava ricorso al T.A.R. l’ATI, deducendone l’illegittimità.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata che contro deduceva puntualmente alle avverse doglianze e concludeva per la reiezione del ricorso.

Si costituiva altresì l’impresa controinteressata Tofanelli Costruzioni s.p.a.

La ricorrente rinunciava all’istanza cautelare e la causa veniva trattenuta in decisione all’odierna udienza.

2.L’esclusione è stata disposta in quanto la cauzione provvisoria non è stata prestata in nome per conto di tutti i concorrenti, ma soltanto per l’impresa capogruppo. In particolare la stessa non fa riferimento all’Ing. Claudio Carino parte della costituenda R.T.I..

3.Ciò premesso il ricorso è infondato.

Il bando di gara richiama puntualmente l’articolo 108 del DPR 554/1999 il quale dispone, per quanto concerne le garanzie di concorrenti riuniti, che “in caso di riunione di concorrenti ai sensi dell’articolo 13 della Legge, le garanzie fideiussorie e le garanzie assicurative sono presentate, su mandato irrevocabile, dall’impresa mandataria o capogruppo in nome e per conto di tutti i concorrenti con responsabilità solidale nel caso di cui all’articolo 13, comma 2, della Legge, e con responsabilità “pro quota” nel caso di cui all’articolo 13, comma 3, della Legge”.

4.1. In proposito la stessa giurisprudenza ha chiarito nel caso in cui concorra ad una procedura per l’aggiudicazione di un contratto una ATI non ancora costituita (c.d. “costituenda”), al cospetto della presentazione di una cauzione provvisoria il soggetto garantito non si individua né nell’ATI nel suo complesso (in quanto ancora non esiste come tale giuridicamente), né nell’impresa capogruppo designata; debbono piuttosto assumersi “garantite” tutte le imprese “associande” (e future partecipanti all’ATI “costituenda”) che – durante la gara – operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara. Tra questi impegni (obblighi) garantiti vi è quello gravante sulle future mandanti, in caso di aggiudicazione, di conferire il mandato collettivo all’impresa designata capogruppo, che stipulerà per loro conto il contratto con la P.A.

Pertanto, la cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, può assolvere una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente. Nell’uno e nell’altro caso, in presenza di una ATI costituenda, il soggetto garantito non è la ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’Amministrazione.

Il fidejussore deve quindi garantire la stazione appaltante non solo per l’inadempimento del soggetto divenuto mandatario, e cioè in caso di mancata stipulazione per fatto ad esso imputabile, ma deve anche garantire l’eventuale inadempimento propedeutico delle offerenti – mandanti e cioè deve garantire l’Amministrazione anche nel caso in cui, per fatto imputabile a tutti, o anche soltanto a taluno degli offerenti, il mandato non venga rilasciato e, di conseguenza, non emerga un mandatario comune e, quindi, il contratto non possa essere stipulato.

E’ evidente che anche sotto questi profili (non strettamente collegati alla sottoscrizione del contratto), soprattutto nel caso di ATI costituende, la garanzia debba essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, quante volte l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata , ma dalle mandanti.

Per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione, il fidejussore deve dunque richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara(Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 8 del 4/10/2005).

4.2. Naturalmente non sussiste l’onere di presentare la cauzione da parte di tutti i partecipanti alla futura A.T.I ben potendo la sola capogruppo presentare la garanzia, tuttavia la stessa, pur prestata dalla sola capogruppo, deve essere intestata a tutti partecipanti e garantire l’eventuale inadempimento di tutti i mandanti, contrariamente a quanto avvenuto nel caso in esame in cui la garanzia copriva soltanto l’impresa capogruppo.

5.In conclusione la disposta esclusione dalla gara era legittima e doverosa.

6. Per tali ragioni il ricorso va respinto.

7. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione Seconda, respinge il ricorso in epigrafe indicato.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di causa in favore del Comune intimato che si liquidano in complessivi Euro 5.000 (cinquemila).

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di causa in favore del contro interessato intimato Tofanelli Costruzioni s.p.a. che si liquidano in complessivi Euro 1.500 (millecinquecento), oltre C.P:A. ed I.V.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 04/02/2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Alberto Pasi, Consigliere

Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/02/2010

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 11/2/2010 n.831 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio Est. Scala
Soc. C.P.C. Compagnia Progetti e Costruzioni S.p.A. ( Avv. Jambrenghi) c/
Comitato Italiano Paralimpico ( Avv. Valori) ed altri

sulla legittimità dell’esclusione del concorrente qualora ometta di allegare copia del documento d’identità

Contratti della P.A. – Gara – Offerta – Documento di identità – Omissione – Produzione postuma- Inammissibilità – Esclusione – Legittimità – Sussiste

Nelle gare pubbliche, la mancata allegazione del documento di identità dell’interessato, in copia fotostatica, sia pure non autenticata, impedisce di collegare la documentazione prodotta ad un qualsiasi soggetto dell’ordinamento. Pertanto, l’accertata omissione non si presta ad essere sanata con altri dati forniti in sede di offerta, essendo stata prevista per l’inosservanza del prescritto adempimento la sanzione dell’esclusione dalla gara, ma neppure può ritenersi consentita la successiva regolarizzazione della riscontrata carenza o integrazione del documento mancante,in quanto la mancata allegazione del documento di identità non costituisce una mera irregolarità sanabile con la sua produzione postuma, ma integra gli estremi di una palese ed insanabile violazione della disciplina regolatrice della procedura amministrativa.

N. 01955/2010 REG.SEN.

N. 05516/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5516 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

soc C.P.C. Compagnia Progetti e Costruzioni S.p.a., in persona del legale rappresentante, pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Caputi Jambrenghi e Vincenzo Caputi Jambrenghi, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via Picardi, 4/B;

contro

il CIP – Comitato Italiano Paralimpico, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Guido Valori, presso il cui studio è domiciliato elettivamente in Roma, v. le delle Milizie, 106;

la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Sottosegretario con delega allo sport – in persona del Presidente p.t., non costituitasi in giudizio;

nei confronti di

soc Dicos S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Elia Barbieri e Stefano Vinti, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via Emilia, 88;

e con l’intervento di

ad opponendum:

Soc Edilcontract s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio ed in qualità di mandataria della costituenda Ati con l’impresa Multitec S.r.l., e Soc. Multitec S.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli avv. ti Arturo Cancrini e Claudio De Portu, presso il cui studio sono domiciliate elettivamente in Roma, via G. Mercalli, 13;

per l’annullamento

1) delle determinazioni assunte dalla Commissione giudicatrice e contenute nel verbale di cui alla seduta pubblica della gara d’appalto per la realizzazione del nuovo impianto sportivo “Tre Fontane” del 27.5.2009, in ordine all’esclusione della ditta concludente dalla procedura concorsuale per ritenuta carenza documentale nonchè all’aggiudicazione provvisoria pronunziata in favore della DI.COS s.p.a.;

2) dell’eventuale atto approvativo di tale esito di gara ed all’aggiudicazione definitiva con riserva di proporre motivi aggiunti all’esito della conoscenza degli atti suddetti;

3) degli atti del procedimento seguito all’istanza di riammissione formulata dal ricorrente con memoria allegata al verbale di gara del 27.5.2009, cioè della determinazione assunta dalla Commissione giudicatrice, in data 3.6.2009, di conferma dell’esclusione della concludente nonchè della nota 4.6.2009 prot. n. 6594 a firma del RUP;

4) in via subordinata, delle clausole della lex specialis di gara, nella parte in cui avrebbero imposto che le dichiarazioni negoziali quali l’offerta dei tempi di realizzazione dell’intervento e l’offerta economica, fossero corredate dalla fotocopia del documento di identità del legale rappresentante/sottoscrittore per l’autenticazione della sottoscrizione;

Visti il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di CIP – Comitato Italiano Paralimpico e di Soc. Dicos S.p.a.;

Visto l’atto di intervento ad opponendum ed il ricorso incidentale di Soc Edilcontract s.r.l. e Soc. Multitec S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2010 il Cons. Donatella Scala e uditi, altresì, l’avv. Francesco Caputi Jambrenghi per la ricorrente, l’avv. Guido Valori per il CIP, l’avv. Elia Barbieri per la società controinteressata e l’avv. Di Paolo, in sostituzione dell’avv. Cancrini, per le società intervenienti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Impugna la società C.P.C. – Compagnia Progetti e Costruzioni – S.p.a. l’esclusione della medesima dalla gara d’appalto per la realizzazione del nuovo impianto sportivo “Tre Fontane” disposta dal Comitato Italiano Paralimpico in data 27 maggio 2009, per non avere allegato la fotocopia del documento del sottoscrittore nella dichiarazione relativa alla “offerta tempi”.

La ricorrente deduce, con un primo ordine di censure, la violazione della lex specialis, degli artt. 21, 38, 46 e 47 del d.P.R. n. 445/2000, dell’art. 1, legge 241/1990 e s.m.i., eccesso di potere per ingiustizia manifesta, travisamento dei fatti, perplessità della motivazione, violazione del principio del buon andamento (art. 97 Cost.) e del principio del favor admissionis.

Alla stregua di una esegesi “intrinseca” della lex specialis, sarebbe erronea l’interpretazione della stazione appaltante in ordine alla disciplina di gara, nella parte in cui è stato ritenuto che le dichiarazioni negoziali relative all’offerta tempi ed al cronoprogramma dei lavori dovessero essere corredate dal documento d’identità del sottoscrittore tanto se rese dal procuratore dell’impresa, quanto se firmate dal legale rappresentante dell’impresa partecipante alla gara.

La parte ricorrente, invece, inferisce un obbligo nel senso ritenuto dalla stazione appaltante di autenticazione della firma delle dichiarazioni negoziali nei soli confronti del procuratore, quale soggetto terzo delegato dal legale rappresentante, tenuto anche conto che le clausole afferenti la domanda di partecipazione e le autocertificazioni relative ai requisiti da capacità generale, sono differentemente articolate nel senso di una estensione dell’autenticazione della firma anche del legale rappresentante.

Pertanto, in assenza di una espressa previsione circa l’autentica della sottoscrizione del legale rappresentante, la disposta esclusione sarebbe stata resa in violazione della lex specialis, essendo stato attribuito alla clausola del disciplinare un contenuto “testuale” inesistente, tenuto anche conto della differenza tra l’autocertificazione e la dichiarazione negoziale.

Il secondo articolato motivo enuncia le censure degli atti impugnati sotto il profilo della violazione della lex specialis, degli artt. 21, 38, 46 e 47 del d.P.R. n. 445/2000, dell’art. 1, legge 241/1990 e s.m.i., eccesso di potere per ingiustizia manifesta, travisamento dei fatti, perplessità della motivazione, violazione del principio del buon andamento (art. 97 Cost.) e del principio del favor admissionis e della massima partecipazione alle gare d’appalto, violazione degli artt. 46 e 62 del codice degli appalti, violazione dei principi di libera concorrenza e non discriminazione.

Per l’ipotesi di una interpretazione difforme del disciplinare di gara a quella sopra esposta, invoca la parte ricorrente l’equivocità della disposizione relativa alla sottoscrizione delle dichiarazioni di cui alla busta C (offerta tempo), siccome formulata diversamente rispetto alla clausola relativa alla busta A, e la conseguente omessa richiesta di regolarizzazione prevista dall’art. 46 del codice degli appalti, in applicazione dei principi di massima partecipazione e parità di trattamento tra i soggetti tutti in possesso dei requisiti di capacità professionale ed economica, e consistente nell’allegazione del documento identico ad altro già prodotto nell’ambito della medesima procedura.

Con l’ultimo motivo di ricorso è dedotta, sotto altro profilo, la violazione della lex specialis, degli artt. 21, 38, 46 e 47 del d.P.R. n. 445/2000, dell’art. 1, legge 241/1990 e s.m.i., eccesso di potere per ingiustizia manifesta, travisamento dei fatti, perplessità della motivazione, violazione del principio del buon andamento (art. 97 Cost.) del principio di liberà delle forme, del favor admissionis e della massima partecipazione alle gare d’appalto, violazione degli artt. 46 e 62 del codice degli appalti, violazione dei principi di libera concorrenza e non discriminazione.

Anche nella ipotesi di una prescrizione inequivocabile circa la necessità di corredare anche le dichiarazioni negoziali della fotocopia del documento di identità, la stazione appaltante avrebbe dovuto ritenere l’idoneità della presentazione di altre dichiarazioni sostitutive accompagnate dalla copia del documento di identità a rendere autentiche tutte le sottoscrizioni, sia negoziali che relative all’autocertificazione.

In via subordinata, lamenta la ricorrente la illegittimità della clausola per violazione dei principi che vietano l’aggravio del procedimento con inutili e gravose prescrizioni.

Conclude la C.P.C. per l’annullamento degli atti di gara impugnati, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva in capo alla società controinteressata, con ogni effetto in ordine alla riammissione in gara, non risultando ancora stipulato il contratto.

Si è costituito in giudizio il Comitato Italiano Paralimpico che ha eccepito l’infondatezza delle argomentazioni svolte in ricorso, considerato che la contestata formalità prevista e sanzionata con l’esclusione è invece conforme al dettato normativo, assolvendo alla funzione di rendere certa ed incontestabile l’autenticità della sottoscrizione.

Si è pure costituita la società DI.COS. S.p.a., aggiudicataria dell’appalto in controversia, che ha eccepito l’infondatezza della tesi attorea, ritenendo univoca l’interpretazione delle prescrizioni disciplinari, invece violate dalla ricorrente.

A seguito dell’accesso agli atti di gara del 6 luglio 2009, la ricorrente ha impugnato, con motivi aggiunti depositati in data 16 luglio 2009, gli atti del procedimento seguito alla istanza di riammissione alla gara di cui alla memoria dalla medesima redatta e allegata al verbale del 27 maggio 2009, compresa la determinazione della Commissione di gara di conferma dell’esclusione dalla procedura selettiva.

Lamenta, in proposito, l’indebita integrazione della motivazione dell’esclusione, e, comunque, la violazione della lex specialis e dell’eccesso di potere per motivazione perplessa, illogicità, travisamento dei fatti e ingiustizia manifesta, e reitera le censure già dedotte nell’atto introduttivo.

Con ordinanza n. 3487/09 del 16 luglio 2009 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare sulla base della seguente motivazione; “CONSIDERATO che, con clausola chiara ed inequivocabile, è stata richiesta, a pena di esclusione, in alternativa alla autenticazione della sottoscrizione, la allegazione della fotocopia del documento del sottoscrittore delle dichiarazioni da inserire nella busta C, relativa alla “Offerta tempi”;

CONSIDERATO che tale indicazione – peraltro conforme alle analoghe prescrizioni del medesimo bando relativamente alle dichiarazioni di cui alla busta A, che nessun dubbio hanno ingenerato nella parte ricorrente – è senz’altro riferibile al sottoscrittore tout court, sia esso il legale rappresentante della impresa concorrente, sia esso il procuratore di quest’ultimo;

RITENUTO che anche una sola omissione prevista a pena di esclusione è insuscettibile di essere integrata in un momento successivo a quello fissato, a pena di decadenza, con la disciplina di gara, e che, pertanto, all’Amministrazione non è consentito, in tali casi, di richiedere chiarimenti od integrazioni tardive, pena la violazione delle stesse norme al cui rispetto la stessa si è autovincolata a tutela della par condicio tra i competitori;

RITENUTO, pertanto, che l’esito della sommaria delibazione dei motivi di ricorso, propria della fase cautelare, induce a ritenere che il ricorso non avrà esito favorevole nel merito;”.

Il giudice di appello, con l’ordinanza n. 4775/2009 del 30 settembre 2009, ha, invece, accolto l’istanza cautelare avendo ritenuto “…, invero, che sussistono dubbi in merito alla condivisibilità dell’interpretazione fornita dal primo giudice del disciplinare di gara laddove prescrive, per “l’offerta tempi plico C”, l’allegazione di “fotocopia del documento di identità del/dei sottoscrittore/i”; osservato, peraltro, che non pare irrilevante la circostanza dell’intervenuta allegazione della copia del documento di identità del rappresentante legale, ancorché in uno alla domanda di partecipazione e alle dichiarazioni sostitutive relative ai requisiti generali; considerato che sussistono i presupposti di urgenza di cui all’art. 23-bis, co. 5, l. n. 1034/1971;”.

