G. Petruzzelli Pres. R. Potenza Est.
A. Vacante (Avv.ti V. Farnararo, F. ed M. Gori) contro il Comune di Firenze (Avv.ti A. Sansoni e G. Rogai) e la Regione Toscana (Avv. S. Fantappiè)

non è consentito il cumulo delle presenze maturate dal titolare di autorizzazione al commercio su aree pubbliche in caso subingresso in altra analoga autorizzazione

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Art. 28 D.L.vo n.114/1998 – Subingresso in autorizzazione al commercio su aree pubbliche – Cumulo delle presenze maturate dall’acquirente titolare di altra autorizzazione – Non è consentito – Diniego – Legittimità

Come si evince dall’art. 28 D.L.vo n.114/1998 le presenze maturate dal titolare di autorizzazione al commercio su aree pubbliche costituiscono una peculiarità soggettiva del medesimo ed assumono peso ai fini della priorità nelle assegnazioni dei posteggi. Pertanto, anche ai sensi dell’art. 78 della L.R. Toscana 9/99, l’acquisto di analoga autorizzazione sostituisce la valenza di quelle già in possesso dell’acquirente senza prevedere la conservazione ed il cumulo delle presenze sino a quel momento maturate dallo stesso. Né la legge configura il numero di presenze come una bene “aziendale” suscettibile di successione economica. Ne consegue la legittimità del diniego di cumulo opposto dall’Amministrazione nel caso di specie

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 741 REG. SENT.
ANNO 2005
N. 2234 REG.RIC.
ANNO 2002

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
– SEZIONE II –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2234/02 proposto da
VACANTE AGATINOrappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Farnararo, Filiberto Gori e Marco Gori ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Firenze, Via V. Alfieri n. 19;

contro

COMUNE DI FIRENZE costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Sansoni e Gianna Rogai ed elettivamente domiciliato presso la sede dell’Ufficio Legale del Comune stesso in Firenze, Piazza della Signoria, Palazzo Vecchio;

REGIONE TOSCANA costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Silvia Fantappiè ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura Regionale in Firenze, Via Cavour n. 18;

per l’annullamento
della nota prot. 11926 dell’11.7.2002 della Direzione Sviluppo Economico U.O. Commercio su Aree Pubbliche di diniego di cumulo delle presenze nel mercato “Ghiberti” di Sant’ambrogio in Firenze, nel giorno di mercoledì, maturate dalla autorizzazione n. 365 a quelle maturate dalla autorizzazione 438/A; nonché degli atti presupposti o connessi, se lesivi, ed in particolare della nota del 5.7.2002 della Regione Toscana a firma del Responsabile del settore Commercio del Dipartimento regionale sviluppo economico e della nota comunale prot. 14552 del 29.8.2002 della Direzione Sviluppo Economico U.O. Commercio su Aree Pubbliche;

la condanna
del Comune di Firenze al risarcimento dei danni ingiusti cagionati dal provvedimento impugnato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese:
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 14 dicembre 2004, designato relatore il Consigliere dott. Raffaele Potenza e gli avv.ti V. Farnararo e S. Fantappie’;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Espone il ricorrente di essere titolare di autorizzazione al commercio su aree pubblica, rilasciata dal Comune di Firenze (con cui ha maturato 126 presenze nel mercato rionale di p.zza Ghiberti in Firenze).
In data 17.6.02, acquistava da un collega un ramo d’azienda , comprensivo di autorizzazione (n. 365, con un maturato di 127 presenze) e con istanza nella medesima data chiedeva pertanto al Comune di emanare l’autorizzazione al subingresso, ma cumulando il numero di presenze maturate dalla propria autorizzazione e da quella del dante causa. Il Comune si esprimeva tuttavia negativamente sul richiesto cumulo e pertanto il rilascio in subingresso dell’autorizzazione avveniva per il solo numero di presenze acquisito dalla autorizzazione del dante causa.
L’interessato ha pertanto adito questo Tribunale, domandando quanto specificato in epigrafe e deducendo motivi così riassumibili:
Violazione degli Artt. 27 e 28 D.Lgs. 114/98 nonchè degli artt. 2 e 8 L.R. 9/99. Violazione dei principi in materia di azienda ed avviamento aziendale (artt. 2555 ss.c.c.).
Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate , resistendo al ricorso ed esponendo in successive e rispettive memorie le proprie argomentazioni difensive.
Anche parte ricorrente ha riassunto in memoria le proprie tesi ed alla pubblica udienza del 14 dicembre 2004 (fissata a seguito di rinvio dalla precedente del 27.4.04) il ricorso è stato trattenuto in decisione nel merito.

DIRITTO

A sostegno dell’impugnato diniego di cumulo di presenze, il Comune ha addotto la motivazione per la quale le presenze sono da intendersi riferibili alle autorizzazioni con le quali vengono maturate e non ai singoli titolari delle autorizzazioni medesime
Con il primo mezzo il ricorrente , dopo aver ricordato che l’art. 28 del dec. leg. n.114/1998 prevede da parte del reintestatario dell’autorizzazione l’acquisizione dei titoli posseduti dal precedente titolare, argomenta che la normativa (diversamente dall’orientamento del Comune) dovrebbe essere interpretata nel senso di consentire i cumulo dei due periodi di presenza, poiché il loro numero concorre a determinare la consistenza dell’azienda.
Il motivo è infondato. Come si evince dalla stessa normativa le presenze maturate dall’operatore costituiscono una peculiarità soggettiva del medesimo ed assumono peso ai fini della priorità nelle assegnazioni dei posteggi.
Ai sensi dell’art. 78 legge regionale n. 9/99 le presenze trasferibili si riferiscono all’autorizzazione che si acquista (con ciò confermando il disposto del citato decreto) ma la norma aggiunge che l’acquisto di analoga autorizzazione sostituisce la valenza di quelle già in possesso dell’acquirente; ma del tutto logicamente la legge non prevede la conservazione delle presenze sino a quel momento maturate dall’acquirente, considerato invero che le presenze costituiscono una connotazione della posizione giuridica personale di ciascuno dei due commercianti (il titolare dante causa che trasferisce il ramo di azienda autorizzato e l’acquirente che chiede il subuingresso) e rilevato oggettivamente che esse, nel periodo anteriore al trasferimento, si sovrappongono temporalmente tra i due soggetti, ponendosi quindi in posizione oggettivamente alternativa.
Né la legge configura il numero di presenze come una bene “aziendale” suscettibile di successione economica, ma vi dà valore al limitato fine di stabilire un ordine di priorità tra le domande che concorrano per un determinata area pubblica. Ragionando nel senso proposto dal ricorrente (il cumulo delle presenze acquistabili come un bene aziendale) si perverrebbe alla conseguenza che l’acquirente venga a beneficiare non solo dell’azienda da egli acquistata (con conseguente acquisto delle presenze) ma anche di un “monte” di presenze personali relative a due o più autorizzazioni nonostante che egli, sino al momento dell’acquisto, abbia osservato la presenza solo per quella di cui era titolare.
Tale situazione contrasta però con la legge citata, che dispone la sostituzione dell’autorizzazione precedente con quella nuova (da acquisirsi per effetto della cessione aziendale).
– Conclusivamente il ricorso deve essere respinto.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza (art. 91 c.p.c.).

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione II – definitivamente pronunciando su ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna il ricorrente al pagamento, in favore del comune di firenze, delle spese processuali, che liquida, complessivamente, in € 2000 (duemila).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 14 12 2004 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

GIUSEPPE PETRUZZELLI – Presidente
RAFFAELE POTENZA – Consigliere, est.
LYDIA ADA ORSOLA SPIEZIA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 11 FEBBRAIO 2005
Firenze, lì 11 febbraio 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 11/2/2005 n.741 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Giuseppina Adamo – Estensore
Montinaro Antonio Montinaro Gaetano e Figli s.a.s. e altro (avv. A. Orlandini) c. Provincia di Lecce (avv. A. Bruni), Ditta Pellè Luigi (avv. G. Spata)

sull’inapplicabilità dell’art. 36 d.P.R. n. 655 del 1982 in caso di lettera di invito che prevede la presentazione delle offerte esclusivamente per mezzo di raccomandate espresso o posta celere

1. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Presentazione delle offerte – Lettera di invito – Invio solo con raccomandate espresso o posta celere – Disciplina di gara inconciliabile con l’art.36, d.P.R. n.655 del 1982 – Effetti.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Tempestività – Verifica – Applicazione dell’art.36, d.P.R. n.655 del 1982 alla corrispondenza spedita nelle forme della raccomandata espresso e della posta celere – Esclusione.

1. Nel caso in cui, in una licitazione privata indetta per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici, la lettera di invito preveda che le offerte debbano pervenire esclusivamente per posta, mediante separate raccomandate espresso o posta celere, si ha una disciplina di gara inconciliabile con l’art.36, d.P.R. 29 maggio 1982 n. 655, nella parte in cui viene posta espressamente a carico del partecipante ogni possibile disguido dovuto a mancato o ritardato recapito, con la conseguenza che non è consentito integrare la regola speciale di questa gara con disposizioni legislative o regolamentari con essa incompatibili.

2. In tema di verifica della tempestività di offerte presentate per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici mediante licitazione privata, l’art.36, D.P.R. 29 maggio 1982 n.655, non si applica alla corrispondenza spedita nelle forme della raccomandata espresso e della posta celere.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia
II sezione di Lecce

composto dai Signori:
Antonio Cavallari, Presidente;
Giuseppina Adamo, giudice;
Luigi Viola giudice
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2097 del 1996, proposto dalle

ditte Montinaro Antonio, Montinaro Gaetano & Figli s.a.s., in persona del legale rappresentante, signor Pasquale Montinaro, Lezzi Cosimo – in proprio e quale mandataria del raggruppamento Lezzi Cosimo e Lezzi Luigi, Pellé Antonio, Fratelli Centonze C & A s.n.c., in persona del legale rappresentante, signor Carmelo Centonze – in proprio e quale mandataria del raggruppamento Fratelli Centonze C & A s.n.c. + Rausa Luigi, De Luca Vincenzo, Corricciati Cesareo, Stroso Osvaldo, Tecno Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante, signor Walter Perrone, e Russo Luigi, rappresentate e difese dall’avv. Alessandro Orlandini, con domicilio eletto in Lecce, via Augusto Imperatore n. 16,

CONTRO

la Provincia di Lecce, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Alfredo Bruni ed elettivamente domiciliata in Lecce, presso l’Ufficio legale dell’Ente,

e nei confronti

della ditta Pellè Luigi, rappresentata e difesa dall’avv. Gabriella Spata, con domicilio eletto in Lecce, via Braccio Martello n. 36,

per l’annullamento
a) del verbale relativo alla licitazione privata per “l’appalto dei lavori di straordinaria manutenzione anno 1996 delle Strade Provinciali bitumate suddivise in dieci gruppi”, tenutosi presso la Provincia di Lecce il giorno 15 maggio 1996, nella parte in cui dispone la esclusione dalla gara delle imprese ricorrenti e procede all’aggiudicazione provvisoria;
b) della conseguente deliberazione 28 giugno 1996 n. 1921, con la quale la Giunta provinciale di Lecce ha definitivamente aggiudicato i lavori relativi al primo gruppo est, in favore della ditta Pellè Luigi;
c) ove occorra, della lettera d’invito, protocollo n. 21495 del 19 aprile 1996, nella parte in cui prescrive, ai fini della partecipazione alle gare, che le offerte “dovranno pervenire esclusivamente per posta, mediante separate raccomandate espresso o posta celere… non più tardi delle ore 12 del giorno precedente quello della gara” e che “il recapito del piego rimane ad esclusivo rischio del mittente, ove per qualsiasi motivo, anche da forza maggiore, il piego stesso non dovesse giungere a destinazione in tempo utile”;
d) di ogni altro atto provvedimento presupposto, connesso, collegato o conseguenziale, segnatamente della nota 9 luglio 1996, protocollo n. 33.629, del direttore del settore appalti e contratti dell’Amministrazione provinciale di Lecce.

