Va sospesa la sentenza che annulla l’esclusione di un progetto da una gara comunale per realizzazione parcheggi sotterranei, qualora sussistano carenze progettuali tali da fondare il provvedimento di esclusione. G.S.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza:/ 6425/07
Registro Generale:7075/2006

Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Sergio Santoro
Cons. Claudio Marchitiello
Cons. Marco Lipari
Cons. Marzio Branca
Cons. Nicola Russo Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 11 Dicembre 2007
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
COMUNE DI MILANO
rappresentato e difeso da: Avv. ARMANDO TEMPESTA – Avv. MARIA RITA SURANO – Avv. RAFFAELE IZZOcon domicilio eletto in RomaLUNGOTEVERE MARZIO N.3 pressoRAFFAELE IZZO

contro

QUADRIO CURZIO SPA E CO.EDIL S.R.L. IN ATI
rappresentato e difeso da:
Avv. GIANCARLO TANZARELLA – Avv. MARIA ALESSANDRA SANDULLIcon domicilio eletto in RomaCORSO VITTORIO EMANUELE II 349presso
MARIA ALESSANDRA SANDULLI
e nei confronti di
COMMISS. EMERG. TRAFFICO E MOBILITA’ MILANO
non costituitosi;
IMPR. SGC ITALIA COSTRUZIONI APPALTI SPA E CONSORZIO COGEPRE
rappresentato e difeso da:Avv. VITTORIO BIAGETTIcon domicilio eletto in RomaVIA A.BERTOLONI N.35
MILANO PARKING SRL
non costituitosi;
LA TORRAZZA SCRL
non costituitosi;
PARCHEGGI PER MILANO S.R.L.
non costituitosi;
IM.CO 4 SCRL
non costituitosi;
LA GRANDE MILANO SCRL
non costituitosi;
MILANO CENTRO SCRL
non costituitosi;
LA DUCALE SPA
non costituitosi;
COM.ER SRLnon costituitosi;
PAC SPA
non costituitosi;
CODELFA SPA
non costituitosi;
per la riforma,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR LOMBARDIA – MILANO: Sezione III 1230/2006 , resa tra le parti, concernente BANDO DI GARA PUBBLICA PER COSTRUZIONE PARCHEGGI.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di accoglimento, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
IMPR. SGC ITALIA COSTRUZIONI APPALTI SPA E CONSORZIO COGEPRE
QUADRIO CURZIO SPA E CO.EDIL S.R.L. IN ATI
Udito il relatore Cons. Nicola Russo e uditi, altresì, per le parti gli avvocati Tanzarella e Biagetti;
Considerato che l’appello in esame appare assistito da sufficienti elementi di fondatezza, avuto riguardo ai profili inerenti alle carenze progettuali riscontrate dalla Commissione e che hanno condotto alla esclusione dalla gara della Quadrio Curzio s.p.a. per inidoneità, dal punto di vista tecnico della proposta;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 7075/2006 ) e, per l’effetto, sospende l’efficacia della sentenza impugnata.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 11 Dicembre 2007
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 11/12/2007 n.6425 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la mancata ammissione (con giudizio espresso in forma numerica) alle prove orali dell’esame di avvocato (sessione 2006), vista la giurisprudenza della Sezione in materia di obbligo motivazionale, che la normativa impone alla sottocommissione in sede di valutazione dell’idoneità del candidato all’esercizio della professione forense. (G.S.)

vedi anche: T.A.R. PUGLIA – LECCE, SEZ. I Ordinanza sospensiva del 26 settembre 2007 n. 902

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 11/12/2007 n.6508 proviene da Giustamm.

Va disposta istruttoria sugli atti adottati successivamente al provvedimento impugnato, qualora un sindaco imponga ad una societa’ operante nel settore ambientale di interrompere lo scarico di acque di depuratore, e nel contempo la Provincia imponga specifici adempimenti entro 30 giorni. G.S.

vedi anche: T.A.R. EMILIA ROMAGNA – PARMA, SEZ. I – Ordinanza sospensiva del 24 luglio 2007 n. 179

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 11/12/2007 n.6424 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Est. Poli
Ricorsi riuniti: Soc. Coop. Flavia ’82 a r.l. (Avv. R. Izzo) c/ Comune di Aprilia (Avv. D. Bianchi)

sulla competenza della giunta municipale in tema di risoluzione, per grave inadempimento, delle convenzioni urbanistiche stipulate con i privati

Comuni e province – Giunta municipale – Convenzioni urbanistiche – Risoluzione – Competenza – Sussiste – Ragioni

La competenza a porre in essere l’attività volta alla risoluzione di convenzioni urbanistiche stipulate dall’ente locale con i privati spetta alla giunta municipale e non al consiglio comunale. A tale conclusione conducono considerazioni strettamente formali, posto che l’art. 42, T.U.E.L., nel delimitare puntualmente i casi di competenza di tale organo, non menziona in alcun modo attività della specie in questione, nonchè di carattere sostanziale, attinenti alla natura funzioni proprie dei predetti organi. Difatti, l’organo elettivo è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale, che si traducono in atti fondamentali di natura programmatoria o aventi elevato contenuto di indirizzo politico, tassativamente elencati. Al contrario, la giunta ha una competenza residuale, in quanto compie tutti gli atti non riservati dalla legge al consiglio o non ricadenti nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco o di altri organi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

Sui ricorsi riuniti:
NRG 10471/2005 proposto da

Soc. Coop. Flavia ’82 a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaele Izzo ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, via Cicerone n. 28;

Comune di Aprilia, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Bianchi, elettivamente domiciliato in Roma, via Flaminia n. 354 presso Franco Luberti;

NRG 5602006, proposto dal

Comune di Aprilia, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Bianchi, elettivamente domiciliato in Roma, via Flaminia n. 354;

Soc. Coop. Flavia ’82 a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaele Izzo ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, via Cicerone n. 28;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione di Latina, n. 662 del 1 settembre 2005.

Visti i ricorsi in appello;
visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Aprilia e della Soc. Coop. Flavia ’82 r.l. ;
vista la memoria (del 18 ottobre 2007) prodotta dal comune di Aprilia a sostegno delle proprie difese;
visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla pubblica udienza del 30 ottobre 2007 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avv.ti Izzo e Pietro Bianchi su delega dell’avv. Domenico Bianchi;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il comune di Aprilia e la Soc. Coop. Flavia ’82 a r.l. (in prosieguo coop. Flavia) hanno stipulato il 15 gennaio 1990, ai sensi dell’art. 35, l. n. 865 del 1971, una convenzione che, unitamente alla presupposta assegnazione alla medesima società (cfr. deliberazione consiliare n. 87 del 1989) delle aree edificabili nell’ambito del piano di zona per l’edilizia economica e popolare ed alla concessione di esecuzione delle opere di urbanizzazione (cfr. delibera consiliare n. 34 del 1981 di approvazione del piano di zona e n. 86 del 1989 di approvazione del p.p.a. ex art. 38, l. 865 del 1971), ha operato una complessa operazione di trasferimenti di lotti in proprietà. La finalità perseguita, conformemente al modello legale, era quella di far costruire, a cura della cooperativa, alloggi residenziali, relativi servizi ed opere di urbanizzazione.
In particolare, e per quanto qui interessa, la coop. Flavia – che assumeva la veste anche formale di concessionaria di opera pubblica – si impegnava a realizzare entro il 1994 una piazza pedonale sopraelevata, aree annesse destinate a verde, un mercato coperto e comunque si impegnava a ultimare le opere di urbanizzazione prima del completamento dei fabbricati destinati ad alloggi.
L’art. 15 della convenzione, facendo salva ogni ulteriore ipotesi di responsabilità ai sensi di legge, introduceva (al punto 3) una clausola risolutiva espressa limitata a talune tassative ipotesi, mentre il successivo art. 17, nel disciplinare in generale gli effetti della risoluzione della convenzione, specificava che ciò avrebbe comportato la restituzione in proprietà delle aree (e dei manufatti sopra realizzati) ceduti dal comune alla coop. Flavia.
1.1. Spirato il termine in questione e realizzati gli alloggi, la coop. Flavia ha proposto al comune di Aprilia una variante al progetto originario concernente la piazza, il verde annesso, il mercato (cfr. nota 2 luglio 1996); la commissione edilizia (nella seduta del 25 ottobre 1996) sospendeva l’esame della proposta in quanto la destinazione d’uso prevista nel nuovo progetto non era compatibile con il piano di zona.
Perdurando l’inerzia della coop. Flavia nell’esecuzione dei lavori, e sollecitato dalle proteste di alcuni cittadini – conduttori o proprietari di immobili costruiti dalla società – che lamentavano la mancata esecuzione delle opere a servizio del quartiere, il comune di Aprilia affidava all’avvocato Bianchi l’incarico di assistenza legale allo scopo di:
– verificare la complessa vicenda nella sua globalità;
– garantire la realizzazione delle opere pubbliche necessarie per migliorare l’insediamento residenziale all’interno del comparto;
– evitare danni all’amministrazione comunale (cfr. delibera di giunta municipale n. 174 del 2 aprile 2003).
Con lettera raccomandata del 29 maggio 2003, l’avvocato Bianchi diffidava espressamente per conto e nell’interesse del comune di Aprilia, ex art. 1454 c.c., la coop. Flavia a completare le opere previste in convenzione ed a riattivare il cantiere nel termine di 15 gg.
Seguiva la delibera di giunta n. 504 del 4 novembre 2003 recante:
– la determinazione di risolvere, per grave inadempimento della coop. Flavia, la convenzione del 15 gennaio 1990 con la consequenziale estinzione del diritto di proprietà di quest’ultima sulle aree e sui manufatti interessati ed il loro riacquisto in capo
– l’affidamento all’avvocato Bianchi dell’incarico di assistenza legale per dare corso a tutte le iniziative amministrative e giudiziali ritenute necessarie.
Con atto notarile n. rep. 14348 del 23 dicembre 2003 la coop. Flavia vendeva al comune di Roma alcuni alloggi facenti parte del complesso realizzato nel piano di zona attuato dalla convenzione del gennaio 1990.
1.2. Con un primo ricorso, proposto innanzi al T.a.r. di Latina in data 6 febbraio 2004, il comune di Aprilia ha domandato la risoluzione, per inadempimento della coop. Flavia, della convenzione 15 gennaio 1990 nonché il risarcimento dei danni.
Si è costituita la coop. Flavia contestando l’avversa pretesa e proponendo domanda riconvenzionale per la condanna del comune all’approvazione del progetto in variante, a suo tempo presentato, ed al risarcimento dei danni.
1.3. Con un secondo ricorso – notificato ritualmente l’8 aprile 2004 – la coop. Flavia ha impugnato le menzionate delibere di giunta nn. 504 del 2003 e 174 del 2003, nonché l’atto di diffida del 29 maggio 2003. E’ seguito un secondo ricorso, notificato il giorno successivo, in cui è stata articolata una censura di incompetenza nei confronti della delibera di giunta n. 504 del 2003.
Si è costituito il comune di Aprilia deducendo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e l’infondatezza nel merito della domanda di annullamento.