Con atto di intervento ad opponendum e ricorso incidentale, notificato il 30 novembre 2009, e depositato in data 4 dicembre 2009, si sono costituite le società Edilcontract S.r.l. e Multitec S.r.l., in qualità di partecipanti alla gara in controversia, ove si sono collocate al secondo posto della graduatoria, e deducenti nel ricorso R.G. 6289/09, con cui contestano l’aggiudicazione in capo alla odierna controinteressata Di.Cos., avendo rilevato l’illegittimità nella attribuzione del punteggio relativo all’offerta tecnica, al fine di vedersi proclamate aggiudicatarie dell’appalto.

Impugnano, pertanto, i verbali di gara ed i provvedimenti tutti della gara nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della ricorrente principale anche sotto l’ulteriore profilo della omessa sottoscrizione del cronoprogramma.

Con la memoria del 21 gennaio 2010, la parte ricorrente, nel confermare i già esposti motivi di censura, ha, altresì, controdedotto in merito all’atto di intervento ad opponendum e ricorso incidentale delle società graduatesi al secondo posto, eccependone l’inammissibilità, non essendo consentito all’interventore, portatore di un interesse di mero fatto, di ampliare il thema decidendum della causa.

Anche le altre parti costituite hanno poi depositato memorie conclusionali in vista della discussione della causa nel merito.

Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2009, uditi i difensori delle parti, ciascuno dei quali ha ribadito le rispettive tesi e conclusioni, il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame la società C.P.C. – Compagnia Progetti e Costruzioni – S.p.a. reclama l’annullamento degli atti con cui è stata sancita la sua esclusione dalla gara indetta dal Comitato Italiano Paralimpico per la costruzione del nuovo impianto sportivo denominato “Tre Fontane” da realizzarsi in Roma.

Ritiene il Collegio di dover esaminare, prioritariamente, il ricorso incidentale interposto dalle società intervenienti ad opponendum, attesa la finalità che con detto atto le medesime società intendono raggiungere di paralizzare l’azione principale, mettendo in discussione la legittimazione e l’interesse a ricorrere della ricorrente principale.

Peraltro, anche in accoglimento di specifica eccezione sul punto sollevata dalla società ricorrente, il Collegio deve dichiararne l’inammissibilità.

Ed invero, se non può precludersi la proposizione dell’intervento (adesivo od oppositivo) per la cura di un semplice interesse di fatto, ciò che è, invece, senz’altro precluso all’interveniente è l’ampliamento dell’oggetto del giudizio con la proposizione di un ricorso incidentale.

Tale limitazione discende dalla ratio essendi dell’istituto che consente l’ingresso nel processo di interessi di mero fatto o riflessi, rispetto a quelli vantati dalle parti necessarie, incisi direttamente dal provvedimento lesivo, che devono essere tutelati nel rispetto dei rigorosi termini perentori di impugnazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 2 febbraio 2007, n. 425).

Secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, infatti, il ricorso incidentale, previsto dagli artt. 37 T.U. 26 giugno 1924 n. 1054 e 22 L. 6 dicembre 1971 n. 1034, è un mezzo posto a disposizione del controinteressato intimato per impugnare un provvedimento amministrativo in una parte e per motivi diversi da quelli addotti dal ricorrente, allo scopo di paralizzare l’azione proposta da quest’ultimo e di ottenere che, nel caso di eventuale possibile fondatezza della sua istanza, il provvedimento impugnato in via principale (o altro provvedimento connesso) venga nel contempo sindacato sotto altri profili, favorevoli allo stesso controinteressato, sì da portare alla finale salvezza del suo contenuto essenziale ovvero al suo rinnovo in senso ugualmente vantaggioso.

Tanto precisato, rileva il Collegio che l’unico soggetto controinteressato nel presente giudizio è la società che si è aggiudicata la gara, che sola avrebbe avuto titolo a proporre un ricorso incidentale, mentre le società che sono intervenute nel giudizio in funzione oppositiva, essendosi collocate al secondo posto della graduatoria, collegano l’interesse a contraddire all’esito di altro giudizio, con cui hanno contestato tale aggiudicazione.

Emerge all’evidenza il difetto di legittimazione delle intervenienti, in quanto portatrici di un mero interesse di fatto, la cui sussistenza è stata subordinata ad una condizione –accoglimento di altro ricorso – che, al momento della notifica del mezzo incidentale, non si era realizzato.

Peraltro, deve pure darsi atto che il giudizio in cui le intervenienti assumono la veste di parte ricorrente è stato deciso nella odierna camera di consiglio con la sentenza n. 1376 del 2 febbraio 2010, con cui sono state respinte le introdotte istanze.

Ciò premesso, può passarsi ad esaminare nel merito il ricorso principale.

La questione sostanziale dedotta in controversia attiene alla interpretazione, e conseguente corretta applicazione, delle prescrizioni di cui al disciplinare di gara relativamente alla documentazione da inserire, a pena di esclusione, nella busta “C – Offerta tempi”.

E’ stata richiesta, come si legge alla pagina 8 del disciplinare di gara, la presentazione: 1) di una dichiarazione “sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente”, contenente l’indicazione del tempo di realizzazione delle opere offerto; 2) di un cronoprogramma articolato sui tempi di esecuzione delle varie categorie di opere, al fine di dimostrarne la non interferenza tra le lavorazioni da eseguire in parallelo.

Seguono talune precisazioni in ordine alla individuazione dei sottoscrittori per il caso di partecipazione alla gara di RTI, GEIE o consorzi ordinari e di consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lett. b) e c), d. lgs. 163/2006.

Infine, sono indicate le modalità della sottoscrizione, così disponendosi testualmente: “Nel caso in cui le dichiarazioni di cui ai precedenti punti 1) e 2) siano sottoscritte da un procuratore del legale rappresentante del concorrente, va allegata la relativa procura in originale o copia autentica. Alle medesime dichiarazioni, in alternativa all’autenticazione della sottoscrizione, deve essere allegata, a pena di esclusione, fotocopia del documento di identità del/dei sottoscrittore/i.”

La parte ricorrente ritiene che la clausola debba essere intesa nel senso della necessità di allegazione del documento di identità alle dichiarazioni di cui si tratta solo se sottoscritte da un procuratore del legale rappresentante del concorrente, tenuto anche conto che tale prescrizione non sarebbe comunque necessaria quando il sottoscrittore è il legale rappresentante del concorrente.

A tale conclusione la ricorrente giunge essendo stato affiancato al termine “dichiarazioni” l’aggettivo “medesime”, subito dopo avere esposto le modalità dichiarative nel caso in cui a sottoscrivere sia un procuratore del legale rappresentante.

Ritiene il Collegio, peraltro, che tale impostazione, oltre ad essere illogica nella sua portata sostanziale per quanto più sotto argomentato, è in contrasto con la stessa formulazione letterale della clausola, la cui lettura non presta il fianco ad interpretazioni “intrinseche”, così come asserito dalla ricorrente, attesa la chiarezza espositiva ed univocità della stessa.

Ed invero, come già rilevato in sede cautelare, non può non ribadirsi che la richiesta, a pena di esclusione, in alternativa alla autenticazione della sottoscrizione, della allegazione di una fotocopia del documento del sottoscrittore o dei sottoscrittori delle dichiarazioni da inserire nella busta “C” è senz’altro riferibile al sottoscrittore tout court, sia esso il legale rappresentante della impresa concorrente, sia esso il procuratore di quest’ultimo, ovvero, ancora, dal legale rappresentante , o procuratore, dell’impresa mandataria, o, infine, dai legali rappresentanti, o procuratori, di tutte le imprese facenti parte di costituendi raggruppamenti.

Dunque, le osservazioni svolte dalla ricorrente per sconfessare tale piana lettura, non solo non portano alle sperate conclusioni, ma anzi confortano, vieppiù, la legittimità dell’operato della Commissione di gara.

Basti considerare che se l’estensore del disciplinare avesse inteso circoscrivere al solo procuratore del legale rappresentante l’obbligo di allegazione del documento di identità, si sarebbe riferito al “sottoscrittore” e non anche ai “sottoscrittori”, con ciò, invece, estendendo tale prescrizione a tutti i soggetti contemplati nella prima parte della clausola che, a vario titolo, (legale rappresentante, procuratore, soggetti partecipanti ad associazioni temporanee o consorzi) devono sottoscrivere le dichiarazioni di cui alla busta “C”, impegnandosi così nei confronti della stazione appaltante.

Del resto la conferma che la tesi propugnata da parte ricorrente non sia condivisibile proviene anche da un esame complessivo delle altre clausole del disciplinare di gara, ove pure è contenuta la medesima prescrizione, e sulla cui interpretazione non vi è controversia.

Ed invero, tale prescrizione è del tutto speculare a quelle pure contenute nella medesima lex specialis, a proposito, ad esempio, dei documenti da inserire nella busta “A – Documentazione” , ove è pure previsto testualmente: “Alla domanda, in alternativa all’autenticazione della sottoscrizione, deve essere allegata, a pena di esclusione dalla gara, copia fotostatica di un documento di identità del/dei sottoscrittore/i.”

Analoga formula è poi sempre pedissequamente ripetuta a proposito della sottoscrizione delle dichiarazioni, pure da inserire nella busta “A”.

Anche in questi casi, dunque, la richiesta a pena di esclusione della allegazione del documento di identità segue l’esposizione della casistica relativa alla individuazione di chi è legittimato a sottoscrivere l’atto da depositare (in questo caso, la domanda di partecipazione, le attestazioni e le dichiarazioni ivi richieste) che può essere il legale rappresentante, un suo procuratore, ovvero, nel caso di associazioni temporanee o consorzi, tutti i soggetti che vi prenderanno parte, ed è, pertanto, riferita genericamente al/ai sottoscrittore/i, senza che in proposito si differenzi la relativa posizione soggettiva, avendo la norma lo scopo di offrire alla stazione appaltante dichiarazioni le cui sottoscrizioni siano comunque autentiche.

Da quanto sopra emerge, altresì, l’irragionevolezza, oltre che l’infondatezza, della tesi attorea, che condurrebbe a differenziare per la prima volta il regime di autenticazione delle sottoscrizioni, a seconda che le stesse si riferiscano al legale rappresentante ovvero ad un suo procuratore, in assenza di una valida motivazione in ordine alla eccezione propugnata.

Osserva il Collegio che il D.P.R. n. 445/2000, recante il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, prevede all’art. 38, comma 3, che: “Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall’interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore.”.

Il modus circa la relazione tra privato ed amministrazione pubblica è, dunque, previsto direttamente in sede normativa, con una disposizione non solo diretta ad adempiere ad una funzione semplificatoria della stessa relazione, ma anche di reciproca garanzia tra le parti coinvolte.

La giurisprudenza maggioritaria evidenzia come, nella previsione di cui al combinato disposto degli art. 21, comma 1, e 38, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 445 del 2000, l’allegazione della copia fotostatica, sia pure non autenticata, del documento di identità dell’interessato vale a conferire legale autenticità alla sua sottoscrizione apposta in calce a una istanza o a una dichiarazione. Questo elemento non rappresenta un vuoto formalismo, ma è l’elemento della fattispecie normativa diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica. Quindi, in caso di mancata allegazione del documento di identità non ci si trova al cospetto di una mera irregolarità sanabile con la sua produzione postuma, ma si tratta di una palese e insanabile violazione della disciplina regolatrice della procedura amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 novembre 2004, n. 7140; 7 novembre 2007, n. 5761; Sez. VI, 4 giugno 2009, n. 3442).

Deve poi essere precisato che, al contrario di quanto sostenuto in ricorso circa l’inapplicabilità delle disposizioni di cui sopra alle dichiarazioni negoziali, è indefettibile la produzione del menzionato documento nel caso in cui, come quello in esame, si tratti di supportare una delle dichiarazioni di volontà che intervengono nella procedura concorsuale, e che contribuiscono a formare nel suo insieme l’offerta, (nel caso di specie, per la parte “tempi”), attesa la funzione svolta dalla prescritta formalità di ricondurre incontrovertibilmente al suo autore l’autenticità dell’apposta sottoscrizione.

Come insegna il giudice di appello, la sottoscrizione di un documento è lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nello stesso consentendo così di risalire alla paternità dell’atto rendendolo vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà. Con riferimento specifico alle procedure ad evidenza pubblica, l’offerta è qualificabile come dichiarazione di volontà del privato volta alla costituzione di una rapporto giuridico e la sua sottoscrizione, secondo le regole previste dalla lex specialis di gara, assolve alla funzione di assicurare la provenienza, la serietà, l’affidabilità e l’insostituibilità dell’offerta stessa.

La sottoscrizione pertanto assume il connotato di condizione essenziale per l’ammissibilità dell’offerta, sia sotto il profilo formale, sia sotto il profilo sostanziale e la mancanza anche parziale della sottoscrizione inficia la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2008, n. 5547)

Se, dunque, massima attenzione deve essere prestata dalle stesse Amministrazioni circa le prescrizioni che sono tese a garantire la certezza delle componenti dell’offerta e la loro immodificabilità e rispondenza agli originari intendimenti dell’offerente durante la procedura di gara, appare quanto meno perplessa l’ipotesi che la stazione appaltante, vincolata normativamente al rispetto della citata normativa in tema di semplificazione, possa essersi sottratta unilateralmente ad un obbligo cogente di legge solo in detta occasione.

Concludendo sul punto, ritiene il Collegio che la chiarezza ed univocità della lex specialis non lasciano alcuna possibilità di derogare alla tassatività della disposizione, né consentono l’arretramento del criterio formale rispetto alla ricerca ermeneutica, propugnata in sede difensiva, di una “intrinseca” portata della prescrizione sul piano sostanziale, tenuto anche conto che l’interpretazione proposta dalla ricorrente ipotizza una lettura contra legem della clausola.

Attesa, poi, la ineludibile conseguenza collegata alla accertata violazione della clausola, la stazione appaltante legittimamente ne ha fatto applicazione, decretando l’esclusione della ricorrente dalla gara, a presidio dei principi, pure immanenti le pubbliche gare, di tutela dell’affidamento e di par condicio degli altri concorrenti.

Le considerazioni che precedono soccorrono ad evidenziare l’infondatezza del motivo esaminato e dei rimanenti mezzi di censura dedotti in ricorso.

Come sopra evidenziato, la mancata allegazione del documento di identità, elemento non meramente formale ma costitutivo di quel nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica, impedisce di collegare la documentazione prodotta ad un qualsiasi soggetto dell’ordinamento.

Pertanto, l’accertata omissione non si presta ad essere sanata con altri dati forniti in sede di offerta, essendo stata prevista per l’inosservanza del prescritto adempimento la sanzione dell’esclusione dalla gara, ma neppure può ritenersi consentita la successiva regolarizzazione della riscontrata carenza o integrazione del documento mancante, in quanto la mancata allegazione del documento di identità non costituisce una mera irregolarità sanabile con la sua produzione postuma, ma integra gli estremi di una palese ed insanabile violazione della disciplina regolatrice dell’appalto in questione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 7140/2004; 1° ottobre 2003, n. 5677; Sez. V, 31 ottobre 2008, n. 5458; Sez. VI, 4 giugno 2009, n. 3444).

Dunque, nemmeno ha pregio la deduzione relativa alla omessa considerazione che il documento di identità era stato comunque prodotto dalla ricorrente nell’ambito della medesima procedura, ancorché in altra busta contenente la documentazione amministrativa.

Trancianti sul punto le considerazioni più sopra spese, può essere osservato in aggiunta che la prescrizione di inserimento dei documenti in distinte e separate buste, siccome deputate a contenere i diversi elementi oggetto di valutazione (documentazione amministrativa, offerta tecnica, offerta economica) risponde alla precisa esigenza di un regolare e corretto svolgimento delle operazioni di gara, ben potendo le buste essere aperte in momenti diversi, in pubblica seduta, ovvero in sessione riservata.

Dunque, posto che l’allegazione del documento di identità ad ogni singola dichiarazione garantisce il nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione a una determinata persona fisica, le dichiarazioni redatte su svariati fogli, ma inserite in un’unica busta, ben possono essere corredate da una sola copia del documento di identità in quanto, in tal caso, l’unicità della busta consente di riferire tale copia ad ogni dichiarazione. Un tale effetto, invece, non può dirsi raggiunto se le dichiarazioni sono inserite in diverse buste, in quanto, in tale ipotesi venendo meno il legame fisico che consente di riferire ad ogni dichiarazione l’unica copia del documento di identità, non è possibile ritenere che anche per la dichiarazione inserita nella busta sprovvista della predetta copia si sia realizzata la fattispecie normativa di garanzia della provenienza della dichiarazione.

Infine, parimenti infondato è il mezzo di impugnativa diretto a censurare la stessa disciplina di gara, in quanto, a tacere delle precipue esigenze già scolpite a livello normativo che sono idonee a far ritenere l’utilità della prescrizione, la produzione di una fotocopia del documento di identità non può essere certamente ritenuto un adempimento gravoso.

