P. G. Lignani – Presidente, P. Ungari – Estensore
S. C. (avv. D. Bonaiuti) c/ il Ministero della difesa – Direzione Generale per i Sottufficiali e Militari di Truppa dell’Esercito – 7^ Divisione (Avv. Dist. St.)

sul termine semestrale per la presentazione della denuncia d’infermità, ai fini dell’equo indennizzo, da parte degli eredi del militare deceduto in servizio

1. Militare e militarizzato – Infermità da causa di servizio – Termine semestrale per la denuncia dell’evento dannoso – Art. 36, d.P.R. 3 maggio 1957 n. 686 – Decorrenza – Consapevolezza della dipendenza del danno da causa di servizio – Criterio di valutazione – Criterio di normalità di carattere obiettivo – Fattispcie.

2. Militare e militarizzato – Infermità da causa di servizio – Termine semestrale per la denuncia dell’evento dannoso – Art. 36, d.P.R. 3 maggio 1957 n. 686 – Decorrenza – Riferimento alla data di contezza circa la dipendenza da causa di servizio – Condizioni.
3. Militare e militarizzato – Infermità da causa di servizio – Denuncia dell’evento dannoso da parte degli eredi del dipendente – Disciplina applicabile – E’ quella applicabile alla denuncia del dipendente – Termine semestrale – Art. 36, d.P.R. 3 maggio 1957 n. 686 – E’ applicabile.
4. Militare e militarizzato– Infermità da causa di servizio – – Domanda di equo indennizzo – Termine semestrale per la denuncia dell’evento dannoso – Art. 36, d.P.R. 3 maggio 1957 n. 686 – Natura perentoria – Sospetto d’illegittimità costituzionale – Non è configurabile – Ragioni.

1. Ai fini dell’individuazione del momento dal quale far decorrere il termine semestrale perentorio di cui all’art. 36, D.P.R. 3 maggio 1957 n. 686 per la presentazione della denuncia dell’evento dannoso, si deve valorizzare il momento di percezione intellettiva da parte del lavoratore dell’effettiva consistenza e gravità dell’affezione e delle relative conseguenze invalidanti dell’integrità fisica (1), da individuare in base ad un criterio di “normalità” con caratteristiche di obiettività. (2) Ne discende che, se l’individuazione può risultare problematica, e va condotta alla stregua di criteri di ragionevolezza aderenti al caso concreto, nell’ipotesi in cui l’infermità deriva da cause che incidono progressivamente ed in modo ingravescente sull’integrità psico-fisica (3), al contrario, nessun dubbio può aversi quando l’evento dannoso è istantaneo e i suoi effetti immediatamente percepibili (nella specie, si verteva del suicidio di un militare imputato alle condizioni di servizio).

2. Ai fini dell’individuazione del momento dal quale far decorrere il termine semestrale perentorio di cui all’art. 36, D.P.R. 3 maggio 1957 n. 686 per la presentazione della denuncia dell’evento dannoso, il riferimento alla data in cui il dipendente ha acquisito contezza della dipendenza causale dal servizio, è applicabile a patologie di lunga incubazione, la cui eziologia possa essere stabilita solo mediante complesse indagini diagnostiche ed anamnestiche (come, ad esempio, per talune manifestazioni tumorali o degenerative) (nella specie, in cui si verteva del suicidio di un militare imputato alle condizioni di servizio, il Collegio ha rilevato che il relativo nesso causale era immediatamente percepibile). (4)

3. La domanda di equo indennizzo presentata dagli eredi del dipendente è soggetta a disciplina identica a quella espressamente prevista per la presentazione diretta da parte dell’interessato – ivi compresa la necessità di rispettare il termine di decadenza -, alla luce dell’inesistenza di normative speciali che sottraggano gli aventi causa al rispetto della disciplina dettata per il de cuius. (5)

4. Il diritto al conseguimento dell’equo indennizzo non costituisce un diritto costituzionalmente tutelato e non degradabile, bensì di una pretesa ad una attribuzione patrimoniale, il cui esercizio ben può essere sottoposto, per esigenze di buon andamento dell’azione amministrativa, a (ragionevoli) termini procedimentali di decadenza, senza che questo determini una violazione degli artt. 24 e 111 Cost; ne discende che non vi è alcuna necessità di assegnare natura “meramente sollecitatoria” al termine di cui all’art. 36 cit. o, altrimenti, di disapplicare la disposizione regolamentare in quanto determinerebbe una causa di estinzione di un diritto soggettivo attribuito dalla legge. (6)

— *** —

(1) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 20 settembre 2006, n. 5536.
(2) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenze 20 gennaio 2006, n. 145; 20 dicembre 2005, n. 7274; 22 settembre 2005, n. 4993 e n. 4997; SEZIONE SESTA – Sentenza 27 maggio 2005, n. 2729; vedi anche, da ultimo, SEZIONE SESTA – 17 aprile 2007, n. 1741 e SEZIONE QUARTA – Sentenza 14 maggio 2007, n. 2385, che applicano il principio pervenendo a risultati concreti opposti.
(3) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 20 aprile 2006, n. 2184.
(4) Non constano precedenti specifici in termini in questa rivista.
(5) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenze 4 agosto 1986, n. 551 e 22 ottobre 2004, n. 6943.
(6) La sentenza invocata dal ricorrente a sostegno della propria tesi, respinta dal T.A.R. umbro è T.A.R. LOMBARDIA – MILANO (rectius, BRESCIA) – Sentenza 17 giugno 2003, n. 841, la quale ha ritenuto che “la formulazione stessa della norma evidenzia che non si è inteso dettare alcun termine di decadenza ai fini dell’esercizio del diritto, posto che, se così fosse (se, vale a dire, fosse rimessa alla disponibilità dell’interessato l’attività di accertamento) non si vede la ragione per cui essa possa venire espletata d’ufficio. Il 1° comma dell’art. 36 detta, perciò, un termine meramente sollecitatorio, la cui inosservanza non è in alcun modo sanzionata. Né, in verità, potrebbe essere diversamente: il DPR n. 686 del 1957 (al pari dell’art. 3 R.D. n. 1024 del 1928, anch’esso citato nel provvedimento) ha forza di regolamento, cosicché esso non potrebbe legittimamente introdurre una causa di estinzione di un diritto soggettivo attribuito dalla legge (e, nel caso opposto, dovrebbe essere disapplicato).”. (A. Faccon)

sul termine semestrale per la presentazione della denuncia d’infermità, ai fini dell’equo indennizzo, da parte degli eredi del militare deceduto in servizio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 230/1998 proposto da
S. C., rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Bonaiuti ed elettivamente domiciliato in Perugia, Piazza Italia n.9

contro

il Ministero della difesa – Direzione Generale per i Sottufficiali e Militari di Truppa dell’Esercito – 7^ Divisione, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, anche domiciliataria alla Via degli Offici n. 14;

per l’annullamento
del decreto n. 763 in data 27 novembre 1997, nonché di ogni altro atto antecedente e successivo direttamente od indirettamente connesso a quello impugnato;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 9 gennaio 2008 la relazione del dott. Pierfrancesco Ungari, uditi i difensori delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. In data 21 agosto 1981, il figlio del ricorrente, mentre era di sentinella nella caserma nella quale prestava servizio militare, si è sparato due colpi di fucile, decedendo poi per le conseguenze in data 13 settembre 1981.
Per tale tragico evento il ricorrente ha chiesto la pensione privilegiata indiretta in data 6 maggio 1982 (denegata con d.m. n. 789/1985, il giudizio di impugnazione del quale, al momento del ricorso, pendeva dinanzi alla Corte dei Conti).
In data 17 dicembre 1984 ha poi chiesto l’equo indennizzo, che tuttavia gli è stato negato con decreto del Ministero della difesa n. 763 in data 27 novembre 1997, sulla base del parere espresso dal C.P.P.O. in data 19 dicembre 1996.
Detto parere fa leva sulla tardività della domanda di equo indennizzo (oltre che di quella volta ad ottenere la pensione privilegiata), essendo dal decesso trascorso il semestre previsto dall’articolo 36 del d.P.R. 686/1957.

2. L’impugnazione del predetto diniego di equo indennizzo è affidata a censure di violazione, falsa ed erronea applicazione degli articoli 36, 51 e 68 del d.P.R. 686/1957, del d.P.R. 1092/1973, e degli articoli 3 ss. del d.P.R. 349/1994, nonché di eccesso di potere per travisamento dei fatti e mancanza di motivazione.
Sostiene il ricorrente che il termine semestrale previsto da dette disposizioni non poteva decorrere, da un lato, non avendo egli presentato una domanda di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della morte del figlio (bensì una domanda autonoma, specificamente relativa alla pensione privilegiata); dall’altro, non essendo ancora certe le circostanze e le cause che determinarono l’evento dannoso e la sua dipendenza da causa di servizio.
Inoltre, il parere del C.P.P.O. non avrebbe potuto rilevare il medesimo profilo di tardività per entrambi i due istituti, distinti per natura, fondamento e ratio.

3. Resiste per il Ministero della difesa l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia.

4. Il ricorso è infondato e dev’essere respinto.

4.1. Anzitutto va precisata l’irrilevanza nel presente giudizio di ogni considerazione concernente la pretesa alla pensione privilegiata ordinaria, oggetto di altra giurisdizione.