2. L’impugnata sentenza – T.a.r. del Lazio, sezione di Latina, n. 662 del 1 settembre 2005 -:
a) ha riunito entrambi i ricorsi;
b) ha dichiarato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 5, l. n. 1034 del 1971;
c) ha respinto l’eccezione di difetto di ius postulandi del patrono del comune di Aprilia e quella di carenza di legittimazione processuale dell’organo che ha agito in giudizio;
c) ha respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso del comune di Aprilia per omessa integrazione del contraddittorio nei confronti del comune di Roma;
d) ha dichiarato risolta la convenzione per grave inadempimento della coop. Flavia, disattendendo implicitamente la domanda riconvenzionale e quella risarcitoria proposta da quest’ultima;
e) ha respinto il ricorso principale della coop. Flavia, dichiarando inammissibile il motivo integrativo, per difetto dello ius postulandi dell’avvocato privo di mandato speciale;
f) ha respinto, per mancanza di prova sul danno, la domanda di risarcimento formulata dal comune di Aprilia;
h) ha compensato fra le parti le spese di giudizio.

3. Con ricorso notificato il 17 dicembre 2005, e depositato il successivo 23 dicembre, la coop. Flavia proponeva appello – rubricato al nrg. 10471/2005 – affidato a cinque complessi motivi.
Con ricorso notificato il 23 dicembre 2005, e depositato il successivo 23 gennaio 2006, il comune di Aprilia proponeva a sua volta appello – rubricato al nrg. 560/2006 – reiterando la domanda di risarcimento del danno.

4. Si costituivano, nei rispettivi giudizi, il comune di Aprilia e la coop. Flavia deducendo l’infondatezza dell’avverso gravame in fatto e diritto.

5. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 30 ottobre 2007.

6. I due appelli, in quanto proposti avverso la medesima sentenza, devono essere riuniti a mente dell’art. 335 c.p.c.
Entrambi sono infondati e devono essere respinti.

7. In ordine logico è prioritario l’esame dell’appello proposto dalla società Flavia.
7.1. Con il primo mezzo si ripropone l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
L’eccezione è infondata.
Come esattamente affermato dall’impugnata sentenza, la complessa fattispecie procedimentale e negoziale cui hanno dato corso il comune di Aprilia e la coop. Flavia, ex art. 35, l. 865 del 1971, ha la sostanza e la forma di una concessione amministrativa come tale disciplinata, in punto di giurisdizione, dall’art. 5, l. n. 1034 del 1971 (cfr. ex plurimis Cass., sez. un., 10 settembre 2004, n. 18257; 2 aprile 1996, n. 3035).
La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo discenderebbe comunque anche dall’applicazione dell’art. 11, l. n. 241 del 1990 che affida a questo plesso le controversie concernenti gli accordi sostitutivi di provvedimenti autoritativi, anche se relative alla fase di esecuzione del rapporto (come nel caso di specie); la convenzione in esame infatti è certamente sostitutiva, in virtù di specifica previsione normativa, dei procedimenti di espropriazione che la p.a. avrebbe dovuto necessariamente attivare per reperire le aree su cui attuare il programma di edilizia residenziale pubblica (cfr. Cass., sez. un., n. 14031 del 2001; n. 8593 del 1998).
In ogni caso il giudice amministrativo non potrebbe declinare la giurisdizione a causa dell’entrata in vigore, dopo l’introduzione del giudizio di primo grado, della norma sancita dall’art. 34, d.lgs. n. 80 del 1998.
Tale norma, infatti, è stata interpretata nel senso che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di edilizia residenziale pubblica in quanto espressione dell’uso particolare del territorio che si traduce nell’attività di edificazione o nel suo diniego mediante provvedimenti espressivi di funzione pubblica o moduli convenzionali sostitutivi (cfr. Cass., sez. un., 11 febbraio 2003, n. 2063; Cons. Stato, sez. V, 1 dicembre 2003, n. 7820).
7.2. Con il secondo mezzo l’appellante deduce, sotto più profili, la carenza di legittimazione processuale dell’organo che ha agito in giudizio ed il difetto di ius postulandi del difensore del comune.
Il mezzo è infondato perché:
– il ricorso di primo grado è stato proposto dal comune di Aprilia, in persona del sindaco suo legale rappresentante, ex art. 75 c.p.c., in conformità a quanto previsto sul punto dallo Statuto che oltretutto abilita oltretutto il sindaco stesso a nominare
– la procura al difensore è stata conferita dal sindaco nel corpo del ricorso di primo grado;
– l’autorizzazione alle liti è sicuramente rinvenibile nella delibera n. 504 del 2003 che ha individuato anche il difensore;
– è superfluo, nel particolare caso di specie, esigere che il sindaco adotti un ulteriore atto per nominare un difensore gia individuato dalla giunta, in mancanza di un dissenso espresso nei confronti dell’organo collegiale.
Del tutto irrilevante è che la diffida ad adempiere del 29 maggio 2003 sia stata redatta dall’avvocato Bianchi; quest’ultimo, infatti, ha agito per conto e nell’interesse del comune dopo essere stato a ciò espressamente incaricato dalla giunta municipale (cfr. delibera n. 174 del 2003).
Del pari irrilevante è l’omessa notifica alla coop. Flavia della delibera n. 504 del 2003 che per tale ragione sarebbe inefficace.
Dal punto di vista sostanziale la delibera in questione dà forma alla volontà dell’ente di agire in giudizio; trattandosi di una atto negoziale interno come tale, pertanto, non andava notificato alla cooperativa.
7.3. Con il terzo mezzo si lamenta l’omessa integrazione del contraddittorio nei confronti del comune di Roma resosi acquirente di alcuni alloggi oggetto della convenzione da risolvere.
L’eccezione è infondata.
A mente dell’art. 1458 c.c. la risoluzione ha effetto retroattivo fra le parti ma non per i terzi che possono risultare pregiudicati solo nel caso di anteriorità della trascrizione della domanda di risoluzione rispetto a quella concernente la vendita.
Nel caso di specie è pacifico che la vendita al comune di Roma sia anteriore alla notificazione del ricorso del comune di Aprilia e la coop. Flavia non ha provato l’anteriorità di una eventuale trascrizione della domanda di risoluzione.
7.4. Con il quarto motivo l’appellante si duole, nella sostanza, dell’inadempimento del comune di Aprilia che non avrebbe risposto alla proposta di modifica del progetto originario così impedendo alla coop. di realizzare le opere di urbanizzazione.
L’assunto è infondato perché:
– la proposta di modifica è stata presentata dopo la scadenza del termine previsto dalla convenzione per l’esecuzione delle opere pubbliche e dopo la realizzazione degli alloggi;
– il progetto in variante aveva un contenuto impossibile ed uno scopo dilatorio, essendo in palese contrasto con le previsioni del piano di zona (come si evince chiaramente dal parere reso dalla Commissione edilizia che non ha potuto fare altro che rimett
– la coop. non ha attivato alcuna procedura per qualificare il silenzio dell’amministrazione comunale sulla richiesta di variante, fermo restando che quest’ultima, in ogni caso, non era certo tenuta a svolgere una attività assai gravosa dal punto di vista
Con un secondo profilo la coop. contesta la gravità dell’inadempimento in relazione alla mancata realizzazione della piazza, del mercato e degli annessi spazi verdi.
Anche questo rilievo è inaccoglibile.
Nel contesto del programma obbligatorio complessivo, quale definito dalla convenzione in esame, la realizzazione tempestiva delle opere pubbliche in questione riveste una importanza essenziale per il soddisfacimento degli interessi pubblici curati dall’amministrazione comunale.
Con un terzo profilo l’appellante lamenta la violazione dell’art. 15 nella parte in cui prevede la risoluzione di diritto per una serie di ipotesi tassative che non ricorrerebbero nel caso di specie.
Anche tale censura è infondata.
Come emerso dalla precedente ricostruzione in fatto, il collegio ritiene che il comune abbia fatto valere non già la clausola risolutiva espressa di cui all’art. 15, n. 3, ex art. 1456 c.c., bensì la normale azione di risoluzione per inadempimento generico divisata dall’art. 1454 c.c.
Parimenti insostenibile – perchè smentita dal tenore letterale e dalla ratio della previsione in esso contenuta – è la tesi che l’art. 17 della convenzione sarebbe applicabile alle sole ipotesi di inadempimento dedotte nella clausola risolutiva espressa sancita dal precedente art. 15.
7.5. Con l’ultimo mezzo la società contesta la declaratoria di inammissibilità del motivo integrativo.
La censura è fondata in parte qua.
Il motivo integrativo è stato notificato il giorno successivo a quello della notificazione del ricorso principale e consiste in una censura di incompetenza proposta avverso lo stesso atto impugnato con il ricorso principale (delibera di giunta n. 504 del 2003).
E’ evidente, pertanto, che nel caso di specie si è in presenza di un motivo integrativo in senso stretto, ovvero né nuovo – cioè scaturente dalla conoscenza di nuova documentazione – né aggiunto – perché rivolto a contestare provvedimenti sopravvenuti ma connessi con quelli impugnati in via principale -.
E’ pacifico che in tale frangente il mandato speciale conferito al difensore per la proposizione del ricorso principale è valido, salve espresse limitazioni che non ricorrono nella specie, e comprensivo di tutti i poteri processuali finalizzati alla rimozione della lesione, ivi inclusa la notificazione del motivo integrativo (cfr. ex plurimis con riferimento ai motivi aggiunti, Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2007, n. 831; sez. V, 10 gennaio 2007, n. 58).
Deve passarsi quindi all’esame del merito del motivo con cui si lamenta l’incompetenza della giunta ad adottare il provvedimento di risoluzione trattandosi di attività asseritamene riservata al consiglio comunale in base al combinato disposto degli artt. 35, l. 865 del 1971 e 42, lett. l), t.u. enti locali.
La censura è infondata.
L’art. 35, co. 7 e 14, l. n. 865 del 19871 riserva al consiglio comunale la competenza a deliberare il contenuto delle convenzioni colà disciplinate.
Tuttavia, successivamente all’entrata in vigore del t.u. degli enti locali (che in questa parte si è posto sulla scia della l. n. 142 del 1990), l’art. 42 del medesimo t.u. ha delimitato puntualmente i casi di competenza del consiglio comunale.
Dal punto di vista strettamente formale è facile osservare che nessuna delle disposizioni di cui si compone il menzionato art. 42 fa riferimento all’attività di risoluzione di convenzioni urbanistiche stipulate con privati.
Ma anche dal punto di vista sostanziale la tesi della società ricorrente non può essere recepita.
L’organo elettivo è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale che si traducono in atti fondamentali di natura programmatoria o aventi elevato contenuto di indirizzo politico, tassativamente elencati, mentre la giunta ha una competenza residuale in quanto compie tutti gli atti non riservati dalla legge al consiglio o non ricadenti nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco o di altri organi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2007, n. 383; sez. V, 13 dicembre 2005, n. 7058).
In quest’ottica, si è affermata la competenza del consiglio comunale in materia di servizi pubblici esclusivamente in ordine all’organizzazione dei servizi stessi ed agli atti espressione della funzione di governo con esclusione di quelli gestionali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 maggio 2005, n. 2324); lo stesso è a dire in materia di appalti pubblici, dove la competenza consiliare si è fatta discendere dall’applicazione di un doppio criterio selettivo: essere la gara non attuativa di precedenti atti fondamentali (approvati dal consiglio) e non rientrare nella ordinaria amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2005, n. 5668); ovvero in materia di alienazioni ed acquisiti immobiliari, dove si è fatta rientrare nella competenza del consiglio l’approvazione dell’acquisto isolato di un immobile di interesse culturale gravato da prelazione, in quanto la giunta comunale aveva operato al di fuori di qualsiasi indirizzo espresso dal consiglio in materia, ed anzi in contrasto con la delibera consiliare che aveva stabilito le modalità per l’attuazione del programma di acquisto di alloggi di edilizia residenziale pubblica (cfr. sez. IV, 24 giugno 2002, n. 3430, impropriamente richiamata a sostegno della propria tesi dalla società appellante).
Facendo applicazione di tali principi è evidente che nella specie non ricorreva la competenza dell’organo consiliare, perché:
– viene in rilievo un provvedimento a mezzo del quale l’ente ha espresso la propria volontà di adire le vie legali per proporre domanda di risoluzione per inadempimento della convenzione del 1990;
– tale determinazione è attuativa, nella sostanza, delle presupposte delibere consiliari che avevano predisposto il quadro istituzionale relativo agli interventi di edilizia economica e popolare nel comune di Aprilia;
– l’atto è espressione in via immediata di attività di gestione ordinaria perché tale deve considerarsi quella volta a tutelare, in sede giudiziaria, le pretese dell’ente, ponendosi l’acquisto delle aree e degli edifici, realizzati medio tempore, q
In conseguenza non risulta invocabile la lett. l) del menzionato art. 42 che attribuisce al consiglio la competenza in materia di “acquisti ed alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della giunta …”.