Visto il ricorso con i relativi allegati e la successiva memoria;
visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Lecce e della ditta controinteressata;
visto l’atto di rinuncia al mandato, datato 10 giugno 2004, dell’avv. Giovanni Pellegrino, originario difensore della ditta controinteressata insieme con l’avv. Gabriella Spata;
visti gli atti tutti della causa;
udita alla pubblica udienza la relazione del consigliere, dott. Giuseppina Adamo, e uditi, altresì, l’avv. Orlandini e l’avv. Bruni.
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Le ditte ricorrenti sono state escluse dalla licitazione privata per “l’appalto dei lavori di straordinaria manutenzione anno 1996 delle Strade Provinciali bitumate suddivise in dieci gruppi”, indetta dalla Provincia di Lecce, perché le offerte sono pervenute alle ore 12.30 del 14 maggio 1996, giorno precedente quello della gara.
Con atto stragiudiziale le interessate hanno in modo articolato contestato le determinazioni della commissione aggiudicatrice.
Ciò nonostante, la Stazione appaltante ha comunicato, con la nota 9 luglio 1996, protocollo n. 33629, del direttore del settore appalti e contratti, di aver aggiudicato definitivamente tutte le licitazioni private (con deliberazioni n. 1916-1917-1918-1919-1920-1921-1922-1923-1924 e 1925 del 28 giugno 1996).
Le imprese escluse impugnano i suddetti atti, alla stregua dei seguenti motivi:
1. Violazione degli articoli 36 e 37 del DPR 29 maggio 1982 n. 655; falsa ed erronea interpretazione ed applicazione della lettera d’invito;
2. eccesso di potere, violazione di generali principi in materia di gara;
3. violazione di generali principi in materia di gara; eccesso di potere sotto diverso profilo.
Si sono costituite la Provincia di Lecce e la ditta controinteressata, che hanno contestato le tesi attoree.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 1124 del 31 luglio 1996.
All’udienza del 2 dicembre 2004 la causa è stata riservata per la decisione.

DIRITTO

1. L’infondatezza del gravame nel merito esime il Collegio dall’esame delle eccezioni d’inammissibilità sollevate dalla Provincia di Lecce.
2. Le imprese ricorrenti contestano la loro esclusione dalla licitazione privata per “l’appalto dei lavori di straordinaria manutenzione anno 1996 delle Strade Provinciali bitumate suddivise in dieci gruppi”, indetta dalla Provincia di Lecce.
Tale esclusione è stata disposta perché le offerte sono pervenute alle ore 12.30 del 14 maggio 1996 (la gara si è svolta il 15 maggio 1996), in applicazione della lettera d’invito (protocollo n. 21495 del 19 aprile 1996), che prescriveva espressamente, ai fini della partecipazione alle gare, che le offerte, “dovranno pervenire esclusivamente per posta, mediante separate raccomandate espresso o posta celere… non più tardi delle ore 12 del giorno precedente quello della gara”.
Le ditte sostengono l’illegittimità di tali provvedimenti espulsivi, in quanto essi non tengono conto del disposto dell’art. 36 del D.P.R. 29 maggio 1982, n. 655, secondo il quale “Salvo le disposizioni contenute nel successivo capo VII del titolo III per le corrispondenze da recapitarsi per espresso, le corrispondenze, siano francate o sottoposte a tassa a carico dei destinatari, sono distribuite per mezzo dei portalettere o agli sportelli degli uffici.Sono distribuiti per mezzo dei portalettere, a meno che il destinatario non abbia disposto diversamente, oltre le lettere, i pieghi ed i campioni o pacchetti postali, anche le carte manoscritte, le stampe e gli altri oggetti di corrispondenza non eccedenti per ciascun destinatario e per ciascuna distribuzione il peso stabilito dai provvedimenti tariffari e che rechino l’indicazione del recapito o che siano indirizzati a persone il cui recapito sia conosciuto.
Sono distribuite in ufficio le corrispondenze fermo posta, quelle dirette alle amministrazioni dello Stato, quelle dirette agli uffici pubblici od a località non servite da portalettere e tutte le altre che, per qualunque ragione, non possano essere recapitate a domicilio.
In via d’eccezione, però, possono essere fatte recapitare nelle loro sedi anche le corrispondenze dirette agli uffici statali o ad uffici pubblici quando siano in tale quantità che il loro recapito non possa intralciare il servizio dei privati”.
Al riguardo si deve osservare che è indubbio che in applicazione della norma del bando suindicata le offerte di cui trattasi sono pervenute in ritardo e dovevano essere escluse.
Da un punto di vista generale, l’argomentazione svolta dalle ricorrenti, secondo cui la lettera d’invito, nella parte richiamata, andrebbe integrata con quanto dispone l’art. 36 del D.P.R. n. 655 del 1982, in modo che la ricezione dei plichi doveva essere ricondotta al momento della consegna all’Ufficio postale non convince: la lex specialis di gara, infatti, é certamente inconciliabile con la disciplina settoriale delle Poste, nella parte in cui pone espressamente a carico del partecipante ogni possibile disguido dovuto a mancato o ritardato recapito, conseguentemente non è consentito integrare la regola speciale di questa gara con disposizioni legislative o regolamentari con essa incompatibili.
In definitiva la Provincia ha inteso trasferire il rischio di ogni disguido connesso alla fase di spedizione dei plichi ai partecipanti. Si richiedeva, pertanto, una particolare cautela per evitare la circostanza, puntualmente verificatasi, di una offerta presentata tardivamente perché non conforme alla speciale disciplina del bando di gara. D’altronde la lettera d’invito era chiara e perentoria nel richiedere (ai fini di rendere certo, celere e ordinato il procedimento) che “i plichi…dovranno pervenire … a quest’Amministrazione – via Umberto I n. 13, non più tardi delle ore 12 del giorno precedente quello della gara”; sicché non è assolutamente configurabile un onere di ritiro della posta, come prospettato dagli istanti.
Né la prescrizione può ritenersi sproporzionata.
Come sottolineato in giurisprudenza, in un’analoga controversia, in relazione alla gravità delle conseguenze, ”invero, la stessa valutazione può essere fatta per le Amministrazioni che sarebbero esposte, in caso di applicazione della regola cui si richiamano” [le ricorrenti, ovvero l’art. 36 del D.P.R. 29 maggio 1982, n. 655], “ad una seria difficoltà in caso di ritardi o disguidi nella consegna, in ipotesi anche con diversi giorni di ritardo, dei plichi e con la conseguente necessità di riaprire le operazioni di aggiudicazione anche più volte in esito alla acquisizione tardiva delle offerte di quei concorrenti incorsi appunto nei disservizi” (Consiglio Stato, Sez. V, 7 febbraio 2002 n. 709).
In particolare, poi, l’art. 36 del DPR n. 655/1982 non si applica alla corrispondenza spedita nelle forme prescritte dalla lettera d’invito (raccomandata espresso e posta celere).
E’ proprio l’art. 36, infatti, che, letteralmente, fa salve “le disposizioni contenute nel successivo capo VII del titolo III per le corrispondenze da recapitarsi per espresso”, per le quali bisogna riferirsi all’art. 237 dello stesso regolamento.
Per la posta celere, invece, è stato recentemente osservato dalla Sezione che, essendo stato istituito con DM 28 luglio 1987 n. 564, il servizio non era affatto previsto nel regolamento del 1982 (sentenza 22 giugno 2004 n. 4304).
Infondata è anche la censura relativa alla mancanza di un’espressa volontà di sanzionare con l’esclusione l’inosservanza del termine.
Nella lettera d’invito invero viene precisato che “ciascuna licitazione avrà luogo mediante l’invio delle offerte per posta a norma del R.D. 20.12.1937 n. 2339”. L’articolo unico di tale decreto integra (“dopo il comma decimo”) l’art. 75 del regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato (ovvero del Regio decreto 23 maggio 1924, n. 827), prevedendo “L’amministrazione ha anche facoltà di prescrivere, con l’avviso d’asta, che le offerte dei concorrenti alla gara, con la prova dell’eseguito deposito, siano inviate esclusivamente per posta in piego sigillato e raccomandato, in modo che pervengano all’ufficio appaltante non più tardi del giorno precedente a quello fissato per l’apertura delle schede e per l’aggiudicazione dell’appalto, oltre il quale termine non resta valida alcuna altra offerta, anche se sostitutiva od aggiuntiva ad offerta precedente”.
Il riferimento normativo è pertanto univoco; altrettanto chiara é l’espressa e automatica esclusione, ivi prevista, delle offerte pervenute oltre il termine.
In ogni caso, anche se potessero rintracciarsi ombre o ambiguità nella disposizione, rimane innegabile che il mancato rispetto di tale regola (interpretata secondo ragione, avuto riguardo al carattere sostanziale e non meramente formale dell’adempimento -Cons. Stato, VI sez., 7 febbraio 1995 n. 161; T.A.R. Sardegna 11 febbraio 1998 n°94; 16 gennaio 1998 n°39) non si risolve in una mera irregolarità, essendo suscettibile di provocare significative alterazioni del procedimento di scelta. L’inosservanza infatti coinvolge la certezza, la celerità e l’ordinato svolgimento della procedura (con incidenza sull’interesse pubblico particolare curato dall’Amministrazione, che, nel caso di specie, doveva aggiudicare l’intero corpo dei lavori annuali di straordinaria manutenzione delle strade provinciali, suddivisi in dieci gruppi) e comporta, nell’ipotesi in cui la stazione appaltante decida, diversamente da quanto avvenuto nella vicenda ni esame, di accettare e valutare le offerte tardive, una specifica lesione della par condicio dei concorrenti.
In ultimo, le ditte censurano la stessa lettera d’invito, protocollo n. 21495 del 19 aprile 1996, in quanto renderebbe estremamente difficile (se non impossibile) la presentazione dell’offerta nei termini.
Ora la lettera d’invito ammette possibilità alternative di trasmissione (raccomandata espresso o posta celere); ciò è sufficiente per escludere la configurabilità di un ingiustificato aggravamento della procedura, perché, anche alla luce delle argomentazioni già sviluppate, la regola, nella sua formulazione anziriportata, si presenta del tutto ragionevole e proporzionata al fine pubblico perseguito.
Il ricorso è dunque da respingere.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione II di Lecce, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 2 dicembre 2004.

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 11/2/2005 n.521 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Carboni

sull’insussistenza di un diritto alla qualifica superiore nel caso in cui le mansioni siano svolte nel proprio posto di lavoro

Pubblico Impiego – Mansioni superiori alla qualifica svolte nel proprio posto di lavoro – Art. 1 della L. n. 207/85 – Inapplicabilità – Diritto ad un compenso – Insussistenza

Non può invocarsi l’art. 1 della L. n. 207/85, ai fini di un’inquadramento superiore, ove le mansioni di qualifica superiore siano svolte nel proprio posto di lavoro. In tal caso il personale dipendente non ha diritto neanche ad un compenso per le mansioni superiori svolte.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dal

signor Stefano SEVERONI (residenza non indicata), difeso dall’avvocato Giovanni Di Gioia e domiciliato presso di lui in Roma, piazza Mazzini 27;

contro

l’AZIENDA UNITÀ SANITARIA LOCALE ROMA C (già Unità sanitaria locale RM/4), con sede in Roma, costituitasi in giudizio in persona del direttore generale, dottoressa Maria Teresa Bruni, difesa dall’avvocato Mauro Martis e domiciliato in Roma, via Tempio di Giove 21, presso gli uffici dell’avvocatura comunale;

l’AZIENDA UNITA’ SANITARIA LOCALE ROMA D, n.c. Regione Lazio, n.c..

per la riforma
della sentenza 26 ottobre 1995 n. 1836, con la quale il tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima bis, ha respinto il ricorso contro la deliberazione 15 febbraio 1990 n. 164 del comitato di gestione dell’unità sanitaria locale RM/9, di rigetto della domanda d’inquadramento straordinario, ai sensi dell’articolo 1 della legge 20 maggio 1985 n. 207, come collaboratore amministrativo di settimo livello.