4.2. Del resto, il parere del C.P.P.O. concerne specificamente la domanda di equo indennizzo, e richiama quella della pensione privilegiata (già definita negativamente con distinto decreto) solo per completezza logica.
Infatti, appare inattaccabile il rilievo di tardività della domanda di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio (riscontrabile implicitamente nella domanda relativa alla pensione privilegiata, o comunque in quella relativa all’equo indennizzo), rispetto alla data del decesso del figlio del ricorrente.
Può a tal fine ribadirsi, sulla scorta di orientamenti giurisprudenziali pacifici o assolutamente prevalenti, che :
– ai sensi dell’articolo 36, comma 1, del d.P.R. 686/1957, “L’impiegato civile che abbia contratto infermità, per farne accertare la eventuale dipendenza da causa di servizio deve, entro sei mesi dalla data in cui si è verificato l’evento dannoso o da que
– la procedura di equo indennizzo contempla, accanto al termine predetto, un altro termine decadenziale di sei mesi per la presentazione dell’istanza di equo indennizzo, decorrenti dall’avvenuta comunicazione all’interessato dell’intervenuto riconosciment
– circa, poi, il carattere perentorio del termine, va richiamato il costante orientamento giurisprudenziale per cui la tempestiva denuncia dell’infermità è necessaria ai (soli) fini del conseguimento dei benefici previsti dall’art. 68, commi 7 e 8, del d.
– né convince la tesi secondo cui l’Amministrazione non avrebbe potuto opporre la tardività dell’istanza, essendo comunque obbligata a procedere d’ufficio all’accertamento della dipendenza dell’infermità da causa di servizio, ai sensi dell’art. 36, comma- ai fini della individuazione del momento dal quale far decorrere il suddetto termine semestrale perentorio, la giurisprudenza ha chiarito che si deve valorizzare il momento di percezione intellettiva da parte del lavoratore dell’effettiva consistenza e- anche volento ammettere che il termine decorra invece che dalla data in cui l’interessato ha piena contezza dell’infermità e altresì della gravità dei suoi effetti permanentemente invalidanti, dalla (successiva) data in cui egli ha acquisito contezza de
– il riportato quadro di riferimento non cambia qualora, come nel caso in esame, la domanda sia presentata dagli eredi del dipendente, i quali devono pur sempre rispettare il termine di decadenza, stante l’inesistenza di normative speciali che sottraggano

4.3. Infine, quanto affermato – circa la natura “meramente sollecitatoria” del termine di cui all’articolo 36, e circa l’esigenza, altrimenti, di disapplicare la disposizione regolamentare in quanto determinerebbe una causa di estinzione di un diritto soggettivo attribuito dalla legge – dalla sentenza invocata dal ricorrente nella memoria conclusiva (TAR Lombardia, Milano, 17 giugno 2003, n. 841, se la ricostruzione operata dal Collegio risulta esatta), è smentito dalle decisioni sopraricordate (alcune delle quali hanno riformato precedenti di analogo tenore).
Non si tratta infatti di un diritto costituzionalmente tutelato e non degradabile, bensì di una pretesa ad una attribuzione patrimoniale, il cui esercizio ben può essere sottoposto, per esigenze di buon andamento dell’azione amministrativa, a (ragionevoli) termini procedimentali di decadenza, senza che questo determini una violazione degli articoli 24 e 111 Cost.

5. Considerate le caratteristiche della vicenda, sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo dell’Umbria, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria di questo Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Perugia, nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2008, con l’intervento dei magistrati:
Avv. Pier Giorgio Lignani Presidente

Avv. Annibale Ferrari Consigliere

Dott. Pierfrancesco Ungari Consigliere, estensore.

Depositata il
11-feb-08

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 11/2/2008 n.67 proviene da Giustamm.

Giulio Castriota Scanderbeg – Presidente f.f., Patrizia Moro – Estensore
Automobil Club Taranto e altro (avv. M.C. Lenoci) c. Comune di Taranto (avv. E. Sticchi Damiani), A.M.A.T. (avv. E. Sticchi Damiani)

in tema di affidamento di un servizio pubblico in house providing

1. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Scelta di non procedere all’indizione di una procedura di gara pubblica – Ogni impresa operante in un determinato settore – Ha un interesse tutelato.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Affidamento di un servizio in house providing – Scelta della p.a. – Operatore di settore che ha forma di struttura societaria a capitale interamente o parzialmente pubblico – Interesse a censurare – Sussiste.
3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Servizio pubblico in house providing – Affidamento – Condizioni necessarie.

4. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Ente in house providing – Non è terzo rispetto all’amministrazione controllante – Conseguenze – Principi di concorsualità ed evidenza pubblica – Non sono violati.

5. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Affidamento di un servizio pubblico in house providing – Censura – Operatore del settore – Interesse – Rinnovazione della procedura – Effetti – Acclaramento della legittimità dell’affidamento in house – Altro interesse – Non sussiste.

1. Ogni impresa operante in un determinato settore ha un interesse tutelato a contestare la scelta della p.a. di non procedere all’indizione di una procedura di gara pubblica.
2. Va riconosciuta la sussistenza dell’interesse a censurare la scelta organizzativa della p.a. di affidare un servizio pubblico in house providing anche all’operatore di settore che assuma la forma di struttura societaria a capitale interamente o parzialmente pubblico, atteso che anche tale operatore si muove, al pari dell’operatore privato, con le medesime logiche imprenditoriali e concorrenziali nell’aspirazione dell’interesse giuridicamente rilevante all’esecuzione del servizio pubblico in oggetto.
3. Per un legittimo affidamento di un servizio pubblico in house providing, è necessario che: a) l’amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sul soggetto affidatario un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi; b) il soggetto affidatario deve svolgere la maggior parte della propria attività in favore dell’ente pubblico di appartenenza.
4. Nel caso in cui concorrano il “controllo analogo” e la “destinazione prevalente dell’attività”, l’ente in house providing non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante, ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa, con la conseguenza che tale scelta, ove ricorrano tutti i presupposti previsti, oltre le ragioni di carattere economico e finanziario, non risulta violativa dei principi di concorsualità ed evidenza pubblica.
5. L’interesse di un operatore del settore a censurare l’affidamento in house providing di un servizio pubblico è teso alla rinnovazione della procedura in vista della partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica, con la conseguenza che, acclarata la legittimità dell’affidamento in house, nessun altro interesse può ritenersi residuare.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
LECCE – SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori:

GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG Presidente
TOMMASO CAPITANIO Primo Ref.
PATRIZIA MORO Primo Ref. , relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 841/2007 proposto da:

AUTOMOBIL CLUB TARANTO, COMPAGNIA TARANTINA PARCHEGGI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Maria Cristina Lenoci ed elettivamente domiciliati in Lecce alla via Augusto Imperatore,16 presso lo studio dell’avv.Valeria Pellegrino

CONTRO

COMUNE DI TARANTO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dal prof.avv. Ernesto Sticchi Damiani ed elettivamente domiciliato in Lecce alla via 95° Regt. Fanteria n. 9

AZIENDA PER LA MOBILITA’ NELL’AREA DI TARANTO S.P.A.- AMAT S.P.A– in persona del legale rappresentate pro-tempore, rappresentata e difesa dal prof.avv.Ernesto Sticchi Damiani ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via 95° Regt.Fanteria n. 9

Per l’annullamento

-della deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Taranto n.726 del 27.4.2007, recante “affidamento della gestione parcheggi pubblici su strada all’AMAT S.P.A.- Atto di indirizzo”;
– della nota a firma del Dirigente della Direzione Polizia Municipale del Comune di Taranto prot. N.1872 del 3.5.2007, ad oggetto:”Manifestazione interesse alla prosecuzione e/o affidamento servizio parcheggi su aree urbane e contestuale istanza di partec
di ogni atto alle predette connesso, sia esso presupposto che consequenziale, ancorchè non conosciuto e comunque lesivo, ivi compreso, ove occorra e per quanto di interesse :1) la nota della direzione Polizia Municipale prot. N.31/R13 dell’8.5.07;2) la nota della Direzione Polizia Municipale prot. N.1604 del 13.14.2007;
– contratto di affidamento “in house providing” per la gestione in esclusiva del servizio parcheggi pubblici nella città rep. 8327/2007, in uno con la deliberazione Commissariale n.797/2007;
– deliberazione di G.C. n.14 del 30.7.2007 ad oggetto “Parcheggi pubblici a pagamento affidati all’AMAT S.P.A.-Approvazione disciplinare tecnico ed integrazione della delibera commissariale n.797/2007;
– bando di concorso indetto dalla società controinteressata per la progettazione della gestione della sosta regolamentata nella città di Taranto;

PER IL RISARCIMENTO

Dei danni subiti e subendi in conseguenza dei provvedimenti impugnati.