8. Può scendersi, infine, all’esame dell’appello del comune di Aprilia con cui si reitera la domanda di risarcimento del danno.
La domanda è infondata.
Il comune confonde la prova della gravità dell’inadempimento, che ha giustificato la risoluzione della convenzione, con la prova della sussistenza del danno in concreto patito a cagione dell’inadempimento; attesa l’autonomia delle due domande, ex art. 1453, co. 1, c.c., l’accoglimento della prima non implica automaticamente l’accoglimento della seconda.
E’ bene evidenziare, inoltre, che la prova del danno non è stata fornita neppure sul piano della semplice allegazione, mancando una analitica illustrazione delle poste dettagliate del pregiudizio economico subito.

9. In conclusione gli appelli devono essere respinti con la conseguente conferma dell’impugnata sentenza sia pure con diversa motivazione.
Nella reciproca soccombenza delle parti, il collegio ravvisa giusti motivi per compensare integralmente fra le stesse le spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti meglio specificati in epigrafe:
– respinge gli appelli e per l’effetto conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione;

– dichiara integralmente compensate fra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 30 ottobre 2007, con la partecipazione di:

Costantino SALVATORE – Presidente

Luigi MARUOTTI – Consigliere

Pier Luigi LODI – Consigliere

Vito POLI Rel. Estensore – Consigliere

Salvatore CACACE – Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 11/12/2007
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 11/12/2007 n.6358 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’ordinanza sindacale che impone la cessazione di un’attivita’ commerciale nel settore edile, qualora l’attivita’ stessa sia svolta su area non autorizzata, con ripercussioni sulla viabilita’ e sicurezza della zona. G.S.

vedi anche: T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. III – Ordinanza sospensiva del 6 settembre 2007 n. 2420

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 11/12/2007 n.6423 proviene da Giustamm.

Pres. Millemaggi Cogliani, Est. Lipari
Comune di Noci (Avv. G. Notarnicola) c/ Impresa WTD s.r.l. (Avv.ti P. Piselli, C. De Portu)

sul limite temporale dell’impegno alla stipulazione del contratto, garantito da cauzione, e sulla rilevanza della componente soggettiva dell’inadempimento dell’aggiudicatario per giustificare l’incameramento della cauzione

1. Contratti della p.a. – Gara – Cauzione provvisoria – Incameramento – Limite temporale – Determinazione.

2. Contratti della p.a. – Gara – Cauzione – Incameramento – Presupposto – Inadempimento – Componente soggettiva – Necessità.

1. In tema di appalti pubblici, con riguardo al limite temporale del potere di incameramento della cauzione e del correlato obbligo di stipulare il contratto, gravante sull’aggiudicatario, in base al combinato disposto degli artt. 30, L. 109/1994 e 109, co. 1 e 3, d.p.r. 554/1999, deve ritenersi che, intervenuta l’aggiudicazione, ancorché in ritardo, ossia oltre il termine di scadenza della vincolatività dell’offerta, si rinnovi, per altri 30 o 60 giorni, il vincolo (irrevocabile) alla stipulazione del contratto, garantito da cauzione.
2. Il fatto dell’aggiudicatario, giustificante l’incameramento della cauzione, deve essere inteso come inadempimento imputabile di un obbligo, connotato dalla necessaria componente soggettiva. In tale ottica, quindi, la cauzione svolge la funzione di una vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfettaria del danno subito dalla p.a., in conseguenza dell’accertato inadempimento dell’obbligo di stipulare il contratto.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1831/2006 proposto dal

comune di Noci, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocato Gennaro Notarnicola ed elettivamente domiciliato presso lo studio del Dott. Alfredo Placidi, in Roma, Via Cosseria, n. 2.

CONTRO

l’Impresa WTD s.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo designata dell’Associazione Temporanea di imprese costituita con l’impresa Tor di valle Costruzioni s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avvocati Pierluigi Piselli e Claudio De Portu ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, Via G. Mercalli, n. 13.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, 27 ottobre 2005, n. 4605.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 15 maggio 2007, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi gli avv.ti Notarnicola e De Portu, come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. La sentenza impugnata, in accoglimento del ricorso proposto dalla società interessata, ha annullato la determinazione del Responsabile del Settore Gestione ed Assetto del Territorio -Centro di Responsabilità n.4- del Comune di Noci, datata 26 novembre 2004 (comunicata in data 4 gennaio 2005), n. 251 della raccolta particolare del servizio e n.947 della raccolta generale della segreteria comunale, avente ad oggetto “P.O.R. Puglia 2000-2006, misura 1.1. –azione 3° -lavori di costruzione del nuovo impianto depurativo – decadenza dell’aggiudicazione definitiva all’ATI- WTD Srl/Tor di Valle Costruzioni Spa di Pomezia (RM) “, nella parte in cui dispone (punto 3 della parte dispositiva del provvedimento) l’incameramento della cauzione provvisoria di cui all’art.30, comma l°, della l. 109/90, nonchè la trasmissione (punto 2 della parte dispositiva del provvedimento) del provvedimento dell’Autorità di Vigilanza dei LL. PP., in asserita applicazione dell’art. 4 della l. 109/94.

2. Il comune appellante contesta la pronuncia di accoglimento.

3. L’impresa intimata resiste al gravame.

DIRITTO

1. È opportuno riassumere i passaggi fondamentali della complessa vicenda sostanziale e processuale all’origine della presenta controversia.

2. Il comune di Noci, con atto del 13 marzo 2002, aggiudicava all’Associazione temporanea di imprese capeggiata dalla società WTD (di seguito: “WTD”) l’appalto dei lavori concernenti la realizzazione di un nuovo impianto di depurazione.

3. Prima della stipulazione del contratto e della consegna dei lavori, l’aggiudicazione era impugnata dinanzi al tribunale dalla società C.C.C.- Cantiere Costruzione Cemento s.p.a. (di seguito “CCC”), impresa concorrente classificatasi al secondo posto della graduatoria.

4. In accoglimento del ricorso, il tribunale annullava l’atto di affidamento (sentenza n. 2836 del 19 giugno 2002).

5. L’amministrazione comunale, in esecuzione della sentenza di primo grado, con determinazioni dirigenziali n. 984 del 30 ottobre 2002 e n. 1066 del 4 dicembre 2002, procedeva alla nuova aggiudicazione definitiva a CCC, stipulava il contratto di appalto (10 dicembre 2002) e procedeva alla consegna dei lavori (27 dicembre 2002).

6. Con decisione n. 1160 del 1 marzo 2003, tuttavia, la Sezione riformava la sentenza, giudicando infondato il ricorso di primo grado e accogliendo gli appelli proposti dal comune di Noci e dalla WTD.

7. Con nota prot. n. 4147 com. del 14 marzo 2003, la WTD diffidava il Comune a procedere alla stipula del contratto d’appalto e alla consegna dei lavori, in ottemperanza alla decisione del giudice di appello.

8. Con delibera del Commissario Straordinario n. 91 del 29 maggio 2003, tuttavia, il comune disponeva la ripresa dei lavori in favore di CCC.

9. WTD proponeva, allora, ulteriori diffide (in data 1 agosto 2003 e 15 settembre 2003) per la stipulazione del contratto.

10. Quindi, con ricorso notificato il 23 settembre 2003, impugnava la delibera commissariale n. 91 del 29 maggio 2003.

11. Con determinazione n. 974, a firma del responsabile del Settore Lavori Pubblici e Ambiente, il comune di Noci, in asserita attuazione della decisione pronunciata dalla Sezione, annullava l’aggiudicazione a CCC e dichiarava “risolto” il contratto stipulato.

12. A sua volta, CCC impugnava dinanzi al TAR la determinazione n. 974 del 2003. Il relativo giudizio, peraltro, si estingueva senza alcuna incidenza sul provvedimento contestato.

13. Con determinazione dirigenziale n. 420 del 26 maggio 2004, il comune disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore della “A.T.I. WDT”.

14. Con verbale del 31 maggio 2004, ai sensi dell’articolo 71, comma 3, del D.P.R. n. 554/1999, il comune attestava che “alla presenza continua di tutti gli intervenuti e con la scorta degli atti tecnici progettuali, il sottoscritto responsabile del procedimento, ha verificato, in contraddittorio con il legale rappresentante dell’A.T.I., che non ha nulla da eccepire o osservare al riguardo, la sussistenza delle condizioni che consentono l’immediata esecuzione dei lavori in oggetto”.

15. Successivamente, il comune invitava formalmente WTD a stipulare il contratto (nota prot. n. 01017 del 4 giugno 2004, nota prot. 13560 del 6 agosto 2004, nota prot. 14612 del 2 settembre 2004, nota prot. n. 14819 del 10 settembre 2004).

16. WDT, peraltro, non aderiva all’invito dell’amministrazione, sostenendo, fra l’altro, la necessità di adeguare il corrispettivo dell’appalto, in considerazione degli aumenti dei costi dei fattori produttivi, verificatisi durante il lungo arco temporale trascorso. In particolare, con nota prot. com. 15471 del 21 settembre 2004, pur confermando il proprio “interesse alla realizzazione dell’opera”, ribadiva “quanto già comunicato con nota del 22/6/2004 prot. AMM 023 nella quale aveva già esposto “la necessità di procedere all’aggiornamento del prezzo d’appalto in conseguenza dei noti aumenti dei costi intervenuti”.