Visto il ricorso in appello, notificato il 31 gennaio e l’1 febbraio e depositato l’1 aprile 1996;
visto il controricorso dell’azienda unità sanitaria locale Roma C, depositato il 9 ottobre 1996;
vista la memoria difensiva presentata dall’appellante il 25 ottobre 2004;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 5 novembre 2004, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì gli avvocati Di Gioia e Martis;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il signor Severoni, impiegato dell’unità sanitaria locale RM/9 di Roma, poi RM/4, con la qualifica di assistente amministrativo, di sesto livello, e proveniente dall’Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro le Malattie (INAM) presso cui pure rivestiva la qualifica di assistente amministrativo, con domanda del 27 giugno 1985 ha chiesto l’inquadramento straordinario, ai sensi dell’articolo 1 della legge 20 maggio 1985 n. 207, nella qualifica di collaboratore amministrativo, di settimo livello, asserendo di avere svolto le corrispondenti mansioni.
Il comitato di gestione con la deliberazione indicata in epigrafe, con la quale sono state esaminate centosettantuno domande di inquadramento come collaboratore proposte da altrettanti assistenti, ha respinto la domanda, con la motivazione che mancavano sia l’incarico anteriore al 30 giugno 1984 sia il titolo di studio (richiesto per il settimo livello).
Il signor Severoni e un’altra impiegata, signora Anna Rita Peruzzini, proveniente dall’INAM, anch’essa inquadrata come assistente amministrativo e la cui domanda del 26 giugno 1985 era pure stata respinta con la medesima deliberazione e motivazione, con ricorso al tribunale amministrativo regionale per il Lazio, notificato il 20 giugno 1990, hanno impugnato la deliberazione e hanno chiesto che si accertasse il loro diritto all’inquadramento richiesto, asserendo di essere stati assegnati, fin dall’1 marzo 1981 il Severoni e dal 20 aprile 1982 la Peruzzini, a svolgere mansioni della superiore qualifica, e producendo varie attestazioni a riprova dell’assunto. Hanno sostenuto che l’articolo 1 della legge n. 207 del 1985 non richiede che le mansioni superiori siano state assegnate con una particolare formalità, e che l’anzianità di servizio nella qualifica, che consentiva loro di partecipare ai concorsi per coordinatore amministrativo, teneva luogo, ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo 1 della legge citata, del titolo di studio ordinariamente richiesto per l’accesso a posti di settimo livello.
In subordine i ricorrenti hanno chiesto che fosse loro riconosciuto il diritto alla retribuzione del livello superiore.
Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha respinto le domande di ambo i ricorrenti, ritenendo insussistenti i presupposti così dell’inquadramento in posto di qualifica superiore ai sensi dell’articolo 1 della legge n. 207 del 1985 come del compenso per lo svolgimento di mansioni superiori.
Appella il signor Severoni riproponendo le domande e i motivi del ricorso di primo grado.

DIRITTO

L’articolo 1 della legge 20 maggio 1985 n. 207, invocato dall’appellante, dispone che il personale delle unità sanitarie locali «di posizione funzionale iniziale … che, alla data del 30 giugno 1984, ricopriva … un posto di organico vacante … per incarico, … o per trasferimento o per comando, e che continui a prestare servizio alla data di entrata in vigore della presente legge, è … direttamente inquadrato nella pianta organica dell’unità sanitaria locale … con la posizione funzionale ricoperta». L’appellante, come il giudice di primo grado ha già esaurientemente spiegato, non vanta nessun incarico in un determinato posto di qualifica superiore, ma allega semplicemente di avere svolto e di svolgere, nel suo posto di lavoro, mansioni superiori a quelle proprie della sua qualifica; il che non ha nulla a vedere col presupposto richiesto dalla legge per l’inquadramento straordinario in posto diverso da quello occupato.
Lo stesso vale per la domanda subordinata di compenso per le mansioni superiori, il quale può competere quando il dipendente sia stato incaricato di svolgere supplenza in un posto vacante, e non già semplicemente quando il dipendente sostenga che le mansioni, disimpegnate nel proprio posto di lavoro, sono superiori a quelle inerenti al posto medesimo.
L’appello, in conclusione, è infondato e va respinto. Il Collegio nondimento ritiene equo, considerata la materia del contendere, compensare le spese anche di questo grado di giudizio.
Per questi motivi
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione quinta respinge l’appello indicato in epigrafe e compensa le spese di giudizio.

Così deciso in Roma il 5 novembre 2004 dal collegio costituito dai signori:

Raffaele Iannotta – presidente

Raffaele Carboni – componente, estensore

Paolo Buonvino – componente

Cesare Lamberti – componente

Claudio Marchitiello #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/2/2005 n.367 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Rel. Carboni

sulla rinuncia ai termini di difesa nel procedimento disciplinare di un pubblico impiegato

1. Pubblico Impiego – Procedimento Disciplinare – Valutazione disciplinare e penale – Differenze.

2. Pubblico Impiego – Procedimento Disciplinare – Rinuncia ai termini di difesa – Violazione art. 111 D.P.R. n. 3/1957 – Insussistenza.

1. In tema di procedimento disciplinare degli impiegati civili dello Stato, la valutazione disciplinare di un fatto è autonoma rispetto alla valutazione penale, in quanto mentre in sede penale hanno rilievo la comparazione tra il fatto in esame e la generalità dei reati dello stesso nome, nonché circostanze oggettive, come quella della particolare tenuità del valore della cosa rubata o ricettata, esse non assumono nessuna importanza dal punto di vista disciplinare.

2. La rinuncia ai termini di difesa per il soggetto sottoposto a procedimento disciplinare non comporta violazione dell’articolo 111 dello Statuto degl’impiegati civili dello Stato emanato con D.P.R. n. 3/1957.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto

dall’AZIENDA PROVINCIALE PER I SERVIZI SANITARI DELLA PROVINCIA AUTONOMA DI TRENTO, in persona del direttore generale, dottor Marino Nicolai, difesa dagli avvocati Fabio Lorenzoni e Claudio Gregori e domiciliata presso il primo in Roma, via del Viminale 43;

contro

il signor Antonello MARZARI, nato a Rovereto il 29 ottobre 1960 e residente in Riva del Garda, difeso dall’avvocato Saverio Armani e domiciliato in Roma, via Cassiodoro 19, presso lo studio dell’avvocato Silvia Maria Cinquemani;

per la riforma
della sentenza 22 gennaio 1997 n. 5, con la quale il tribunale regionale di giustizia amministrativa per il Trentino-Alto Adige, sezione di Trento, ha annullato il provvedimento 20 marzo 1995 n. 284 dell’amministratore straordinario dell’unità sanitaria locale del comprensorio Alto Garda e Ledro, di destituzione del signor Marzari dall’impiego.

Visto il ricorso in appello, notificato il 17 e depositato il 27 marzo 1997;
visto il controricorso del signor Marzari, depositato il 14 gennaio 1998;
viste le memorie difensive presentate dal resistente il 6 e il 26 ottobre 2004;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 5 novembre 2004, il consigliere Raffaele Carboni, e udito altresì l’avvocato Pasquale Mosca, in sostituzione dell’avvocato Lorenzoni;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Nel 1994, in esito a perquisizione domiciliare da parte della polizia giudiziaria, il signor Marzari, impiegato dell’unità sanitaria locale, venne trovato in possesso, nella sua abitazione, di un quadro di proprietà della predetta amministrazione, del quale era stato denunciato il furto e che in precedenza si trovava nell’ospedale di Arco. L’unità sanitaria locale con lettera del 27 settembre 1994 diede inizio al procedimento disciplinare contestando la sottrazione del quadro, e l’incolpato con lettera dell’11 ottobre 1994 rispose, sostanzialmente ammettendo e minimizzando il fatto e coinvolgendo altro impiegato, il signor Ricozzi addetto alla portineria. Il quale ultimo peraltro reagì con indignazione e protestando la sua estraneità al fatto. In calce alla lettera dell’11 ottobre il signor Marzari aggiunse: «Dichiaro fin d’ora la mia disponibilità a che si proceda senz’ulteriore indugio nel procedimento disciplinare, rinunciando ad ogni ulteriore termine a difesa e chiedo si essere assistito nel prosieguo della procedura dall’avvocato…». Con lettera del 18 ottobre 1994, ricevuta il 24 ottobre, l’incolpato fu avvertito che poteva prendere visione degli atti. Con lettera 20 ottobre 1994, ricevuta il giorno successivo, egli fu avvisato che il procedimento disciplinare sarebbe stato trattato il 26 ottobre e si presentò assistito dal difensore, rispondendo alle domande. Seguite altre due sedute, la commissione di disciplina propose la destituzione, che fu irrogata dall’amministratore straordinario con provvedimento 20 marzo 1995 n. 284.
Il signor Marzari ha impugnato il provvedimento con ricorso alla sezione di Trento del tribunale regionale di giustizia amministrativa per il Trentino-Alto Adige notificato il 15 maggio 1995, deducendo l’illegittimità della sanzione disciplinare e chiedendone l’annullamento per i motivi seguenti.
1) Violazione dell’articolo 111, secondo e quarto comma, dello statuto degl’impiegati civili dello Stato (la normativa sui quali è richiamata dal decreto legislativo 20 dicembre 1979 n. 761 sullo stato giuridico dei dipendenti delle unità sanitarie locali) emanato con decreto del presidente della repubblica 10 gennaio 1957 n. 3, che prevede, a favore dell’incolpato, un termine di venti giorni per prendere visione degli atti del procedimento disciplinare ed estrarne copia (secondo comma), e un preavviso di venti giorni della seduta di trattazione (quarto comma).
2) Violazione del diritto di difesa, per mancata comunicazione al difensore degli atti relativi al procedimento disciplinare.
3) Violazione degli articoli 117 del testo unico n. 3 del 1957 e 653 del codice di procedura penale, per non essere stato il procedimento disciplinare sospeso in attesa della definizione di quello penale: benché il nuovo codice di procedura penale non contenga più la regola della sospensione obbligatoria del procedimento disciplinare e s’informi invece al principio di “separatezza” dei diversi procedimenti (penale, civile, amministrativo e contabile), la sospensione del procedimento disciplinare è ancora prevista dall’articolo 117 del testo unico citato; inoltre secondo l’articolo 653 del codice di procedura penale il giudicato penale fa stato nel procedimento disciplinare per quanto riguarda l’insussistenza del fatto e la non addebitabilità del fatto all’imputato.
4) Violazione dell’articolo 115 del decreto n. 3 del 1957 citato, perché la composizione della commissione di disciplina non è stata identica nelle tre sedute.
5) Sproporzione tra le mancanze accertate e la sanzione inflitta.
6) Disparità di trattamento, perché in passato, per illeciti di pari gravità, l’amministrazione non aveva mai adottato una sanzione tanto grave.
Il tribunale regionale di giustizia amministrativa con la sentenza indicata in epigrafe ha annullato il provvedimento, esaminando e giudicando fondati i motivi primo e quinto (quest’ultimo erroneamente indicato come ultimo). Sul primo motivo il tribunale ha affermato, in sintesi, che nel processo disciplinare l’impiegato non può validamente rinunciare ai termini posti dalla legge a garanzia del suo diritto di difesa, né – in relazione al fatto che la lettera del 18 ottobre era stata ricevuta dopo quella del 20 ottobre contenente l’avviso della data di trattazione – consentire l’inversione delle fasi procedimentali. Quanto al secondo motivo ha giudicato superficiale l’attività istruttoria dell’amministrazione, che aveva omesso di indagare sulle circostanze del fatto e sulla «versione data dal probabile autore del furto», di qualificare il fatto e di valutare le circostanze attenuanti, il comportamento dell’interessato, la sua personalità, i suoi precedenti e i motivi che lo avevano indotto a cedere all’attività illecita; circostanze che, «se … non si fosse ostinata a non volere attendere l’esito del procedimento penale», l’amministrazione avrebbe potuto desumere dalla sentenza del giudice penale, che aveva ritenuto l’ipotesi di ricettazione di particolare tenuità, prevista dal secondo comma dell’articolo 648 del codice penale, e applicato le circostanze attenuanti.
Appella l’azienda sanitaria succeduta all’unità sanitaria locale, la quale censura ambo i capi della sentenza, sostenendo la validità della rinuncia ai termini a difesa, effettuata dall’incolpato, e che la sanzione è stata irrogata dopo esauriente istruttoria e con compiuta motivazione.
Il signor Marzari ripropone i motivi di ricorso non esaminati dal giudice di primo grado.