Visto il ricorso ed i suoi allegati ;
Visti i motivi aggiunti;
Visti gli atti di costituzione di:
COMUNE DI TARANTO
AZIENDA PER LA MOBILITA’ NELL’AREA DI TARANTO S.P.A.- AMAT S.P.A.
Visti gli atti di causa.
Udito nella pubblica udienza del 14 novembre 2007 il Giudice Relatore dott.ssa Patrizia Moro ed uditi altresì gli avv.ti Lenoci e Sticchi Damiani
Considerato in

FATTO

In data 14.6.2001 l’Automobil Club di Taranto ed il Comune di Taranto hanno stipulato convenzione “per la regolamentazione sperimentale della sosta nel centro cittadino di Taranto” e, successivamente , unitamente alla ACI-Consul Compagnia Nazionale Prcheggi s.r.l.”, l’ A.C.I. di Taranto ha costituito una struttura societaria a capitale interamente pubblico, denominata “Compagnia Tarantina Parcheggi s.r.l.”.
Con il ricorso all’esame le ricorrenti sono insorte avverso la deliberazione n.726/07 con la quale il Commissario Straordinario del Comune di Taranto ha dato espresso mandato al Dirigente della Direzione Polizia Municipale di predisporre tutti gli atti necessari per l’affidamento “in house providing” all’AMAT S.P.A., società interamente partecipata dal Comune, della gestione dei parcheggi pubblici su strada, per la durata di anni cinque, tenendo conto del Piano Economico redatto dalla stessa azienda in data 17 aprile 2007, nonché avverso i successivi atti di effettivo affidamento del servizio in parola, deducendo i seguenti motivi di gravame:
1)Violazione di legge. Violazione del principio di buon andamento, di imparzialità e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. di cui all’art.97 Cost.. Violazione del principio del giusto procedimento anche in relazione alla violazione e mancata e/o falsa applicazione degli artt.10 e 41 Cost.. Violazione e mancata e/o falsa applicazione degli artt.12,43 2 49 del Trattato CE, anche in relazione alla violazione ed errata applicazione dell’art.113 del D.legs. 267/00.Eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto ed in diritto, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità, perplessità, ingiustizia manifesta. Sviamento.
Deduce la ricorrente, con una serie di articolate motivazioni, che l’affidamento “in house” all’AMAT difetterebbe di tutti i presupposti sanciti dalla giurisprudenza amministrativa in quanto se è pur vero che, allo stato il Comune detiene l’intero pacchetto azionario della società controinteressata e che quest’ultima realizza la maggior parte della propria attività con l’Amm.ne Com.le, purtuttavia sull’AMAT s.pa il Comune di Taranto non esercita alcun controllo anologo.
In particolare, continua parte ricorrente, negli artt. 21 e 29 del Vigente Statuto dell’AMAT SPA, rispettivamente rubricati “Consiglio di Amministrazione” e “Collegio Sindacale” è espressamente prevista l’ipotesi di partecipazione azionaria minoritaria nella società del Comune di Taranto ed, inoltre, nel successivo art.25 dello stesso Statuto dell’AMAT è previsto che ”Il Consiglio di Amministrazione esercita, nell’ambito degli obiettivi e degli indirizzi strategici individuati dal Comune di Taranto, i poteri di amministrazione sia ordinaria che straordinaria, salvo quanto espressamente riservato dalla legge e dal presente Statuto all’Assemblea dei soci” e che tale circostanza sarebbe da ritenersi sintomo della inesistenza del controllo analogo.
2.Violazione di legge. Violazione del principio di buon andamento e affidamento del cittadino nell’azione della P.A. di cui all’art.97 Cost. Violazione del principio del giusto procedimento anche in relazione alla violazione e mancata e/o falsa applicazione dell’art.113 comma 5 del D.Legs. n.267/00.Eccesso di potere per erronea presupposizione,travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità, perplessità, ingiustizia manifesta.
Ai sensi e per gli effetti dell’art.113 comma 5 del TUEL, l’erogazione dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica deve avvenire con il conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di procedure ad evidenza pubblica.
3.Violazione di legge.Violazione di buon andamento e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. di cui all’art.97 Cost.Violazione del principio del giusto procedimento anche in relazione alla violazione e mancata applicazione dell’art.3 della L.n.241/1990 ed alla violazione e mancata applicazione dell’art.113, comma 5, del D.Legs. n.267/00 Eeccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, carenza assoluta di motivazione, contraddittorietà, perplessità, ingiustizia manifesta.
Gli atti gravati sarebbero illegittimi per non aver specificato quale è l’offerta economica della controinteressata ed in che termini tale proposta è risultata più conveniente ed affidabile rispetto a quella formulata dalle ricorrenti con le proposte del 13.2.07 e del 10.4.07
4Violazione di legge.Violazione del principio di buon andamento e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. di cui all’art.97 Cost.Violazione del principio del giusto procedimento anche in relazione alla violazione e mancata applicazione dell’art.3 della L.N. 241/1990 ed alla violazione e mancata applicazione dell’art.113 comma 5 lett.c del D.legs. n.267/00.Eccesso di potere per erronea presupposizione, carenza assoluta e/o difetto di motivazione, contraddittorietà, perplessità, ingiustizia manifesta.
Gli atti gravati sono illegittimi nella parte in cui hanno disatteso la richiesta delle ricorrenti di costituire una società mista con il Comune di Taranto nelle forme e nei termini dell’art.113 TUEL senza addurre alcuna valida argomentazione.
5.Risarcimento del danno.
Le ricorrenti formulano richiesta risarcitoria, al fine di vedersi ristorato il danno subito e subendo dalla dedotta “illegittima soppressione”.
Con motivi aggiunti depositati in data 5 luglio 2007, le ricorrenti hanno altresì impugnato il contratto di affidamento “in house providing” sottoscritto con l’AMAT S.p.A., deducendo i seguenti ulteriori motivi:
6)Violazione di legge. Violazione del principio di buon andamento e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. di cui all’art.97 Cost.Violazione del principio del giusto procedimento, anche in relazione alla violazione ed errata applicazione dell’art.113, comma 5 del D.legs. n.267/00.Violazione e mancata e/o errata applicazione dell’art.3 della L. n.241/90. Eccesso di potere per erronea presupposizione sia in fatto sia in diritto, difetto di istruttoria, difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà, illogicità, perplessità, ingiustizia manifesta. Sviamento.
L’Amm.ne Com.le non ha scrutinato, a monte, la “bontà” dell’offerta economica dell’AMAT S.p.A., con conseguente difetto di motivazione, atteso che non risulta verificata la convenienza tecnico-economica dell’offerta, non risulta verificata l’incidenza dei maggiori costi derivanti dall’assorbimento di ulteriori unità lavorative ed, inoltre, l’impugnato affidamento maschera il tentativo dell’Amm.ne Com.le di risanare un’azienda economicamente e finanziariamente agonizzante.
7.Sotto altro profilo: Violazione di legge.Violazione del principio di buon andamento e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. di cui all’art.97 Cost..Violazione del principio del giusto procedimento, anche in relazione alla violazione ed errata applicazione dell’art.113, comma 5 del D.legs. n.267/00.Violazione e mancata e/o errata applicazione dell’art.3 della L.241/90. Eccesso di potere per erronea presupposizione sia in fatto sia in diritto, difetto di istruttoria, difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà, illogicità, perplessità, ingiustizia manifesta.
Il provvedimento impugnato con i motivi aggiunti è, parimenti, agli atti precedentemente indicati, illegittimo per non esplicitare le ragioni che hanno indotto l’Amm.ne Com.le a ritenere l’offerta dell’AMAT economicamente più conveniente ed affidabile rispetto a quella formulata dalle ricorrenti.
8.Violazione di legge.Violazione del principio di buon andamento e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. di cui all’art.97 Cost. Violazione del principio del giusto procedimento, anche in relazione alla violazione ed errata applicazione dell’art.113, comma 5 del D.legs. n.267/00.Violazione e mancata e/o errata applicazione dell’art.42 del D.legs. 267/00.Violazione e mancata applicazione dell’art.7 comma 7 del D.legs, 285/1992. Eccesso di potere per erronea presupposizione sia in fatto sia in diritto, difetto di istruttoria, difetto assoluto di motivazione, contraddittorietà, illogicità, perplessità, ingiustizia manifesta. Illegittimità derivata ed autonoma.
Le ricorrenti contestano nel merito la deliberazione commissariale n.797/07, producendo a sostegno delle relative argomentazioni, consulenza tecnica di parte tendente a contestare le condizioni tecnico-economiche proposte dall’AMAT e , pertanto, l’attendibilità dell’offerta di quest’ultima., giungendo ad evidenziare che i risultati economici del periodo 2007-20012 sarebbero di gran lunga differenti rispetto a quelli esposti nel Piano Economico della Società Amat.
9.Illegittimita derivata.
La deliberazione commissariale n.797/07, confermando ed applicando gli indirizzi della precedente deliberazione del Commissario n.726/07 è affetta da tutti i vizi da cui è risultato inficiato quest’ultimo provvedimento.
Con successivi motivi aggiunti depositati il 22.10.2007 le ricorrenti impugnano altresì :1) la deliberazione di G.C. n14 del 30.07.2007, ad oggetto”Parcheggi pubblici a pagamento affidati all’AMAT. Approvazione disciplinare tecnico ed integrazione della delibera commissariale n.797/2007, 2) il bando di concorso indetto dalla società controinteressata per la progettazione della gestione della sosta regolamentata;3)tutti gli atti ad essi connessi e consequenziali .
A sostegno di questi ultimi vengono dedotte le seguenti ulteriori censure:
10.Violazione di legge. Violazione del principio di buon andamento e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. di cui all’art.97 Cost. Violazione del principio del giusto procedimento anche in relazione alla violazione e mancata e/o erronea applicazione degli artt. 48 e 107 del D.legs. n.267/2000. Incompetenza.
L’impugnato provvedimento giuntale è illegittimo per incompetenza , in quanto lo stesso, avente contenuto gestionale, avrebbe dovuto essere adottato dal Dirigente.
11.Violazione di legge. Violazione del principio di buona amministrazione e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. di cui all’art.97 Cost.Violazione del principio del giusto procedimento. Violazione e mancata applicazione dell’art.3 della L.241/1990. Violazione e mancata e/o errata applicazione degli artt.48 e 107 del D:legs. N.267/00. Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto assoluto di istruttoria, difetto assoluto di motivazione, illogicità, perplessità, ingiustizia manifesta.
La gravata deliberazione è censurabile sotto tutti i profili di illegittimità sopra rubricati nella parte in cui pretende d stabilire le regole per la gestione del servizio di che trattasi a “giochi ormai conclusi”.
12.Violazione di legge.Violazione del principio di buona amministrazione e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. di cui all’art.97 Cost. Violazione del principio del giusto procedimento.Violazione e falsa applicazione dell’art.3 della Ln.241/90.Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità, perplessità, ingiustizia manifesta.Sviamento.
Le ricorrenti censurano il disciplinare tecnico approvato con l’atto di G.C. n.14/07 sotto i profili suindicati.
13.Violzione di legge. Violazione del principio di buona amministrazione e di affidamento del cittadino nell’azione della P.A. di cui all’art.97 Cost.Violazione del principio del giusto procedimento.Violazione e falsa applicazione dell’art.113 del D.legs. n.267/00.Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto assoluto di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità, perplessità, ingiustizia manifesta.
L’impugnato bando di concorso è illegittimo dimostrando la assoluta inattendibilità sia tecnica, sia economica dell’offerta proposta dall’AMAT .
Sia il Comune di Taranto, sia l’A.M.A.T. s.p.a, si sono costituiti in giudizio depositando articolate memorie eccependo la inammissibilità ed infondatezza del ricorso introduttivo e dei successivi motivi aggiunti.
Nella pubblica udienza del 14 novembre 2007 la causa è stata riservata per la decisione.
Considerato in