17. Infine, l’amministrazione, con il provvedimento impugnato in primo grado (determinazione n. 947 del 26 novembre 2004), disponeva la decadenza di WTD dall’aggiudicazione e l’incameramento della cauzione provvisoria, affermando che la mancata stipulazione del contratto fosse dipesa dal “fatto dell’aggiudicatario”.

18. La pronuncia appellata, in accoglimento del ricorso proposto da WTD, ha annullato il provvedimento comunale, nella parte concernente l’incameramento della cauzione.

19. La decisione si basa su due argomenti essenziali:

a) l’offerta di WTD aveva un’efficacia temporale di centottanta giorni (in conformità alla esplicita prescrizione del bando di gara), decorrente, a tutto concedere, se non dal momento in cui era stata presentata all’inizio della procedura selettiva, quanto meno dalla data in cui l’impresa aveva nuovamente manifestato il proprio interesse alla stipulazione del contratto e all’aggiudicazione, in seguito alla decisione della Sezione n. 1160/2003, diffidando formalmente l’amministrazione;

b) in ogni caso, la condotta della WTD risulta giustificata, sotto il profilo soggettivo della eventuale imputabilità della mancata stipulazione, dal lungo tempo trascorso dall’inizio della procedura di gara e dal mutamento delle condizioni oggettive del rapporto contrattuale in itinere.

20. Il comune appellante articola una critica analitica della pronuncia, muovendo dalla ricostruzione della natura giuridica e della funzione dell’istituto della cauzione provvisoria, e sostenendo che, comunque, nella presente fattispecie, la mancata stipulazione del contratto sarebbe imputabile esclusivamente alla condotta di WTD, contrariamente a quanto ritenuto dal tribunale.

21. La tesi dell’appellante non è condivisibile, per le ragioni di seguito indicate, anche se non perfettamente coincidenti con quelle esposte dal tribunale.

22. Secondo l’articolo 30, comma 1, della legge n. 109/1994, applicabile, ratione temporis, alla presente vicenda (che non ricade nel raggio di azione del codice dei contratti pubblici), “La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.”

23. La sintetica dizione della norma legislativa ha formato oggetto di divergenti interpretazioni, dirette a precisare, in particolare, l’esatto significato della formula “fatto dell’aggiudicatario”, che giustifica l’incameramento della cauzione. Si tratta di stabilire, essenzialmente:

– fino a quale momento sussista il vincolo dell’aggiudicatario alla stipulazione del contratto;
– in quali ipotesi il fatto della mancata conclusione sia imputabile all’aggiudicatario, anche in relazione alla componente soggettiva dell’inadempimento.
24. Una prima indicazione interpretativa di massima proviene dall’Adunanza Plenaria, secondo la quale, la cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, “può assolvere una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente” (decisione 4 ottobre 2005, n. 8).

25. Tale indirizzo interpretativo, tuttavia, non ha approfondito, espressamente, la questione riguardante la rilevanza della componente soggettiva dell’inadempimento dell’aggiudicatario e della mancata stipulazione e nemmeno la questione del limite temporale dell’impegno alla conclusione del contratto, in relazione agli sviluppi procedimentali delle diverse fasi della procedura di affidamento. Il generico riferimento all’istituto dell’indennità (peraltro assente nel contesto letterale della disposizione), infatti, dovrebbe comportare la configurazione dell’incameramento della cauzione come ipotesi tipica di responsabilità “da atto lecito”, che prescinde da qualsiasi apprezzamento della componente soggettiva dell’autore della condotta o dell’omissione, raccordandosi al solo dato oggettivo della mancata stipulazione.

26. È opportuno analizzare, preliminarmente, l’aspetto riguardante la precisa individuazione del limite temporale del potere di incameramento della cauzione e del correlato obbligo di stipulare il contratto, gravante sull’aggiudicatario.

27. Il quadro normativo vigente all’epoca della vicenda in contestazione non offre indicazioni certe ed univoche, con particolare riguardo al limite temporale di vincolatività dell’offerta dei concorrenti. Solo il codice dei contratti pubblici (non applicabile ratione temporis nel presente giudizio) sembra sforzarsi di offrire qualche elemento di maggiore chiarezza, senza risolvere tutti i prospettati dubbi.

28. Occorre chiarire, intanto, che non sembra avere più fondamento la tradizionale impostazione ermeneutica della giurisprudenza, secondo la quale il termine per la stipulazione del contratto sia previsto nell’esclusivo interesse dell’amministrazione. Secondo tale tesi, correlata alla discussa teoria del “contratto claudicante”, il decorso del termine libererebbe solo l’amministrazione dall’impegno di stipulare, ma lascerebbe intatto il vincolo gravante sull’aggiudicatario.

29. Infatti, è difficilmente discutibile che, a partire dall’entrata in vigore del regolamento n. 554/1999, il termine per la stipulazione del contratto sia ora concepito in funzione della tutela degli interessi di entrambe le parti.

30. Secondo una prima possibile ipotesi ricostruttiva, per la parte privata la dimensione temporale dell’obbligo di stipulazione del contratto andrebbe inderogabilmente correlata, in ogni caso, al limite di scadenza della vincolatività dell’offerta, fissato dal bando di gara (nella specie, indicato in centottanta giorni), e ribadito all’atto di presentazione dell’offerta del concorrente.

31. Pertanto, l’aggiudicazione intervenuta, in ritardo, dopo tale data, non determinerebbe l’insorgenza di alcun obbligo in capo all’aggiudicatario.

32. Si intende, però, in questa prospettiva, che, anche dopo la scadenza del termine di efficacia dell’offerta e della data stabilita per la stipulazione del contratto, le parti potrebbero concordemente pervenire comunque alla stipulazione del contratto (alle condizioni definite all’atto di indizione della procedura selettiva). Ma ciò costituirebbe atto di autonomia negoziale e non esecuzione di un impegno vincolante.

33. È anche ipotizzabile, poi, che, dopo la scadenza del termine di vincolatività dell’offerta, la stessa impresa aggiudicataria assuma, unilateralmente, un impegno diretto a rendere ulteriormente irrevocabile la propria offerta, per un tempo determinato. In tale eventualità, sarebbe ancora consentita l’applicazione dell’istituto dell’incameramento della cauzione, qualora l’aggiudicatario rifiutasse di stipulare il contratto, in presenza di un obbligo liberamente assunto. Infatti, anche in tali circostanze, è possibile ipotizzare la sussistenza di un obbligo di stipulare il contratto, ancora garantito dalla cauzione.

34. Ma la situazione andrebbe considerata ben diversa quando l’aggiudicatario si limitasse a manifestare il proprio interesse alla stipulazione del contratto, anche dopo la scadenza del termine di vincolatività della propria originaria proposta, senza contestualmente obbligarsi a tenere ferma o irrevocabile la propria offerta.

35. In tale eventualità, infatti, il rifiuto di stipulare il contratto, innestandosi nella nuova vicenda procedimentale dell’aggiudicazione tardiva, andrebbe qualificato, semplicemente, come consentita revoca della precedente offerta e non già come inadempimento di un insussistente obbligo a stipulare.

36. La revoca dell’offerta, in tal caso, non potrebbe considerarsi come “fatto dell’aggiudicatario”, ma andrebbe assoggettata alla sola disciplina privatistica contenuta nell’articolo 1326 del codice civile, che sancisce proprio il principio della revocabilità dell’offerta, definendone tempi e modalità formali, al precipuo scopo di chiarire quando la revoca dell’offerta risulti inidonea ad incidere sul contratto perfezionato per intervenuta accettazione.

37. Resta fermo, ovviamente, che, in tali casi, la revoca dell’offerta, o il rifiuto della stipulazione, debbano essere valutati alla stregua dei principi generali di correttezza e buona fede che vincolano lo svolgimento delle trattative e potrebbero costituire fonte di responsabilità precontrattuale.

38. Da un opposto punto di vista, si deve leggere, invece, sistematicamente, il complesso delle disposizioni che regolano le diverse fasi della procedura di affidamento del contratto, individuando, in sequenza, le differenti fonti dell’obbligo di stipulazione del contratto.

39. L’articolo 30 della legge n. 109/1994 indica un limite temporale di vincolatività delle offerte. A questo è strettamente correlata anche la previsione dell’efficacia della garanzia fideiussoria prestata all’offerente.

40. La stessa disposizione, poi, regolando lo svincolo della cauzione, indica il termine finale oltre il quale la garanzia resta priva di giustificazione causale, prevedendo che essa sia svincolata al momento della stipulazione del contratto e sia restituita ai non aggiudicatari entro trenta giorni dall’aggiudicazione.

41. Secondo l’articolo 109, comma 1, del regolamento n. 554/1999, la stipulazione del contratto di appalto deve aver luogo entro sessanta giorni dalla aggiudicazione nel caso di pubblico incanto, licitazione privata ed appalto-concorso ed entro trenta giorni dalla comunicazione di accettazione dell’offerta nel caso di trattativa privata e di cottimo fiduciario.

42. Il successivo comma 3, poi, prevede che “se la stipula del contratto o la sua approvazione, ove prevista, non avviene nei termini fissati dai commi precedenti, l’impresa può, mediante atto notificato alla stazione appaltante sciogliersi da ogni impegno o recedere dal contratto. In caso di mancata presentazione dell’istanza, all’impresa non spetta alcun indennizzo.”

43. La norma regolamentare, attraverso il riferimento allo “scioglimento dall’impegno”, lascia intendere che dall’atto di aggiudicazione scaturisca, in capo all’aggiudicatario, un nuovo obbligo di stipulare il contratto, per una durata di trenta o sessanta giorni, indipendentemente dal superamento del limite temporale relativo all’irrevocabilità dell’offerta. Quindi, l’aggiudicazione determinerebbe una sorta di novazione del precedente impegno, gravante sul concorrente, diretto a tenere ferma la propria offerta.

44. Seguendo questa prospettiva, allora, l’eventuale ritardo con cui l’amministrazione abbia proceduto alla aggiudicazione, concludendo definitivamente la fase di gara, non impedisce di affermare la sussistenza dell’obbligo di stipulazione del contratto in capo al soggetto aggiudicatario. In caso di ritardo nella procedura, questi avrebbe sempre la facoltà di recedere liberamente dalla gara, ma soltanto nell’epoca precedente l’aggiudicazione del contratto.

45. Intervenuta l’aggiudicazione, invece, ancorché in ritardo, si rinnova, per il termine di trenta o di sessanta giorni, il vincolo (irrevocabile) alla stipulazione del contratto. Questa lettura risulta più congeniale alla formula letterale della previsione normativa.

46. Se, dunque, la durata dell’impegno alla stipulazione del contratto decorre dall’aggiudicazione, indipendentemente dall’eventuale ritardo della sua adozione, deve però sottolinearsi la particolarità della vicenda oggetto della presente controversia.