DIRITTO

La sentenza impugnata ha annullato la destituzione del signor Marzari, autore riconosciuto e confesso di ricettazione in danno dell’amministrazione e che aveva chiesto egli stesso di essere sollecitamente sottoposto a procedimento disciplinare rinunciando spontaneamente a ogni termine a difesa, in sostanza perché l’avviso di deposito degli atti è pervenuto all’interessato il 24 ottobre 1994, prima della seduta di trattazione fissata per il 26 ottobre ma dopo l’avviso della seduta, ricevuto dal medesimo signor Marzari il 21 ottobre 1994. Come fondamento di tale sentenza il primo giudice ha posto l’asserzione che nel procedimento disciplinare, che è assimilabile a quello penale quanto a garanzie difensive, la rinuncia alle garanzie non ha valore e non autorizza inversione della fasi processuali. Tale asserzione, che tra l’altro non considera che nel processo penale la rinuncia ai termini a difesa è sempre stata ammessa, non ha fondamento normativo o razionale: in nulla è stato leso il diritto di difesa del signor Marzari, che ha rinunciato ai termini a difesa, non ha mai lamentato la misconoscenza degli addebiti e degli atti a suo carico e si è potuto pienamente discolpare, sia per iscritto sia oralmente nelle sedute della commissione di disciplina davanti alla quale è stato assistito da un difensore di fiducia.
Il primo motivo del ricorso di primo grado, di violazione dell’articolo 111 dello statuto degl’impiegati civili dello Stato emanato con decreto del presidente della repubblica 10 gennaio 1957 n. 3, è perciò infondato, ed è fondato il primo motivo d’appello, con il quale l’amministrazione appellante si duole dell’accoglimento di quella censura.
Con il secondo motivo d’appello l’amministrazione censura il capo della sentenza che ha accolto il quinto motivo del ricorso di primo grado. Con quel motivo l’impiegato aveva lamentato la sproporzione tra le mancanze accertate e la sanzione inflitta, nel senso che non si era tenuto conto della precedente condotta di servizio, irreprensibile, nonché della pronta ammissione dei fatti e dell’atteggiamento collaborativo. Il giudice di primo grado, nell’accogliere la censura, la ha ampliata, aggiungendo che l’amministrazione, ostinatasi a non sospendere il procedimento disciplinare in attesa della definizione di quello penale, non aveva tenuto conto del fatto che in sede penale era stata riconosciuta la sussistenza dell’attenuante speciale di cui all’articolo 648 ed erano stati concessi i benefici di legge; e ammonendo inoltre che l’accoglimento del motivo precludeva la rinnovazione del procedimento disciplinare.
Il Collegio deve ribadire il principio, da sempre affermato dal giudice amministrativo, che la valutazione disciplinare di un fatto è autonoma rispetto alla valutazione penale. A parte la considerazione che un fatto può non esser previsto come reato e tuttavia essere rilevante sotto il profilo disciplinare, anche quando, come nel caso in esame, un medesimo fatto (ricettazione in danno dell’amministrazione datrice di lavoro) costituisce illecito sia penale sia disciplinare, le due valutazioni sono completamente diverse. In particolare in sede penale hanno rilievo la comparazione tra il fatto in esame e la generalità dei reati dello stesso nome, nonché circostanze oggettive, come quella della particolare tenuità del valore della cosa rubata o ricettata, che non hanno nessuna importanza dal punto di vista disciplinare: che il furto, per esempio, abbia causato un danno di particolare tenuità non significa che la parte offesa debba continuare a tenere come l’impiegato l’autore del delitto; e men che meno tale obbligo può essere imposto alla pubblica amministrazione, la quale non deve difendere soltanto se stessa, ma anche il pubblico con cui l’impiegato viene a contatto. Per il rimanente, che la destituzione costituisca sanzione adeguata, e anzi doverosa quando non ricorrano circostanze particolarissime, per l’impiegato che si è reso colpevole di ricettazione in danno dell’amministrazione datrice di lavoro, è addirittura ovvio, e il Collegio non si capacita che il giudice di primo grado abbia tacciato l’amministrazione sanitaria di «immotivato rigore». Anche il secondo motivo d’appello, pertanto, è fondato e va accolto.
Venendo ai motivi del ricorso di primo grado non esaminati ed esaurientemente riproposti, il secondo motivo è infondato perché nessuna norma prevede che l’amministrazione debba dare avvisi all’eventuale difensore. Il terzo motivo, di omessa sospensione obbligatoria del procedimento disciplinare in pendenza di procedimento penale, è infondato per la stessa e assorbente ragione per la quale è infondato il primo motivo del ricorso di primo grado, per il fatto, cioè, che è stato lo stesso dipendente a chiedere di essere sùbito sottoposto a procedimento disciplinare; oltretutto in un ordinamento che, come lo stesso resistente riconosce, dopo l’entrata in vigore del codice di procedura penale del 1988 è informato al principio di parallelismo dei diversi tipi di procedimento d’accertamento di responsabilità non si pone il problema della sospensione del procedimento disciplinare in attesa della definizione del giudizio penale. Il quinto motivo, di violazione dell’articolo 115 del testo unico n. 3 del 1957, si riferisce al fatto che uno dei sei componenti della commissione di disciplina, il signor Scapin, alla seduta del 26 ottobre 1994 era “assente giustificato”, mentre era presente alla successiva seduta di trattazione, del 10 novembre 1994, nella quale è stata anche adottata la proposta di destituzione. Il resistente cioè non lamenta l’incompletezza delle presenze, ma, al contrario, la partecipazione plenaria nella seconda e conclusiva seduta del 10 novembre 1994, in relazione al citato articolo 115, il quale al primo comma dispone che «Quando la trattazione orale non possa essere esaurita in una sola seduta … la trattazione continua innanzi alla commissione quale era originariamente costituita». Il motivo è infondato, perché la disposizione va posta in relazione con quella dell’ultimo comma, secondo cui «Quando, iniziata la trattazione orale, taluno» dei componenti «per impedimento fisico, non sia più in grado di intervenire, la trattazione orale deve essere rinnovata», e si riferisce alla composizione della commissione, e non già alla partecipazione dei componenti; e del resto il resistente cade in contraddizione sostenendo da una parte che le disposizioni invocate costituiscono applicazione della natura di “collegio perfetto” della commissione di disciplina (ossia di organo collegiale che opera solo con la partecipazione di tutti i componenti, come gli organi giurisdizionali), dall’altra, implicitamente, che il componente Scapin avrebbe dovuto continuare ad assentarsi. Posta l’infondatezza del motivo d’illegittima partecipazione del membro Scapin, perde rilevanza la tesi, sostenuta dal resistente con richiamo a un lontano precedente della Sezione, secondo cui alla commissione di disciplina non si applica la “prova di resistenza”. Infine è inammissibile per genericità il sesto motivo, con cui il resistente lamenta disparità di trattamento, asserendo che in passato l’amministrazione non ha mai applicato, per illeciti di tale gravità, la sanzione della destituzione.
In conclusione l’appello dell’amministrazione è fondato e va accolto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in € 2000 ciascun grado.

Per questi motivi

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione quinta accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge la domanda d’annullamento del provvedimento 20 marzo 1995 n. 284 dell’amministratore straordinario dell’unità sanitaria locale del comprensorio Alto Garda e Ledro. Condanna il resistente signor Marzari al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in quattromila euro, a favore dell’amministrazione appellante.

Così deciso in Roma il 5 novembre 2004 dal collegio costituito dai signori:

Raffaele Iannotta – presidente

Raffaele Carboni – componente, estensore

Paolo Buonvino – componente

Cesare Lamberti – componente

Claudio Marchitiello #NOME?

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/2/2005 n.371 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Rel. Zaccardi

sull’illegittimità del diniego di autorizzazione per il rimborso di cure mediche effettuate all’estero

1. Processo amministrativo – Ricorso avverso il diniego di autorizzazione per ricovero e cure all’estero – Intervento ad adiuvandum del centro regionale di riferimento che emette il parere – Ammissibilità.
2. Giurisdizione e competenza – Ricorso avverso il diniego di autorizzazione per ricovero e cure all’estero – Giurisdizione amministrativa – Sussiste.

3. Sanità – Rimborso per cure mediche effettuate all’estero – Art. 7 D.M. 3.11.89 – Applicabilità nel caso di richiesta di autorizzazione preventiva – Insussistenza.

4. Sanità – Rimborso per cure mediche effettuate all’estero – Diniego fondato sulla possibilità di effettuare le stesse cura in italia – Illegittimità – Motivazione insufficiente.

1. L’organo chiamato ad esprimere un parere nel procedimento di autorizzazione delle cure all’estero il cui provvedimento finale è di competenza delle Aziende Sanitarie Locali, può rivestire, nel processo, al più la qualità di interventore “ad adiuvandum”.

2. In caso di impugnazione di un diniego di autorizzazione per il ricovero e cure all’estero sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo.
3. Non può ravvisarsi un’ipotesi di cui all’art. 7, secondo comma, del DM 3 novembre 1989, nel caso in cui, malgrado le condizioni di eccezionale gravità ed urgenza, vi sia stata comunque una preventiva richiesta di autorizzazione di ricovero all’estero.

4. E’ illegittimo il diniego di ricovero e cure all’estero, per carenza di motivazione, ove si limiti a sostenere che le stesse cure potevano effettuarsi in Italia, dovendo invece specificare chi, come e quando il soggetto avrebbe potuto effettuare l’intervento in Italia con la stessa garanzia di successo dell’Istituto estero specializzato cui il soggetto si è rivolto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Quinta Sezione)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5942/1999 proposto dalla

Azienda Sanitaria Locale Città di Milano (ASL Milano), in persona del suo legale rappresentante rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Avolio ed elettivamente domiciliata presso la segreteria del Consiglio di Stato;

contro

il Dr. Ivan Cordini rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Luisa Menozzi Cantele ed Ezio Spaziani Testa ed elettivamente domiciliato presso il secondo in Roma, Viale Mazzini n. 146,

e nei confronti

dell’Istituto Nazionale Neurologico “Carlo Besta”, in persona del suo legale rappresentante rappresentato e difeso dagli avv.ti, Rocco Mangia ed Enrico Romanelli ed elettivamente domiciliato in Roma presso lo studio del secondo in via Cosseria n. 5;

della Regione Lombardia in persona del Presidente della Giunta Regionale in carica, non costituitasi;

per la riforma
della sentenza n. 1504/19999 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione prima;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Dr. Cordini ;
Visto il ricorso incidentale proposto dall’Istituto “ Carlo Besta”;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Goffredo Zaccardi;
Uditi alla pubblica udienza del giorno 19 ottobre 2004 gli avv.ti Lentini, per delega di Avolio, M. Pallottino, per delega di Menozzi Cantele, e Pafundi, per delega di Mangia;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

La sentenza appellata ha accolto il ricorso proposto in primo grado dal Dr. Cordini per l’annullamento del diniego di autorizzazione al ricovero ed alla prestazione di cure all’estero autorizzazione richiesta con istanza del 3 settembre 1997.
Il diniego è stato dapprima espresso, con nota del 18 settembre 1997 n. dcls/al/300 e poi confermato con nota del 24 novembre 1997 dlcs/ag/ senza numero, dall’Istituto Nazionale “Carlo Besta” che svolge funzioni di Centro Regionale di Riferimento. A fondamento del rifiuto dell’autorizzazione il dr. Solero, dirigente medico di secondo livello facente funzione di primario presso la seconda divisione di Neurochirurgia dell’Istituto, ha osservato nella prima nota richiamata che: “il caso del paziente Ivan Cordini può essere rivalutato presso il nostro Istituto o presso altri Centri Neurochirurgici italiani”. Nel provvedimento di conferma si legge, sempre a firma del Dr. Solero,che “non credo che a Zurigo siano state adottate delle tecniche chirurgiche differenti a quelle effettuate in Centri italiani” ed, inoltre, “il paziente non ha interpellato centri italiani per capire l’urgenza della procedura chirurgica”.
La decisione appellata ha accolto il ricorso del Dr. Cordini rilevando che spettava al Centro regionale indicare quali strutture nazionali potevano eseguire l’intervento richiesto, che l’affermazione della mera possibilità di effettuare le cure in Italia ancora senza indicare la struttura ospedaliera disponibile ed i tempi di attesa non costituiva idonea giustificazione del diniego ed, infine, che essendo previsto il ricovero all’estero per motivi di urgenza senza previa autorizzazione l’Amministrazione è tenuta al rimborso delle spese sostenute avendo in definitiva consumato, per l’inadeguatezza dell’istruttoria e delle ragioni addotte per il diniego, il suo potere di verifica e controllo della sussistenza delle condizioni per procedere al rimborso.
Nell’appello la ASL Milano, dopo una minuziosa ricostruzione dei fatti e dello svolgimento del giudizio in primo grado, sostiene essenzialmente che: a) non è esatto che il Centro Regionale di riferimento non avesse indicato presso quali Centri italiani poteva essere effettuato l’intervento di cui aveva necessità il Dr Cordini (ne aveva invece indicati tre oltre lo stesso Istituto “Carlo Besta”); b) i tempi di attesa non potevano essere valutati adeguatamente perché il Dr. Cordini non ha mai chiesto il ricovero in una struttura nazionale; c) non sussistevano le condizioni per un ricovero di urgenza a tenore dell’art. 7, secondo comma, del DM 3 novembre 1989 e che, in ogni caso,per le controversie relative a tali ricoveri il giudice amministrativo sarebbe privo di giurisdizione; d) non è vero che le specifiche professionalità richieste non fossero presenti in Italia; e) non ha alcun senso il rilievo circa la mancata valutazione della gravità sopravvenuta della patologia del Dr. Cordini successivamente all’intervento cui è stato sottoposto in Svizzera; f) è erroneo il riferimento a poteri di controllo dell’Amministrazione sulle istanze di ricovero e cure all’estero.
L’Istituto “Carlo Besta” ha proposto ricorso incidentale assumendo di avere un autonomo interesse all’annullamento della sentenza impugnata, contestando che fosse compito del Centro Regionale di Riferimento individuare e contattare le strutture italiane idonee ad effettuare l’intervento necessario nel caso del Dr. Cordini ed eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per l’ipotesi che la fattispecie qui in esame debba ricondursi a quella disciplinata dall’art. 7 del DM 3 novembre 1989. Ha inoltre sostenuto che dovrebbe comunque escludersi il rimborso per il secondo intervento effettuato, dopo la notificazione del ricorso, nel marzo del 1998 e che, in caso di accoglimento definitivo della pretesa del Dr. Cordini, residuerebbe comunque al Centro il potere di pronunciarsi di nuovo sulla spettanza del rimborso.
La causa è passata in decisione all’udienza del 19 ottobre 2004.