DIRITTO

Preliminarmente, quanto all’interesse delle ricorrenti a censurar gli atti citati, deve darsi applicazione di quel consolidato principio giurisprudenziale a mente del quale ogni impresa operante in un determinato settore ha un interesse tutelato a contestare la scelta della Pubblica amministrazione di non procedere all’indizione di una procedura di gara pubblica (così da ultimo Cons. St., sez. IV, 5 aprile 2006, n. 1789).
Alla luce, infatti, del generalissimo principio nazionale e comunitario di libera concorrenza e del criterio di effettività del diritto alla tutela giurisdizionale, sancito dalla Carta costituzionale e dal Trattato europeo, non può dubitarsi della sussistenza di un interesse (sia pur strumentale) differenziato e qualificato di ciascuno degli operatori economici di un determinato settore a contestare la legittimità della decisione di una pubblica amministrazione di non indire una pubblica gara, in quanto tale decisione viene a ledere l’interesse sostanziale di ciascun imprenditore operante sul libero mercato a competere, secondo pari opportunità, ai fini dell’ottenimento di commesse da aggiudicarsi secondo procedure ad evidenza pubblica(cfr. da ultimo Cons. St., sez. VI, 18 aprile 2005, n. 1770 Sez. V 31 dicembre 1998, n. 1996; Sez. IV 3 febbraio 2001, n. 399; Sez. VI 7 maggio 2001, n. 2541; Sez. V 22 luglio 2002, n. 4012).
Peraltro, non risulta necessario che l’impresa del settore ricorrente, dimostri di possedere tutti i requisiti tecnici e finanziari occorrenti per partecipare alla gara, risultando l’interesse fatto valere indirizzato a censurare la soluzione organizzativa adottata e non già a riportarne l’aggiudicazione., ben potendo questa essere ottenuta a seguito di una associazione di impresa o con l’istituto dell’avvalimento.
Va pertanto riconosciuto l’interesse a ricorrere a censurare l’affidamento a trattativa privata all’operatore che sia attivo nel medesimo settore interessato al contratto de quo.
Del resto, in applicazione dei principi comunitari e costituzionali, di libertà di concorrenza e di iniziativa economica, la legittimazione attiva dell’impresa non può disconoscersi sostenendo che essa non avrebbe alcuna qualificazione in materia, rilevando al contrario che, qualora il di lei ricorso fosse accolto (in tal senso, C. Stato, VI, 10.5.1999, n. 546), ne sarebbe soddisfatto l’interesse strumentale tendente alla rimessa in discussione del rapporto controverso e alla possibilità di partecipare alla gara per l’affidamento del servizio, nella cui futura ed eventuale sede la pubblica amministrazione procedente potrà verificare se essa impresa possiede in concreto i requisiti per prendervi parte.
Nella fattispecie, in applicazione dei principi innanzi esposti, deve riconoscersi la sussistenza dell’interesse a censurare la scelta organizzativa dell’Amm.ne pubblica di affidare un servizio in “house providing” anche all’operatore di settore che assuma la forma di struttura societaria a capitale interamente o parzialmente pubblico, atteso che, anche tale operatore si muove , al pari dell’operatore privato, con le medesime logiche imprenditoriali e concorrenziali nell’aspirazione dell’interesse giuridicamente rilevante all’esecuzione del servizio pubblico controverso.
Può pertanto passarsi ad esaminare il ricorso introduttivo del giudizio mirante a censurare la scelta operata dal Comune di Taranto nell’affidamento del servizio Parcheggi su strada, mediante l’istituto dell’ ”in house providing”.
Attualmente, l’art 2 del d.legs. 163/2007 (in conformità dell’art. 2, direttiva 2004/18; art. 10, direttiva 2004/17; art. 1, Legge n. 241/1990; art. 1, co. 1, Legge n. 109/1994; Corte di giustizia, 7 dicembre 2000, C – 324/1998; Corte di giustizia CE, 3 dicembre 2001, C. 59/2000) prevede che “l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; l’affidamento deve altresì rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità “
L’art.54 del citato D.legs. 163/2006 prevede che , quanto al sistema di selezione del contraente, che “ Per l’individuazione degli operatori economici che possono presentare offerte per l’affidamento di un contratto pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte, ristrette, negoziate, ovvero il dialogo competitivo, di cui al presente codice.”
Nella specie, il servizio è stato affidato mediante l’ “in house providing” ( ossia il fenomeno di “autoproduzione” da parte della pubblica amministrazione, che acquisisce un bene o un servizio attingendoli all’interno della propria compagine organizzativa senza ricorrere a “terzi” tramite gara ,c.d. esternalizzazione, e dunque al mercato).
E’ noto che per un legittimo affidamento in house è necessario che concorrano i seguenti due elementi:
a) l’amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sul soggetto affidatario un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi;
b) il soggetto affidatario deve svolgere la maggior parte della propria attività in favore dell’ente pubblico di appartenenza.
In ragione del “controllo analogo” e della “destinazione prevalente dell’attività”, l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa (principi affermati dalla Corte di giustizia a partire dalla sentenza Teckal del 18 novembre 1999, C-107/98).
La Corte di Giustizia ha anche escluso che possa sussistere il controllo analogo in presenza di una compagine societaria composta anche da capitale privato (Corte di giustizia, 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle; 11 maggio 2006, C-340/04).
Secondo la Corte di Giustizia, la partecipazione pubblica totalitaria è elemento necessario, ma non sufficiente, per integrare il requisito del controllo analogo.
In particolare, secondo la Corte di Giustizia, devono sussistere i seguenti requisiti:
– il consiglio di amministrazione della s.p.a. in house non deve avere rilevanti poteri gestionali e l’ente pubblico deve poter esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza sociale;
– l’impresa non deve aver «acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo» dell’ente pubblico e che può risultare, tra l’altro, dall’ampliamento dell’oggetto sociale; dall’apertura obbligatoria della società ad altri capitali; dall’es
– le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante (in questo senso, anche Cons. Stato, V, 8 gennaio 2007 n. 5).
Nella specie, con il primo motivo di ricorso, le ricorrenti deducono il Comune di Taranto non esercita alcun controllo analogo nei confronti della AMAT S.p.A, in quanto, negli artt. 21 e29 del vigente Statuto di quest’ultima, rispettivamente rubricati “Consiglio di Amministrazione” e “Collegio Sindacale”, è espressamente prevista l’ipotesi di partecipazione azionaria minoritaria nella società del Comune di Taranto.
Secondo le ricorrenti, quindi il rischio della futura cedibilità di parte del capitale della società a privati, farebbe venir meno il presupposto del ricorso a tale istituto, in applicazione dei principi sanciti dal Consiglio di Stato ( sent. N.4440/2006)e dalla Corte di giustizia ( sent. ANAV del 6 aprile 2006 in causa c-410/4).
L’assunto è infondato.
Invero, sia la delibera del commissario Straordinario n.726 /2006, sia il contratto di affidamento in house (art.3 comma 1 e art.18 comma 1, prevedono la c.d “clausola risolutiva espressa”, stabilendosi “la decadenza dell’affidamento nel caso in cui vengano a cessare le condizioni che tale affidamento legittimano, in ordine ad eventuali modifiche dell’assetto societario che possano far venire meno gli originari requisiti di affidamento qui appresso riportati:1) l’Ente titolare del capitale sociale eserciti sulla società un controllo analogo a quelle esercitato sui propri servizi;2) la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’Ente che la controlla;3) dallo Statuto risulti che i rapporti organizzativi e funzionali tra l’Ente e la Società restino tali da realizzare in concreto una reciproca assimilazione;4) il capitale sociale resti interamente in mano pubblica” e che “il venir meno di una o più delle condizioni che hanno legittimato l’affidamento del servizio …comporterà l’automatica risoluzione del contratto”; la vigenza del contratto è subordinata alle seguenti condizioni, al momento tutte verificate: -l’Ente titolare del capitale sociale eserciti sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;- la Società realizzi la parte più importante della propria attività con l’Ente che la controlla; dallo Statuto risulti che i rapporti organizzativi e funzionali tra l’Ente e la Società restino tali da realizzare in concreto una reciproca assimilazione; il capitale sociale resti interamente in mano pubblica”( art.18 comma1).
Le considerazioni che precedono evidenziano inequivocabilmente la sussistenza del requisito della partecipazione totalitaria pubblica del capitale sociale, atteso che ove, tale presupposto, venga meno, il contratto perderà automaticamente di efficacia.
Inoltre, poichè, secondo la Corte di Giustizia, la partecipazione pubblica totalitaria è elemento necessario, ma non sufficiente, per integrare il requisito del controllo analogo, il Collegio deve darsi carico di esaminare in concreto l’attività di controllo esercitata dal Comune di Taranto nei confronti della Amat S.p.A.
Sotto tale aspetto, il Collegio ritiene che , nella fattispecie, il Comune di Taranto eserciti concretamente , nei confronti della società in questione, i poteri suindicati essendo previsto quel penetrante controllo richiesto dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale.
Ed invero:
– L’art.1 dello statuto dell’Amat prevede che “E’ costituita una Società per azioni con la denominazione “Azienda per la mobilità nell’Area di Taranto S.p.A.” in forma abbreviata “AMAT S.p.A”.la Società è soggetta all’attività di direzione e coordinament
– All’art.4 , dopo essersi specificato l’oggetto della Società, si specifica che “le attività sono svolte nella parte prevalente per conto del Comune di Taranto”.
– La Società è amministrata da un Consiglio di Amministrazione composto da tre membri, tutti nominati dall’Assemblea dei Soci, il quale esercita nell’ambito degli obiettivi e degli indirizzi strategici individuati dal Comune di Taranto, i poteri di ammini