Le considerazioni dianzi esposte inducono il Collegio, a conferma di quanto preannunciato con l’ordinanza n. 3487/09 del 16 luglio 2009, a respingere il ricorso.

Quanto alle spese del giudizio, il Collegio ne dispone l’integrale compensazione tra le parti, tenuto conto del pronunciamento del giudice di appello in sede cautelare e della parziale reciproca soccombenza.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale – Sezione Terza ter – definitivamente pronunciando, così decide:

– dichiara inammissibile il ricorso incidentale;

– respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

Giulia Ferrari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/02/2010

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 11/2/2010 n.1955 proviene da Giustamm.

Pres. V. A. Borea, Est. R. Savoia

sulla legittimità dell’esclusione di un concorrente che abbia inserito in un unico plico documentazione amministrativa e offerta economica

Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Mancata espressa previsione dell’obbligo di inserire l’offerta economica in un plico distinto

Se il bando di gara non prevede espressamente e a penda di esclusione che l’offerta economica debba essere presentata in una busta chiusa distinta da quella contenente la documentazione amministrativa, non è legittima l’esclusione del concorrente che, invece, abbia inserito l’offerta nella medesima busta della documentazione amministrativa, essendo applicabile il principio del favor partecipationis.

N. 00438/2010 REG.SEN.

N. 00008/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 8 del 2010, proposto da:

Devco S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Ilaria Deluigi, Giovanni Gerbi, con domicilio eletto presso Franco Zambelli in Venezia-Mestre, via Cavallotti, 22;

contro

Agenzia del Demanio, Agenzia Demanio – Vicenza, Ministero dell’Economia e delle Finanze; Agenzia Demanio Filiale Veneto – Mestre, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrett. Stato, domiciliata per legge in Venezia, San Marco, 63;

nei confronti di

Mazzi Impresa Generale Costruzioni S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Alfredo Bianchini, Barbara Bissoli, con domicilio eletto presso Alfredo Bianchini in Venezia, Piazzale Roma, 464;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dei provvedimenti sconosciuti, con i quali la Commissione di gara e l’Agenzia del Demanio hanno disposto l’esclusione dell’offerta della soc.Devco dalla gara indetta dall’Agenzia del Demanio, filiale Veneto per la concessione d’uso dell’appezzamento di terreno del demanio pubblico dello Stato..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia Demanio Filiale Veneto – Mestre;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Mazzi Impresa Generale Costruzioni S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2010 il dott. Riccardo Savoia e uditi per le parti l’avv.to Deluigi per la società ricorrente, l’avv.to dello Stato Gasparini per l’Agenzia del Demanio filiale Veneto e l’avv.to Bissoli per la Mazzi Impresa Generale Costruzioni S.p.A.;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Considerato:

che oggetto dell’impugnazione è costituito dall’esclusione della ricorrente per violazione dell’art.8 delle condizioni generali, laddove prevede testualmente:

“le offerte …devono pervenire, a pena di esclusione, in busta chiusa…;Tale busta dovrà essere contenuta, insieme alla documentazione di cui al punto 5, alla garanzia dell’offerta di cui al punto 6, allo schema di atto di cui al punto 7, in una seconda busta, anch’essa chiusa a pena di esclusione, sulla quale dovrà essere indicata la dicitura…. “Offerta per lotto unico”;

che la ricorrente è stata esclusa in quanto non avrebbe presentato l’ offerta economica in specifica busta chiusa distinta da quella contenente la documentazione amministrativa;

visto il ricorso con cui si contesta il provvedimento impugnato per affidarsi la gara al soggetto offerente il canone più alto per la concessione del bene, laddove il principio legittimante l’esclusione, postulante la presentazione di offerta economica in busta distinta e separata, pertiene a gare comprensive di offerta tecnica;

ritenuto:

che il ricorso risulti fondato in quanto:

la ricordata norma di gara non autorizza ex se l’esclusione , trattandosi di clausola oggettivamente ambigua, potendo essere interpretata sia come obbligo di presentazione di distinte buste, sia di una busta contenente tutta la documentazione, e pertanto, stante l’ambiguità della clausola, va applicato il principio del favor partecipationis, ammettendosi così l’ offerta della ricorrente;

non appare lesa la ratio di distinguere offerta tecnica ed economica, suscettibili di valutazioni autonome e distinte, trattandosi di gara al massimo rialzo;

che conseguentemente il ricorso deve essere accolto , con annullamento dell’esclusione impugnata;

che le spese del giudizio possono essere compensate tra le parti costituite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, sez.I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente

Claudio Rovis, Consigliere

Riccardo Savoia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/02/2010

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 11/2/2010 n.438 proviene da Giustamm.

Pres. AMIRANTE – GALLO

la giurisdizione del giudice tributario deve ritenersi imprescindibilmente collegata alla natura tributaria del rapporto

Giurisdizioni speciali – Giurisdizione tributaria – Art. 2, c. 2°, secondo periodo, del decreto legislativo 31/12/1992, n. 546, aggiunto dall’art. 3 bis, c. 1°, lett. b), del decreto legge 30/09/2005, n. 203, convertito con modificazioni in legge 2/12/2005, n. 248 – Attribuzione alla giurisdizione delle commissioni tributarie delle controversie relative alla debenza del canone per lo scarico e la depurazione delle acque reflue – Ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione proposto da utente del servizio idrico – Ritenuta estraneità delle dette controversie rispetto all’ambito costituzionalmente compatibile della giurisdizione delle commissioni tributarie, sul presupposto della natura non tributaria del canone per lo scarico e la depurazione delle acque reflue – illegittimità costituzionale parziale.

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2, secondo periodo, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell’art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413) – come modificato dall’art. 3-bis, comma 1, lettera b), del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203 (Misure di contrasto all’evasione fiscale e disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 2 dicembre 2005, n. 248 –, nella parte in cui attribuisce alla giurisdizione del giudice tributario le controversie relative alla debenza, a partire dal 3 ottobre 2000, del canone per lo scarico e la depurazione delle acque reflue, quale disciplinato dagli artt. 13 e 14 della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (Disposizioni in materia di risorse idriche);

dichiara, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l’illegittimità costituzionale del medesimo art. 2, comma 2, secondo periodo, del d.lgs. n. 546 del 1992, nella parte in cui attribuisce alla giurisdizione del giudice tributario le controversie relative alla debenza, a partire dal 29 aprile 2006, del canone per lo scarico e la depurazione delle acque reflue, quale disciplinato dagli artt. 154 e 155 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Francesco AMIRANTE; Giudici : Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2, secondo periodo, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell’art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413), nel testo modificato dall’art. 3-bis, comma 1, lettera b), del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248, promosso dalla Corte di cassazione, nel giudizio vertente tra il condominio “Parco della piscina” e la s.p.a. GO.RI. – Gestione ottimale risorse idriche, con ordinanza del 25 luglio 2008, iscritta al n. 11 del registro ordinanze 2009 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 5, prima serie speciale, dell’anno 2009.

Visto l’atto di costituzione del condominio “Parco della piscina”;

udito nell’udienza pubblica del 12 gennaio 2010 il Giudice relatore Franco Gallo;

udito l’ avvocato Pietro Giancone per il condominio “Parco della piscina”.

1. – Con ordinanza del 25 luglio 2008, la Corte di cassazione, nel procedimento per regolamento preventivo di giurisdizione promosso dal condominio di un edificio sito in Ercolano nei confronti della s.p.a. GO.RI. – Gestione ottimale risorse idriche, in relazione al giudizio pendente fra le stesse parti davanti al Tribunale di Napoli, sezione distaccata di Portici, ha sollevato – in riferimento all’art. 102, secondo comma, della Costituzione – questione di legittimità del secondo periodo del comma 2 dell’art. 2 del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell’art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413) [nel testo modificato dall’art. 3-bis, comma 1, lettera b), del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248], nella parte in cui devolve alla giurisdizione del giudice tributario le controversie relative alla debenza, a partire dal 3 ottobre 2000, del canone per lo scarico e la depurazione delle acque reflue, quale disciplinato dagli artt. 13 e 14 della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (Disposizioni in materia di risorse idriche).

Riferisce la rimettente che la controversia concerne la domanda di restituzione delle somme pagate a titolo di quote della tariffa del servizio idrico integrato riferite alla fognatura e alla depurazione, quali disciplinate dagli artt. 13 e 14 della legge n. 36 del 1994; domanda proposta davanti alla sezione distaccata di Portici del Tribunale di Napoli da un condominio nei confronti della società che gestisce il servizio idrico integrato e basata sulla dedotta inesistenza «delle opere di depurazione e fognature». La società convenuta aveva eccepito preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, per essere la controversia devoluta alla cognizione del giudice tributario, ed il tribunale adíto, con ordinanza pronunciata fuori udienza, aveva rilevato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario e, ritenuta la causa matura per la decisione, aveva fissato l’udienza di precisazione delle conclusioni. Il condominio, quindi, aveva proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione.

La Corte di cassazione ritiene ammissibile tale regolamento, perché il Tribunale non ha deciso la controversia sulla giurisdizione definendo il giudizio di primo grado – decisione che avrebbe costituito «elemento ostativo alla proponibilità del mezzo preventivo» –, ma si è limitato a fissare l’udienza di precisazione delle conclusioni, con ordinanza «per sua natura sempre modificabile e revocabile dallo stesso giudice che l’ha emessa».

Nel merito, la stessa Corte rileva che, come dedotto dal condominio ricorrente, «i canoni relativi al servizio di depurazione e fognatura la cui debenza è contestata in giudizio concernono praticamente nella loro interezza il periodo che va dal 3 ottobre 2000 – data di entrata in vigore del d.lgs. n. 258 del 2000 [rectius: dell’art. 24 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 258] e dalla quale si applica l’innovazione introdotta dall’art. 31, comma ventottesimo, della legge n. 448 del 1998, la quale, abrogando l’art 17, ultimo comma, della legge n. 319 del 1976, ha stabilito che il canone in questione è una quota tariffaria, componente del corrispettivo dovuto dall’utente al servizio idrico […] –, al 3 dicembre 2005, data di entrata in vigore della legge n. 248 del 2005, di conversione del d.l. n. 203 del 2005, legge che con l’art. 3-bis ha devoluto alla giurisdizione tributaria i canoni de quibus».

Ad avviso della Corte rimettente «non vi è dubbio nel caso di specie che a norma della legge vigente al tempo della domanda la giurisdizione fosse devoluta al giudice tributario ai sensi dell’art. 3-bis, d.l. n. 203 del 2005, convertito con modificazioni con legge n. 248 del 2005» e che ciò dovrebbe comportare la dichiarazione della giurisdizione del giudice tributario. Tuttavia – prosegue la rimettente – il fatto che i canoni relativi al servizio di depurazione e fognatura, a far data dal 3 ottobre 2000, siano stati qualificati dagli artt. 13 e 14 della legge n. 36 del 1994 come quote tariffarie componenti del corrispettivo dovuto dall’utente per il servizio idrico rende dubbia la rispondenza ai princípi costituzionali della norma censurata, «nella parte in cui devolve alla giurisdizione del giudice tributario le controversie relative alla debenza del canone per lo scarico e la depurazione delle acque reflue», proprio perché detto canone, a decorrere da tale data, ha natura di corrispettivo privatistico e non piú di tributo. Infatti – aggiunge la Corte di cassazione –, con riferimento all’analoga fattispecie delle controversie relative alla debenza del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche previsto dall’art. 63 del d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, la Corte costituzionale, con sentenza n. 64 del 2008, ha ritenuto che lo stesso art. 2 del d.lgs. n. 546 del 1992 è in contrasto con l’art. 102 Cost., perché «l’attribuzione alla giurisdizione tributaria di controversie non aventi natura tributaria (come non lo sono quelle che concernono la c.d. COSAP) comporta la violazione del divieto costituzionale di istituire giudici speciali».

Quanto alla rilevanza della questione proposta, la rimettente premette che la norma denunciata deve essere necessariamente applicata nel giudizio a quo, perché esso ha per oggetto la giurisdizione sulle controversie relative alle quote della tariffa del servizio idrico integrato riferite alla fognatura e alla depurazione e disciplinate dagli artt. 13 e 14 della legge n. 36 del 1994. Rileva, altresí, che non vi è spazio, «stante il carattere esplicito della disposizione de qua, per una interpretazione della stessa che sia costituzionalmente orientata, perché siffatto tipo di interpretazione si tradurrebbe nel caso di specie in una vera e propria interpretatio abrogans che esula dai poteri di questo giudice».

2. – Il condominio si è costituito, depositando memoria in prossimità dell’udienza e concludendo per l’accoglimento della questione proposta, sul rilievo che la natura non tributaria della tariffa del servizio idrico integrato, ivi comprese le quote di detta tariffa riferite alla fognatura e alla depurazione, è stata affermata, oltre che dalla giurisprudenza di legittimità, anche dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 335 del 2008.

1. – La Corte di cassazione, in un procedimento per regolamento preventivo di giurisdizione promosso dal condominio di un edificio sito in Ercolano nei confronti della società per azioni che gestisce il servizio idrico integrato in quel territorio, con riguardo al giudizio pendente fra le stesse parti davanti al Tribunale di Napoli – sezione distaccata di Portici, ha sollevato, in riferimento al secondo comma dell’art. 102 della Costituzione, questione di legittimità del secondo periodo del comma 2 dell’art. 2 del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell’art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413) – come modificato dall’art. 3-bis, comma 1, lettera b), del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203 (Misure di contrasto all’evasione fiscale e disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 2 dicembre 2005, n. 248 –, nella parte in cui stabilisce che appartengono alla giurisdizione tributaria anche le controversie relative alla debenza, a partire dal 3 ottobre 2000, del canone per lo scarico e la depurazione delle acque reflue, quale disciplinato dagli artt. 13 e 14 della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (Disposizioni in materia di risorse idriche).

In particolare, la rimettente afferma che la norma denunciata víola il divieto di istituzione di nuovi giudici speciali posto dall’evocato parametro costituzionale, perché attribuisce alla giurisdizione tributaria controversie che hanno ad oggetto prestazioni che, come quella del pagamento di detto canone, non hanno natura tributaria.

2. – La questione è fondata.

Al riguardo, va premesso che, come piú volte affermato da questa Corte, la Commissione tributaria deve essere considerata organo speciale di giurisdizione preesistente alla Costituzione (ex plurimis: sentenze n. 64 del 2008 e n. 50 del 1989; ordinanze n. 144 del 1998, n. 152 del 1997, n. 351 del 1995). Ciò posto, si perviene alla conclusione della fondatezza della sollevata questione attraverso i seguenti due passaggi argomentativi: 1) la modificazione dell’oggetto della giurisdizione dei giudici speciali preesistenti alla Costituzione è consentita solo se non “snaturi” la materia originariamente attribuita alla cognizione del giudice speciale; 2) una volta che sia esclusa la natura tributaria del canone per lo scarico e la depurazione delle acque reflue, l’attribuzione alla giurisdizione tributaria – ad opera della norma censurata – delle controversie relative a tale canone “snatura” la materia originariamente attribuita alla cognizione del giudice tributario e, conseguentemente, víola l’evocato art. 102, secondo comma, Cost.

2.1. – Con riguardo al primo passaggio argomentativo, concernente il limite entro il quale la Costituzione consente al legislatore ordinario di modificare, senza “snaturarlo”, l’oggetto della giurisdizione dei giudici speciali tributari, va ricordato che, come affermato in via generale da questa Corte (sentenze n. 196 del 1982, n. 215 del 1976, n. 41 del 1957; ordinanza n. 144 del 1998): a) l’evocato art. 102, secondo comma, Cost. vieta l’istituzione di giudici speciali diversi da quelli espressamente nominati in Costituzione; b) la VI disposizione transitoria della Costituzione – ad integrazione della disciplina posta dal citato art. 102 Cost. – impone l’obbligo di effettuare la revisione degli organi speciali di giurisdizione preesistenti alla Costituzione («salvo le giurisdizioni del Consiglio di Stato, della Corte dei conti e dei tribunali militari») entro il termine ordinatorio di cinque anni dall’entrata in vigore della Costituzione medesima. Questa stessa Corte ha poi precisato che, benché l’indicata revisione non crei nell’ordinamento «una sorta di immodificabilità nella configurazione e nel funzionamento» delle giurisdizioni revisionate, tuttavia il legislatore ordinario – nel modificare la disciplina di tali organi giurisdizionali – incontra il duplice limite costituzionale «di non snaturare (come elemento essenziale e caratterizzante la giurisdizione speciale) le materie attribuite» a dette giurisdizioni «e di assicurare la conformità a Costituzione» delle medesime giurisdizioni (ordinanza n. 144 del 1998). Tali pronunce evidenziano che il menzionato duplice limite opera con riferimento ad ogni modificazione legislativa riguardante l’oggetto delle giurisdizioni speciali preesistenti alla Costituzione (sia in sede di prima revisione, che successivamente) e, altresí, che il mancato rispetto del limite di «non snaturare» le materie originariamente attribuite alle indicate giurisdizioni si traduce nell’istituzione di un “nuovo” giudice speciale, espressamente vietata dall’art. 102 Cost. L’identità della “natura” delle materie oggetto delle suddette giurisdizioni costituisce, cioè, una condizione essenziale perché le modifiche legislative di tale oggetto possano qualificarsi come una consentita «revisione» dei giudici speciali e non come una vietata introduzione di un “nuovo” giudice speciale.