DIRITTO

1) L’appello è destituito di fondamento.
2) Appare necessario, per una migliore comprensione della questione di diritto sottoposta al Collegio, precisare alcune circostanze di fatto.
Il Dr. Cordini nel 1991, dopo una inesatta diagnosi di neurinoma ha subito un intervento chirurgico molto complesso, e rischioso per le importanti emorragie che si sono prodotte nel corso dell’intervento stesso durato circa nove ore, da parte del Prof. Pluchino dell’Istituto Besta.
L’intervento è stato compiuto presso la clinica la Madonnina di Milano.
Solo nel marzo 1997 è stata effettuata una corretta diagnosi della patologia di cui soffre: la emangioblatomatosi midollare e malattia di Von Hippel Lindau.
Risulta che alcuni medici dell’Istituto Besta (cfr. la pag. 9 del ricorso incidentale proposto dallo stesso Istituto dove la circostanza affermata dalla difesa del Dr. Cordini è ammessa) il prof. Lucarelli ed il Prof. Fornari non fossero convinti della opportunità di intervenire chirurgicamente e prevedessero tempi di recupero lunghi con risultati solo parzialmente positivi.
Da ciò la domanda del Dr. Cordini di ricovero e cure all’estero presso un Centro specializzato e, a fronte dell’aggravarsi della malattia certificato dal medico curante Dr. Casale con nota del 1° settembre 1997 e su suo consiglio, il ricovero di urgenza presso l’Ospedale di Zurigo per sottoporsi ad un intervento chirurgico ad opera del Prof. Yonekawa.
L’intervento ha avuto esito positivo e dopo sette giorni di degenza il Dr. Cordini è stato dimesso avendo recuperato la sensibilità agli arti inferiori che era stata incisa dalla malattia di cui era affetto.
Il 17 marzo 1998 ha subito un secondo intervento presso l’Ospedale di Zurigo, intervento previsto ed effettuato nel corso delle verifiche programmate al momento del ricovero e della degenza del settembre 1997.
Fino al febbraio 2004, quando è stato nuovamente operato in Italia ad Udine dove nel frattempo si era costituita una unità specialistica, e nei limiti consentiti dalla gravità della sua malattia, ha potuto svolgere una normale vita professionale e di relazione (cfr. i documenti versati agli atti di causa in allegato al ricorso di primo grado ed in particolare quelli relativi al ricovero presso l’Ospedale di Zurigo).
3) E’ evidente ad avviso del Collegio che nella situazione qui descritta fossero presenti tutti i requisiti richiesti dal DM 3 novembre 1989 per il rimborso delle cure all’estero.
Nei dinieghi impugnati, in modo sbrigativo e certamente non adeguato alla gravità delle condizioni fisiche del Dr. Cordini, si ribadisce che il caso sarebbe potuto essere rivalutato presso Centri Italiani mentre lo stesso Istituto che svolge funzioni di Centro di riferimento aveva espresso più di una perplessità sulla possibilità di un intervento utile o decisivo per il recupero della mobilità del Dr. Cordini; si afferma che non si ritiene che le tecniche adottate in Svizzera siano differenti da quelle adottate in Italia senza tener però conto del grave precedente del 1991 (diagnosi errata ed intervento chirurgico rischioso ed eseguito senza embolizzazione molto impegnativo e assolutamente inutile) e della valutazione concreta delle possibilità offerte dallo specialista scelto dal medico curante del Dr. Cordini che, a tacer d’altro, ha comunque ottenuto un risultato ottimo.
Si osserva ancora che non sono stati interpellati altri Centri italiani per valutare l’urgenza dell’intervento quando risulta dagli atti di causa che il Dr. Cordini stava perdendo la sensibilità e l’uso degli arti inferiori ed erano stati necessari tempi lunghi, o comunque non adeguati (quindici giorni), solo per alcuni esami specialistici.
Quanto meno nella situazione di fatto qui descritta, ed a prescindere dalla sussistenza o meno di un obbligo generale in tal senso, il Centro di Riferimento avrebbe dovuto chiarire chi come e quando avrebbe potuto effettuare l’intervento in Italia con la stessa garanzia di successo dell’Istituto estero specializzato al quale al Dr. Cordini era stato consigliato di rivolgersi.
I dinieghi sono quindi illegittimi, come del resto ha pronunciato il giudice di primo grado, per difetto di una motivazione congrua.
4) E’ utile tuttavia, ancora precisare che: a) non sussiste nel caso di specie, di impugnazione di un diniego di autorizzazione per il ricovero e cure all’estero,alcun difetto di giurisdizione di questo giudice (cfr. nello stesso senso tra le altre Sezione Quinta 17 luglio 2004 n. 3132), né la fattispecie qui in esame può essere ricondotta a quelle disciplinate dall’art. 7 del DM 3 novembre 1989 che presuppongono, invece, la mancanza di una richiesta di autorizzazione preventiva al ricovero all’estero; b) la posizione legittimante dell’Istituto “Carlo Besta” integra un interesse di mero fatto, trattandosi di un organo chiamato ad esprimere un parere nel procedimento di autorizzazione delle cure all’estero il cui provvedimento finale è di competenza delle Aziende Sanitarie Locali. Tuttavia le considerazioni svolte nel ricorso incidentale e la presenza in giudizio dell’Istituto possono essere ammesse riconoscendo all’Istituto la qualità di interventore “ad adiuvandum”, qualità che l’Istituto può legittimamente assumere in giudizio, non altro; c) l’intervento subito dal Dr. Cordini nel marzo 1998 costituisce nient’altro che una fase della cura cui si è sottoposto presso l’Ospedale di Zurigo come risulta con chiarezza dalla cartella clinica predisposta presso questo Ospedale al momento del ricovero del settembre 1997, pertanto l’obbligo di ristoro delle spese sostenute per sottoporsi al trattamento presso l’Ospedale di Zurigo, per come richieste dal Dr. Cordini è, con evidenza, esteso anche agli oneri di questo secondo intervento; d) non assume rilievo in questo contesto il non perspicuo riferimento contenuto nella sentenza impugnata alla mancanza di accertamenti successivi diretti a constatare l’eventuale peggioramento delle condizioni del Dr. Cordini dopo il primo intervento chirurgico.
5) Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello va respinto mentre sussistono ragioni per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso addì 19 ottobre 2004 in camera di consiglio con l’intervento di:

Raffaele Iannotta – Presidente

Raffaele Carboni – Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere

Paolo Buonvino – Consigliere

Goffredo Zaccardi – Consigliere est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/2/2005 n.374 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Carboni

sulla competenza del Presidente della sezione a dichiarare la perenzione anche in appello

Giurisdizione e competenza – Perenzione – Appello – Competenza del Presidente della sezione

Anche in appello sussiste la competenza monocratica del Presidente della Sezione a dichiarare la perenzione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n. 1800 del 2000, proposto

dall’Azienda Unità Sanitaria Locale di Lanciano – Vasto, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Tenaglia, elettivamente domiciliata presso l’avv. Giuseppe Benedetto in Roma, Via Federico Cesi n. 72

contro

il dr. Domenico Cocomazzi, rappresentato e difeso dall’avv. Walter Putaturo ed elettivamente domiciliato presso l’avv. Luigi Manzi in Roma, Via F. Confalonieri 5

per la riforma
dell sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, Pescara, n. 891 del 1999, resa tra le parti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Visti gli atti tutti della causa; e in particolare il decreto di perenzione, adottato dal Consigliere delegato in data 26 aprile 2004 n. 2450 e l’atto di opposizione al detto decreto avanzata dalla Azienda suddetta;
Relatore alla camera di consiglio del 16 novembre 2004 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Mola per Tenaglia e Manzi per Putaturo.

Ritenuto in fatto e considerato in diritto

che con il decreto in epigrafe il consigliere delegato della Sezione ha dichiarato perento l’appello in epigrafe, osservando che l’ultimo atto di procedura risale al 31 marzo 2000 e che nessun altro atto di procedura è stato compiuto nel biennio successivo a tale data;
che avverso il decreto ha proposto opposizione la A.S.L. di Lanciano Vasto, ai sensi dell’art. 26, u.c. della legge n. 1034 del 171 come modificato dall’art. 9 della legga n. 205 del 2000, osservando che la competenza a dichiarare la perenzione nel grado di appello deve intendersi riservata al collegio, poiché la norma che appena ricordata, che configura la competenza monocratica del Presidente della sezione, si riferisce al giudizio di primo grado, e la giurisprudenza ha ritenuto che l’innovazione non riguardi il giudizio di appello (Cons. St. Sez. IV, 27 dicembre 2001 n. 6428);
che la questione è stata oggetto di esame da parte dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la quale, con sentenza 23 marzo 2004, ha ritenuto che sussista anche in appello la competenza monocratica del presidente della Sezione a dichiarare la perenzione;
che pertanto l’opposizione va respinta;
che le spese vanno poste a carico della parte opponente a norma dell’art. 26 u.c. della legge n. 1034 del 1971

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l’opposizione in epigrafe;
condanna l’Azienda USL di Lanciano Vasto al pagamento delle spese del giudizio in favore della parte appellata, e ne liquida l’importo in Euro 1000;
ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 16 novembre 2004 con l’intervento dei magistrati:

Agostino Elefante – Presidente

Raffaele Carboni – Consigliere

Maria Rosaria Bellavia – Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/2/2005 n.378 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Est. Cacace

sulla carenza d’interesse al ricorso nel caso di contestazione di alcuni dei motivi su cui si fonda l’esclusione dalla gara

Processo amministrativo – Appalti pubblici – Ricorso avverso parte dei capi motivazionali del giudizio di anomalia – Inammissibilità – Carenza di interesse – Ragioni

È inammissibile, per carenza d’interesse, il ricorso volto a contestare solo alcuni dei capi motivazionali su cui si fonda il giudizio di anomalia, poiché la mancata contestazione di uno dei motivi addotti è sufficiente per la conservazione dell’atto di esclusione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello:

1) n. 6078 del 2004, proposto da

MINISTERO delle INFRASTRUTTURE e dei TRASPORTI,
in persona del Ministro p.t.,
ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12,

contro

A.T.I. Marchetti e C. s.r.l. e B. & B. Costruzioni C.F.,
in persona dei rispettivi rappresentanti legali,
costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dall’avv.to Teodoro Klitsche de la Grange ed elettivamente domiciliate presso lo studio dello stesso, in Roma, via degli Scialoja, 6;
2) n. 6148 del 2004, proposto da

IMPRESA COSTRUZIONI FALCIONE geom. LUIGI s.r.l.,
in persona dell’Amministratore unico,
in proprio e quale mandataria dell’ATI costituita con EL.CO.TEM impianti s.r.l.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Aurelio Cacace e Camillo Orlando ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Carlo Marzano, in Roma, via Sabotino, 45,

contro

Marchetti e C. s.r.l. e B. & B. Costruzioni C.F.,
in persona dei rispettivi rappresentanti legali,
costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dall’avv.to Teodoro Klitsche de la Grange ed elettivamente domiciliate presso lo studio dello stesso, in Roma, via degli Scialoja, 6
e nei confronti di

MINISTERO delle INFRASTRUTTURE e dei TRASPORTI – PROVVEDITORATO REGIONALE PER LE OPERE PUBBLICHE per la LOMBARDIA,
in persona del Ministro p.t.,
costituitosi in giudizio, ex lege rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso gli ufficii della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, 12,

entrambi per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, sez. III, 28 aprile 2004, n. 1519.