-Il contratto di affidamento del servizio in questione riserva incidenti controlli anche di natura economico-finanziaria da parte del comune di Taranto specificandosi che “la società è tenuta a produrre al Comune di Taranto, entro le scadenze del 31 dicem
Verificata la sussistenza dei presupposti per l’affidamento del servizio in questione mediante lo strumento dell’in house providing, devono respingersi le ulteriori censure proposte dalle ricorrenti nel ricorso introduttivo.
Quanto al secondo motivo di ricorso, con il quale si rileva che, l’erogazione del servizio pubblico in oggetto doveva avvenire con il conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di procedure ad evidenza pubblica, deve rilevarsi, in primo luogo che, quanto alla scelta organizzativa operata dall’Amm.ne Com.le nell’affidamento del servizio de quo, mediante il modulo dell’in house providing, la sussistenza dei rigorosi presupposti di legge legittimanti tale affidamento consente di escludere la necessità di una stringente esternazione motivazionale circa il ricorso a detto sistema di affidamento .
In ogni caso, negli atti gravati , il Comune di Taranto, dopo aver dato atto della sussistenza dei presupposti per il conferimento diretto del servizio a società a capitale interamente pubblico, ha giustificato tale scelta con la necessità di realizzare una maggiore redditività dei servizi di gestione della sosta e fornire una migliore regolamentazione dei fenomeni di occupazione delle aree di sosta a pagamento.
Del resto, in considerazione del “controllo analogo” e della “destinazione prevalente dell’attività”, l’ente “in house” non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa (principi affermati dalla Corte di giustizia a partire dalla sentenza Teckal del 18 novembre 1999, C-107/98), con la conseguenza che tale scelta, ove ricorrano tutti i presupposti previsti, oltre le ragioni di carattere economico e finanziario, non risulta violativa dei principi di concorsualità ed evidenza pubblica.
Le considerazioni innanzi espresse consentono al Collegio di respingere anche l’ulteriore censura espressa dalle ricorrenti in ordine alla prospettata illegittimità degli atti gravati per non aver gli stessi specificato quale è l’offerta economica della controinteressata ed in che termini tale proposta sia risultata più conveniente ed affidabile rispetto a quella formulata dalle ricorrenti .
A ciò aggiungasi che tale censura impinge nel merito della scelta operata dal Comune di Taranto nella scelta della soluzione organizzativa dell’in house providing rispetto a quella proposta dalle ricorrenti e che la stessa, pertanto, attiene alla valutazione dell’interesse pubblico da soddisfare e, quindi, al merito dell’azione amministrativa, rispetto al quale il sindacato giurisdizionale può esercitarsi solo attraverso le c.d. figure sintomatiche dell’eccesso di potere.
Nel caso di specie, gli indici di sviamento denunciati dalle ricorrenti non sussistono.
Invero, la convenzione del 14 giugno 2001 stipulata tra il Comune di Taranto e l’Automobil Club di Taranto prevedeva la durata sperimentale di quattro anni ed, inoltre, nella sua attuale compagine, la Compagnia Tarantina Parcheggi srl è a partecipazione mista, risultando composta da un alto, da un ente pubblico(Automobile Club Taranto per il 95%) e dall’altro da una società privata (l’ACI Consult CNP srl) : tale cirocostanza si appalesa assolutamente dirimente al fine di ritenere la legittimità degli atti impugnati i quali, anziché provvedere a rinnovare una convenzione oramai scaduta e comunque ad instaurare un rapporto contrattuale con un soggetto esterno , hanno ritenuto di affidare il servizio in house, ossia mediante un sistema di autoproduzione , acquisendo il servizio dei parcheggi all’interno della propria compagine organizzativa senza ricorrere alla c.d. esternalizzazione.
Peraltro, l’art. 23, comma 1, l. n. 62 del 2005 ha previsto che “I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”, sancendo pertanto il divieto di rinnovo di contratti scaduti.
Tale disposizione risulta ripresa nel D.legs. 163/2006 il quale all’art. 57 se ha, al settimo comma, previsto il divieto del rinnovo tacito, ha altresì stabilito che l’affidamento dei contratti pubblici avvenga mediante procedura negoziata solo nei casi tassativamente indicati ( nei quali non rientra la fattispecie), atteso che, invece, la regola generale è che “la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico – finanziaria e tecnico – organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta.”
Infine, del pari infondata è l’ultima censura espressa nel ricorso con la quale le ricorrenti deducono la illegittimità degli atti impugnati per non avere il Comune di Taranto accolto la richiesta delle ricorrenti di costituire una società mista nei termini dell’art.113 TUEL senza addurre alcuna valida argomentazione
Anche tale censura impinge nel merito delle scelte organizzative dell’ente pubblico, tanto più che evidenti ragioni di assunzione di spesa ed immobilizzazione di capitale pubblico conducono alla ragionevolezza e legittimità della scelta operata dal Comune di Taranto il quale piuttosto che costituire una società mista( la quale , comunque, difficilmente avrebbe avuto i connotati della c.d. società in house ) ha preferito affidare il servizio ad una società con capitale dal medesimo totalitariamente detenuto .
Peraltro, indipendentemente da tali circostanze, il Collegio ritiene di condividere la tesi efficacemente espressa dalla difesa del Comune e della controinteressata, secondo la quale il Comune, avendo scelto di affidare il servizio de quo mediante l’in house providing, non era affatto tenuto a giustificare le ragioni del mancato accoglimento delle proposte di affidamento diretto formulate dalle ricorrenti, tanto più che tale affidamento risulta vietato dalle disposizioni esaminate.
Inoltre, quanto agli aspetti procedimentali di cui alla L.241/90 , a parte la irrilevanza degli stessi atteso che , ai sensi dell’art. art. 21 octies, le violazioni formali non incidono sulla legittimità del provvedimento, ove il contenuto di questo non possa essere diverso, le proposte delle ricorrenti risultano prese in considerazione dall’Amm.ne Com.le intimata con i provvedimenti del 13 aprile 2007 e del 3 maggio 2007 a firma del Dirigente della direzione Polizia Municipale, con i quali si sono espresse le ragioni della impossibilità di concedere rinnovi contrattuali, nonché con la delibera n.726/2007c con la quale si è espressamente richiamata la nota del 13 aprile 2007.
Acclarata la legittimità della scelta organizzativa operata dal Comune di Taranto in favore dell’in house providing , va dichiarata la inammissibilità, per carenza di interesse delle censure sollevate dalle ricorrenti in ordine alla dedotta e presunta incongruità tecnico-economica della proposta gestionale della AMAT espresse , oltre che nel ricorso, anche nei motivi aggiunti, non residuando, in ordine alle stesse alcun interesse in capo a queste ultime.
Difatti , l’interesse di un operatore del settore a censurare l’affidamento in house providing di un servizio pubblico è teso alla rinnovazione della procedura in vista della partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica, con la conseguenza che, acclarata la legittimità dell’affidamento in house, nessun altro interesse può ritenersi residuare.
Del pari, nella presente controversia, acclarato ciò ed acclarata la legittimità dei provvedimenti con i quali l’Amm.ne Com.le di Taranto ha disposto di non rinnovare il rapporto contrattuale intessuto con le ricorrenti, con conseguente caducazione dell’ulteriore interesse ad ottenere il preteso rinnovo, deve ritenersi che nessun altro interesse permane in capo a queste ultime, atteso che le questioni inerenti il quomodo dell’affidamento in house esulano dai suindicati interessi ( alla partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica ed al preteso rinnovo contrattuale), poiché in caso di accoglimento delle censure innanzi indicate e di quelle espresse nei motivi aggiunti( tendenti a sindacare la congruità ed affidabilità del servizio svolto dall’AMAT, la incompetenza della Giunta , nonchè le condizioni economiche dell’affidamento) le ricorrenti non potrebbero comunque conseguire il bene della vita anelato.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve quindi essere in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile.
A ciò consegue la reiezione della domanda risarcitoria, stante l’assenza dei presupposti di ordine oggettivo e soggettivo richiesti dall’art.2043 c.c.
Sussistono nondimeno giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce

in parte respinge ed in parte dichiara inammissibile il ricorso indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 14 novembre 2007

Pubblicata l’11 febbraio 2008

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 11/2/2008 n.432 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. E. Di Santo Est.

sull’ incompetenza del sindaco a disciplinare l’orario di apertura di un bar-tabacchi

Autorizzazione e Concessione – Autorizzazioni commerciali – Rivendite di generi di monopolio – Disciplina speciale – Regolamentazione dell’orario di apertura di un bar-tabacchi – Competenza del Sindaco – Insussistenza

Le tabaccherie sono regolate da disposizioni speciali ed in particolare, in materia di riposo festivo delle rivendite e degli orari di apertura e chiusura delle stesse, dall’art. 1 della legge 14 novembre 1967 n. 1095 (Riposo festivo per le rivendite di generi di monopolio) come sostituito dall’art. 17 della legge 8 agosto 1977 n. 556 (in forza del quale “L’orario giornaliero delle rivendite ordinarie è determinato dal Capo dell’Ispettorato Compartimentale dei Monopoli di Stato, sentito il parere dell’autorità comunale e della categoria”), e dall’art. 71 (Orario delle rivendite) del D.P.R. 14 ottobre 1958 n. 1074 e successive modificazioni (Regolamento di esecuzione della legge 22 dicembre 1957 n. 1293) (in forza del quale “Il rivenditore deve osservare l’orario ed i turni di servizio fissati dall’Ispettorato Compartimentale sentita anche la categoria”).
Ne consegue che nel caso in cui l’attività di vendita di generi di monopolio e di raccolta delle giocate del lotto sia svolta in maniera prevalente da parte di un bar-tabaccheria non compete al Sindaco dettare disposizioni sulla disciplina dell’orario di svolgimento di tale esercizio.