2.1.1. – In coerenza con i sopra evidenziati princípi e con specifico riferimento alla materia devoluta alla cognizione dei giudici tributari, questa Corte ha rilevato, in numerose pronunce, che la giurisdizione del giudice tributario «deve ritenersi imprescindibilmente collegata» alla «natura tributaria del rapporto» (sentenze n. 238 e n. 141 del 2009; n. 130 e n. 64 del 2008; ordinanze n. 300 e n. 218 del 2009; n. 395 del 2007; n. 427, n. 94, n. 35 e n. 34 del 2006).

2.1.2. – Da quanto precede deriva che l’attribuzione alla giurisdizione tributaria di controversie non aventi natura tributaria comporta la violazione del divieto costituzionale di istituire giudici speciali. Tale illegittima attribuzione può derivare, direttamente, da una espressa disposizione legislativa che amplii la giurisdizione tributaria a materie non tributarie ovvero, indirettamente, dall’erronea qualificazione di “tributaria” data dal legislatore (o dall’interprete) ad una particolare materia, come avviene, ad esempio, allorché si riconducano indebitamente alla materia tributaria prestazioni patrimoniali imposte di natura non tributaria (sentenze n. 130 e n. 64 del 2008). Per valutare la sussistenza della denunciata violazione dell’art. 102, secondo comma, Cost., occorre accertare, perciò, se la controversia devoluta alla giurisdizione tributaria abbia o no effettiva natura tributaria.

2.2. – Con riguardo al sopra menzionato secondo passaggio argomentativo, concernente la natura del canone per lo scarico e la depurazione delle acque reflue di cui alla norma censurata, deve rilevarsi che detto canone, in quanto dovuto, nel caso di specie, per un periodo compreso tra il 3 ottobre 2000 ed il 3 dicembre 2005, si identifica con la quota della tariffa del servizio idrico integrato riferita ai servizi di pubblica fognatura e di depurazione, disciplinata dagli artt. 13 e 14 della legge n. 36 del 1994 e applicabile, appunto, con decorrenza dal 3 ottobre 2000, per effetto dell’abrogazione dei commi 5 e 6 dell’art. 62 del decreto legislativo 11 maggio 1999, n. 152 (Disposizioni sulla tutela delle acque dall’inquinamento e recepimento della direttiva 91/271/CEE concernente il trattamento delle acque reflue urbane e della direttiva 91/676/CEE relativa alla protezione delle acque dall’inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti agricole), disposta dall’art. 24 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 258 (Disposizioni correttive del decreto legislativo 11 maggio 1999, n. 152, in materia di tutela delle acque dall’inquinamento, a norma dell’art. 1, comma 4, della legge 24 aprile 1998, n. 128).

Come affermato da questa Corte con la sentenza n. 335 del 2008, la suddetta tariffa si configura infatti, in tutte le sue componenti, ivi comprese quelle riferite alla fognatura e alla depurazione, «come corrispettivo di una prestazione commerciale complessa, il quale, ancorché determinato nel suo ammontare in base alla legge, trova fonte non in un atto autoritativo direttamente incidente sul patrimonio dell’utente, bensí nel contratto di utenza. L’inestricabile connessione delle suddette componenti è evidenziata, in particolare, dal fatto […] che, a fronte del pagamento della tariffa, l’utente riceve un complesso di prestazioni, consistenti sia nella somministrazione della risorsa idrica, sia nella fornitura dei servizi di fognatura e depurazione».

3. – Dalla evidenziata esclusione della natura tributaria del canone per lo scarico e la depurazione delle acque reflue dovuto a partire dal 3 ottobre 2000 e disciplinato dagli artt. 13 e 14 della legge n. 36 del 1994 discende, dunque, l’illegittimità costituzionale della norma denunciata, perché questa attribuisce alla giurisdizione tributaria la cognizione di controversie relative a prestazioni patrimoniali di natura non tributaria e, pertanto, si risolve nella istituzione di un giudice speciale vietata dal secondo comma dell’art. 102 Cost.

4. – Gli artt. 13 e 14 della legge n. 36 del 1994, in relazione ai quali è stata espressamente sollevata la sopra esaminata questione di legittimità costituzionale, sono stati abrogati, con decorrenza dal 29 aprile 2006, dall’art. 175, comma 1, lettera u), del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), e sostituiti dagli artt. 154 e 155 dello stesso decreto legislativo. Tuttavia, anche questi ultimi due articoli – analogamente alle disposizioni abrogate – precisano che le somme dovute dall’utente per i servizi di pubblica fognatura e di depurazione sono componenti della tariffa che costituisce il corrispettivo del servizio idrico integrato.

L’analogia tra le suddette normative succedutesi nel tempo rende evidente che anche le quote di tariffa riferite ai servizi di pubblica fognatura e di depurazione disciplinate dai citati artt. 154 e 155 hanno natura non tributaria, con la conseguenza che le considerazioni dianzi svolte, in ordine alla violazione dell’art. 102, secondo comma, Cost., valgono anche in relazione al “canone” corrispondente a tali quote.

In conclusione, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2, secondo periodo, del d.lgs. n. 546 del 1992 anche nella parte in cui attribuisce alla giurisdizione del giudice tributario le controversie relative alla debenza, a partire dal 29 aprile 2006, del canone per lo scarico e la depurazione delle acque reflue, quale disciplinato dagli artt. 154 e 155 del d.lgs. n. 152 del 2006.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2, secondo periodo, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell’art. 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413) – come modificato dall’art. 3-bis, comma 1, lettera b), del decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203 (Misure di contrasto all’evasione fiscale e disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 2 dicembre 2005, n. 248 –, nella parte in cui attribuisce alla giurisdizione del giudice tributario le controversie relative alla debenza, a partire dal 3 ottobre 2000, del canone per lo scarico e la depurazione delle acque reflue, quale disciplinato dagli artt. 13 e 14 della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (Disposizioni in materia di risorse idriche);

dichiara, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l’illegittimità costituzionale del medesimo art. 2, comma 2, secondo periodo, del d.lgs. n. 546 del 1992, nella parte in cui attribuisce alla giurisdizione del giudice tributario le controversie relative alla debenza, a partire dal 29 aprile 2006, del canone per lo scarico e la depurazione delle acque reflue, quale disciplinato dagli artt. 154 e 155 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale).

Cosí deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 febbraio 2010.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Franco GALLO, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria l’11 febbraio 2010.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: DI PAOLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 11/2/2010 n.39 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Maddalena
London School di g. Trickovic (Avv.ti R. Zazza, B. Lorenzi) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Pubblicità ingannevole – AGCM – Accertamento – Messaggio pubblicitario – Informazioni successive dell’operatore – Irrilevanza.

2. Pubblicità ingannevole – AGCM – Accertamento – Scelta del consumatore – Potenziale distorsione – Sufficienza – Danno – Irrilevanza – Ragioni – Illecito di pericolo.

3. Pubblicità ingannevole – Messaggio – Elementi essenziali dell’offerta – Indicazione – Necessità – Ragioni – Natura sintetica – Irrilevanza.

1. L’ingannevolezza del messaggio pubblicitario non è esclusa dalla possibilità che il consumatore, contattando l’impresa di cui è pubblicizzata l’attività, sia posto in condizione, prima della stipula del contratto, di conoscere in dettaglio tutti gli aspetti che lo caratterizzano. Infatti, la verifica dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato riguarda il messaggio pubblicitario in sé e quindi la sua idoneità a condizionare le scelte dei consumatori, indipendentemente dalle informazioni che l’operatore renda disponibili a “contatto” già avvenuto, e quindi ad effetto promozionale ormai prodotto (1).

2. La valutazione di ingannevolezza del messaggio pubblicitario, trattandosi di un illecito di pericolo, deve essere condotta unicamente alla luce della violazione del dovere di correttezza e della potenziale distorsione della volontà del consumatore, a prescindere dall’entità del danno economico cagionato o che potrebbe verificarsi.

3. Il messaggio pubblicitario, per non essere considerato ingannevole, deve indicare con chiarezza almeno tutti gli elementi essenziali dell’offerta reclamizzata, onde non indurre il consumatore in errore tacendo profili rilevanti. Pertanto, è irrilevante la natura sintetica del messaggio pubblicitario come giustificazione della carenza di informazioni.

— *** —

(1) Cfr. ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 05 ottobre 2009 , n. 9743.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3686 del 2008, proposto da:

London School di Gordana Trickovic, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Zazza, Barbara Lorenzi, con domicilio eletto presso Roberto Zazza in Roma, via Cola di Rienzo, 28;

Autorita’ Garante Concorrenza e Mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

del provvedimento assunto dalla AGCM in data 24.1.2008 e notificato in data 12.2.2008, con il quale è stato deliberato che il messaggio pubblicitario diffuso dalla ricorrente e riguardante l’offerta di corsi estivi in lingua inglese costituisce una ipotesi di pubblicità ingannevole, ai sensi degli artt. 19, 20, 21, lett. a) e b) del d.lgs. n. 206/2005 ed è stata irrogata la sanzione di euro 9.600;

di tutti gli atti presupposti, antecedenti o conseguenti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorità Garante Concorrenza e Mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2009 il dott. Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la ricorrente, titolare di una scuola di lingua inglese, impugna il provvedimento con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato le ha irrogato la sanzione pecuniaria di 9.600 euro, ravvisando nella diffusione di un messaggio pubblicitario della scuola una fattispecie di pubblicità ingannevole.

Nello specifico, si trattava del messaggio pubblicitario pubblicato in data 18.5.2007 sul quotidiano l’Adige, finalizzato a promuovere i corsi di inglese per la stagione estiva 2007 per i figli delle lavoratrici madri, usufruendo di un notevole sconto sul prezzo, pagando cioè solo 125 euro anziché 710.

L’Autorità garante ha ritenuto il messaggio in questione incompleto e ingannevole in quanto dalla istruttoria espletata è emerso che l’essere figlio di lavoratrice madre non era l’unico requisito richiesto al fine di usufruire delle agevolazioni sul prezzo pubblicizzate. Infatti, dette agevolazioni in realtà non erano riconosciute direttamente dalla scuola ma dalla Provincia di Trento, con il finanziamento del Fondo sociale europeo, ed erano soggette ad ulteriori requisiti e limitazioni.

Tali agevolazioni, infatti, consistevano in titoli di spesa, ”Buoni servizio”, che consentivano, a fronte di un contributo di almeno il 10% del valore nominale del buono, di usufruire di servizi di educazione e cura del minore. Essi potevano essere corrisposti a donne occupate, madri di figli di età fino a 16 anni, residenti in uno dei comuni della provincia e che avessero una condizione economico economica al di sotto di certe soglie limite e che non usufruissero di altri aiuti.

Per tale ragione, l’Autorità ha ritenuto il messaggio in questione inidoneo a chiarire i presupposti ai quali l’offerta era subordinata e quindi a consentire ai destinatari di effettuare una valutazione completa dell’offerta stessa.

L’Autorità ha inoltre rilevato che lo sconto reclamizzato poteva effettivamente essere ottenuto, in presenza di tutte le condizioni richieste, solo per il periodo dal 16 al 30 giugno 2007, in quanto per il restante periodo di validità della promozione i corsi avevano comunque un prezzo maggiore.

Per tutte queste ragioni, alla ricorrente era stata irrogata la sanzione di euro 9.600.

Avverso tale provvedimento, la London school ha proposto le seguenti doglianze:

1) violazione degli artt. 5, comma 3, 19, 20, 21 del d.lgs. n. 206/2005, nel testo antecedente alle modifiche del 2007, eccesso di potere per falsità dei presupposti, travisamento dei fatti e illogicità manifesta perché il messaggio in questione non faceva altro che informare le madri lavoratrici delle agevolazioni messe a loro disposizione dalla provincia. Le ulteriori informazioni, che l’Autorità ha ritenuto carenti, non dovevano né potevano essere fornite dalla ricorrente, soggetto erogatore del servizio, né erano compatibili con la natura sintetica propria del messaggio pubblicitario; esse dovevano essere reperite dal potenziale beneficiario della agevolazione, contattando i recapiti (indirizzo internet e numero di telefono) della Provincia di Trento, messi a disposizione dalla ricorrente. Inoltre, l’eventuale omissione informativa contestata non avrebbe comunque potuto comportare alcun danno economico per gli utenti, in quanto l’acquisizione del bonus è antecedente al perfezionamento del contratto.

2) violazione dell’art. 3 della l. 689/81, in quanto nella determinazione della sanzione pecuniaria manca completamente ogni valutazione in merito all’elemento soggettivo;

3) violazione dell’art. 11 della l. 689/81, eccesso di potere per eccessiva onerosità della sanzione inflitta poiché l’Autorità, nella graduazione della sanzione, ha tenuto conto solo del criterio della gravità della violazione e non anche delle condizioni economiche dell’impresa.

L’avvocatura dello Stato si è costituta ed ha depositato una memoria per chiedere il rigetto del ricorso perché infondato.

All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e pertanto deve essere respinto.

Con il primo motivo, la ricorrente sostiene che il messaggio in questione sarebbe stato erroneamente ritenuto omissivo ed ingannevole dall’Autorità garante in quanto erano stati forniti i recapiti della Provincia di Trento, tramite i quali gli interessati avrebbero potuto agevolmente reperire – usando della normale diligenza – tutte le informazioni necessarie.

La doglianza non può essere accolta.

Il messaggio pubblicitario in questione, infatti, non esplicitando che gli sconti per la fruizione dei corsi di lingua erano da ricondurre ai finanziamenti provinciali e non ad un’offerta della stessa scuola di lingue né, tantomeno, indicando l’esistenza di limitazioni e requisiti per l’ottenimento di dette facilitazioni, faceva intendere che i figli delle madri lavoratrici, in quanto tali, potessero per ciò solo frequentare i corsi di lingua con un ingente sconto sul prezzo, pagando cioè solo 125 euro anziché 710.

Tale grave omissione informativa non può essere colmata mediante il mero rinvio al sito internet e al numero di telefono della Provincia in quanto – come ha rilevato la stessa Autorità nel provvedimento – l’indicazione dei recapiti della Provincia non era associata ad alcuna indicazione circa la tipologia di informazioni ivi reperibili. Esso pertanto era inidoneo a spiegare le ragioni per cui il potenziale fruitore dei corsi reclamizzati avrebbe dovuto contattare la Provincia di Trento, posto che – come si è detto – il messaggio assicurava semplicemente la possibilità di ottenere lo sconto indicato sol che si trattasse di figli di madri lavoratrici.

In questo quadro, il richiamo ai doveri di diligenza dei consumatori nell’informarsi adeguatamente nonché ai doveri dell’Ente pubblico di fornire complete informazioni circa i propri servizi non è pertinente. Tali doveri dei consumatori e della Provincia di Trento, infatti, non possono essere invocati al fine di giustificare una omissione informativa dei contenuti essenziali del messaggio pubblicitario, come nel caso di specie.

Peraltro, la giurisprudenza ha più volte affermato che incombe sul professionista l’obbligo di informare con chiarezza e immediatezza il consumatore circa gli elementi essenziali dell’offerta, senza che rilevi la conoscibilità, tramite altri strumenti, delle informazioni in questione (cfr. Cons. Stato, sent. n. 1054 del 2003).

La ricorrente, sempre nel primo motivo di ricorso, ha inoltre dedotto che l’eventuale omissione informativa contestata non avrebbe comunque potuto comportare alcun danno economico per gli utenti, in quanto l’acquisizione del bonus è antecedente al perfezionamento del contratto.

La doglianza non coglie nel segno.

Come più volte rilevato in giurisprudenza, soprattutto da questo tribunale, per aversi ingannevolezza del messaggio pubblicitario non occorre anche la prova che il consumatore abbia o avrebbe potuto essere economicamente danneggiato.