Visti i ricorsi, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione ed appello incidentale, in entrambi i giudizii, dell’ATI appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;
Viste le Ordinanze n. 4116/04 e 4118/04, pronunciate nella Camera di consiglio del giorno 31 agosto 2004, di accoglimento delle domande di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata;
Visto il Dispositivo di sentenza n. 13/05;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2005, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Paolo Gentili dello Stato per il MINISTERO delle INFRASTRUTTURE e dei TRASPORTI, l’avv.to Vania Romano, in sostituzione dell’avv. Teodoro Klitsche de la Grange, per A.T.I. Marchetti e C. s.r.l. e B. & B. Costruzioni C.F. e l’avv. Arturo Marzano, in sostituzione dell’avv. Camillo Orlando, per l’IMPRESA COSTRUZIONI FALCIONE geom. LUIGI s.r.l.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, sez. III, ha accolto, con la sentenza indicata in epigrafe, l’impugnativa proposta dal raggruppamento di imprese composto da Marchetti e C. s.r.l. e B. & B. Costruzioni C.F. avverso l’esclusione dell’offerta dallo stesso presentata in sede di pubblico incanto indetto dal MINISTERO delle INFRASTRUTTURE e dei TRASPORTI – PROVVEDITORATO REGIONALE PER LE OPERE PUBBLICHE per la LOMBARDIA per l’affidamento dei lavori di realizzazione della nuova sede della Camera di Commercio di Lecco.
Avendo, infatti, il citato raggruppamento allegato dinanzi al T.A.R. che la sua offerta era stata illegittimamente esclusa per presunte anomalie riscontrate dall’Amministrazione relativamente ai prezzi dei subfornitori ( che quest’ultima aveva erroneamente ritenuto, secondo le tesi di gravame, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, non probatòrii della correttezza della stessa, sia perché i prezzi dai medesimi praticati risultavano da contratti risalenti a 12/24 mesi prima, sia perché le loro offerte ponevano come condizione il pagamento in buona parte anticipato del prezzo richiesto ), il Giudice di primo grado ha ritenuto fondati i primi due motivi del ricorso, rilevando come effettivamente non risultasse né che le condizioni per il pagamento del prezzo previste in tali contratti fossero tali da far derivare un giudizio di incongruità dell’intera offerta della ricorrente, né che la documentazione relativa ai rapporti contrattuali con detti subfornitori risalisse effettivamente a 12/24 mesi prima.
Avverso detta decisione propongono ora ricorso in appello tanto il MINISTERO delle INFRASTRUTTURE e dei TRASPORTI ( R.G. n. 6078 del 2004 ), quanto la controinteressata ( risultata aggiudicataria della gara de qua ) IMPRESA COSTRUZIONI FALCIONE geom. LUIGI s.r.l. ( R.G. n. 6148 del 2004 ).
L’appellata, nel costituirsi in giudizio per resistere ai ricorsi avversarii, ha altresì proposto ricorso incidentale, rivolto avverso quella parte della decisione di primo grado, che non ha accolto il motivo di ricorso ( il terzo ), con cui la Marchetti censurava l’atto impugnato, sotto il profilo dell’eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità e conseguente difetto di motivazione.
Con successive memorie, tanto la IMPRESA COSTRUZIONI FALCIONE geom. LUIGI s.r.l. quanto la Marchetti hanno ribadito le rispettive tesi.
Con Ordinanze n. 4116/04 e 4118/04, pronunciate nella Camera di consiglio del giorno 31 agosto 2004, sono state accolte le domande di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.
Le cause sono state congiuntamente chiamate e trattenute in decisione alla udienza pubblica dell’11 gennaio 2005.

DIRITTO

1. – I ricorsi vanno riuniti, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., essendo stati proposti con la medesima sentenza.
2. – La sentenza impugnata ha ritenuto fondati i primi due motivi del ricorso di primo grado, con i quali si lamentava che l’offerta dell’odierna appellata era stata illegittimamente esclusa dalla gara de qua, avendo l’Amministrazione erroneamente ritenuto, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, che la stessa risultasse anomala relativamente ai prezzi dei subfornitori (sia perché, affermava in proposito il provvedimento di esclusione, i prezzi dai medesimi praticati risultavano da contratti risalenti a 12/24 mesi prima, sia perché le loro offerte ponevano come condizione il pagamento in buona parte anticipato del prezzo richiesto).
Orbene, con il primo motivo dell’appello proposto dalla IMPRESA COSTRUZIONI FALCIONE geom. LUIGI s.r.l., che evidenti ragioni di economia processuale consigliano di vagliare in via prioritaria, la stessa deduce che la sentenza di I grado “si basa sull’esame di due dei tre elementi valutati dalla Commissione” e ch’essa “ha completamente omesso di prendere in considerazione il terzo elemento, cioè quello relativo al maggior costo della mano d’opera, secondo le modalità proposte dall’impresa” (pag. 6 app.).
La impugnata statuizione di annullamento sarebbe dunque “fondata su un esame parziale delle considerazioni addotte dall’Amministrazione per giustificare il provvedimento” ( ibidem ), sì che questo Consiglio dovrebbe, ad avviso dell’appellante, “riesaminare le censure di eccesso di potere dedotte dalla Marchetti avverso il provvedimento di esclusione dalla gara, tenendo conto anche del fatto che la motivazione dell’atto impugnato contiene un argomento che il TAR ha del tutto pretermesso, traendone le dovute conseguenze ai fini della decisione sulle censure predette”, giacché “un motivo che investiva la motivazione dello stesso provvedimento, limitatamente a solo due degli argomenti esposti ma senza menomamente considerare il terzo … avrebbe dovuto essere respinto sulla considerazione che non era possibile escludere che … il provvedimento di esclusione poteva ritenersi legittimo” ( pag. 2 mem. del 5 gennaio 2005 ).
Il mezzo è fondato.
Al riguardo si ricorda che è pacifico che, allorché un provvedimento amministrativo si fondi su due o più autonome ragioni, la riconosciuta legittimità o la mancata contestazione di uno dei motivi addotti è sufficiente per la conservazione dell’atto nel mondo giuridico.
Da ciò consegue, sul piano processuale, che di un tale provvedimento si può disporre l’annullamento unicamente dinanzi ad una fondata censùra ( o ad una serie di fondate censùre ) di tutti i suddetti motivi e che devono dichiararsi inammissibili per carenza di interesse le doglianze rivolte solo avverso alcune delle ragioni fondanti del provvedimento, ove le rimanenti ragioni restino inattaccate; ciò perché, anche in caso di fondatezza delle censùre dedotte, il provvedimento resterebbe comunque sorretto dalle ragioni non “aggredite” dall’interessato.
Colui che agisca in sede giurisdizionale contro siffatti provvedimenti deve dunque muovere censùre nei confronti di ciascuno dei motivi posti a base dell’atto impugnato, le quali rispettino, inoltre, i necessarii requisiti formali e sostanziali ( si ricordi che, in base al disposto dell’art. 6, n. 3, del r.d. 17 agosto 1907, n. 642, applicabile ai ricorsi dinnanzi ai Tribunali amministrativi regionali per effetto dell’art. 19, comma 1, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, l’atto introduttivo di lite deve contenere l’esposizione specifica dei motivi su cui il gravame e’ fondato, con l’indicazione delle disposizioni di legge o di regolamento che si ritengono violate ), nonché i prescritti términi di impugnazione.
Nel caso di specie, la ricorrente originaria, a fronte di un provvedimento dell’Amministrazione ( il verbale n. 6 della Commissione incaricata dell’esame delle offerte, ch’è, come ammette la stessa appellata, il verbale “conclusivo” ) che ha dichiarato la inaccettabilità del prezzo da essa offerto per le anomalie riscontrate sia nei prezzi dei subfornitori ( sotto il duplice profilo che i prezzi dai medesimi praticati risultavano da contratti risalenti a 12/24 mesi prima e che le loro offerte ponevano come condizione il pagamento in buona parte anticipato del prezzo richiesto ) sia nel costo della manodopera (in relazione al previsto utilizzo di operai in trasferta), si è limitata in primo grado a muovere censùre ( articolate in tre diversi motivi, dei quali i primi due sono stati ritenuti dal T.A.R. fondati ) solo avverso la statuizione di anomalia dell’offerta avente riguardo ai prezzi praticati dai subfornitori ( sotto entrambi i profili sopra descritti ), senza invece svolgere alcuna deduzione puntuale, ancorché implicita o sistematicamente ricavabile da quelle svolte, sul punto della dichiarata anomalia dell’offerta per quanto concerne il costo della manodopera; senza, dunque, per nulla contestare il giudizio di anomalia in ordine ad uno dei due capi motivazionali, su cui esso si fonda.
Tanto si risolve in un motivo originario di inammissibilità del ricorso di primo grado, non emendabile in appello con la deduzione ( per di più con semplice memoria: v. pagg. 2 e 3 mem. del 23 dicembre 2004 ) di vizi di illegittimità o comunque della irrilevanza del capo motivazionale anzidetto, che, in quanto non tempestivamente e ritualmente proposti in primo grado, questo Giudice non può prendere in considerazione, risultandone altrimenti indebitamente ampliato l’oggetto del giudizio, che resta delineato, com’è noto, dai motivi e dagli elementi, su cui è stato fondato il ricorso originario.
La omissione della tempestiva e rituale impugnazione del citato punto motivazionale del provvedimento di valutazione dell’incongruità dell’offerta dell’odierna appellata non può che comportare, in definitiva, la dichiarazione di inammissibilità per carenza di interesse di tutti e tre i motivi proposti con il ricorso originario ( e dunque anche di quello, che, respinto dal T.A.R., è stato in questa sede riproposto con appello incidentale ), in quanto tutti risultano indirizzati solo avverso il giudizio dell’Amministrazione di anomalia dell’offerta in forza della ritenuta non probatorietà dei prezzi dei subfornitori; sì che resta comunque in piedi, a sorreggere l’atto stesso, il giudizio di anomalia relativo ai prezzi della manodopera.
Né, in tale quadro processuale ( che risulta disegnato dalle scelte in tutta autonomia e consapevolmente compiute dall’odierna appellata con la formulazione del ricorso originario ) può attribuirsi a questo Giudice il còmpito di vagliare la consistenza e rilevanza del non contestato singolo giudizio di anomalia della voce “mano d’opera” sulle determinazioni conclusive dell’Amministrazione; e ciò sia perché, di tal guisa, il Giudice verrebbe indebitamente ad invadere il campo dell’azione amministrativa, sia perché, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata in una gara d’appalto di lavori pubblici, la rilevanza autonoma di ciascuno dei profili d’offerta esaminati è, per così dire, in re ipsa, una volta che l’Amministrazione ( con valutazioni che costituiscono espressione d’un potere di natura tecnico discrezionale, i cui limiti di sindacato sono correlati alla manifesta illogicità, alla incongruità della motivazione ed all’errore di fatto e cioè a profili che non vanno a scalfire la sfera di autonomia decisionale riservata in tale ambito alla potestà dell’Amministrazione ) proprio quel tale aspetto dell’offerta economica abbia ritenuto ed indicato come maggiormente implicato nella determinazione del ribasso.
3. – In conclusione, in forza dell’assorbente fondatezza del motivo sopra esaminato, l’appello principale proposto dall’Impresa Costruzioni Falcione deve essere accolto.
L’appello incidentale deve invece essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse, per le ragioni pure sopra esposte.
Ne consegue l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, dell’appello proposto dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.
Le spese del doppio grado, liquidate nella misura indicata in dispositivo, séguono, come di régola, la soccombenza, per quanto concerne le parti private, mentre possono, per il resto, essere integralmente compensate.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), preliminarmente riuniti i ricorsi indicati in epigrafe e definitivamente pronunciando sugli stessi:
– accoglie l’appello principale proposto dall’Impresa Costruzioni Falcione e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado;

– dichiara inammissibile l’appello incidentale;

– dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, l’appello del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

Condanna l’A.T.I. appellata al pagamento, in favore dell’appellante Impresa Costruzioni Falcione, delle spese del doppio grado di giudizio, che si liquidano in Euro 5.000=, oltre I.V.A. e C.P.A.
Compensa integralmente le spese fra le restanti parti del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 11 gennaio 2005, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Paolo Salvatore – Presidente
Aldo Scola – Consigliere
Vito Poli – Consigliere
Bruno Mollica – Consigliere
Salvatore Cacace – Consigliere, rel. est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 11/2/2005 n.400 proviene da Giustamm.