47. L’aggiudicazione del 26 maggio 2004, infatti, è meramente ricognitiva (e non propriamente novativa) di quella legittimamente intervenuta nel marzo del 2002. L’atto ha solo lo scopo di chiarire l’esito del lungo iter processuale, conclusosi con il rigetto del ricorso proposto contro l’iniziale atto di aggiudicazione in favore di WTD.

48. Per il suo valore meramente accertativo e ricognitivo, l’atto non sembra idoneo a determinare alcun effetto propriamente costitutivo, riferibile alla nascita di un nuovo obbligo di stipulare il contratto in capo all’originario aggiudicatario.

49. A partire dalla pubblicazione della decisione di appello, di rigetto dell’originario ricorso, l’aggiudicazione del 2002 ha ripreso, con pienezza, i propri effetti giuridici e, pertanto, da tale data va computato il termine di vincolatività dell’impegno in capo a WTD.

50. Anche prescindendo da tale profilo, comunque, la Sezione ritiene di condividere le conclusioni cui è pervenuto il tribunale, con riferimento alla assenza, in capo a WTD, della imputabilità soggettiva del rifiuto di stipulare il contratto.

51. Infatti, a parere del Collegio, deve essere preferito l’indirizzo interpretativo che attribuisce rilievo alla componente soggettiva della mancata stipulazione del contratto, per le ragioni di seguito evidenziate.

52. Un orientamento, affermato anche da alcune decisioni di questo Consiglio, attribuisce all’espressione “fatto dell’aggiudicatario” una valenza essenzialmente oggettiva: una volta accertato che la mancata stipulazione dipenda, eziologicamente, da una condotta o da una omissione dell’aggiudicatario, la cauzione andrebbe incamerata dall’amministrazione, senza alcuna necessità di accertare l’imputabilità soggettiva della mancata stipulazione. In altri termini, la cauzione svolgerebbe la funzione di una garanzia oggettiva, o indennitaria.

53. Altra prospettiva sembra indirizzata, invece, a ricondurre la cauzione al paradigma della caparra confirmatoria. Ferma la generale distinzione fra l’istituto della clausola penale per il caso dell’inadempimento e del ritardo (1383 c.c.), avente funzione di liquidazione anticipata del danno da inadempimento, e della caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.), avente invece funzione di dimostrare la serietà dell’intento di stipulare il contratto sin dal momento delle trattative o del perfezionamento del medesimo, l’istituto della cauzione provvisoria deve ricondursi alla caparra confirmatoria, sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro sia perché tale qualificazione risulta più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’interesse dell’amministrazione a pretendere il maggior danno. Infatti, la “ratio” dell’istituto è quella di garantire la serietà dell’offerta fino al momento della stipula del contratto e della prestazione della cauzione definitiva per cui l’incameramento della cauzione è, normalmente, legato al rifiuto di stipulare (Consiglio Stato , sez. VI, 03 marzo 2004 , n. 1058), sia perché si tratta di confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro sia perché tale qualificazione risulta più coerente con l’esigenza , rilevante contabilmente (e si consideri che la normativa contabilistica è la matrice di questa disciplina contrattuale), di non vulnerare l’interesse dell’amministrazione a pretendere il maggior danno La ratio dell’istituto è quella di garantire la serietà dell’offerta fino al momento della stipula del contratto (in tal senso Tra Basilicata 12/3/2001 n. 157) e della prestazione della cauzione definitiva per cui l’incameramento della cauzione è, normalmente, legato al rifiuto di stipulare (CdS V, 1/7/2002 n. 3601).

54. A stretto rigore, tuttavia, il riferimento all’istituto della caparra confirmatoria non appare del tutto convincente, posto che essa, nella sua configurazione civilistica, mira a garantire la parte dall’inadempimento contrattuale dell’altro contraente. Pertanto, la previsione risulta diversa dalla cauzione provvisoria, indiscutibilmente riferita ad un contratto non ancora stipulato.

55. Un’opposta tesi ritiene, al contrario, che il fatto dell’aggiudicatario, giustificante l’incameramento della cauzione, debba essere inteso come inadempimento imputabile di un obbligo, connotato dalla necessaria componente soggettiva. In tale ottica, quindi, la cauzione svolgerebbe la funzione di una vera e propria clausola penale, determinando la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall’amministrazione, in conseguenza dell’accertato inadempimento dell’obbligo di stipulare il contratto.

56. In tal senso, si pongono alcune pronunce dei TAR (Tar Lazio, Sez. III, 29/3/2000 n. 2443 che ha qualificato la cauzione di cui all’art. 30, comma 1 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 come clausola penale), mentre il Tar Lombardia ha ritenuto la natura sanzionatoria dell’atto di incameramento (Tar Lombardia Sez. III, 18/10/2001 n. 6919).

57. Secondo questo indirizzo, la prestazione della caparra pari al 2% dell’importo dei lavori (art. 30 comma 1 l. 11 febbraio 1994 n. 109) è diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell’ aggiudicatario ed ha la medesima funzione della clausola penale, atteso che essa è diretta a predeterminare la conseguenza dell’inadempimento (incameramento della cauzione), in funzione di liquidazione forfetaria del danno, prescindendo dall’esatta portata quantitativa del nocumento patito dalla p.a., tant’è che non viene prevista espressamente la risarcibilità del danno eventualmente non coperto dalla cauzione in parola (T.A.R. Lazio, sez. III, 29 marzo 2000, n. 2443).

58. L’impugnata decisione del tribunale si inquadra in questa prospettiva ermeneutica, richiamando anche alcuni argomenti incentrati sulla asserita natura tipica di illecito amministrativo derivante dalla mancata stipulazione del contratto.

59. A parere del collegio, la disposizione deve essere intesa nel senso della necessità di una valutazione dei profili soggettivi dell’inadempimento.

60. In questa prospettiva, la non imputabilità a WTD del rifiuto di concludere il contratto sembra ampiamente giustificata dalle seguenti circostanze:

a) in considerazione del lunghissimo tempo trascorso dallo svolgimento della procedura di gara, risulta contrario ai principi di buona fede pretendere la persistenza di un impegno corrispondente a quello espresso all’atto dell’offerta;

b) il ritardo è dipeso, in parte dagli esiti divergenti dei due gradi di giudizio, ma, in parte, anche dal comportamento della stessa amministrazione comunale, che, pure dopo la conoscenza della decisione di rigetto pronunciata dalla Sezione, è rimasta inadempiente all’obbligo di affidare il contratto a WTD;

c) le condizioni oggettive ed economiche del rapporto contrattuale hanno subito dei rilevanti mutamenti, che eccedono il normale margine di alea patrimoniale esigibile dall’aggiudicatario; è vero, infatti, che, di norma, l’aggiudicatario non potrebbe giustificare il rifiuto della stipulazione in base alla intervenuta non convenienza del contratto; tuttavia, il rilievo delle condizioni patrimoniali del rapporto diventa particolarmente importante nei casi di ritardo imputabile all’amministrazione.

61. Ne deriva, quindi, che, a giudizio della Sezione, nel caso di specie, non sussistevano i presupposti oggettivi e soggettivi per disporre l’incameramento della cauzione.

62. In definitiva, quindi, l’appello deve essere respinto.

63. Le spese possono essere compensate, considerando la complessità delle questioni giuridiche trattate.

PER QUESTI MOTIVI

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello, compensando le spese;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 15 maggio 2007, con l’intervento dei signori:


CHIARENZA MILLEMAGGI COGLIANI – Presidente f.f.

MARCO LIPARI – Consigliere Estensore

NICOLA RUSSO – Consigliere

GIANCARLO GIAMBARTOLOMEI – Consigliere

ANGELICA DELL’UTRI COSTAGLIOLA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/12/2007
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/12/2007 n.6362 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza che annulla una sanzione pecuniaria irrogata ad un distributore di giornali gratuiti che operi a distanza inferiore rispetto a rivendite autorizzate di giornali. La previsione di un limite di distanza, contenuta in una delibera regolamentare comunale e’, secondo il TAR, in contrasto con la liberalizzazione prevista dalla L. 248/2006. Il danno lamentato dal Comune all’esito della sentenza di annullamento non e’ ritenuto grave. G.S.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Registro Ordinanza: 6422/07
Registro Generale: 8092/2007

Sezione Quinta

composto dai Signori:
Pres. Sergio Santoro
Cons. Claudio Marchitiello
Cons. Marco Lipari
Cons. Marzio Branca
Cons. Aniello Cerreto Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 11 Dicembre 2007
Visto l’art. 33, commi terzo e quarto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visto l’appello proposto da:
COMUNE DI ROMArappresentato e difeso da: Avv. ROSALDA ROCCHIcon domicilio eletto in RomaVIA DEL TEMPIO DI GIOVE, 21 pressoROSALDA ROCCHI

contro

LEGGO S.P.A.rappresentato e difeso da:
Avv. PIETRO CAVASOLAcon domicilio eletto in RomaVIA AGOSTINO DEPRETIS 86presso
PIETRO CAVASOLA

e nei confronti di
D’ASCENZI ANTONIOrappresentato e difeso da:
Avv. ANTONIO D’AMATOcon domicilio eletto in RomaVIA CALABRIA N. 56presso
ANTONIO D’AMATO
per la riforma,
previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del TAR LAZIO – ROMA: Sezione II TER 6352/2007, resa tra le parti, concernente DISCIPLINA DELLA DISTRIBUZIONE DI STAMPA GRATUITA – SANZIONE PECUNIARIA.
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista la domanda di sospensione dell’ efficacia della sentenza di accoglimento, presentata in via incidentale dalla parte appellante.
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
D’ASCENZI ANTONIO
LEGGO S.P.A.
Udito il relatore Cons. Aniello Cerreto e udito, altresì, per la parte appellante l’avv. Rosalda Rocchi;

Considerato che il danno lamentato dal Comune non appare grave ed irreparabile in questa sede di sommaria delibazione;

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 8092/2007).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 11 Dicembre 2007
L’ESTENSORE
IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 11/12/2007 n.6422 proviene da Giustamm.

Pres. M. Rossi Dordi; Est. L. Mosna
CONDOMINIO “VILLA ZEILER” (avv. I. Janes) c/ il COMUNE di BOLZANO (avv.ti M. Cappello, G. Agostini ed A. Merini) e nei confronti di FRASNELLI Helmuth per sé e quale rappresentante legale della SOCIETÁ ZEILER S.r.l. (avv. M. Schullian) ed HAUSER Luis (n.c.)

sulla competenza del Consiglio comunale ad approvare una variante del piano di lottizzazione che comporta modifica dei volumi e della destinazione d’uso di alcune aree

1. Comune e Provincia – Competenza – Adozione varianti sostanziali al piano di lottizzazione – Art. 20 della L.P. 3 maggio 1999 n. 1, che ha sostituito l’art. 34, comma 2, L.P. 11 agosto 1997 n. 13 – Appartiene al Consiglio comunale
2. Giustizia amministrativa – Termine d’impugnazione – Decorrenza – Pubblicazione deliberazioni comunali mediante affissione all’albo comunale – Pubblicità legale ai fini della presunzione assoluta di conoscenza – Condizioni.