Infatti, da un lato va rilevato che l’ingannevolezza del messaggio pubblicitario non è esclusa dalla possibilità che il consumatore, contattando l’impresa di cui è pubblicizzata l’attività, sia posto in condizione, prima della stipula del contratto, di conoscere in dettaglio tutti gli aspetti che lo caratterizzano, in quanto la verifica dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato riguarda il messaggio pubblicitario in sé e quindi la sua idoneità a condizionare le scelte dei consumatori, indipendentemente dalle informazioni che l’operatore renda disponibili a “contatto” già avvenuto, e quindi ad effetto promozionale ormai prodotto. (cfr. ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 05 ottobre 2009 , n. 9743). Va inoltre ricordato che la valutazione di ingannevolezza del messaggio, trattandosi di un illecito di pericolo, deve essere condotta unicamente alla luce della violazione del dovere di correttezza e della potenziale distorsione della volontà del consumatore, a prescindere dall’entità del danno economico cagionato e che potrebbe verificarsi (cfr. ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 05 ottobre 2009 , n. 9743).

Infine, quanto alla ulteriore obiezione della ricorrente, secondo la quale la natura sintetica del messaggio pubblicitario non consentirebbe di fornire le informazioni che l’Autorità ha ritenuto carenti, osserva il collegio che il messaggio pubblicitario, per non essere considerato ingannevole, deve sicuramente indicare con chiarezza almeno tutti gli elementi essenziali dell’offerta reclamizzata, onde non indurre il consumatore in errore tacendo profili rilevanti, altrimenti verrebbe meno la stessa possibilità del controllo sulla pubblicità ingannevole.

Per tutte queste ragioni, il primo motivo di ricorso deve essere respinto.

Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta la carenza di valutazione in ordine all’elemento soggettivo della violazione amministrativa contestatale.

La doglianza non può essere accolta.

Come è noto, secondo l’art. 3 della legge n. 689 del 1981, la semplice colpa è sufficiente ad integrare l’elemento soggettivo dell’illecito amministrativo. Non è pertanto necessaria la prova del dolo. Inoltre, per pacifica giurisprudenza della Corte di Cassazione, la colpa di cui all’art. 3 della legge 689/1981 si presume, salva prova contraria (v.si da ultimo Cass. Civ., sez. II, 6.11.2006, n. 23612).

Nel caso in esame, la sussistenza dell’elemento soggettivo, quantomeno nella forma della colpa, non può essere posto in dubbio, considerato il tenore del messaggio pubblicitario in questione e le sue oggettive potenzialità confusorie ed ingannatorie.

La censura pertanto deve essere respinta.

Con il terzo motivo, la ricorrente contesta le modalità con cui l’Autorità garante ha determinato la sanzione irrogata, lamentando in particolare il fatto che non fossero state prese in esame le sue condizioni economiche e la sproporzione rispetto alla violazione contestata.

Il motivo non può essere accolto.

Nella determinazione della sanzione, l’Autorità garante ha tenuto conto dei criteri indicati dall’art. 11 della l. 689/81 e in particolare della gravità e della durata della violazione, così disponendo il pagamento della somma, certo non ingente, di 9.600 euro, considerato che la sanzione poteva essere determinata tra un minimo di 1.000 euro e un massimo di 100.000.

Non si ravvisa pertanto la dedotta sproporzione tra l’entità della sanzione e la violazione contestata.

Come esattamente rilevato dalla difesa erariale, le condizioni economiche della ricorrente non sono state prese in esame al fine di una ulteriore riduzione dell’entità della sanzione, ma ciò non inficia la legittimità dell’operato della Autorità Garante poiché l’ultimo bilancio della ricorrente era in attivo.

Il ricorso, in conclusione, deve essere respinto.

Sussistono comunque giusti motivi, considerata la peculiarità della fattispecie, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. I, respinge il ricorso in epigrafe.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Silvia Martino, Consigliere

Maria Laura Maddalena, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 11/2/2010 n.1961 proviene da Giustamm.

Pres. AMIRANTE – DE SIERVO

il meccanismo incentivante si pone a generale presidio della finanza pubblica, per la quota relativa al contributo integrativo riservato al settore sanitario, giacché, mentre individua aree di intervento, nel contempo non priva le Regioni dello spazio di autonomia necessario per articolare nel dettaglio le misure necessarie per ciascuna di esse

Bilancio e contabilità pubblica – Sanità pubblica – Decreto legge 25/06/2008, n. 112, convertito con modificazioni in legge 06/08/2008, n. 133; discussione limitata all’art. 79, c. 1° bis e ter – Programmazione delle risorse per la spesa sanitaria – Accesso al finanziamento integrativo a carico dello Stato per gli anni 2010 e 2011 subordinato alla stipula di una specifica intesa fra lo Stato e la Regione che contempli una riduzione dello standard dei posti letto, una riduzione delle spese del personale, l’impegno della Regione ad attuare forme di partecipazione al costo delle prestazioni sanitarie da parte dei cittadini, compresi gli esentati – Previsione di intervento diretto dello Stato in caso di mancata intesa, previa intesa in sede di Conferenza Stato-Regioni – Lamentata interferenza nella materia residuale della organizzazione amministrativa della Regione e degli enti strumentali, o, in subordine, interferenza con norme di dettaglio nella materia concorrente della armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario, incidenza su singole voci di spesa – non fondatezza – inammissibilità – cessata materia del contendere.

dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 79, comma 1-bis, lettere a) e b) del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, nel testo modificato dall’art. 22, comma 1, lettera a), del decreto-legge 1 luglio 2009, n. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 3 agosto 2009, n. 102, promosse dalla Regione Veneto, in riferimento agli artt. 32 e 97 Cost., con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 79, comma 1-bis, lettera c) del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, nel testo modificato dall’art. 22, comma 1, lettera a), del decreto-legge 1 luglio 2009, n. 78, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 102 del 2009, promossa dalla Regione Veneto, in riferimento all’art. 32 Cost., con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara cessata la materia del contendere sulle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 79, comma 1-ter, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, nel testo modificato, limitatamente alle parole “entro il 15 ottobre 2009”, dall’art. 22, comma 1, lettera b), del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 102 del 2009, promosse dalla Regione Veneto, in riferimento agli artt. 117, terzo e quarto comma, 118 e 119 Cost., con il ricorso indicato in epigrafe;

SENTENZA N. 40

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Francesco AMIRANTE; Giudici : Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 79, commi 1-bis e 1-ter, del decreto-legge 25 giugno 2008 n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, promosso dalla Regione Veneto con ricorso notificato il 20 ottobre 2008, depositato in cancelleria il 22 ottobre 2008 ed iscritto al n. 70 del registro ricorsi 2008.

Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 15 dicembre 2009 il Giudice relatore Ugo De Siervo;

uditi gli avvocati Mario Bertolissi e Luigi Manzi per la Regione Veneto e l’avvocato dello Stato Massimo Salvatorelli per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – Con ricorso notificato il 20 ottobre 2008 e depositato il successivo 22 ottobre (reg. ric. n. 70 del 2008) la Regione Veneto ha sollevato questione di legittimità costituzionale, tra l’altro, dell’art. 79, commi 1-bis e 1-ter, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, in riferimento agli artt. 32, 97, 117, terzo e quarto comma, 118 e 119 della Costituzione.

La disposizione impugnata, al comma 1-bis, stabilisce che «per gli anni 2010 e 2011 l’accesso al finanziamento integrativo a carico dello Stato derivante da quanto disposto dal comma 1, rispetto al livello di finanziamento previsto per l’anno 2009, è subordinato alla stipula di una specifica intesa fra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, da sottoscrivere entro il 31 ottobre 2008, che, ad integrazione e modifica dell’accordo Stato-Regioni dell’8 agosto 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 207 del 6 settembre 2001, dell’intesa Stato-Regioni del 23 marzo 2005 pubblicata nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 105 del 7 maggio 2005 e dell’Intesa Stato-Regioni relativa al Patto per la salute del 5 ottobre 2006, di cui al provvedimento 5 ottobre 2006, n. 2648, pubblicato nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 256 del 3 novembre 2006, contempli ai fini dell’efficientamento del sistema e del conseguente contenimento della dinamica dei costi, nonché al fine di non determinare tensioni nei bilanci regionali extrasanitari e di non dover ricorrere necessariamente all’attivazione della leva fiscale regionale:

a) una riduzione dello standard dei posti letto, diretta a promuovere il passaggio dal ricovero ospedaliero ordinario al ricovero diurno e dal ricovero diurno all’assistenza in regime ambulatoriale;

b) l’impegno delle regioni, anche con riferimento a quanto previsto dall’articolo 1, comma 565, lettera c), della legge 27 dicembre 2006, n. 296, in connessione con i processi di riorganizzazione, ivi compresi quelli di razionalizzazione e di efficientamento della rete ospedaliera, alla riduzione delle spese di personale degli enti del Servizio sanitario nazionale anche attraverso:

1) la definizione di misure di riduzione stabile della consistenza organica del personale in servizio e di conseguente ridimensionamento dei fondi della contrattazione integrativa di cui ai contratti collettivi nazionali del predetto personale;

2) la fissazione di parametri standard per l’individuazione delle strutture semplici e complesse, nonché delle posizioni organizzative e di coordinamento rispettivamente delle aree della dirigenza e del personale del comparto del Servizio sanitario nazionale, nel rispetto comunque delle disponibilità dei fondi della contrattazione integrativa, così come rideterminati ai sensi di quanto previsto dal numero 1;

c) l’impegno delle regioni, nel caso in cui si profili uno squilibrio di bilancio del settore sanitario, ad attivare anche forme di partecipazione al costo delle prestazioni sanitarie da parte dei cittadini, ivi compresi i cittadini a qualsiasi titolo esenti ai sensi della vigente normativa, prevedendo altresì forme di attivazione automatica in corso d’anno in caso di superamento di soglie predefinite di scostamento dall’andamento programmatico della spesa».

Il comma 1-ter della medesima disposizione aggiunge che «qualora non venga raggiunta l’Intesa di cui al comma 1-bis entro il 31 ottobre 2008, con la procedura di cui all’articolo 1, comma 169, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sono fissati lo standard di dotazione dei posti letto nonché gli ulteriori standard necessari per promuovere il passaggio dal ricovero ospedaliero ordinario al ricovero diurno e dal ricovero diurno all’assistenza in regime ambulatoriale nonché per le finalità di cui al comma 1-bis, lettera b), del presente articolo».

La Regione ricorrente ritiene che tali disposizioni ne violino la competenza residuale concernente l’«organizzazione amministrativa della Regione e del personale regionale e degli enti strumentali, ivi compresi gli enti del Servizio sanitario nazionale», ai sensi dell’art. 117, quarto comma, Cost. e l’autonomia finanziaria tutelata dall’art. 119 Cost.

Se, poi, esse dovessero qualificarsi come attinenti alla materia – di competenza legislativa di tipo concorrente – della «armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario», sarebbe comunque leso l’art. 117, terzo comma, Cost., in ragione del carattere dettagliato delle norme in oggetto.

In particolare, il comma 1-bis indicherebbe puntualmente gli interventi di riduzione della spesa che la Regione deve impegnarsi ad attuare, mentre il comma 1-ter ne assegna la determinazione, in caso di mancato raggiungimento dell’intesa, allo Stato: in tal modo verrebbe compressa la stessa «autonomia organizzativa» regionale, tutelata dall’art. 118 Cost.

La ricorrente si dichiara consapevole della giurisprudenza di questa Corte concernente gli interventi statali sui livelli di spesa regionale per il personale, ma ribadisce che essi verrebbero comunque ad incidere su di una «singola voce di spesa», lasciando alla Regione «ben poco margine di scelta», stante la necessità di «limitare o bloccare l’avvicendamento nei posti a tempo indeterminato».

Inoltre, con specifico riguardo alle lettere a) e b) del comma 1-bis impugnato, la Regione Veneto lamenta la violazione degli artt. 32 e 97 Cost., giacché la riduzione dello standard dei posti letto disponibili per i pazienti e del personale sanitario comprometterebbe la qualità dell’assistenza sanitaria.

Infine, con riferimento alla lettera c) del medesimo comma 1-bis, la ricorrente denuncia la lesione dell’art. 32 Cost., poiché l’automatica introduzione di misure di partecipazione al costo delle prestazioni sanitarie anche in danno di soggetti esentati, oltre a compromettere l’autonomia finanziaria della Regione, pregiudicherebbe il diritto alla salute dei pazienti.

2. – Si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che il ricorso sia dichiarato «inammissibile e comunque infondato», senza tuttavia svolgere alcuna considerazione in ordine alla questione in oggetto.

3. – Nell’imminenza dell’udienza pubblica, la sola Regione Veneto ha depositato memoria, insistendo per l’accoglimento del ricorso.

In via preliminare, la Regione rileva che l’Avvocatura dello Stato non sarebbe «ritualmente costituita» in giudizio, poiché l’atto di costituzione «non reca né in epigrafe, né nella parte motiva, alcun riferimento all’art. 79» impugnato.

Nel merito, la ricorrente osserva che l’intesa prevista dal comma 1-bis della disposizione impugnata non è intervenuta nel termine del 15 ottobre 2009, sicché ciò renderebbe operante il meccanismo stabilito dal successivo comma 1-ter.

Lo Stato potrebbe, pertanto, ricorrere alla procedura prevista dall’art. 1, comma 169, della legge n. 311 del 2004, posto che le modifiche apportate alla norma impugnata dal decreto-legge 1 luglio 2009, n. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché proroga dei termini) «non hanno in alcun modo ridotto i profili di illegittimità costituzionale denunciati con il ricorso originario».

In tal modo, la Regione torna a paventare una «pesante deroga al normale riparto delle competenze», in assenza di un «apprezzabile interesse pubblico» che valga a giustificarla.

1. – La Regione Veneto ha impugnato numerose disposizioni del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, tra cui l’art. 79, commi 1-bis e 1-ter, censurato in riferimento agli artt. 32, 97, 117, terzo e quarto comma, 118 e 119 della Costituzione.

Oggetto del presente giudizio è tale ultima disposizione, mentre resta riservato a separate pronunce l’esame delle ulteriori questioni sollevate dalla ricorrente.

L’art. 79 reca la «programmazione delle risorse per la spesa sanitaria» per il triennio 2009-2011. L’impugnato comma 1-bis stabilisce che l’accesso da parte delle Regioni alla quota di finanziamento integrativo stabilito per gli anni 2010 e 2011 sia subordinato alla stipula di un’intesa in sede di Conferenza Stato-Regioni da sottoscrivere entro il 31 ottobre 2008. Tale atto, «al fine dell’efficientamento (sic) del sistema e del conseguente contenimento della dinamica dei costi», deve recare una riduzione dello standard dei posti letto, nonché l’impegno delle Regioni ad operare ai fini della riduzione delle spese del personale sanitario e ad attivare, a certe condizioni, forme di partecipazione al costo delle prestazioni sanitarie da parte dei cittadini.

Il successivo comma 1-ter, anch’esso impugnato, aggiunge che il mancato raggiungimento dell’intesa entro il 31 ottobre 2008 comporterà il ricorso da parte dello Stato alla procedura prevista dall’art. 1, comma 169, della legge n. 311 del 2004 in punto di livelli essenziali di assistenza, con riguardo sia allo standard dei posti letto, sia al contenimento della spesa per il personale.

La ricorrente ritiene che tali disposizioni ne ledano l’autonomia finanziaria (art. 119 Cost.) ed amministrativa (art. 118 Cost.), incidendo sulla sfera di competenza regionale relativa all’organizzazione amministrativa (art. 117, quarto comma, Cost.), o, «in subordine», imponendo prescrizioni di dettaglio nella materia concorrente relativa al coordinamento della finanza pubblica (art. 117, terzo comma, Cost.).

Le lettere a) e b) del comma 1-bis sarebbero, inoltre, lesive degli artt. 32 e 97 Cost., mentre la lettera c) del medesimo comma violerebbe anche l’art. 32 Cost.

2. – In via preliminare occorre esaminare l’eccezione, proposta dalla difesa regionale, relativa alla modalità con cui si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri.

La Regione ha posto in rilievo, infatti, che l’atto di costituzione non reca alcuna argomentazione, né in fatto, né in diritto, concernente le censure rivolte avverso l’art. 79, commi 1-bis e 1-ter, del decreto-legge n. 112 del 2008, posto che esso si limita a contraddire le doglianze regionali concernenti le ulteriori disposizioni normative impugnate contestualmente.