N. 133 REG. SENT.
ANNO 2008
Anno 2005_
n. 188 Reg. Ric.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

–

nelle persone dei Sigg.ri:
Dott. Gaetano CICCIO’ – Presidente
Dott.ssa Eleonora DI SANTO – Consigliere rel. est.
Dott. Bernardo MASSARI – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 188/2005 proposto da

MAZZEI Girolamo, rappresentato e difeso dall’Avv. Pier Giuseppe Sozzi e dall’Avv. Livia Grazzini ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Firenze, Borgo Pinti n. 80;

contro

– il Comune di Porto Azzurro, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Domenico Iaria, ed elettivamente domiciliato presso lo Studio
Legale Lessona in Firenze, Via de’ Rondinelli n. 2;

e nei confronti della
– Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato – Ispettorato Compartimentale dei Monopoli di Stato di Firenze, in persona del Ministro dell’Economia e delle Finanze p.t., non costituitosi;

per l’annullamento

– dell’ordinanza n. 59 del 16 novembre 2004, con la quale il Sindaco del Comune di Porto Azzurro ha disposto gli orari di apertura nel periodo invernale dei negozi “muniti anche di autorizzazione per rivendita di generi di Monopolio” siti in Piazza Matteotti (Tabaccheria n. 1) e in Via Ricasoli (Tabaccheria n. 2) disponendo che almeno un “negozio” dovrà restare aperto fino alle 22,00 nel rispetto di un determinato calendario;
– della ordinanza n. 84 del 23 dicembre 2004, con la quale il Sindaco di Porto Azzurro ha integrato l’indicata ordinanza n. 59 del 16 novembre 2004;
– di tutti gli atti del procedimento, preparatori, consequenziali e comunque connessi;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Viste le memorie prodotte dalla parti costituite a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza dell’8 novembre 2007 – relatore il Consigliere Eleonora Di Santo – i difensori delle parti costituite;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con un unico motivo di ricorso (“incompetenza – eccesso di potere per violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del d. lgs. 114/1998 sulla riforma della disciplina relativa al settore del commercio nonché violazione dell’art. 1 della l. 14/11/1967 n. 1095 e dell’art. 71 del d.p.r. 14/10/1958 n 1074 in materia di riposo festivo ed orari delle rivendite di generi di monopolio – eccesso di potere per non aver indicato il Sindaco le norme sulle quali si basa l’ordinanza – difetto dei presupposti – grave carenza di motivazione – ingiustizia ed illogicità manifesta – contraddittorietà con quanto in precedenza affermato circa l’inapplicabilità alle rivendite di generi di monopolio del decreto legislativo n. 114/1998), il ricorrente, Sig. Girolamo Mazzei, titolare delle concessioni per la vendita di generi di monopolio (tabaccheria n. 1 di Porto Azzurro) e per la raccolta delle giocate del lotto rilasciategli dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, ha impugnato le ordinanze del Sindaco di Porto Azzurro n. 59 del 16 novembre 2004 e n. 84 del 23 dicembre 2004 aventi ad oggetto “Orario Invernale dei Negozi con rivendita di generi di monopolio”.
Con tali ordinanze, il Comune ordinava alla tabaccheria n. 1 di Piazza Matteotti ed alla tabaccheria n. 2 di Via Ricasoli di osservare l’orario in “tutti i giorni feriali e festivi dalle ore 7 alle ore 21” con obbligo per almeno uno dei due “negozi” di rimanere aperto fino alle ore 22 ed a partire dalla notifica dell’ordinanza medesima nel rispetto di un prefissato calendario.
2. Il ricorso è fondato.
Il Titolo IV del D.Lgs. 114 inerente gli “Orari di vendita”, all’art. 13 (Disposizioni speciali) stabilisce chiaramente che: “Le disposizioni del presente titolo non si applicano alle seguenti tipologie di attività: le rivendite di generi di monopolio (…), qualora le attività di vendita siano svolte in maniera esclusiva e (o) prevalente”.
Le tabaccherie, infatti, sono regolate da disposizioni speciali ed in particolare, in materia di riposo festivo delle rivendite e degli orari di apertura e chiusura delle stesse, dall’art. 1 della legge 14 novembre 1967 n. 1095 (Riposo festivo per le rivendite di generi di monopolio) come sostituito dall’art. 17 della legge 8 agosto 1977 n. 556 (in forza del quale “L’orario giornaliero delle rivendite ordinarie è determinato dal Capo dell’Ispettorato Compartimentale dei Monopoli di Stato, sentito il parere dell’autorità comunale e della categoria”), e dall’art. 71 (Orario delle rivendite) del D.P.R. 14 ottobre 1958 n. 1074 e successive modificazioni (Regolamento di esecuzione della legge 22 dicembre 1957 n. 1293) (in forza del quale “Il rivenditore deve osservare l’orario ed i turni di servizio fissati dall’Ispettorato Compartimentale sentita anche la categoria”).
Ne consegue che nel caso di specie, essendo incontestato che l’attività di vendita di generi di monopolio e di raccolta delle giocate del lotto fosse l’attività svolta in maniera prevalente dal ricorrente nell’esercizio di bar-tabaccheria per cui è causa, non competeva al Sindaco – come rilevato dal ricorrente – dettare disposizioni che disciplinassero l’orario di svolgimento di tale esercizio.
Né potrebbe fondatamente obiettarsi che sussisterebbe la competenza del Sindaco in materia di orari di apertura delle rivendite di generi di monopolio a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione, operata con legge costituzionale n. 3/2001, con la quale è stata attribuita alle Regioni la competenza esclusiva in determinate materie ivi compresa la disciplina del commercio in sede fissa e quindi la determinazione degli orari di apertura e chiusura di tutti gli esercizi commerciali.
A riguardo, infatti, è sufficiente rilevare, in disparte ogni altra considerazione, che alla data di adozione dei provvedimenti impugnati la Regione Toscana, dopo la riforma costituzionale, non aveva ancora legiferato in materia, con conseguente ultrattività della competenza statale.
3. Il ricorso va, pertanto, accolto, con compensazione delle spese di lite, stante la particolarità della fattispecie dedotta in giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana – Sezione I^, definitivamente pronunciando in ordine al ricorso n. 188/2005 indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con lo stesso impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in FIRENZE, in Camera di Consiglio, l’8 novembre 2007.
F.to Gaetano Cicciò Presidente

F.to Eleonora di Santo Consigliere rel. est.

F.to Mario Uffreduzzi Direttore della Segreteria

Depositata in segreteria l’ 11 Febbraio 2008

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/2/2008 n.133 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. – B. Massari Est.
Vodafone Omnitel N.V. (Avv.ti M. Brizzolari ed A. Castelli) contro il Comune di Pistoia (Avv.ti V. Papa, F. Paci e D. Vitale)

in tema di riparto di competenze nell’ambito del procedimento di autorizzazione all’installazione dei sistemi per il servizio di telefonia cellulare

1 Autorizzazione e concessione – Stazioni radio base per la telefonia cellulare – Parere di cui all’art. 87, comma 1 del Codice delle Comunicazioni elettroniche – Competenza – ARPA
2 Autorizzazione e concessione – Stazioni radio base per la telefonia cellulare – Termine per la formazione del silenzio assenso – Art. 87, comma 9, del Codice delle Comunicazioni elettroniche – Decorrenza – Dalla presentazione della domanda e del progetto – Momento di ricezione, da parte del Comune, del parere ARPA – Irrilevanza

3 Autorizzazione e concessione – Stazioni radio base per la telefonia cellulare – Regole di cui all’art. 87 del Codice delle Comunicazioni elettroniche – Costituiscono principi fondamentali operanti in materie di competenza ripartita – Previsione normativa o regolamentare di un procedimento parallelo – Illegittimità

4 Atto amministrativo – Principio di tipicità – Sospensione del procedimento – Norma attributiva del relativo potere – Necessità