Pres. R.IANNOTTA; Est. P. BUONVINO

ancora sul riconoscimento della natura pubblicistica del rapporto di lavoro

1) Pubblico impiego – Riconoscimento della natura pubblicistica del rapporto di lavoro – Condizioni.

2) Pubblico impiego – Riconoscimento della natura pubblicistica del rapporto di lavoro – Circostanza dell’utilizzo del personale dell’ufficio – Insufficienza.

1) Per riconoscere la sussistenza di un rapporto di lavoro pubblicistico, questo deve essere caratterizzato dalla sommatoria di una pluralità di connotazioni formalistiche e sostanziali quali, in particolare, la subordinazione gerarchica, l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione interna dell’Ente, il rispetto di uno specifico orario di lavoro, la sussistenza di un vincolo di esclusività o di prevalenza, oltre che di continuità delle prestazioni da rendere a favore dell’Amministrazione.

2) Ai fini del riconoscimento della natura pubblicistica del rapporto, non è sufficiente il fatto che l’interessato possa avvalersi nell’espletamento delle sue funzioni, del personale dell’ufficio, non consentendo, tale circostanza, di escludere un’autonoma struttura con connotati imprenditoriali ed organizzazione propria.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 375/05 REG.DEC.
N. 10523 REG.RIC.
ANNO 1999

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 10523/1999, proposto
dalla Provincia di VARESE, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Graziano DAL MOLIN ed elettivamente domiciliata in Roma, viale Giulio Cesare 14, presso l’avv. Gabriele PAFUNDI,

CONTRO

il sig. Andrea STINCO, rappresentato e difeso dagli avv.ti Attilio CUCARI e Gerardo PICICHÈ e presso il secondo elettivamente domiciliato in Roma, viale Eritrea 9,

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di Milano, sezione II, 30 luglio 1999, n. 2865;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 19 ottobre 2004, il Consigliere Paolo BUONVINO; uditi, per le parti, gli avv.ti Gabriele PAFUNDI per delega dell’avv.to Dal Molin e Gerardo PICICHE’.
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1) – Con la sentenza appellata il TAR ha accolto in parte il ricorso proposto dal sig. Stinco per l’accertamento della sussistenza di un rapporto di pubblico impiego con la Provincia di Varese, e condanna della stessa P.A. al pagamento dei diritti patrimoniali consequenziali.
In particolare, i primi giudici, dopo aver rigettato la richiesta volta alla instaurazione di un rapporto di lavoro pubblicistico, hanno ritenuto, invece, sussistente il diritto dello stesso interessato alla indennità di fine servizio maggiorata degli interessi legali, con assolvimento degli obblighi previdenziali, poiché il rapporto instauratosi tra il medesimo e la Provincia non aveva carattere meramente professionale, ma di vero e proprio rapporto di servizio pubblicistico.
2) – L’appellante Provincia di Varese deduce l’erroneità della sentenza in quanto, nella specie, il rapporto instaurato con l’odierno appellato non avrebbe mai avuto connotati di rapporto di lavoro pubblicistico, ma di mera locatio operis professionale.
Resiste l’appellato che, nelle proprie difese, insiste per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata.
Con memorie conclusionali le parti ribadiscono i rispettivi assunti difensivi.
Con ordinanza n. 149 del 18 gennaio 2000 la Sezione ha accolto l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata.

DIRITTO

1) – Il presente appello verte sul carattere – di lavoro pubblicistico o meno – del rapporto instauratosi tra la Provincia appellante e il sig. Stinco.
Si tratta, in particolare, di un rapporto instaurato, per la prima volta, con incarico professionale del 1981, poi reiterato fino al 31 dicembre 1995, seppure con contenuti in parte modificatisi nel tempo, che hanno indotto i primi giudici a ritenere l’insorgere della natura di lavoro pubblicistico nel rapporto in questione solo a far tempo dal 1986.
L’appello della provincia di Varese, con cui viene contestata la natura pubblicistica del rapporto riconosciuta dal TAR, appare fondato.
2) – Come è noto, per riconoscere la sussistenza di un rapporto di lavoro pubblicistico, questo deve essere caratterizzato dalla sommatoria di una pluralità di connotazioni formalistiche e sostanziali quali, in particolare, la subordinazione gerarchica, l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione interna dell’Ente, il rispetto di uno specifico orario di lavoro, la sussistenza di un vincolo di esclusività o di prevalenza, oltre che di continuità delle prestazioni da rendere a favore dell’Amministrazione (cfr., tra le tante, Sez. V, 18 marzo 2004, n. 1400; 14 maggio 2003, n. 2562; 9 novembre 1998, n. 1594; 3 ottobre 1997, n. 1094; 25 gennaio 1995, n. 134; Sez. IV, 3 marzo 1997, n. 176; Sez. VI, 8 luglio 1997, n. 1102).
Ebbene, nella specie:
– non vi è prova alcuna che l’interessato fosse assoggettato a vincoli di natura gerarchica o che, comunque, le sue prestazioni, di natura prettamente professionale-giornalistica, fossero subordinate ad un vaglio di natura gerarchica, tale non potendosi considerare le riletture di taluni articoli da parte di Presidente della Provincia o di assessori, in quanto trattasi di correzioni “di tiro”, mirate, a tutto concedere, a modificare semplicemente il taglio “politico” degli articoli di stampa;
– l’interessato non era inserito nella struttura burocratica dell’Ente, non corrispondendo le mansioni dallo stesso espletate a quelle proprie di qualifiche funzionali o, comunque, a posti di organico dell’Ente stesso;
– il medesimo non ha fornito prova alcuna di essere stato mai tenuto al rispetto dell’orario d’ufficio o al controllo dell’Ente sul rispetto di orari determinati, l’unico riferimento in proposito rinvenibile negli atti – mai impugnati – con i quali il rapporto è stato, in tempi successivi, disciplinato, essendo riconoscibile in un generico richiamo all’esigenza di assicurare un congruo numero di ore ai fini di un conveniente espletamento dell’attività professionale;
– la mancanza di specifici quanto significativi vincoli quotidiani di orario non consente neppure di riconoscere al rapporto in questione il necessario carattere di esclusività o, almeno, di larga prevalenza;
– neppure risulta che l’interessato fosse assoggettato alla potestà disciplinare della Provincia;
– quanto al trattamento economico, lo stesso era corrisposto mensilmente, ma questo, da solo, non costituisce indice della natura del rapporto, dal momento che la cadenza mensile di corresponsione corrisponde ad un mero canone organizzativo, correlato al carattere duraturo del servizio convenzionalmente espletato; in altre parole, si tratta di semplice modalità di pagamento delle prestazioni professionali, ragguagliate, del resto, non ad emolumenti propri di una qualsiasi qualifica propria di rapporti di lavoro pubblicistici, bensì alla vigente tariffa professionale dei giornalisti.
Alle notazioni che precedono si accompagna, infine, la considerazione che tutte le delibere di conferimento di incarico (come si ripete, rimaste inoppugnate) facevano riferimento ad un rapporto di carattere meramente professionale.
Quanto alla circostanza, segnalata dal TAR, secondo cui carattere pregnante avrebbe assunto il fatto che l’interessato poteva avvalersi, nell’espletamento delle sue funzioni, del personale dell’ufficio (ciò che avrebbe indotto ad escludere la sussistenza di un’autonoma struttura con connotati imprenditoriali ed organizzazione propria), trattasi di elemento non determinante dal momento che, nel difetto di altri elementi univoci e significativi, la circostanza stessa non può assurgere, di per sé, ad esclusivo indice rivelatore della natura pubblicistica del rapporto; ad ogni buon conto, altro è l’inserimento nell’apparato burocratico dell’Ente, altro la semplice facoltà di richiedere apporti collaborativi da parte del personale con rapporto di lavoro pubblicistico.
Né le conclusioni reiettive che precedono vengono smentite dal fatto che, quanto meno a far data dal 1993 (cfr. delibera di G.P. 28 giugno 1993, n. 1529), all’interessato è stato anche conferito, congiuntamente all’incarico concernente la redazione della pubblicazione dell’amministrazione provinciale e della rassegna stampa, anche l’incarico semestrale, poi rinnovato, di “pubblico comunicatore e di addetto alle pubbliche relazioni”; e che, a partire dall’inizio del 1991 e fino alla definitiva cessazione dell’incarico, al medesimo appellato era stato anche conferito l’incarico di addetto stampa della provincia.
E, invero, anche il compito di addetto stampa, non meglio specificato nei suoi contenuti, rientra nell’ambito delle mere attività professionali di carattere redazionale.
Per ciò che attiene, poi, ai compiti di pubblico comunicatore e di addetto alle pubbliche relazioni si tratta di attività di cui non è stata affatto dimostrata l’effettiva natura e portata di rilevanza pubblicistica, né, comunque e a tutto concedere, l’oggettiva prevalenza nell’ambito del rapporto intercorso tra le parti, sicché non appaiono tali da sostanziare, di per sé, l’insorgere di un rapporto di lavoro pubblicistico.
Quanto, infine, alla delibera commissariale dell’11 novembre 1993 con la quale al professionista sono stati accordati anche i compiti di sovrintendenza del personale della sezione Studi, la stessa è stata prontamente revocata, dopo poco più di un mese, dalla nuova Giunta, ciò che fa escludere, per difetto di continuità, la valenza del rapporto di lavoro pubblicistico.
3)- Per tali motivi l’appello in epigrafe appare fondato e va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 19 ottobre 2004 dal Collegio costituito dai Sigg.ri:
Raffaele IANNOTTA Presidente

Raffaele CARBONI Consigliere

Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Consigliere

Paolo BUONVINO Consigliere est.

Goffredo ZACCARDI Consigliere

IL PRESIDENTE
F.to Raffaele Iannotta

L’ESTENSORE
F.to Paolo Buonvino

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/2/2005 n.375 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Carboni

sulla possibilità di ripetere l’impugnazione di una sentenza nel temine breve di decadenza

1) Processo amministrativo – Termini d’impugnazione – Decorrenza.

2) Processo amministrativo – Consumazione del potere d’impugnazione – Due impugnazioni – Possibilità – Condizioni – Termini d’impugnazione – Decorrenza.

1) La notificazione dell’atto d’impugnazione fa decorrere il termine d’impugnazione per colui che impugna, allo stesso modo di chi riceve la notificazione della sentenza.

2) Gli artt. 326, secondo comma, 329, 346, 358 e 387 del codice di procedura civile sono espressione di un principio generale di consumazione del potere d’impugnazione delle sentenze, secondo cui l’impugnazione deve essere proposta, da ciascuno dei soggetti legittimati, una sola volta, e al più può essere ripetuta entro il termine breve decorrente dalla precedente impugnazione, e non già indefinitamente, per sanare irregolarità o ampliare il contenuto dell’impugnazione già proposta, entro il termine annuale di decadenza.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello N.R.G. 10557/1999 e 7004/2000 proposti
dalla signora Piera Anna SCAZZINO, residente in Genova, difesa dagli avvocati Antonio Pedullà e Costanza Acciai e domiciliati presso la seconda in Roma, via Filippo Corridoni 7;

contro

il comune di GENOVA, costituitosi in giudizio in persona del sindaco, professore Giuseppe Pericu, difeso dagli avvocati Edda Odone ed Enrico Romanelli e domiciliato presso il secondo in Roma, viale Giulio Cesare 14/4;

per la riforma
della sentenza 9 luglio 1999 n. 376, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Liguria, sezione seconda, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di risarcimento del danno per ritardato collocamento a riposo;