Tale tecnica difensiva, che la Regione ritiene irrituale, è stata invece giudicata da questa Corte (sentenze n. 324 e n. 308 del 2003) compatibile con il disposto dell’art. 23 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, nel testo antecedente alle modifiche apportate con la delibera del 7 ottobre 2008, testo che trova applicazione al caso di specie in ragione della circostanza per cui l’odierno ricorso è stato depositato il 22 ottobre 2008 e cioè prima che entrassero in vigore le nuove Norme integrative (art. 34 delle vigenti Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale). Resta pertanto ovviamente impregiudicata l’interpretazione, con riguardo all’ipotesi verificatasi in giudizio, della più analitica lettera del vigente art. 19, comma 3, per il quale la parte convenuta si costituisce con memoria «contenente le conclusioni e l’illustrazione delle stesse».

3. – Sempre in via preliminare, va rilevato che entrambe le disposizioni censurate sono state modificate, nella pendenza del giudizio, dall’art. 22, comma 1, lettere a) e b) del decreto-legge 1 luglio 2009, n. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini), convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102. In particolare, il termine per sottoscrivere l’intesa di cui al comma 1-bis, termine richiamato nel successivo art. 1-ter, è stato prorogato al 15 ottobre 2009. In ragione della persistenza del medesimo contenuto precettivo recato dalle disposizioni impugnate, le questioni di costituzionalità devono ritenersi trasferite sulle nuove norme nella parte in cui esse modificano quelle originarie, come questa Corte ha più volte deciso in casi del tutto analoghi (da ultimo, sentenze n. 237 e n. 139 del 2009).

Viceversa, va escluso che tale trasferimento possa avere luogo con riguardo all’ulteriore modifica apportata dall’art. 22 del decreto-legge n. 78 del 2009 al solo comma 1-ter impugnato, nella parte in cui si è stabilito che, in caso di mancato raggiungimento dell’intesa di cui al comma 1-bis «si applicano comunque l’art. 120 della Costituzione, nonché le norme statali di attuazione e di applicazione dello stesso, e la legge 5 maggio 2009, n. 42, in materia di federalismo fiscale». In questo caso, infatti, la norma ha assunto un nuovo e diverso contenuto, la cui lesività avrebbe potuto essere denunciata dalla Regione solo adempiendo all’onere di tempestiva impugnazione (sentenza n. 162 del 2007). Lo scrutinio di costituzionalità del comma 1-ter andrà perciò effettuato sul testo originario, dovendosi evidentemente escludere il carattere satisfattivo dello ius superveniens appena ricordato.

4. – Infine, non si può che dichiarare l’inammissibilità delle censure fondate sugli artt. 32 e 97 Cost., posto che tali parametri sono estranei al riparto delle competenze tra Stato e Regioni, alla garanzia del quale soltanto è destinato il giudizio in via principale innanzi a questa Corte, quando promosso dalle Regioni; né la ricorrente illustra, per altro profilo, per quali ragioni le dedotte violazioni possano ridondare su tale sfera competenziale (tra le molte, sentenze n. 107 del 2009 e n. 216 del 2008).

5. – Nelle more del presente giudizio, l’intesa prevista dal comma 1-bis della disposizione censurata è stata raggiunta in data 3 dicembre 2009 (Intesa, ai sensi dell’art. 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131-Art. 79, comma 1-bis, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 22, comma 1, lettera a, del decreto-legge 1 luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 3 agosto 2009, n. 102, tra il Governo, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano concernente il nuovo Patto per la salute per gli anni 2010-2012).

Tale circostanza non incide sull’interesse della ricorrente all’esame delle censure relative a siffatto comma, poiché, come si è già deciso in un caso del tutto simile, «un’eventuale pronuncia di accoglimento di questa Corte potrebbe reintegrare l’ordine costituzionale asseritamente violato», venendo a cadere sulla previsione normativa che ha costituito la causa dell’intesa stessa (sentenza n. 98 del 2007).

6. – Le censure dirette contro il comma 1-bis dell’art. 79, in relazione agli artt. 117, terzo e quarto comma, 118 e 119 Cost. non sono fondate.

Questa Corte ha già avuto modo di scrutinare la conformità a Costituzione di un meccanismo normativo relativo alle condizioni di accesso delle Regioni ad uno speciale contributo finanziario dello Stato in materia di spesa sanitaria. In tale occasione, si è esclusa l’illegittimità costituzionale della disposizione che subordinava il godimento del contributo alla stipula di un’intesa tra Stato e Regioni, finalizzata a «conseguire un migliore o più efficiente funzionamento del complessivo servizio sanitario» e «tale da riservare in ogni caso alle Regioni un adeguato spazio di esercizio delle proprie competenze nella materia della tutela della salute» (sentenza n. 98 del 2007).

La disposizione impugnata dà vita ad una analoga forma di finanziamento integrativo, questa volta indirizzata a premiare politiche regionali virtuose in relazione all’obiettivo di contenimento della spesa sanitaria, ovvero di un rilevante aggregato della spesa pubblica al cui controllo le Regioni sono tenute a concorrere per conseguire gli «obiettivi di finanza pubblica» (sentenza n. 36 del 2005), «condizionati anche dagli obblighi comunitari» (sentenza n. 36 del 2004), che la legge dello Stato predetermina.

A tal fine, lo Stato si avvale della propria competenza legislativa a dettare principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica, sicché l’apprezzamento della legittimità costituzionale della disposizione impugnata comporta, per un verso, l’attribuzione ad essa della preminente finalità di contenimento razionale della spesa e, per altro verso, la verifica che, nel perseguire siffatta finalità, il legislatore statale non abbia prodotto norme di dettaglio.

Sul primo di tali piani, appare evidente che l’obiettivo del legislatore statale, come concretizzatosi nel contenuto precettivo della norma, non è stato di regolamentare i profili organizzativi e gestionali del servizio sanitario, affidati all’intesa e alle successive determinazioni delle Regioni, ma, invece, di indurre queste ultime ad operare su tale terreno, allo scopo primario di razionalizzare le voci di spesa, ovvero di introdurre ulteriori forme di finanziamento per farvi fronte.

Sul secondo piano, occorre rilevare che il meccanismo incentivante così realizzato si pone a generale presidio della finanza pubblica, per la quota relativa al contributo integrativo riservato al settore sanitario, giacché, mentre individua aree di intervento, nel contempo non priva le Regioni dello spazio di autonomia necessario per articolare nel dettaglio le misure necessarie per ciascuna di esse.

Infatti, sia la riduzione delle spese di personale di cui alla lettera b) del comma 1-bis impugnato, sia l’introduzione di forme di partecipazione al costo delle prestazioni sanitarie da parte dei cittadini, di cui alla lettera c) del medesimo comma, sono obiettivi affidati alla più analitica determinazione dei mezzi con cui conseguirli da parte delle Regioni, anzitutto in sede di Conferenza Stato-Regioni, ed in secondo luogo in sede di attuazione, da parte di ciascuna di esse, dell’«impegno» ivi eventualmente assunto.

Quanto, poi, alla riduzione dello standard dei posti letto, di cui alla lettera a) del comma 1-bis, il preminente ruolo affidato in materia all’intesa in sede di Conferenza Stato-Regioni, piuttosto che alle successive iniziative delle singole Regioni, riflette, sulla base di quanto già previsto a proposito dall’art. 1, comma 173, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2005) ed in linea con l’art. 1, comma 169, di tale ultima legge, il carattere fondamentale che tale strumento ha assunto ai fini della puntuale articolazione, sulla base delle previsioni recate dalla legge statale, delle forme di accesso ai livelli essenziali di assistenza in materia sanitaria (sentenze n. 134 del 2006 e n. 88 del 2003), il cui godimento non tollera differenziazioni su base regionale.

Per le suddette considerazioni, la disposizione impugnata costituisce principio fondamentale di coordinamento della finanza pubblica (art. 117, terzo comma, Cost.), ed è pertanto ascrivibile a tale titolo alla competenza legislativa dello Stato.

Ne consegue che l’eventuale impatto di essa sull’autonomia finanziaria (art. 119 Cost.) ed organizzativa (artt. 117, quarto comma, e art. 118 Cost.) della ricorrente si traduce in una «circostanza di fatto come tale non incidente sul piano della legittimità costituzionale» (sentenze n. 169 del 2007 e n. 36 del 2004).

7. – Quanto, invece, al comma 1-ter dell’art. 79, il raggiungimento dell’intesa prevista dal precedente comma 1-bis – di cui si è detto al precedente punto 5 di questa sentenza – ha quale effetto di privare di interesse il ricorso per tale parte, determinando conseguentemente la cessazione della materia del contendere (tra le molte, sentenze n. 275 del 2007 e n. 216 del 2006).

L’attivazione del meccanismo contemplato dal comma 1-ter, infatti, è espressamente subordinato alla mancata stipula della predetta intesa, entro il 15 ottobre 2009. Inconferente sarebbe, tuttavia, il rilievo per cui l’intesa è stata raggiunta solo dopo la suddetta data, giacché, quale che fosse la natura del termine, resta certo che la norma impugnata non solo non ha trovato applicazione, ma, in ogni caso, non potrà trovarne in futuro, essendo venuta meno la condizione a tal fine posta dal legislatore statale.

PER QUESTI MOTIVI



LA CORTE COSTITUZIONALE

riservata a separate pronunce la decisione sulle ulteriori questioni di legittimità costituzionale promosse dalla Regione Veneto con il ricorso di cui al reg. ric. n. 70 del 2008, nei confronti del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133,

dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 79, comma 1-bis, lettere a) e b) del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, nel testo modificato dall’art. 22, comma 1, lettera a), del decreto-legge 1 luglio 2009, n. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 3 agosto 2009, n. 102, promosse dalla Regione Veneto, in riferimento agli artt. 32 e 97 Cost., con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 79, comma 1-bis, lettera c) del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, nel testo modificato dall’art. 22, comma 1, lettera a), del decreto-legge 1 luglio 2009, n. 78, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 102 del 2009, promossa dalla Regione Veneto, in riferimento all’art. 32 Cost., con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara cessata la materia del contendere sulle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 79, comma 1-ter, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, nel testo modificato, limitatamente alle parole “entro il 15 ottobre 2009”, dall’art. 22, comma 1, lettera b), del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 102 del 2009, promosse dalla Regione Veneto, in riferimento agli artt. 117, terzo e quarto comma, 118 e 119 Cost., con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 79, comma 1-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, nel testo modificato dall’art. 22, comma 1, lettera a), del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 102 del 2009, promosse dalla Regione Veneto, in riferimento agli artt. 117, terzo e quarto comma, 118 e 119 Cost., con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 febbraio 2010.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Ugo DE SIERVO, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria l’11 febbraio 2010.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: DI PAOLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 11/2/2010 n.40 proviene da Giustamm.

Pres. AMIRANTE – DE SIERVO

l’erogazione di farmaci rientra nei livelli essenziali di assistenza (L.E.A.) il cui godimento è assicurato a tutti in condizioni di eguaglianza sul territorio nazionale

Sanità pubblica – Regione Puglia – Art. 12, c. 1°, della legge della Regione Puglia 28/12/2006, n. 39 – Interventi per il contenimento della spesa farmaceutica – Farmaci inibitori della pompa protonica – Disciplina delle modalità di prescrizione – illegittimità costituzionale

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 12, comma 1, lettera a), della legge della Regione Puglia 28 dicembre 2006, n. 39 (Norme relative all’esercizio provvisorio del bilancio di previsione per l’anno finanziario 2007).

SENTENZA N. 44

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Francesco AMIRANTE; Giudici: Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA,Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’articolo 12, comma 1, lettera a), della legge della Regione Puglia 28 dicembre 2006 n. 39 (Norme relative all’esercizio provvisorio del bilancio di previsione per l’anno finanziario 2007), promossi dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia con sei ordinanze del 22 gennaio 2009 rispettivamente iscritte ai nn. da 121 a 126 del registro ordinanze 2009 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 18, prima serie speciale, dell’anno 2009.

Visti gli atti di costituzione della Janssen Cilag s.p.a., della Bracco s.p.a. ed altra e della Regione Puglia;

udito nell’udienza pubblica del 12 gennaio 2010 e nella camera di consiglio del 13 gennaio 2010 il Giudice relatore Ugo De Siervo;

uditi gli avvocati Antonio Romei per la Janssen Cilag s.p.a, Giuseppe Franco Ferrari per la Bracco s.p.a. ed altra e Maria Petrocelli per la Regione Puglia.

1. – Con sei ordinanze di analogo tenore (r.o. da 121 a 126 del 2009) il Tribunale amministrativo per la Regione Puglia ha proposto questione di legittimità costituzionale dell’art. 12, comma 1, (recte: art. 12, comma 1, lettera a), della legge della Regione Puglia 28 dicembre 2006, n. 39 (Norme relative all’esercizio provvisorio del bilancio di previsione per l’anno finanziario 2007), in riferimento agli artt. 24, 113 e 117, secondo comma, lettera m), e terzo comma, della Costituzione.

2. – Il rimettente premette di essere stato investito dei ricorsi proposti da imprese farmaceutiche avverso atti della Giunta regionale e dell’Assessorato alle politiche della salute, concernenti le “modalità prescrittive” dei farmaci inibitori della pompa protonica.

Tali atti, in quanto meramente applicativi di misure “già compiutamente individuate” dall’impugnato art. 12, comma 1, della legge regionale n. 39 del 2006, renderebbero rilevanti i dubbi di costituzionalità prospettati dalla parte privata, che investono tale disciplina normativa. Infatti, l’impugnato art. 12, comma 1, stabilisce che “ai fini della razionalizzazione dell’assistenza farmaceutica, sia territoriale che ospedaliera, sono adottate” molteplici iniziative relative alla “prescrizione dei farmaci compresi nella categoria ATC AO2BC – inibitori della pompa protonica”.

In particolare, i medici di medicina generale e i pediatri di libera scelta, nella loro normale pratica assistenziale, possono effettuare prescrizioni di farmaci di questo tipo a costi superiori al prezzo minimo di riferimento per la dose giornaliera (calcolato in euro 0,90) senza che il paziente sia tenuto a pagare la differenza di prezzo, solo in caso di intolleranza, insufficiente risposta clinica o possibili interazioni farmacologiche, e dovendo dare giustificazione di tale diversa scelta terapeutica nella scheda sanitaria individuale del paziente (punti 1, 2, 5).

Al tempo stesso, i medici ospedalieri e i medici specialisti ambulatoriali esterni e interni sono tenuti, nella proposta di prescrizione, a indicare i farmaci il cui prezzo al pubblico non sia superiore al prezzo minimo di riferimento per la dose giornaliera. In caso contrario, devono predisporre un opportuno piano terapeutico, sul modello predisposto dalla Regione. Tale piano terapeutico deve comunque essere condiviso dal medico di medicina generale. Altrimenti il paziente deve pagare la differenza di prezzo (punto 3).

Invece, i “medici della continuità assistenziale” non possono che prescrivere i farmaci al prezzo minimo di riferimento (punto 7).

Inoltre i farmacisti devono richiedere la differenza tra il prezzo di riferimento e quello del farmaco dispensato per la prescrizione di questi farmaci, il cui prezzo supera quello di riferimento e per la quale sulla ricetta non è contrassegnata la specifica nota regionale di eventuale deroga (punti 4 e 6).

Nella disposizione impugnata vengono infine previste diverse forme di controlli amministrativi sulla fornitura e sulle prescrizioni di questi particolari farmaci (punti 8, 9.1 e 9.2).

Il rimettente, riproducendo letteralmente i primi sei numeri della lettera a) del comma 1 dell’impugnato art.12, incentra il proprio dubbio di costituzionalità sulla disciplina di rimborsabilità dei farmaci inibitori della pompa protonica, che sarebbe stata adottata dalla Regione Puglia con la censurata “legge provvedimento”, anziché con “provvedimento amministrativo”, come prescrive invece l’art. 6 del decreto-legge 18 settembre 2001, n. 347 (Interventi urgenti in materia di spesa sanitaria), convertito dalla legge 16 novembre 2001, n. 405.

Il TAR ricorda, a tale proposito, che la giurisprudenza di questa Corte avrebbe già affermato l’esclusiva competenza statale in materia: in particolare, con la sentenza n. 271 del 2008 è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 13 della legge della Regione Liguria 3 aprile 2007, n. 15 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Liguria. Legge finanziaria 2007), poiché con essa si era esclusa la piena rimborsabilità dei farmaci inibitori della pompa protonica direttamente ad opera della legge, anziché per mezzo di un provvedimento amministrativo.