1. Ai sensi della disciplina urbanistica della Provincia Autonoma di Bolzano (in particolare, art. 20 della L.P. 3 maggio 1999 n. 1, che ha sostituito l’art. 34, comma 2, L.P. 11 agosto 1997 n. 13), rientra nella competenza del Consiglio comunale anziché della Giunta, l’approvazione di una variante sostanziale al piano di lottizzazione che, mediante una modifica della destinazione d’uso di alcune aree – con trasformazione della volumetria agricola (nella specie, di un maso) in una volumetria residenziale – determina un diverso dimensionamento globale della cubatura residenziale nella zona compresa nel piano. (1)

2. La pubblicazione delle deliberazioni comunali, effettuata nei modi e termini di legge, costituisce una forma di pubblicità legale, di per sé esaustiva, quando prescritta da disposizione di legge, ai fini della presunzione assoluta di piena conoscenza erga omnes, allorquando tali atti non siano direttamente riferibili a soggetti determinati. (2)
— *** —

(1) Non constano precedenti in termini in questa Rivista.
(2) Cfr., in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUARTA – Sentenza 9 agosto 2005, n. 4228; SEZIONE QUINTA – Sentenza 2 dicembre 2002, n. 6601, SEZIONE QUARTA – Sentenza 15 dicembre 2000, n. 6686; T.R.G.A. Sezione di Bolzano – Sentenza 29 maggio 2006, n. 247; Id, 6 maggio 2003, n. 169.Nella specie il collegio ha ritenuto la tempestività dell’impugnazione, quantunque proposta in data posteriore ai sessanta giorni dalla scadenza del termine per la pubblicazione della variante sull’Albo comunale, rilevando che la variante “sostanziale” impugnata “avrebbe dovuto essere comunicata dal Comune al Condominio ricorrente, ai sensi dell’art 9 della precitata originaria convenzione di lottizzazione che, come sopra riportato, rendeva “fisso e vincolante per tutti gli aventi causa il contenuto del piano stesso”, prevedendo che lo stesso non avrebbe potuto “essere variato sostanzialmente se non previa procedura analoga a quella di approvazione di un nuovo piano di attuazione”. (A. Faccon)

sulla competenza del Consiglio comunale ad approvare una variante del piano di lottizzazione che comporta modifica dei volumi e della destinazione d’uso di alcune aree

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano

costituito dai magistrati:Marina ROSSI DORDI – Presidente;
Anton WIDMAIR – Consigliere;
Luigi MOSNA – Consigliere relatore;
Margit FALK EBNER #NOME?

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso iscritto al n. 50 del registro ricorsi 2005 presentato da

CONDOMINIO “VILLA ZEILER”, in persona dell’amministratore in carica Tiziano Pedrazzoli, rappresentato e difeso dall’avv. Igor Janes, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Bolzano, Corso Libertá, 35, giusta delega a margine del ricorso, – ricorrente –

c o n t r o

COMUNE di BOLZANO, in persona del Sindaco pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta Comunale n. 142 dd. 01.03.2005, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Cappello, Gudrun Agostini ed Alessandra Merini, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura Comunale, Vicolo Gumer, n. 7, giusta delega in calce al ricorso notificato, – resistente –

e nei confronti di
FRASNELLI Helmuth per sé e quale rappresentante legale della SOCIETÁ ZEILER S.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Manfred Schullian, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Bolzano, Viale Stazione, n. 5, giusta delega a margine dell’atto di costituzione ,
– controinteressati –

nonchè nei confronti di

HAUSER Luis – non costituito –

per l’annullamento
1) della concessione edilizia relativa alla pratica edilizia n. 168/2004, adottata con provvedimento prot. n. 9267/2003 e rilasciata dall’Assessore all’urbanistica e paesaggio del Comune di Bolzano;
2) del parere favorevole espresso dalla Commissione edilizia in data 24.03.2004;
3) del D.G. n. 536/32354 del 18.05.04, e della presupposta 4) variante non sostanziale al Piano di lottizzazione “Via P.E. Savoia – Via Guncina”;
5) del parere favorevole dell’Ufficio pianificazione territoriale;
6) dei pareri favorevoli espressi dalla Commissione edilizia nelle sedute dd. 11.02.04, dd. 25.02.04 e dd. 10.03.2004.

Visto il ricorso notificato il 24.02.2005 e depositato in segreteria il 23.05.2005 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano dd. 07.03.2005 e di Frasnelli Helmuth per sé e quale rappresentante legale della Società Zeiler S.r.l. dd. 28.02.2005;
Vista l’ordinanza n. 41/2005 dd. 08.03.2005 di questo Tribunale con la quale è stata cautelarmente sospesa l’esecuzione del provvedimento impugnato; Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 21.11.2007 il consigliere Luigi Mosna ed ivi sentito l’avv. I. Janes per il ricorrente, l’avv. B. M. Giudiceandrea in sostituzione di M. Cappello per il Comune di Bolzano e l’avv. M. Schullian per Frasnelli Helmuth per sé e quale rappresentante legale della Società Zeiler S.r.l.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

In data 14.02.1973, il Consiglio comunale di Bolzano, con delibera n. 5/6123, procedeva all’approvazione del piano di lottizzazione della zona compresa tra Via Principe Eugenio di Savoia e Via Guncina.
Seguiva la relativa convenzione di lottizzazione, che veniva approvata dal Comune di Bolzano in data 29.04.1975, con deliberazione giuntale n. 708/15451, quindi stipulata con il medesimo in data 09.10.1975, registrata in Bolzano il 27.10.1975 al n. 2127 vol. 87 atti pubblici, ed, infine, iscritta all’Ufficio tavolare di Bolzano, ai sensi della L.P. n. 15/72.
L’art. 9 della convenzione prevedeva testualmente: “I comparenti prendono atto che l’approvazione del presente piano di attuazione rende fisso e vincolante per tutti gli aventi causa il contenuto del piano stesso, il quale non potrà essere variato sostanzialmente se non previa procedura analoga a quella di approvazione di un nuovo piano di attuazione”.
Successivamente, attraverso una procedura di variante al PUC, gran parte delle aree comprese in detto piano venivano trasformate in “zona per opere ed impianti pubblici”, quindi edificabile per attrezzature e servizi assistenziali, permettendo la costruzione di case albergo per anziani in Via Principe Eugenio di Savoia. A tale proposito, osservano i ricorrenti che “ciò comportava unicamente che solo la metà degli originari 3.300 mq a verde privato venivano trasformati in superficie edificabile”.
In data 14.03.2003 da parte del signor Frasnelli Helmuth veniva inoltrata ai competenti uffici comunali una domanda concessoria con progetto che prevedeva, tra l’altro, su di un lotto di terreno compreso nel precitato piano, la demolizione della cubatura insistente sulle pp.eedd.107 e 1839 C.C. Gries, nonché l’edificazione, in Vicolo Lageder, con cubatura uguale a quella demolita, di tre edifici fuori terra, per un totale di sei appartamenti.
Il tecnico comunale incaricato dell’esame del progetto, in data 03.04.2003, redigeva un referto favorevole alla teorica concessionabilità dell’istanza progettuale de qua, purchè venisse approvata una apposita variante all’originario piano di lottizzazione.
A tale scopo, i signori Frasnelli Helmuth e Hauser Luis, quali proprietari delle particelle interessate, in data 23.09.2003, presentavano al Comune istanza di variante, asseritamene “non sostanziale”, al piano, con riferimento agli immobili siti in Vicolo Lageder e consistenti nelle precitate pp.eedd.107 e 1839 C.C. Gries.
In accoglimento di questa domanda, con delibera del 18.05.2004, la Giunta comunale approvava la variante, che prevede la preventiva demolizione di una casa di abitazione, di una cappella e di un garage con successiva edificazione di pari cubatura di tre distinti edifici articolati su tre piani fuori terra ed un interrato, con individuazione di una parte residuale di verde privato; riteneva, inoltre, che la modifica proposta fosse da considerarsi “non sostanziale” ai sensi dell’art. 34 della L.P. n. 13 del 1997, “in quanto non incide sul dimensionamento globale e non comporta modifiche agli indici di densità e alle dotazioni di spazi pubblici”.
Veniva, quindi, in data 15.06.2004, rilasciata la relativa concessione edilizia n. 168/2004.
Questa, unitamente alla variante, qualificata come non sostanziale al Piano di lottizzazione ed ad altri provvedimenti meglio precisati in epigrafe, viene impugnata con il ricorso all’esame, ove vengono fatti valere i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 24, commi 3 e 4, della L.P. 11.08.1997 n. 13 per i quali la concessione edilizia è data soltanto su aree dotate di opere di urbanizzazione o per le quali esista l’impegno dei concessionari a realizzarle.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 66, commi 5 e 6 della L.P. 11.08.1997 n. 13 e dell’art. 1067 Cod. Civ. per insussistenza o insufficienza delle opere di urbanizzazione primaria e per palese elusione del divieto di aggravare l’esercizio della servitù insistente sul fondo servente di proprietà dei ricorrenti.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 della L.P. 11.08.1997 n. 13 e dell’art. 16 del Regolamento di esecuzione della L.U.P., approvato con D.P.G.P. 23.02.1998 n.5 e s.m. che impone l’obbligo del convenzionamento per la nuova cubatura.
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 66, comma 4, della L.P. 11.08.1997 n. 13 per il quale ogni concessione edilizia comporta la corresponsione di un contributo commisurato alle spese di urbanizzazione; eccesso di potere per travisamento dei fatti e per difetto istruttorio.
5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 76 della L.P. 11.08.1997 n. 13 che disciplina i casi di esonero dal contributo su costo di costruzione.
6) Violazione e falsa applicazione dell’art. 66, primo comma, della L.P. 11.08.1997 n. 13 che individua nel Sindaco l’organo esclusivamente deputato al rilascio della concessione edilizia; eccesso di potere per difetto di motivazione.
7) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e ss. della L.R n. 13/93 e degli artt.1 e ss. della L.P. n. 17/1993 nonché dell’art. 34, secondo comma, della L.P. 11.08.1997 n. 13, trattandosi di una fattispecie di variante sostanziale; incompetenza.
8) Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 della Legge-ponte, L. n. 765/1967, e della corrispondente norma provinciale contenuta nel Testo Unico del 1970, per mancata richiesta del consenso da parte dei sottoscrittori della convenzione di lottizzazione o dei loro aventi causa.
9) Violazione degli artt.1 e ss. della L.R n. 13/93 e degli artt.1 e ss della L.P. n. 17/1993 ed eccesso di potere per difetto di motivazione; eccesso di potere per insufficiente motivazione sulla mancata conservazione del “Maso Zeiler”.
10) Violazione e falsa applicazione degli artt. 52, 53 e 54 della L.P. 11.08.1997 n. 13 per mancato ricorso al piano di recupero, essendo imprescindibile l’esigenza della conservazione del “Maso Zeiler” per il suo indubbio valore storico – artistico ed ambientale.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Bolzano e il signor Frasnelli Helmuth per sé e quale rappresentante legale della Società Zeiler S.r.l. , con comparse, rispettivamente, di data 07.03.2005 e 28.02.2005, resistendo alle pretese del condominio ricorrente.
Su richiesta di quest’ultimo, il Presidente f.f. di questo Tribunale, con decreto n. 41/2005, ritenuto che sussistevano i requisiti dell’estrema gravità ed urgenza richiesti dall’art. 3 n. 1 della legge 21.07.2000 n. 205/2000 per l’adozione di una misura cautelare provvisoria fino alla pronuncia del Collegio in Camera di Consiglio, disponeva la sospensione, in via provvisoria, dei provvedimenti impugnati fino alla pronuncia definitiva del Collegio sull’istanza cautelare.
Quest’ultimo, con ordinanza n. 41/2005, resa nella Camera di Consiglio del giorno 08.03.2005, sul presupposto che ad un sommario esame, il ricorso non potesse ritenersi sprovvisto di fumus boni iuris, che la complessità della questione esigesse una valutazione più approfondita in sede di merito e che, in sede di comparazione dei contrapposti interessi, apparisse prevalente l’esigenza di lasciare immutato lo stato dei luoghi fino alla decisione nel merito, accoglieva l’istanza per il rilascio di provvedimenti cautelari, formulata dal Condominio “Villa Zeiler”, disponendo contestuale fissazione per la trattazione dell’udienza di merito per la data del 04.05.2005.
Con sentenza n. 107/2007 del 19.03.2007, questo Giudice respingeva un successivo ricorso dello stesso Condominio, notificato il 29.01.2007 e depositato in segreteria il 27.01.2007, per conseguire l’ottemperanza alla precitata ordinanza cautelare n. 41/2005, non ritenendo che vi fosse stata violazione della stessa, come invece sostenuto dal ricorrente, convinto che le attività effettuate sul fondo oggetto della concessione edilizia impugnata con il presente ricorso -e consistenti, a suo dire, nella distruzione di un vigneto di “Lagrein”, con l’asporto di molti pali di sostegno delle viti, nonché con lo scarico di materiale ed allocazione di attrezzature edili, tra cui una betoniera, fossero da considerare come una “macroscopica violazione” del provvedimento cautelare de quo, in quanto diretti ad alterare gravemente lo stato originario dei luoghi.
Nel corso del presente giudizio parte ricorrente ha precisato le proprie difese in varie memorie.
In seguito a successivi differimenti, la trattazione del ricorso è avvenuta all’udienza pubblica del 07.11.2007, nella quale, dopo la discussione delle parti, lo stesso è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