1. Spetta all’ARPA, nell’ambito del procedimento di autorizzazione all’installazione dei sistemi per il servizio di telefonia cellulare, il potere di rilasciare il parere di cui al comma 1 dell’art. 87 del codice delle comunicazioni
2. Nella materia delle autorizzazioni per l’installazione di stazioni radio base per la telefonia cellulare, il termine per la formazione del silenzio-assenso di cui al comma 9 dell’art. 87 decorre dalla presentazione della domanda corredata dal progetto, e non dalla ricezione, da parte del comune, del parere dell’Arpa, in quanto ai sensi dell’art. 87, comma 4, del Codice delle Comunicazioni elettroniche il deposito del parere preventivo favorevole dell’Arpa non è prescritto per la formazione del titolo edilizio ovvero per l’inizio dei lavori, ma solo per l’attivazione dell’impianto
3. Le regole dettate dall’art. 87, d.lgs. n. 259/2003 in tema di autorizzazione all’installazione di impianti di radio comunicazione costituiscono principi fondamentali operanti in materie di competenza ripartita, con la conseguenza che, fatte salve le disposizioni a tutela dei beni ambientali e culturali, è contraria ai suddetti principi la previsione normativa o regolamentare di un procedimento parallelo, volto a munire il richiedente anche del titolo autorizzatorio edilizio di cui al d.P.R. n. 380 del 2001
4. Il principio di tipicità degli atti amministrativi esclude che un qualsiasi procedimento possa essere sospeso se manca una norma che preveda il relativo potere, anche in caso di inottemperanza alle richieste istruttorie illegittimamente avanzate dall’Amministrazione

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

nelle persone dei sig.ri:
dott. Gaetano CICCIO’ – Presidente
dott. Saverio ROMANO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Consigliere, rel.
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 881/05 proposto da

VODAFONE OMNITEL N.V., s.p.a., con sede in Torino, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Brizzolari e Alessio Castelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Firenze, via Belfiore n. 10,

il Comune di Pistoia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vito Papa, Federica Paci e Daria Vitale, con domicilio eletto presso lo studio legale Lesiona, in Firenze, via de’ Rondinelli n. 2,

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione,

– della nota prot. gen. 20931 del 13.04.2005 successivamente comunicata, con cui il Dirigente del Servizio Urbanistica e Assetto del Territorio del Comune di Pistoia ha ordinato alla Vodafone Omnitel la demolizione della stazione radio base per telefonia mobile esistente nel predetto comune, in via Dalmazia n. 316 (loc. Villaggio Belvedere);
– tutti gli atti presupposti, conseguenti o comunque connessi, ivi compresi, per quanto occorrer possa, l’art. 7 lettera d) e gli artt. 15 e segg. del Regolamento Edilizio del Comune di Pistoia, adottato con delibera di C.C. n. 252 del 17.11.2003 (nella p
– nonché per la declaratoria di efficacia e di validità dell’autorizzazione all’installazione di stazione radio base per telefonia cellulare in Pistoia, Via Dalmazia n. 316, loc. Villaggio Belvedere, conseguita mediante il silenzio-assenso sull’istanza pr

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Vista l’ordinanza n. 498/05;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 9 gennaio 2008, il dott. Bernardo Massari;
Uditi, altresì, per le parti i rispettivi patrocinatori, come riportati nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Espone la società ricorrente di aver presentato al Comune di Pistoia, in data 1 ottobre 2004, istanza di autorizzazione, ex artt. 86 e seguenti del decreto legislativo n. 259/2003, per l’installazione di una stazione radio base sita in via Dalmazia n. 316.
Con nota dell’11 ottobre 2004 l’Amministrazione comunale invitava la società ricorrente a presentare i nullaosta di ASL e ARPAT.
A sua volta, l’ARPAT, con missiva del 23 dicembre 2004, trasmetteva allo Sportello unico delle attività produttive del Comune di Pistoia il parere tecnico favorevole previsto dall’art. 87 del predetto decreto legislativo.
In data 4 gennaio 2005, essendo decorsi i 90 giorni previsti per la formazione del silenzio assenso, ex art. 87, comma 9, del decreto legislativo n. 259, la società ricorrente comunicava l’inizio dei lavori per la realizzazione dell’impianto, fra l’altro evidenziando che l’unico organismo tecnico alla quale la legge attribuisce una funzione nel procedimento di autorizzazione all’installazione di stazione radio base per la telefonia mobile è l’Agenzia regionale per la protezione dell’ambiente.
Dopo aver ultimato i lavori e attivato la stazione in questione la Vodafone riceveva la nota comunale del 24 febbraio 2005 con cui il Dirigente del Servizio urbanistica e assetto del territorio ordinava l’immediata sospensione dei lavori in quanto “sulla base dell’art. 3, lettera d), della L.R n. 52/99 e dell’art. 7 del Regolamento edilizio vigente le opere in questione sono soggetti a concessione edilizia…. e l’integrazione documentale è stata eseguita solo in parte attraverso la presentazione di nullaosta ARPAT, pervenuto in data 12 ottobre 2004” con la conseguenza che “la mancata presentazione del nullaosta ASL ha comportato l’improcedibilità istruttoria della pratica producendo peraltro la mancata decorrenza dei termini di cui al comma 9 dell’art. 87 del d.lgs. 259/03”.
Avverso tale nota, nonché nei confronti della citata norma del regolamento edilizio comunale adottato con deliberazione consiliare n. 252 del 17 novembre 2003, la società Vodafone proponeva dinanzi a questo Tribunale amministrativo regionale ricorso rubricato al n. 781/2005.
Infine, con provvedimento n. 20931 del 13 aprile 2005, il Dirigente del Servizio urbanistica e assetto del territorio del Comune di Pistoia ordinava la demolizione della stazione radio base di cui trattasi, adducendo che “allo stato attuale le opere risultando eseguite in assenza di permesso di costruire” sono come tali “da ritenersi abusive e soggette all’applicazione dell’art. 132 della L.R. 1/05”.
Contro tale atto ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Violazione e falsa applicazione del DPR 380/2001 (artt. 10, 27 e 31), del d.lgs. n. 259/2003 (artt. 86 e segg.) e delle leggi reg. n. 52/1999 (art. 31) e n. 1/2005 (art. 129 e 132) . Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 delle Preleggi e della l. n. 24171990. Violazione e falsa applicazione delle Direttive europee 2002/19/CE, 2202/20/CE, 2202/21/CE, 2202/22/CE. Eccesso di potere per aggravio del procedimento. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Sviamento.
2. Violazione e falsa applicazione del DPR n. 380/2001 (artt. 27 e 31), del d.lgs. n. 259/2003 (artt. 86 e segg.) e delle leggi reg. n. 52/1999 (art. 31 e 3, lett. d) e n. 1/2005 (art. 78, lett. d, 129 e 132) . Violazione e falsa applicazione della l. n. 36/2001, della l. n. 166/2002 e della l. n. 62/1953 (art. 10). Violazione del principio tempus regit actum e di gerarchia delle fonti normative. Violazione e falsa applicazione delle Direttive europee 2002/19/CE, 2202/20/CE, 2202/21/CE, 2202/22/CE. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Sviamento.
3. Violazione e falsa applicazione del DPR n. 380/2001 (artt. 5, 20, 27 e 31), del d.lgs. n. 259/2003 (artt. 86 e segg.) e delle leggi reg. n. 52/1999 (art. 6 e 31) e n. 1/2005 (art. 129 e 132) e dell’art. 15 del Regolamento edilizio del comune di Pistoia. Violazione e falsa applicazione dell’art. 15 delle Preleggi e della l. n. 24171990. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Aggravio del procedimento. Sviamento.
4. Violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 259/2003 (artt. 4, 86 87 e 90). Violazione dei principi di efficienza e imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 cost.). Eccesso di potere per sviamento. Mancata considerazione dell’interesse pubblico al servizio di radio telefonia. Violazione del diritto d’impresa.
5. Violazione e falsa applicazione della l. n. 241/1990 (art. 3) e della l. n. 36/2001 e del Regolamento edilizio del comune di Pistoia. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Sviamento.
6. Violazione e falsa applicazione della l. n. 241/1990 (artt. 1, 7, 8, 10, 14 e 14 bis). Violazione del principio del contraddittorio e dei principi vigenti in materia di procedimento di secondo grado. Eccesso di potere per sviamento. Violazione dei principi di efficienza e imparzialità dell’attività della pubblica amministrazione.
7. Illegittimità derivata. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione del decreto legislativo n. 259/2003 (artt. 86 e segg.), dell’art. 1, comma 2, della legge n. 241/1990 e del decreto legislativo n. 267/2000 (art. 7) violazione e falsa applicazione della l. n. 36/2001 e della legge regionale toscana n. 54/2000. Eccesso di potere per difetto dei presupposti. Irragionevolezza. Sviamento. Aggravio del procedimento. Violazione del principio di legalità e dell’art. 10 del d.P.R. n. 380/2001.
8. Illegittimità derivata per illegittimità degli artt. 15 e seguenti del Regolamento edilizio del comune di Pistoia. Violazione e falsa applicazione del decreto legislativo n. 259/2003 (articoli 86 e seguenti), della legge n. 36/2001 e della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per aggravio del procedimento.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Con ordinanza n. 498 depositata il 21 giugno 2005 veniva accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.
Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2008 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnata la nota in epigrafe precisata con cui il Dirigente del Servizio Urbanistica e Assetto del Territorio del Comune di Pistoia ha ordinato alla Vodafone Omnitel la demolizione della stazione radio base per telefonia mobile esistente nel predetto comune, in via Dalmazia n. 316, nonché gli atti presupposti, tra cui, l’art. 7 lettera d) e gli artt. 15 e segg. del Regolamento Edilizio del Comune di Pistoia, adottato con delibera di C.C. n. 252 del 17.11.2003 (nella parte in cui assoggettano gli impianti di TLC a concessioni edilizie e relativo procedimento ivi stabilito) e il parere negativo della Commissione Consultiva Edilizia del 01.03.2005.
Il ricorso è meritevole di accoglimento nei sensi di seguito precisati.
In particolare, assorbente considerazione deve essere riservata al terzo e quinto e settimo motivo con cui si lamenta, da un lato l’insussistenza dell’obbligo di allegazione del parere della ASL competente previsto, invece, dall’art. 15 del Regolamento edilizio comunale di cui si assume perciò l’illegittimità, dall’altro il perfezionamento del titolo autorizzatorio necessario per la realizzazione dell’impianto, attesa la decorrenza dei novanta giorni dalla presentazione dell’istanza per la formazione del silenzio assenso codificato dall’art. 87 del d.lgs. n. 259/2003.
La tesi appare condivisibile.
Dispone l’art. 87 del d.lgs. 1 agosto 2003 n. 259 recante il Codice delle comunicazioni elettroniche che “L’installazione di infrastrutture per impianti radioelettrici e la modifica delle caratteristiche di emissione di questi ultimi e, in specie, l’installazione di …di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche mobili GSM/UMTS…viene autorizzata dagli Enti locali, previo accertamento, da parte dell’Organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all’art. 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale in relazione al disposto della citata legge”.
A sua volta l’art. 14 della l. n. 36/2001 (Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici) stabilisce che “le amministrazioni provinciali e comunali, al fine di esercitare le funzioni controllo e di vigilanza sanitaria e ambientale per l’attuazione della presente legge, utilizzano le strutture delle Agenzie regionali per la protezione dell’ambiente”.
Spetta, dunque, all’ARPA, nell’ambito del procedimento di autorizzazione all’installazione dei sistemi per il servizio di telefonia cellulare, il potere di rilasciare il parere di cui al comma 1 dell’art. 87 del codice delle comunicazioni (TAR Lazio, sez. II, 7 giugno 2006, n. 4397).
L’insieme delle disposizioni appena citate ha visto consolidare l’interpretazione secondo la quale, nella materia, il termine per la formazione del silenzio-assenso di cui al comma 9 dell’art. 87 decorre dalla presentazione della domanda corredata dal progetto, e non dalla ricezione, da parte del comune, del parere dell’Arpa, in quanto ai sensi dell’art. 87, comma 4, del citato decreto il deposito del parere preventivo favorevole dell’Arpa non è prescritto per la formazione del titolo edilizio ovvero per l’inizio dei lavori, ma solo per l’attivazione dell’impianto (TAR Veneto, sez. II, 23 aprile 2007, n. 1283 TAR Lecce, sez. II, 24 agosto 2006 n. 4279; TAR Catania, sez. II, 23 settembre 2005 n. 1478; TAR Napoli, sez. I, 17 dicembre 2004 n. 19379)..
Si è altresì precisato che le regole dettate dall’art. 87, d.lgs. n. 259/2003 in tema di autorizzazione all’installazione di impianti di radio comunicazione costituiscono principi fondamentali operanti in materie di competenza ripartita, con la conseguenza che, fatte salve le disposizioni a tutela dei beni ambientali e culturali, è contraria ai suddetti principi la previsione normativa o regolamentare di un procedimento parallelo, volto a munire il richiedente anche del titolo autorizzatorio edilizio di cui al d.P.R. n. 380 del 2001 (TAR Sicilia, Catania, sez. II, 19 aprile 2007).
Alla stregua delle argomentazioni che precedono appare evidente che il Comune di Pistoia non poteva legittimamente, sia pur invocando in proposito l’art. 15 del proprio Regolamento edilizio, richiedere alla società ricorrente la produzione di un parere tecnico non previsto dalle norme sopra rassegnate, con l’ulteriore conseguenza che tale richiesta non era idonea a interrompere il termine per la formazione del silenzio assenso.
Invero il comma 5 del citato art. 87 secondo cui “Il responsabile del procedimento può richiedere, per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell’istanza, il rilascio di dichiarazioni e l’integrazione della documentazione prodotta” con l’effetto di rinnovazione del termine di cui al comma 9, non può essere interpretato nel senso che qualsivoglia richiesta dell’Amministrazione sia idonea a produrre l’effetto interruttivo in parola, atteso che accedendo a tale opzione interpretativa verrebbe rimesso totalmente alla volontà dell’ente locale la conclusione del procedimento di cui trattasi, così eludendo le finalità acceleratorie fatte proprie dal codice delle comunicazioni.
Infatti, il decorso del termine di novanta giorni, previsto dall’art. 87 comma 9, codice delle comunicazioni elettroniche (d.l. 1° agosto 2003 n. 259) al fine della formazione di un titolo abilitativo idoneo all’attività edificativa del privato, può essere interrotto dall’amministrazione con richiesta di integrazione documentale solo entro il limite di quindici giorni, trascorso il quale resta preclusa all’amministrazione qualsiasi attività interlocutoria, a prescindere dal fatto che il mancato rispetto del termine sia stato causato dalla necessità di procedere ad ulteriori acquisizioni istruttorie (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 16 aprile 2007, n. 323; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 5 agosto 2005, n. 10635).
E’ stato, altresì, precisato che il principio di tipicità degli atti amministrativi esclude che un qualsiasi procedimento possa essere sospeso se manca una norma che preveda il relativo potere, anche in caso di inottemperanza alle richieste istruttorie illegittimamente avanzate dall’Amministrazione (T.A.R. Piemonte, sez. I, 6 luglio 2005, n. 2441).
Posto, quindi, per quanto sopra argomentato, che per effetto del decorso del termine di 90 giorni doveva ritenersi formato il titolo autorizzatorio previsto dalla legge, l’Amministrazione, fatto salvo il potere di procedere in autotutela ed in presenza dei necessari presupposti all’annullamento dell’autorizzazione, non poteva legittimamente disporre la demolizione dell’impianto già realizzato.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere accolto conseguendone l’annullamento dell’ordinanza di demolizione.
In relazione alla natura della controversia, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del 9 gennaio 2008.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 11 Febbraio 2008