Tale provvedimento sarebbe stato invece richiesto dall’art. 6, comma 2, del decreto-legge n. 347 del 2001 nell’esercizio della competenza esclusiva dello Stato di cui all’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., anche per assicurare la possibilità di ricorrere agli ordinari strumenti di tutela giurisdizionale, con immediatezza di risposta da parte del giudice competente a conoscere della legittimità dell’atto amministrativo.

Allo stesso modo, secondo il giudice a quo, la norma impugnata violerebbe gli artt. 24, 113, 117, secondo comma, lettera m), e terzo comma Cost. “nella parte in cui l’adozione di una legge-provvedimento comporta una restrizione della tutela ordinariamente assicurata dal giudice competente a valutare la legittimità del provvedimento amministrativo, imposto dall’art. 6 del decreto-legge n. 347 del 2001”.

3. – La società Janssen Cilag s.p.a., già parte ricorrente nel giudizio principale di cui alla ordinanza n. 121 del 2009, si è costituita nel presente giudizio incidentale, chiedendo l’accoglimento della questione.

La parte privata osserva che il “fine ultimo” della disposizione impugnata consisterebbe nel “limitare la prescrizione” dei farmaci inibitori della pompa protonica ed il conseguente rimborso da parte del S.S.N. ai soli tra essi il cui costo non superi il limite indicato dalla norma stessa, nonostante detti farmaci abbiano carattere essenziale e siano perciò da ritenersi interamente rimborsabili.

Tale previsione violerebbe gli artt. 2, 3, 5, 16, 53, 97 e 120 Cost. “in connessione con gli artt. 32 e 117 Cost.”, per le ragioni esposte dal rimettente.

In particolare, la Regione Puglia non avrebbe potuto con legge derogare al regime di piena rimborsabilità dei farmaci, “in assenza di autorizzazione o valutazione preventiva da parte dell’AIFA”. Tale valutazione preventiva, secondo la parte, avrebbe peraltro potuto sopraggiungere solo entro 60 giorni dall’entrata in vigore del decreto-legge n. 347 del 2001, posto che, in seguito, un siffatto potere sarebbe divenuto incompatibile con la normativa vigente in punto di rimborsabilità dei farmaci da parte del S.S.N.

Né sarebbe possibile ravvisare gli estremi della “valutazione preventiva” nel parere della Commissione consultiva tecnico scientifica dell’AIFA reso il 20 febbraio 2007, giacché esso sarebbe “atto endoprocedimentale, privo di rilevanza esterna”.

Infine, l’art. 6, comma 2-bis, del decreto-legge n. 347 del 2001, confermerebbe ulteriormente che non vi è alcuna competenza regionale “a decidere in ordine alla rimborsabilità dei farmaci”.

4. – Le società Bracco s.p.a. e AstraZeneca s.p.a., già parti ricorrenti rispettivamente nei giudizi principali di cui alle ordinanze n. 125 del 2009 e n. 126 del 2009, si sono a loro volta costituite nel presente giudizio incidentale, con memorie di analogo tenore, chiedendo l’accoglimento della questione.

Nel merito, le parti private contestano, quanto ai presupposti sui quali riposa la disposizione oggetto di censura, la competenza della Regione Puglia ad escludere, sia pure parzialmente, dal regime di rimborsabilità assicurato a livello nazionale alcuni farmaci classificati dall’Agenzia italiana del farmaco in fascia A e che, come tali, rientrano tra i livelli essenziali di assistenza, con conseguente violazione dell’art. 117 Cost. Infatti, secondo la difesa delle parti private, l’art. 117 Cost. non ammetterebbe alcuna regolazione regionale differenziata quanto ai livelli essenziali di assistenza, giacché la discrezionalità di cui dispongono le Regioni potrebbe esprimersi sul piano meramente organizzativo.

Né l’art. 6, comma 2, del decreto-legge n. 347 del 2001 potrebbe giustificare il contestato intervento legislativo regionale, dal momento che la possibilità di escludere, in tutto o in parte, la rimborsabilità è circoscritta «ai farmaci di cui al comma 1», vale a dire a quelli aventi un ruolo non essenziale o sovrapponibili, di ciò si avrebbe conferma dal comma 2-bis della medesima disposizione normativa.

Nel caso di specie, l’AIFA non avrebbe ratificato le misure limitative disposte dalla Regione Puglia, giacché la legge impugnata è antecedente al parere reso il 20 febbraio 2007 dalla Commissione consultiva tecnico-scientifica, e giacché la stessa Commissione avrebbe in questa sede riconosciuto la necessità di un provvedimento del direttore generale dell’Agenzia (all’epoca ancora mancante), allo scopo di garantire l’indefettibile uniformità a livello nazionale del regime di rimborsabilità dei farmaci inibitori della pompa protonica.

In definitiva, nel settore farmaceutico la legislazione nazionale, come si evincerebbe dalla stessa giurisprudenza costituzionale ed amministrativa, rifletterebbe l’esigenza di una disciplina necessariamente uniforme, potendo le Regioni semmai “implementare i livelli essenziali con la previsione di ulteriori prestazioni e servizi”, ma giammai ridurli.

Né varrebbe a legittimare la contestata determinazione legislativa la circostanza che la Regione Puglia abbia inteso incidere sul regime della rimborsabilità per ragioni di contenimento della spesa pubblica, poiché il legislatore regionale non sarebbe legittimato a modificare il contenuto e l’estensione di tali livelli a seconda del disavanzo registrato e delle esigenze di ripiano dello stesso. Spetterebbe, al contrario, all’AIFA il compito di monitorare il consumo e la spesa farmaceutica e di intervenire su quest’ultima in caso di superamento del tetto di spesa.

In definitiva, secondo le parti private, la disposizione impugnata sarebbe costituzionalmente illegittima, poiché assunta con legge, anziché con provvedimento amministrativo, in assenza della previa valutazione spettante all’AIFA, ovvero di una successiva ratifica, e poiché connotata da un contenuto “restrittivo”.

Quanto alla violazione degli artt. 24 e 113 Cost., le parti, premesso che la disposizione impugnata avrebbe carattere provvedimentale, lamentano che essa avrebbe la finalità di “restringere e limitare la tutela giurisdizionale garantita al cittadino”, poiché il giudizio incidentale di legittimità costituzionale non offrirebbe le medesime forme di tutela che può assicurare, invece, il sindacato del giudice sul provvedimento amministrativo.

Il ricorso ad una disposizione di legge, anziché all’atto amministrativo, sarebbe perciò lesivo del diritto di difesa.

5. – Nel procedimento di cui alla ordinanza n. 126 del 2009 si è costituita altresì la Regione Puglia, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile, ovvero, in subordine, infondata.

La Regione affronta direttamente il merito della censura proposta dal rimettente, osservando che la disposizione impugnata ha lo scopo di contenere la spesa farmaceutica nei limiti del 13% della spesa sanitaria complessiva, in linea con quanto previsto dall’art. 5 del decreto-legge n. 347 del 2001.

Tale misura rientrerebbe a pieno titolo nella sfera di competenza regionale, giacché non si sovrapporrebbe all’azione dell’AIFA, ma anzi vi darebbe “conferma”: infatti, con parere del 20 febbraio 2007 della Commissione consultiva tecnico-scientifica e con successiva delibera del Consiglio di amministrazione n. 13 del 2007, l’AIFA avrebbe consentito deroghe alla piena rimborsabilità dei farmaci inibitori di pompa protonica. Né “rileva il fatto che la Regione Puglia abbia esercitato i propri poteri a mezzo di legge regionale, anziché operare in via amministrativa” poiché l’art. 6, comma 2, del decreto-legge n. 347 del 2001 “non esclude, anzi, al contrario, presuppone che l’intervento medesimo possa darsi anche con atto legislativo”.

6. – Nell’imminenza dell’udienza pubblica, la società AstraZeneca s.p.a. ha depositato memoria, insistendo sulle conclusioni già formulate.

La parte privata contesta, anzitutto, il rilievo della difesa regionale, secondo cui la norma impugnata sarebbe stata adottata in attuazione della vigente normativa statale.

Infatti, la Regione avrebbe legiferato “senza attendere la previa eventuale attivazione del potere previsto dall’art. 6, comma 1, del decreto-legge n. 347 del 2001 da parte dell’AIFA”.

Né sarebbe invocabile il parere reso in data 20 febbraio 2007, poiché esso non sarebbe stato recepito “in un provvedimento AIFA regolarmente registrato dalla corte dei conti e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale”.

In ogni caso, si ribadisce che il “provvedimento” non avrebbe potuto essere adottato con atto legislativo.

A propria volta la società Janssen Cilag s.p.a. ha depositato memoria, con la quale ha riproposto in forma sintetizzata i rilievi di incostituzionalità già svolti, concludendo nuovamente per l’accoglimento della questione.

1. – Con sei ordinanze di analogo tenore (r.o. da 121 a 126 del 2009) il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 12, comma 1 (recte: art. 12, comma 1, lettera a), della legge della Regione Puglia 28 dicembre 2006, n. 39 (Norme relative all’esercizio provvisorio del bilancio di previsione per l’anno finanziario 2007), in riferimento agli artt. 24, 113 e 117, secondo comma, lettera m), e terzo comma, della Costituzione.

Il giudice a quo è investito di ricorsi promossi avverso gli atti amministrativi con cui la Regione ha dato attuazione alla disposizione impugnata; con quest’ultima si impartiscono direttive ai medici, ove essi intendano prescrivere al paziente farmaci inibitori della pompa protonica, tali da rendere, di regola e salvo particolari eccezioni, rimborsabile da parte del Servizio sanitario nazionale il solo “prezzo minimo di riferimento calcolato in euro 0,90” per dose giornaliera.

Il giudice rimettente incentra appunto il proprio dubbio di costituzionalità sulla disciplina di rimborsabilità dei farmaci inibitori della pompa protonica adottata dalla Regione Puglia con la censurata “legge provvedimento”, anziché tramite il “provvedimento amministrativo”, di cui all’art. 6, comma 2, del decreto-legge n. 347 del 2001.

Tale ultima disposizione, infatti, consente “con provvedimento amministrativo della regione” di escludere totalmente o parzialmente la rimborsabilità dei farmaci che siano stati preventivamente selezionati, a tale scopo, dalla Commissione unica del farmaco, cui è oggi subentrata, per tale competenza, la Commissione consultiva tecnico-scientifica dell’AIFA, ai sensi del precedente comma 1.

Il TAR ricorda, a tale proposito, che la giurisprudenza di questa Corte avrebbe già affermato in un caso analogo (sentenza n. 271 del 2008) l’illegittimità costituzionale di una disposizione legislativa regionale con la quale si era esclusa la piena rimborsabilità dei farmaci inibitori della pompa protonica, anziché per mezzo di un provvedimento amministrativo, con conseguente lesione della competenza esclusiva dello Stato di cui all’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost.

Analogamente, secondo il giudice a quo, la norma ora impugnata violerebbe gli artt. 24, 113, 117, secondo comma, lettera m), e terzo comma Cost.

2. – In considerazione della identità della materia e dei profili di illegittimità costituzionale prospettati, le questioni possono essere riunite per essere decise con un’unica pronuncia.

3. – In via preliminare va rilevato che tutte le ordinanze sollevano questione di legittimità costituzionale “dell’art. 12, comma 1, della legge regionale Puglia 28 dicembre 2006, n. 39”, disposizione che si compone di numerose previsioni normative, prive di omogeneità. Tuttavia, le motivazioni addotte dal rimettente si riferiscono esclusivamente a quanto disciplinato nella sola lettera a) del comma 1, in relazione al regime di rimborsabilità dei farmaci c.d. IPP (inibitori della pompa protonica).

Ciò permette di delimitare l’oggetto del presente giudizio alla sola lettera a) del comma 1 dell’impugnato art. 12, con riguardo a tutti i punti (da 1 a 9.2) di cui esso si compone, in ragione dell’intima connessione che li lega reciprocamente.

4. – L’oggetto del giudizio incidentale è determinato dalla sola ordinanza di rimessione, sicché sono inammissibili le censure proposte esclusivamente dalla parte privata Janssen Cilag s.p.a., con riguardo agli artt. 2, 3, 5, 16, 53, 32, 97 e 120 Cost. (sentenza n. 94 del 2009 e sentenza n. 362 del 2008).

Inammissibile è altresì la doglianza formulata dal rimettente con riguardo all’art. 117, terzo comma, Cost., posto che essa è del tutto priva di motivazione (da ultimo, ord. n. 122 del 2009).

5. – Questa Corte con la recente sentenza n. 271 del 2008 ha proceduto ad una sistematica ricostruzione del quadro normativo esistente nel medesimo settore sul quale incide il presente giudizio.

I fondamentali punti di arrivo di quella sentenza, tuttora pienamente validi, possono essere individuati in quattro passaggi argomentativi: in primo luogo, “l’erogazione di farmaci rientra nei livelli essenziali di assistenza (L.E.A.) il cui godimento è assicurato a tutti in condizioni di eguaglianza sul territorio nazionale”. Si opera pertanto in un ambito di esclusiva competenza statale.

In secondo luogo, la vigente legislazione statale “assicura a tutti la totale rimborsabilità dei farmaci collocati in classe A del prontuario farmaceutico, ma aggiunge (art. 6, comma 1, del decreto-legge n. 347 del 2001) che, entro tale categoria, la comprovata equivalenza terapeutica dei farmaci consente, nelle forme ivi previste, che possa essere esclusa in modo totale o parziale la rimborsabilità dei medicinali più onerosi per le finanze pubbliche alle condizioni fissate dallo stesso legislatore statale”. In quest’ambito, si prevede che la Commissione unica del farmaco, ora sostituita dalla Commissione consultiva tecnico-scientifica dell’AIFA, possa individuare “i farmaci che, in relazione al loro ruolo non essenziale, alla presenza fra i medicinali concedibili di prodotti aventi attività terapeutica sovrapponibile secondo il criterio delle categorie terapeutiche omogenee, possono essere totalmente o parzialmente esclusi dalla rimborsabilità”.

In terzo luogo, il comma 2 dell’art. 6 del decreto-legge n. 347 del 2001 prevede espressamente che in questo caso “la totale o parziale esclusione della rimborsabilità dei farmaci di cui al comma 1 è disposta anche con provvedimento amministrativo della Regione, tenuto conto dell’andamento della propria spesa farmaceutica rispetto al tetto di spesa programmato”. Pertanto il legislatore nazionale “non esclude che, nell’ambito dei LEA, che pure hanno una generale finalizzazione di tipo egualitario, una Regione possa differenziare per il suo territorio il livello di rimborsabilità dei farmaci, purché la eventuale determinazione amministrativa regionale sia preceduta dal procedimento individuato nel primo comma dell’art. 6 del decreto-legge n. 347 del 2001 e la Regione operi al fine del contenimento della propria spesa farmaceutica”.

In quarto luogo, infine, operandosi in una materia riservata in via esclusiva al legislatore statale, la Regione non può derogare né alle procedure, né alle forme prescritte dal legislatore nazionale.

6. – L’applicazione di questi principi al caso posto dalle odierne ordinanze di rimessione rende evidente la fondatezza della censura di costituzionalità dell’impugnato art. 12, comma 1, lettera a), per lesione dell’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost.

Questo a prescindere dalla errata qualificazione da parte del giudice rimettente della norma impugnata come legge-provvedimento, che urta palesemente con il contenuto normativo e non provvedimentale della disposizione. Ad essere direttamente censurato in questa sede, infatti, non è il contenuto della disposizione impugnata, ma la forma di legge che essa riveste, in un ambito espressamente riservato dal legislatore nazionale ai soli provvedimenti amministrativi della Regione. In altri termini, è costituzionalmente illegittimo l’esercizio del potere legislativo da parte di una Regione in una materia di esclusiva competenza del legislatore statale, in presenza di una disposizione posta da quest’ultimo che permette un intervento regionale solo a certe condizioni e per mezzo di un provvedimento amministrativo.

Una volta soddisfatte tali forme e condizioni, invece, questa Corte non può che ribadire che deve ritenersi consentito, alla stregua della vigente legislazione, un intervento regionale che riduca totalmente o parzialmente la rimborsabilità.

Nel caso di specie, invece, la disposizione censurata è illegittima sotto un duplice profilo.

In primo luogo, e con valore assorbente di ogni altra censura, la Regione ha esercitato i propri poteri in materia mediante una disposizione legislativa, in palese contrasto con la vincolante prescrizione del legislatore statale, titolare in materia di un esclusivo potere legislativo, la quale impone che l’intervento regionale possa avvenire solo tramite un apposito provvedimento amministrativo.