Con il settimo motivo si contesta che la variante possa essere considerata sostanziale ai sensi dell’art 34, comma 2, della L.P. n. 13/1997 e si eccepisce, tra l’altro, un difetto di competenza della Giunta comunale, che, non avrebbe potuto, da sola, approvare un intervento che “si profili come sostanziale” che “non può che richiedere un rinnovato iter di approvazione del piano”.
La norma testè richiamata, come sostituita dall’articolo 20 della L.P. n. 1 del 03.05.1999, prevede testualmente che: “Le varianti al piano di attuazione che non incidono sul dimensionamento globale e non comportano modifiche agli indici di densità e alle dotazioni di spazi pubblici sono approvate con deliberazione della Giunta comunale, sentito il parere della commissione edilizia comunale”.
Sostiene il ricorrente che la trasformazione della volumetria agricola del maso Mumelter in volumetria residenziale, con la conseguente modifica di destinazione d’uso, venendo ad incidere sul carico urbanistico, dovrebbe essere obbligatoriamente regolamentata.
Ciò in quanto si dovrebbe tener conto della qualità delle volumetrie, essendo non rilevante, ai fini di qualificare se la variante sia sostanziale o non, che la stessa abbia previsto una diversa dislocazione di una volumetria urbanistica anche se questa fosse rimasta immutata, sotto il profilo quantitativo; infatti la precitata trasformazione del volume da agricolo a residenziale, avrebbe, comunque, ampliato il dimensionamento (cubatura) residenziale, venendo ad assorbire ed azzerando quello agricolo precedente.
La qualità delle volumetrie sarebbe un concetto che troverebbe riscontro ed applicazione nella normativa relativa alla necessità di richiesta di concessione edilizia ed all’obbligo di convenzionamento in presenza di mutamenti della destinazione d’uso, che sarebbero da considerarsi come equivalenti a nuove costruzioni o nuova cubatura.
Evidenzia, infine, che la volumetria residenziale verrebbe ad incidere sul dimensionamento della zona, inteso come “capacità di far fronte ad un determinato fabbisogno residenziale”.
Conclude che la sostanziale modifica al dimensionamento residenziale rispetto al piano originario, avrebbe reso necessaria, ai sensi dell’art. 34 precitato, una delibera del Consiglio comunale e non una decisione della Giunta, con conseguente incompetenza della stessa all’approvazione della variante.
La censura ha pregio.
Per contrastare le argomentazioni del ricorrente, sostiene il Comune, tra l’altro, che la variante in questione si limiterebbe a prevedere una diversa dislocazione di un volume urbanistico che, peraltro, rimarrebbe “quantitativamente immutato, integralmente destinandolo a scopo residenziale in una zona a tale vocazione destinata”.
Invero, risulta non controverso che la variante prevede un cambiamento della volumetria agricola esistente in residenziale, determinando un cambiamento di destinazione d’uso della prima ed un aumento di cubatura della seconda; tant’è vero che sulla nuova cubatura residenziale derivante dalla trasformazione del maso Mumelter, il Comune sostiene sussista l’obbligo di convenzionamento, nei limiti normativi.
Vi è stata, quindi, una modifica del tipo di cubatura, seppur parziale rispetto alla volumetria complessiva, con la trasformazione di quella agricola in quella residenziale.
In tal modo si è venuto a creare un dimensionamento globale residenziale che non corrisponde a quello precedente, ma che è maggiore di questo.
Questa nuova situazione urbanistica, ad avviso del Collegio, non può essere fatta rientrare nel concetto di una variante con carattere non sostanziale, presentando, invece, un requisito di una variante sostanziale, in quanto viene ad incidere sul dimensionamento globale, previsto dal precitato secondo comma dell’art. 34.
Conseguentemente, è errata la qualificazione di variante non sostanziale effettuata e ritenuta dall’Amministrazione Comunale, condivisa in ciò anche dalle altre parti resistenti.
Il carattere sostanziale della variante esige che la stessa avrebbe dovuto essere approvata dal Consiglio comunale e non dalla Giunta municipale, come è avvenuto.
È fondato, quindi, il difetto di competenza di quest’ultima, evidenziato nel motivo all’esame; incompetenza che viene ad inficiare la legittimità della delibera giuntale dell’approvazione della variante, che deve essere, conseguentemente, annullata.
L’assorbenza del motivo esonera il Collegio dall’esame delle ulteriori doglianze avverso la variante, come pure quelle relative alla contestata concessione edilizia che diventa illegittima a causa dell’illeggittimità del suo atto presupposto, ossia della variante.
Né si può sostenere l’irricevibilità di quella parte del ricorso – che comprende anche il motivo testè trattato – volta a censurare la variante in questione, sul presupposto che il gravame non sarebbe stato tempestivamente proposto, per decorso del termine decadenziale di cui all’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, ai sensi del quale, l’ultimo giorno della pubblicazione, se questa è prevista da disposizioni di legge o di regolamento, costituisce il dies a quo del termine di sessanta giorni per impugnare gli atti amministrativi per i quali non sia richiesta la notifica individuale.
Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, condiviso dal Tribunale, la pubblicazione delle deliberazioni comunali, effettuata nei modi e termini di legge, costituisce una forma di pubblicità legale, di per sé esaustiva, quando prescritta da disposizione di legge, ai fini della presunzione assoluta di piena conoscenza erga omnes, allorquando tali atti non siano direttamente riferibili a soggetti determinati (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 agosto 2005, n. 4228; Sez. V, 2 dicembre 2002, n. 6601, Sez. IV, 15 dicembre 2000, n. 6686 e TRGA Bolzano, 29 maggio 2006, n. 247; id, 6 maggio 2003, n. 169).
Occorre, quindi, verificare – ai fini della decorrenza del dies a quo del termine per l’impugnazione di detta delibera – se il Comune fosse tenuto a comunicare al ricorrente l’avvenuta approvazione della variante o se, invece, la pubblicazione della stessa sia sufficiente a determinare nel ricorrente quella presunzione assoluta di piena conoscenza, di cui si è detto sopra.
Nel caso in esame, essendo la variante di carattere sostanziale, la stessa, indipendentemente da ogni altra considerazione, avrebbe dovuto essere comunicata dal Comune al Condominio ricorrente, quanto meno ai sensi dell’art 9 della precitata originaria convenzione di lottizzazione che, come sopra riportato, rendeva “fisso e vincolante per tutti gli aventi causa il contenuto del piano stesso”, prevedendo che lo stesso non avrebbe potuto “essere variato sostanzialmente se non previa procedura analoga a quella di approvazione di un nuovo piano di attuazione”.
Nella fattispecie, sostiene il ricorrente di essere venuto a conoscenza della deliberazione giuntale contestata solamente in data 21.01.2005, a seguito dell’inoltro di una formale istanza di accesso agli atti -dimessa in giudizio -, non avendo ricevuto dal Comune alcun’altra comunicazione o notificazione di detto provvedimento.
In mancanza di specifica prova contraria sulla circostanza ad iniziativa delle parti resistenti, quanto sostenuto dal ricorrente appare convincente; conseguentemente deve considerarsi tempestivamente proposto il ricorso, anche nella parte volta a censurare la variante in questione.
Per le considerazioni sopra svolte il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Sussistono, tuttavia, giustificati motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti costituite nel processo; non si procede alla liquidazione delle spese nei confronti del signor Hauser Luis, in quanto non costituito in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese di lite compensate tra il ricorrente e le parti resistenti costituite nel processo.
Nulla per le spese nei confronti del signor Hauser Luis, non costituito in giudizio.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 21.11.2007.

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 11/12/2007 n.373 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il diniego espresso da un Comune per istanza di voltura di licenza per attivita’ di pubblico noleggio. G.S.

vedi anche: T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. II TER – Ordinanza sospensiva del 4 giugno 2007 n. 2554

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 11/12/2007 n.6421 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. M. Buonauro
Johnson & Johnson Medical S.p.a. (Avv.ti P. Lauritano, G. Salvadori Del Prado e P. Moroni) c. A.S.L. Napoli 1 (Avv.ti R. Maiello e A. De Nicola) c. Abbott S.p.a. (M. Sanino, A. Abbamonte, R. Arbib e F. Viola).

sulla illegittimità di una gara di appalto a seguito della rivalutazione dei punteggi delle Imprese partecipanti all’apertura delle offerte tecniche dopo che erano già state aperte le buste contenenti le offerte economiche

1. Contratti della P.A. – Procedura ad evidenza pubblica – Commissione giudicatrice – Rivalutazione dei punteggi all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche – Successiva all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche – Determina l’illegittimità dell’intera procedura – Ragioni.