Visti i ricorsi in appello 10557 del 1999, notificato il 16 novembre e depositato il 9 dicembre 1999, e 7004 del 2000, notificato il 6 e depositato il 26 luglio 2000;
visti i controricorsi del comune di Genova, depositati il 21 febbraio 2000 nel procedimento 10557 del 1999 e il 9 settembre 2004 nel procedimento 7004 del 2000;
viste le memorie difensive presentate, dal comune di Genova l’1 ottobre 2004, dall’appellante l’8 ottobre 2004;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 19 ottobre 2004, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì gli avvocati Acciai e Gabriele Pafundi, quest’ultimo in sostituzione dell’avvocato Odone;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La signora Scazzino, impiegata del comune di Genova, il 13 luglio 1993 presentò domanda di dimissioni con effetto dall’1 marzo 1994; il 21 ottobre 1993 chiese che l’atto d’accettazione delle dimissioni non venisse adottato prima del 20 dicembre 1993. La legge 24 dicembre 1993 n. 537 con l’articolo 11, commi da 16 a 19, ha poi introdotto riduzioni della pensione per i dipendenti pubblici che, con domanda di pensionamento accettata dal 15 ottobre 1993 in poi, avessero conseguito il diritto a pensione con un’anzianità contributiva inferiore a trentacinque anni; consentendo peraltro, a chi avesse presentato domanda di collocamento in pensione dopo il 31 dicembre 1992, di revocarla. La signora Scazzino non revocò la domanda di dimissioni, che fu quindi accolta con deliberazione della giunta comunale 26 gennaio 1994 n. 132.
La signora Scazzino, con ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Liguria notificato il 23 giugno 1994, sostenendo che in base all’articolo 109 del regolamento organico del personale l’accettazione delle dimissioni sarebbe dovuta intervenire entro trenta giorni dalla domanda, ha chiesto che il comune fosse condannato a risarcirle il danno causatole con il denunciato ritardo.
Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza n. 376 del 1999 indicata in epigrafe ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
La signora Scazzino ha proposto appello (procedimento 10557/1999) chiedendo che il Consiglio di Stato, ritenuta la giurisdizione, accogliesse la domanda proposta con il ricorso di primo grado.
Il ricorso in d’appello è sottoscritto dagli avvocati Antonio Pedullà e Costanza Acciai, e la procura speciale in calce al ricorso reca la firma dell’appellante autenticata dal solo avvocato Pedullà.
Nel contempo la signora Scazzino ha proposto la domanda anche davanti al giudice del lavoro, e nel corso del giudizio, avendo la civica amministrazione eccepito la carenza di giurisdizione del giudice ordinario, ha chiesto il regolamento preventivo di giurisdizione. Ha poi proposto un secondo atto d’appello, rubricato come procedimento 7004/2000, «per motivi di regolarizzazione della procura», come si legge nell’istanza di riunione dei due procedimenti (n. 10557-1999 e 7004-2000) presentata dall’avvocato Acciai. Tale secondo ricorso, sempre firmato dagli avvocati Pedullà e Acciai, recava però la delega con firma autenticata da entrambi i professionisti.
La corte di cassazione con ordinanza 21 gennaio 2003 n. 847 ha dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo sulle domande in questione.
Il comune di Genova ha allora prodotto certificato dell’Ordine degli avvocati di Genova dal quale risulta che l’avvocato Antonio Pedullà è iscritto nell’albo dei “cassazionisti” (avvocati abilitati al patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori) dal 22 novembre 2001. Ha dedotto l’inammissibilità o nullità del ricorso in appello del 1999, sia per il difetto di autenticazione della procura alle liti sia perché non erano riproposti i motivi del ricorso di primo grado, l’inammissibilità dell’appello del 2000, perché notificato oltre il termine di sessanta giorni dal precedente appello, e infine l’infondatezza della domanda.

DIRITTO

Gli appelli, proposti contro la stessa sentenza, devono essere riuniti ai sensi dell’articolo 325 del codice di procedura civile.
Gli articoli 35 del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato emanato con regio decreto 26 giugno 1924 n. 1054 e 6 del regolamento di procedura emanato con regio decreto 17 agosto 1907 n. 642 prevedono che il ricorso sia sottoscritto dal ricorrente e da un avvocato ammesso al patrocinio in Corte di cassazione, oppure dal solo avvocato munito di mandato speciale. Il mandato poi, in base all’articolo 83 del codice di procedura civile del 1940, può essere rilasciato in calce o a margine del ricorso, con autografia della sottoscrizione autenticata dal difensore (che sottoscrive il ricorso). La capacità del difensore di autenticare la sottoscrizione va di conserva con quella di sottoscrivere il ricorso, e perciò nel caso in esame, in cui il mandato a margine era con firma autenticata dall’avvocato Pedullà non abilitato (e che pur non essendolo aveva sottoscritto il ricorso, insieme con l’avvocato Acciai, abilitata), il ricorso in definitiva è stato sottoscritto da avvocato privo di mandato. Non può aderirsi alla tesi dell’appellante, che la sua sottoscrizione del mandato equivalga a sottoscrizione del ricorso, perché una cosa è sottoscrivere un ricorso, altra cosa è sottoscrivere un mandato che abilita poi l’avvocato a sottoscrivere il ricorso in proprio, e le norme sull’abilitazione professionale e sul mandato sarebbero vanificate, se una sottoscrizione del ricorrente dovechessia potesse sostituire le richieste formalità. Del resto, la stessa difesa del ricorrente ha riconosciuto l’irregolarità del primo ricorso, riproponendone un altro, identico, a causa dell’irregolarità della procura del primo.
Il ricorso in appello 10557 del 2000 va dunque dichiarato inammissibile.
Il secondo ricorso in appello, n. 7004 del 2000, è stato proposto otto mesi dopo il primo. L’articolo 326 del codice di procedura civile, che disciplina il termine per impugnare le sentenze facendolo decorrere dal ricevimento della notificazione della sentenza da impugnare, al secondo comma prevede che nel caso previsto dall’articolo 332 (che riguarda la notificazione dell’impugnazione relativa a cause scindibili), «l’impugnazione proposta contro una parte fa decorrere nei confronti dello stesso soccombente il termine per proporla contro le altre parti»; e questa regola viene generalmente riconosciuta come un’estensione del primo comma, nel senso che la notificazione dell’atto d’impugnazione fa decorrere il termine d’impugnazione, ad ogni effetto, per colui stesso che impugna, allo stesso modo che il ricevere la notificazione della sentenza. Gli articoli 358 e 387 poi sanciscono, rispettivamente per l’appello e per il ricorso in cassazione, la regola che l’impugnazione dichiarata inammissibile o improcedibile non può più esser riproposta, anche se non è decorso il termine fissato dalla legge. La giurisprudenza ritiene che quest’ultima regola può essere applicata solo quando la prima impugnazione sia già stata dichiarata inammissibile o improcedibile, ma è fuor di dubbio che tutte le disposizioni citate, l’articolo 326 secondo comma e gli articoli 358 e 387 del codice di procedura civile (ai quali si possono aggiungere l’articolo 329, secondo comma, secondo cui «L’impugnazione parziale importa acquiescenza alle parti della sentenza non impugnate», e 346, secondo cui «Le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, che non sono espressamente riproposte in appello, si intendono rinunciate») sono espressione di un principio generale di consumazione del potere d’impugnazione delle sentenze, secondo cui l’impugnazione dev’essere proposta, da ciascuno dei soggetti legittimati, una sola volta, e al più può essere ripetuta entro il termine breve decorrente dalla precedente impugnazione, e non già indefinitamente, per sanare irregolarità o ampliare il contenuto dell’impugnazione già proposta, entro il termine annuale di decadenza (vedansi: cassazione, sezione lavoro, 22 maggio 1987 n. 4666, 7 settembre 1993 n. 9393, 12 novembre 1993 n. 11176, e terza sezione, 5 febbraio 1998 n. 1162).
Anche l’appello 7004 del 2000, pertanto, va dichiarato inammissibile.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in € 2000.

Per questi motivi

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione quinta, riunisce gli appelli indicati in epigrafe e li dichiara inammissibili. Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in duemila euro, in favore del comune resistente.

Così deciso in Roma il 19 ottobre 2004 dal collegio costituito dai signori:

Raffaele Iannotta presidente

Raffaele Carboni componente, estensore

Chiarenza Millemaggi Cogliani componente

Paolo Buonvino componente

Goffredo Zaccardi componente

IL PRESIDENTE
f.to Raffaele Iannotta

L’ESTENSORE
f.to Raffaele Carboni

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/2/2005 n.376 proviene da Giustamm.

Luigi Trivellato Presidente – Alessandra Farina Consigliere, relatore

il certificato di agibilità rilasciato in sanatoria ed in deroga delle disposizioni regolamentari di cui all’art. 35 L. n. 47/1985 deve necessariamente accertare la sussistenza dei requisiti igienico-sanitari posti a tutela della salute

Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono – Certificato di agibilità rilasciato in sanatoria – Necessario accertamento dei requisiti igienico-sanitari

La disciplina del condono edilizio, per il suo carattere derogatorio ed eccezionale, non è suscettibile di interpretazioni estensive e, soprattutto, capaci di incidere sul fondamentale principio della tutela della salute. Ne consegue che è legittimo il rilascio in sanatoria del certificato di agibilità in deroga alle disposizioni di natura regolamentare, di cui all’art. 35 legge n. 47/85, purché le opere non contrastino con le disposizioni in materia di sicurezza statica o di prevenzione degli incendi e degli infortuni e, inoltre, si accerti a cura della competente autorità sanitaria l’esistenza degli indispensabili requisiti di ordine igienico-sanitari degli ambienti, richiesti da norme di livello primario (artt. 221-222 T.U. n. 1265/1934).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
seconda Sezione

con l’intervento dei signori magistrati:
Luigi Trivellato Presidente;
Fulvio Rocco Consigliere;
Alessandra Farina Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 114/2005 proposto da

PRIVITERA GIUSEPPE e FARINELLA DANILO, rappresentati e difesi dagli avv.ti Francesco Carricato, Damiana Stocco e Pier Vettor Grimani, con elezione di domicilio presso lo studio di quest’ultimo in Venezia, S.Croce 466/G;

CONTRO

il Comune di Chioggia in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso difeso dagli avv.ti Carmelo Papa e Debora Perini, con domicilio presso la segreteria del T.A.R. ai sensi dell’art. 35 del R.D. 26.6.1924 n. 1054;

e nei confronti

di Lipani Claudia, non costituita in giudizio;

PER
l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, del provvedimento comunale 15.11.2004 n. 74829 avente ad oggetto: “Agibilità prot. n. 68784/2002, riferimento c.e. n. 36/1996 (condono edilizio ex L. 47/85. Ditta Lipani Claudia”.

Visto il ricorso, notificato il 12.1.2005 e depositato presso la Segreteria il 17.1.2005, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato, depositato il 4.2.2005;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi alla camera di consiglio del 9 febbraio 2005, convocata a’ sensi dell’art.. 21 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000 n. 205 – relatore il Consigliere Alessandra Farina – gli avv.ti Carricato e Stocco per i ricorrenti e l’avv. Papa per il Comune intimato;
Rilevata, a’ sensi dell’art. 26 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 9 della L. 21 luglio 2000 n. 205, la completezza del contraddittorio processuale e ritenuto, a scioglimento della riserva espressa al riguardo, di poter decidere la causa con sentenza in forma semplificata;

Richiamato in fatto quanto esposto nel ricorso e dalle parti nei loro scritti difensivi;

considerato
preliminarmente che non sussiste l’eccepita tardività del ricorso, in quanto con il provvedimento impugnato l’amministrazione si è definitivamente pronunciata sull’agibilità dell’unità abitativa in questione, a seguito della riapertura del procedimento volto al suo accertamento, susseguente al disposto annullamento in autotutela dell’atto di revoca del precedente certificato di agibilità;
premesso che ai sensi dell’art. 35 della legge n. 47/85 è legittimo il rilascio a sanatoria del certificato di agibilità in deroga alle sole disposizioni di natura regolamentare, purchè le opere non contrastino con le disposizioni in materia di sicurezza statica o di prevenzione degli incendi e degli infortuni e semprechè si accerti, a cura della competente autorità sanitaria, l’esistenza degli indispensabili requisiti di ordine igienico (T.A.R Valle d’Aosta, 21.7.1999, n. 113; T.R.G.A., Trento, 22.12.1988, n. 447), in relazione alla necessità di assicurare le condizioni di salubrità degli ambienti, richieste da norme a livello primario (artt. 221-222 T.U. n. 1265/1934), in quanto la disciplina del condono edilizio, per il suo carattere derogatorio ed eccezionale, non è suscettibile di interpretazioni estensive e, soprattutto, capaci di incidere sul fondamentale principio della tutela della salute (C.d.S., Sez. V, 15.4.2004, n. 2140 e 13.4.1999, n. 414; C. Cost., 18.7.1996, n. 256);
atteso che, nel caso in esame, il problema relativo agli scarichi delle acque nere risulta, in base a quanto attestato nel provvedimento impugnato, risolto con l’adozione del sistema che comporta il convogliamento degli scarichi nel pozzetto dell’A.S.P.;
che per quanto riguarda gli ulteriori profili, i rilievi effettuati dall’autorità sanitaria non hanno evidenziato l’insussistenza dei requisiti di salubrità degli ambienti richiesti da norme a livello primario, bensì il contrasto con disposizioni di carattere regolamentare, in quanto tali espressamente derogabili nel caso di opere condonate;
il ricorso è infondato e va respinto.
Ritenuto di poter compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, seconda sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo rigetta.
Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di Consiglio del 9 febbraio 2005.

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