In secondo luogo, si può altresì rilevare, nonostante il silenzio sul punto del rimettente e per mera completezza, che la Regione è intervenuta, adottando la norma censurata prima che l’AIFA, con parere del 20 febbraio 2007 e successivamente con delibera del 19 aprile 2007, optasse per la parziale rimborsabilità dei farmaci inibitori della pompa protonica, legittimando anche le Regioni ad intervenire in materia. Ciò nonostante che l’art. 6, comma 2-bis, del decreto-legge n. 347 del 2001, aggiunto ad opera del comma 5-bis dell’art. 5 del decreto-legge 1 ottobre 2007, n. 159 (Interventi urgenti in materia economico-finanziaria, per lo sviluppo e l’equità sociale), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 legge 29 novembre 2007, n. 222, dichiari “nulli i provvedimenti regionali di cui al comma 2, assunti in difformità da quanto deliberato, ai sensi del comma 1 dalla Commissione unica del farmaco o, successivamente alla costituzione dell’AIFA, dalla Commissione tecnico scientifica di tale Agenzia”.

7. – Resta assorbita ogni ulteriore censura dedotta dal giudice a quo.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 12, comma 1, lettera a), della legge della Regione Puglia 28 dicembre 2006, n. 39 (Norme relative all’esercizio provvisorio del bilancio di previsione per l’anno finanziario 2007).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’8 febbraio 2010.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Ugo DE SIERVO, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria l’11 febbraio 2010.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: DI PAOLA

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 11/2/2010 n.44 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Caponigro
Argo Promozioni immobiliari s.r.l. (Avv. S. Dal Prà, D. Furlan, A. Manzi) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Pratiche commerciali scorrette – Messaggio promozionale – Informazioni rilevanti – Omissione – Ingannevolezza – Sussiste – Ragioni – Scelta del consumatore – Distorsione.

2. Pratiche commerciali scorrette – AGCM – Accertamento – Consumatori – Libera determinazione – Potenziale lesione – Sufficienza – Pregiudizio economico – Irrilevanza.

3. Pratiche commerciali scorrette – AGCM – Sanzione – Determinazione – Ampiezza del messaggio – Considerazione – Necessità.

4. Pratiche commerciali scorrette – AGCM – Sanzione – Sindacato G.A. – Limiti

1. Ai sensi dell’art. 22 d.lg. 206/2005, è considerata ingannevole una comunicazione commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo impiegato, omette nel messaggio promozionale informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno per prendere una decisione consapevole di natura commerciale ed è idonea ad indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

2. Nell’accertamento di una pratica commerciale scorretta, non è richiesto all’Autorità di dare contezza del maturarsi di un pregiudizio economico per i consumatori, essendo sufficiente la potenziale lesione della loro libera determinazione. Infatti, le norme a tutela del consumo delineano una fattispecie di “pericolo”, essendo preordinate a prevenire le possibili distorsioni delle iniziative commerciali nella fase pubblicitaria, prodromica a quella negoziale (1).

3. Ai fini della determinazione di una sanzione per una pratica commerciale scorretta, l’AGCM deve tener conto della gravità della violazione anche in relazione all’ampiezza e alla capacità di penetrazione del messaggio pubblicitario.

4. La giurisdizione del giudice amministrativo sul profilo sanzionatorio inerente all’accertamento di pratiche commerciali scorrette non si estende al merito. Pertanto, il Tribunale può solo annullare in tutto o in parte l’atto, ma non anche modificare lo stesso relativamente all’entità della sanzione dovuta.

— *** —

(1) T.A.R. Lazio, Roma, I, 14 aprile 2009, nn. 3778 e 3779.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5221 del 2009, proposto da:

Argo Promozioni Immobiliari Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sergio Dal Pra’, Davide Furlan, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri, 5

Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Autorita’ per le Garanzie nelle Comunicazioni, rappresentate e difese dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12

del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in data 23.4.2009, con il quale è stata irrogata la sanzione di Euro 48.500 per violazione degli artt. 20 e 22 del D. Lgs n. 206/2005;

del parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni pervenuto all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in data 10.4.2009.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2010 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 23 aprile 2009, ha deliberato che:

la pratica commerciale descritta al punto II del provvedimento, posta in essere dalla società Argo Promozioni Immobiliari S.r.l., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 22 del Codice del Consumo e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;

alla società Argo Promozioni Immobiliari S.r.l. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di € 48.500.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:

Violazione degli artt. 20 e 22 d.lg. 206/2005. Eccesso di potere per erroneità della motivazione, contraddittorietà intrinseca, sviamento.

Il messaggio di Argo non sarebbe stato idoneo ad indurre il consumatore ad assumere una decisione di natura commerciale, atteso che l’unica decisione che il messaggio in questione potrebbe indurre è quella di prendere contatto con l’operatore commerciale. L’omessa indicazione del TAEG non integrerebbe necessariamente un’omissione ingannevole ai sensi del Codice del consumo in quanto non potrebbe sostenersi che la decisione di sottoscrivere un contratto di mediazione, e tantomeno un successivo eventuale contratto di finanziamento, possa essere direttamente indotta o condizionata dalla mancata indicazione del TAEG nell’annuncio pubblicitario. Fra il contatto che il messaggio pubblicitario è idoneo a provocare tra operatore e destinatario e la scelta di quest’ultimo se assumere o meno una decisione di natura commerciale vi sarebbe una interruzione di continuità, nella quale assumerebbero un ruolo determinante proprio le informazioni ulteriori che il professionista è tenuto a fornire su ogni aspetto dell’operazione.

In via subordinata, sulla quantificazione della sanzione.

Eccesso di potere per irrazionalità e per carenza ed erroneità della motivazione.

La quantificazione della sanzione sarebbe irrazionale avendo avuto il messaggio una diffusione molto limitata e di scarsa efficacia.

Sarebbe d’altra parte indimostrata l’affermazione secondo cui i destinatari del messaggio si troverebbero in una condizione di “debolezza psicologica”, per cui essa non potrebbe assumere rilievo nella valutazione sulla gravità della violazione; né la durata della violazione potrebbe integrare un elemento di gravità della stessa.

La sanzione, di quasi € 50.000, sarebbe sproporzionata anche in ragione della consistenza economico-finanziaria della Società.

L’Avvocatura dello Stato, con analitica memoria, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

La ricorrente ha depositato altra memoria a sostegno delle proprie ragioni.

All’udienza del 13 gennaio 2010, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’Autorità Garante della Concorrenza e del mercato, nell’adunanza del 23 aprile 2009, ha deliberato che:

a) la pratica commerciale descritta al punto II del provvedimento, posta in essere dalla società Argo Promozioni Immobiliari S.r.l., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20 e 22 del Codice del Consumo e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;

b) alla società Argo Promozioni Immobiliari S.r.l. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di € 48.500.

La pratica commerciale è costituita dal comportamento posto in essere dalla società Argo Promozioni Immobiliari S.r.l., nella qualità di professionista, consistente nella diffusione di un messaggio, attraverso stampa, sul periodico “Portobello immobili”, edizione di Vicenza, volto a promuovere la propria attività; il messaggio riporta, in via principale, oltre alla specifica “Gruppo Affiliato Creditalia – franchising di mediazione creditizia”, seguita dal numero di iscrizione all’UIC e dai riferimenti telefonici e territoriali, un prospetto relativo ai piani di rimborso con l’indicazione di taluni importi dei finanziamenti e delle singole rate di rimborso in relazione all’arco temporale di restituzione.

Nelle valutazioni conclusive, l’Autorità, rilevato che “con riferimento alle caratteristiche del servizio offerto, è necessario rilevare come il settore finanziario rientri tra quelli che si contraddistinguono per la forte asimmetria informativa esistente tra operatori economici e consumatori e ciò in conseguenza della complessità della materia e della scarsa conoscenza del consumatore rispetto ad un servizio cui non si ricorre con frequenza”, fa presente che “il messaggio, riportando delle indicazioni relative ad alcuni esempi di finanziamenti e delle relative rate di rimborso, non indica, tuttavia, chiaramente, gli elementi essenziali da cui ricavare gli esatti costi del finanziamento. Infatti, il TAEG, indicatore che consente al consumatore di valutare e calcolare l’esatto importo dell’intera operazione finanziaria, non viene in alcun modo indicato”. L’amministrazione fa presente in particolare che “l’assenza di puntuali indicazioni circa il TAEG non consente quindi al consumatore di effettuare un’adeguata valutazione della effettiva convenienza dell’offerta, perché lo priva della possibilità di avere contezza del costo complessivo dell’operazione, del costo, cioè, inclusivo degli interessi e di tutti gli oneri da sostenere per utilizzare il credito. Per il consumatore, infatti, proprio perché trattasi di un settore particolarmente complesso, è fondamentale avere chiara conoscenza di tale elemento per poter valutare sia l’onerosità dell’operazione sia la convenienza della proposta in raffronto ad altre simili”, evidenziando altresì che “il fine promozionale si realizza esclusivamente attraverso il messaggio, il quale esaurisce la sua funzione propria nell’indurre il destinatario a rivolgersi all’operatore, cosicché non può essere ritenuto idoneo a sanare l’incompletezza delle informazioni fornite su elementi riconosciuti essenziali quali le condizioni economiche di offerta del servizio pubblicizzato il rinvio a ulteriori fonti informative cui il consumatore è invitato a rivolgersi”.

L’AGCM ha ritenuto che il messaggio “sulla base delle suindicate considerazioni e della debolezza dei destinatari, soggetti che presumibilmente versano in una situazione di particolare debolezza psicologica dovuta alle proprie condizioni economiche, deve ritenersi idoneo, quindi, ad indurre in errore i consumatori in merito alle caratteristiche e alle condizioni del finanziamento pubblicizzato, pregiudicandone il comportamento economico”.

In conclusione, l’Autorità ha valutato, alla luce delle considerazioni svolte, che la pratica commerciale in esame “risulta scorretta ai sensi degli articoli 20 e 22 del Decreto Legislativo n. 206/05, in quanto contraria alla diligenza professionale ed idonea a falsare il comportamento del consumatore medio cui è destinata”, ponendo in rilievo che “la contrarietà alla diligenza professionale e l’idoneità a falsare il comportamento economico dei consumatori destinatari della pratica oggetto di valutazione discendono dalla natura omissiva della medesima pratica, nella misura in cui omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno per prendere una decisione consapevole di natura commerciale”.

Le censure con cui l’Argo Promozioni Immobiliari ha contestato la qualificazione in termini di scorrettezza della pratica commerciale sono infondate.

La ricorrente ha dedotto in particolare che:

l’unica decisione che il messaggio in questione potrebbe indurre nel consumatore è quella di prendere contatto con l’operatore commerciale;

l’omessa indicazione del TAEG non integrerebbe necessariamente un’omissione ingannevole ai sensi del Codice del consumo in quanto non potrebbe sostenersi che la decisione di sottoscrivere un contratto di mediazione, e tantomeno un successivo eventuale contratto di finanziamento, possa essere direttamente indotta o condizionata dalla mancata indicazione del TAEG nell’annuncio pubblicitario;

fra il contatto che il messaggio pubblicitario è idoneo a provocare tra operatore e destinatario e la scelta di quest’ultimo se assumere o meno una decisione di natura commerciale vi sarebbe una interruzione di continuità, nella quale assumerebbero un ruolo determinante proprio le informazioni ulteriori che il professionista è tenuto a fornire su ogni aspetto dell’operazione.

Il Collegio rileva che, ai sensi dell’art. 22 d.lg. 206/2005, è considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

La valutazione compiuta dall’Autorità, secondo cui nel messaggio, in assenza di indicazioni sul TAEG, sono omesse informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno per prendere una decisione consapevole di natura commerciale si presenta ragionevole e non è inficiata dai vizi di legittimità prospettati.

In primo luogo, occorre considerare che, anche nell’assetto di interessi disciplinato a seguito delle modifiche apportate dal d.lg. 146/2007 al codice del consumo, le norme a tutela del consumo delineano una fattispecie di “pericolo”, essendo preordinate a prevenire le possibili distorsioni delle iniziative commerciali nella fase pubblicitaria, prodromica a quella negoziale, sicché non è richiesto all’Autorità di dare contezza del maturarsi di un pregiudizio economico per i consumatori, essendo sufficiente la potenziale lesione della loro libera determinazione (T.A.R. Lazio, Roma, I, 14 aprile 2009, nn. 3778 e 3779).

La giurisprudenza di questa Sezione, inoltre, ha chiarito che la completezza e la veridicità di un messaggio pubblicitario va verificata nell’ambito dello stesso contesto di comunicazione commerciale e non già sulla base di ulteriori informazioni che l’operatore pubblicitario renda disponibili solo a “contatto” e, quindi, ad effetto promozionale già avvenuto (ex multis: T.A.R. Lazio, Roma, I, 24 aprile 2009, n. 4138).

L’assenza di puntuali indicazioni in ordine al TAEG, non consentendo al consumatore di effettuare un’adeguata valutazione dell’effettiva convenienza dell’offerta, è senz’altro idonea a determinare un effetto di “aggancio” dei consumatori e, quindi, il contatto dei medesimi, sicché la pratica è potenzialmente idonea a pregiudicare il comportamento economico degli stessi.

Né, le informazioni ulteriori che il professionista può fornire successivamente al consumatore su ogni aspetto dell’operazione possono limitare l’effetto di “aggancio”che è stato già prodotto.

3. Le censure relative alla quantificazione della sanzione, invece, sono fondate.

L’Autorità, con riguardo alla gravità della violazione, ha tenuto conto dell’ampiezza e della capacità di penetrazione del messaggio che, in ragione della modalità di diffusione (inserzioni su stampa), è suscettibile di aver raggiunto un ampio numero di consumatori, della debolezza dei destinatari, soggetti che presumibilmente versano in una situazione di particolare debolezza psicologica dovuta alle proprie condizioni economiche, nonché dell’entità del pregiudizio potenziale per i consumatori; con riferimento alla gravità della violazione, inoltre, ha rilevato che la gravità è da ricondurre alla stessa tipologia delle omissioni informative riscontrate e al settore al quale l’offerta si riferisce, atteso che, in tale settore, l’obbligo di completezza e chiarezza delle informazioni veicolate si presenta particolarmente stringente, anche in ragione dell’asimmetria informativa in cui versano i consumatori rispetto agli operatori.

In ragione della gravità e della durata (il messaggio pubblicitario risulta diffuso da novembre a metà dicembre 2007), l’AGCM ha ritenuto di irrogare alla ricorrente la sanzione pecuniaria nella misura base di € 63.500 e, in considerazione del fatto cha dai dati di bilancio del 2007 risulta che il professionista ha registrato delle perdite, ha ridotto ulteriormente la sanzione fissandola nella misura di € 48.500.

Il Collegio ritiene che la valutazione della gravità della violazione sia illogica laddove tiene conto dell’ampiezza e della capacità di penetrazione del messaggio.

In particolare, il messaggio è stato diffuso su un periodico a tiratura verosimilmente modesta e territorialmente circoscritta, per cui, essendo la sua capacità di penetrazione molto limitata, occorre ritenere che la valutazione dell’infrazione in termini di gravità non sia stata correttamente condotta dall’Autorità

Di qui, la sproporzione della misura della sanzione base in € 63.500, ridotta ad € 48.500 per le perdite registrate dal professionista con riferimento al bilancio 2007.

Ne consegue che, in parte qua, il ricorso si rivela fondato e va accolto e, per l’effetto, va annullato il punto b) della delibera impugnata.

Il Collegio rileva peraltro che la giurisdizione del giudice amministrativo sul profilo sanzionatorio inerente all’accertamento di pratiche commerciali scorrette, a differenza che nella materia antitrust, non si estende al merito, sicché il Tribunale può solo annullare in tutto o in parte l’atto, ma non anche modificare lo stesso relativamente all’entità della sanzione dovuta.

Infatti, mentre l’art. 23 l. 689/1981 (il cui undicesimo comma attribuisce al giudice il potere di modificare l’atto impugnato anche limitatamente all’entità della sanzione dovuta) è applicabile ai procedimenti antitrust in virtù del richiamo contenuto nell’art. 31 l. 287/1990, l’art. 27, co. 13, d.lg. 206/2005, nel devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i ricorsi avverso le decisioni adottate dall’Autorità, stabilisce che per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni del decreto si osservano, in quanto applicabili, alcune norme della l. 689/1981, ma tra queste non indica il citato art. 23.

La misura della sanzione da irrogare alla ricorrente, pertanto, dovrà essere rideterminata dalla stessa Autorità in esecuzione della presente sentenza.

4. Sussistono giuste ragioni, considerata la peculiarità della fattispecie e tenuto conto dell’esito complessivo della controversia, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il punto b) della delibera adottata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in data 23 aprile 2009.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Elena Stanizzi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/02/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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