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/2/2008 n.158 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. – B. Massari Est.
F. Ciccarello (Avv.ti M. Labanca e P. Paoli) contro il Comune di Poggio a Caiano (Avv. A. Cecchi) e nei confronti G. La Ganga (non costituita)

la controversia relativa alla pretesa dell’utilizzazione di una graduatoria di un concorso pubblico appartiene alla giurisdizione ordinaria

Giurisdizione e competenza – Controversia relativa alla pretesa di utilizzazione di graduatoria di concorso pubblico – Categoria diritti soggettivi inerenti ad un rapporto di lavoro contrattuale ex art. 63 d.Lgs. 165/2001 – Ascrivibilità – Assenza di attività autoritativa dell’Amministrazione – Giurisdizione ordinaria – Sussistenza

La controversia relativa alla pretesa dell’utilizzazione della graduatoria di un concorso pubblico, attenendo ad una situazione ascrivibile alla categoria dei diritti soggettivi inerenti a rapporto di lavoro contrattuale ex art. 63, comma 1, d.lgs. n. 165/2001, è da attribuirsi, in assenza dell’esplicazione di attività autoritativa dell’Amministrazione, alla giurisdizione ordinaria, dal momento che essa non investe procedure concorsuali per l’assunzione.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
I^ SEZIONE –

nelle persone dei sigg.ri:
Dott. Gaetano CICCIO’ – Presidente

Dott.Saverio ROMANO – Consigliere

Dott.Bernardo MASSARI – Consigliere rel.est

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni, nella Camera di Consiglio del 6 Febbraio 2008.

Sul ricorso n. Visto il ricorso 119/2008 proposto da:

CICCARELLO FRANCESCA

rappresentata e difesa da: LABANCA MARIA PAOLI PAOLO
con domicilio eletto in FIRENZE BORGO ALBIZI 8 pressoLABANCA MARIA

COMUNE DI POGGIO A CAIANO rappresentato e difeso da: CECCHI ALESSANDRO con domicilio eletto in FIRENZE VIA MASACCIO 172 presso la sua sede

e nei confronti di LA GANGA GIOVANNA non costituitasi in giudizio;

– delle deliberazioni della G.M. N: 40 del 13.10.2007 e n. 55 del 20.102007 del Comune di Poggio a Caiano;
– della determinazione n. 63 in data 15.11.2007 del Responsabile del Sevizio Finanziario e di supporto del comune di Poggio a Caiano;
– dell’avviso per l’immissione in ruolo a tempo indeterminato del personale non dirigenziale in possesso di requisiti previsti dall’ art. 5 del regolamento comunale approvato con deliberazione G.M. n. 55 de 20 ottobre 2007 nella categoria D. livello econo

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di: COMUNE DI POGGIO A CAIANO
Visto gli atti e documenti presentati col ricorso;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio
Designato relatore, alla Camera di Consiglio del 6 Febbraio 2008, il Consigliere dott. BERNARDO MASSARI;
Uditi_ per le partigli avv.ti M. La Banca e A. Cecchi.
Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 nono comma della legge 1034/71, come introdotto dalla legge 205/00
Considerato che, in relazione agli elementi di causa, sussistano i presupposti per l’adozione di una decisione in forma semplificata;
Considerato che:
– vengono impugnati gli atti con cui il Comune di Poggio a Caiano ha disposto l’immissione in ruolo a tempo indeterminato di personale non dirigenziale, precedentemente assunto a titolo precario, in forza delle disposizioni contenute nell’art. 1, comma 55
– la ricorrente, assumendo la perdurante validità della graduatoria del concorso pubblico per la copertura di 3 posti di “funzionario assistente sociale – cat. D “, bandito dal Comune intimato il 17 ottobre 2000, nella quale è collocata al 17° posto, rive
ritenuto che:
– il petitum sostanziale della domanda proposta, pur attraverso la caducazione degli atti impugnati, inerisce sostanzialmente alla pretesa della ricorrente all’utilizzazione della graduatoria del suddetto concorso attenendo, perciò, a una situazion
– conseguentemente, per le ragioni esposte, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, sussistendo, in ragione della natura della controversia, sufficienti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio;

P.Q.M.