2. Giustizia Amministrativa – Risarcimento del danno – Annullamento della gara e necessaria rinnovazione dell’intera procedura – Successiva possibilità di partecipazione – Configura risarcimento in forma specifica.

1. La commissione giudicatrice, in una procedura ad evidenza pubblica che richieda una valutazione sulla convenienza tecnica ed economica dell’offerta, non può intervenire sull’attribuzione dei punteggi dell’offerta tecnica dopo che siano stati aperti i plichi contenenti le singole proposte economiche, dal momento che tale operazione determina l’illegittimità dell’intera procedura, non potendosi più stabilire quale corretto punteggio assegnare a ciascuna offerta tecnica. Ed invero l’attribuzione postuma di punteggi connotati da ampia discrezionalità si pone in contrasto con gli elementari principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa ed altera le condizioni indispensabili per garantire il rispetto della par condicio tra i partecipanti, non potendosi escludere che le operazioni di gara di attribuzione di punti per i valori tecnici siano condizionate dall’esito complessivo della valutazione delle offerte.

2. L’annullamento in sede giurisdizionale della gara d’appalto e la conseguente necessaria rinnovazione dell’intera procedura, con conseguente riattribuzione alla concorrente della chance di aggiudicarsi la gara, comportano una forma di risarcimento in forma specifica con conseguente esautoramento delle altre forme di risarcimento richieste.

sulla illegittimità di una gara di appalto a seguito della rivalutazione dei punteggi delle Imprese partecipanti all’apertura delle offerte tecniche dopo che erano già state aperte le buste contenenti le offerte economiche

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Napoli – Prima Sezione

composto dai Signori: Antonio Guida Presidente; Fabio Donadono Componente; Michele Buonauro Componente est.

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 653/2007 proposto da

– JOHNSON & JOHNSON MEDICAL s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Patrizia Lauritano, Guido Salvadori Del Prado e Paolo Moroni, con domicilio eletto presso la prima in NAPOLI, viale Gramsci 19;

contro

– A.S.L. NAPOLI 1, rappresentato e difeso dagli avv. Rosa Maiello e Annamaria De Nicola, con domicilio eletto in Napoli, Centro Direzionale is. F19;

e

– ABBOTT s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Sanino, Andrea Abbamonte, Riccardo Arbib e Fabrizio Viola, con domicilio eletto presso lo studio Abbamonte in Napoli, via Melisurgo 4;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
della delibera 12 dicembre 2006 n. 4252 del Direttore del servizio provveditorato dell’ASL Napoli 1 di aggiudicazione alla Abbott s.p.a. del lotto n. 2 della gara per la fornitura quinquennale di reagenti; dell’atto di nomina a commissario di gara del provveditore; dei verbali della Commissione e delle operazioni di gara; nonché di tutti gli atti connessi;
e per la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni;
e con motivi aggiunti
della lettera-contratto del 10 gennaio 2007 di formalizzazione del rapporto di fornitura;
nonché sul ricorso incidentale
proposto da ABBOTT s.p.a., come rappresentata in atti,

contro

A.S.L. NAPOLI 1, come rappresentata, e Johnson & Johnson Medical s.p.a., come rappresentata;
per l’annullamento
dell’ammissione dell’offerta presentata da JOHNSON & JOHNSON MEDICAL s.p.a., nonché degli atti di gara.

Visto il ricorso principale, il ricorso per motivi aggiunti ed il ricorso incidentale, con i relativi allegati;
Letti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 10.10.07, il dott. Michele Buonauro;
Uditi gli avvocati delle parti costituite come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto

La società ricorrente impugna l’esito della gara per la fornitura quinquennale di reagenti, relativa all’aggiudicazione del lotto due alla concorrente Abbott s.p.a..
La gara, svoltasi con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, si è conclusa con l’assegnazione del seguente punteggio: Abbott s.p.a. 80,68 p. (40,68 per l’offerta tecnica e 40 per quella economica); Johnson & Johnson Medical s.p.a. 79,53 p. (44,61 per l’offerta tecnica e 34,92 per quella economica); Roche 62,41 p. (40,68 per l’offerta tecnica e 21,73 per quella economica).
Ad una prima valutazione la commissione, con verbale del 25 ottobre 2005, aveva assegnato i punteggi dell’offerta tecnica secondo il seguente punteggio: Abbott s.p.a. 42,53; Johnson & Johnson Medical s.p.a. 46,46; Roche 21,73.
Successivamente, a seguito dell’apertura delle offerte economiche e dell’assegnazione del relativo punteggio, la commissione di gara, su istanza delle concorrenti, procedeva ad una modifica dei punteggi assegnati per l’offerta tecnica, secondo quanto già indicato, con i verbali del 20 e 30 novembre 2006.
La ricorrente impugna gli atti di gara e, con motivi aggiunti, l’atto di stipulazione del contratto di fornitura, nella parte in cui è stata dichiarata ammissibile l’offerta presentata da Abbott s.p.a., nonostante fosse in violazione del punto 8 dell’allegato 2 della lettera di invito, il quale prevede a pena di esclusione che il macchinario utilizzato renda possibile il caricamento in continuo di campioni e reagenti.
Censura inoltre l’erroneità delle valutazioni tecniche effettuate dalla commissione di gara e l’incompetenza del provveditore dell’ASL Napoli 1, il quale ha approvato gli atti della gara nonostante fosse il presidente della commissione giudicatrice.
Contesta inoltre la mancata attivazione del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dalla controinteressata aggiudicataria della fornitura.
Con ricorso incidentale la Abbott s.p.a. censura, in maniera speculare al primo motivo di ricorso principale, l’inammissibilità dell’offerta presentata dalla Johnson & Johnson Medical s.p.a., in quanto il macchinario da quest’ultima offerto non sarebbe rispettoso del requisito del caricamento continuo di campioni e reagenti.
Censura inoltre l’attribuzione di alcuni punteggi relativi all’offerta tecnica che la commissione di gara ha assegnato alla ricorrente principale.
Resiste in giudizio l’A.S.L. Napoli 1, che conclude per la infondatezza del ricorso.
All’udienza del 10 ottobre 2007 la causa è stata dunque trattenuta per la decisione.

Considerato in diritto

Assume carattere prioritario l’esame della prima censura svolta nel ricorso principale e la speculare censura articolata con il ricorso incidentale, tese entrambe a inficiare l’ammissibilità dell’offerta presentata da ciascuna concorrente.
Ed invero secondo la ricorrente Johnson & Johnson Medical s.p.a. l’offerta presentata da Abbott non soddisferebbe il requisito (previsto a pena di esclusione ) del “caricamento in continuo di reagenti e campioni”, posto che il sistema AxSym Plus, per effettuare la carica dei campioni e dei reagenti, prevede una fase di arresto, come evincibile dalla scheda tecnica; secondo la ricorrente incidentale Abbott il sistema Vitros (offerto da Johnson & Johnson Medical s.p.a.) sarebbe in contrasto con le prescrizioni del bando di gara, in quanto la carica dei campioni e reagenti deve avvenire a strumentazione spenta, dovendosi posizionare l’interruttore in posizione off come da manuale di istruzioni.
Entrambe le censure sono destituite di fondamento.
Ed invero occorre interpretare la prescrizione del bando evocata da entrambe le concorrenti in modo ragionevole e coerente con l’ordinario funzionamento di tali macchine; le censure infatti postulano una lettura esasperatamente letterale della lex di gara, non considerando che il caricamento “in continuo” deve essere assicurato rispettando le norme di sicurezza poste a presidio dell’operatore che deve inserire le provette. In questa prospettiva non è possibile ipotizzare che la macchina non si arresti per i momenti necessari ad inserire i nuovi campioni (non importa se tale arresto è una “pausa” come sottilmente argomenta la tesi del ricorrente incidentale, ovvero uno “spegnimento”). Il requisito richiesto dal bando deve cioè intendersi come capacità della macchina di operare potenzialmente senza soluzione di continuità., per cui appare corretta la decisione della commissione di gara di ammettere ambedue le offerte alla gara, soddisfacendo tale requisito tanto il sistema Vitros, adottato dalla Johnson & Johnson Medical s.p.a., quanto il sistema AxSym, adottato da Abbott.
Venendo alle altre censure del ricorso, va data priorità alla censura relativa alla illegittimità delle operazione effettuate dalla commissione di gara, nella misura in cui ha rivalutato le offerte tecniche a schede economiche aperte, in quanto il motivo è suscettibile di inficiare in toto il metodo di svolgimento delle operazioni di gara.
In fatto, a seguito della valutazione delle offerte tecniche del 25 ottobre 2006, sono state aperte le buste contenenti le offerte economiche, con attribuzione del relativo punteggio.
Successivamente, nelle sedute del 20 e 30 novembre 2006, a buste economiche aperte, su sollecitazione della concorrente, la commissione ha rivisitato i punteggi attribuiti in relazione alle offerte tecniche, modificando e rettificando l’attribuzione dei punteggi in una pluralità di voci. In particolare alla voce 3 (silenziosità del sistema) la commissione decide di non valutare il dato offerto da Johnson & Johnson Medical s.p.a., mentre modifica la valutazione del dato offerto da Abbott; alla voce 4 (microclima) rettifica i punteggi attribuiti alle due concorrenti ora in giudizio, assegnadoli in misura eguale; alla voce 8 (stabilità Ab-Hbc) rettifica il punteggio attribuito ad Abbott, decurtandolo in relazione ai dati emergenti dalla scheda tecnica del prodotto; alla voce 7 (sensibilità HbsAg) decide di non assegnare alcun punteggio alle due concorrenti in giudizio per incomparabilità dei criteri di riferimento.
Vale precisare che è senz’altro preclusa alla Commissione di gara ogni valutazione dell’offerta tecnica, che sia posteriore alla conoscenza delle offerte economiche presentate dalle concorrenti. Ciò in quanto l’attribuzione postuma di punteggi connotati da ampia discrezionalità si pone in contrasto con elementari principi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa ed altera le condizioni indispensabili per garantire il rispetto della par condicio tra i partecipanti, non potendosi escludere che le operazioni di gara di attribuzione di punti per i valori tecnici siano condizionate dall’esito complessivo (a questo punto facilmente calcolabile) della valutazione delle offerte.
Secondo la tesi difensiva, la Commissione non avrebbe fatto altro che rettificare i punteggi, in adesione agli errori materiali emersi nel corso delle operazioni di gara, ed indicati sollecitamente dalla stessa società ricorrente.
In linea generale l’assunto è condivisibile: il principio sopra enunciato (in tema di immodificabilità del punteggio tecnico) non può trovare applicazione ogni volta che la modifica dei punteggi sia ancorata ad una mera rettifica di errori materiali, di modo che l’attribuzione dei nuovi punteggi sia il risultato, del tutto vincolato ed obiettivo, di una riformulazione dei parametri di giudizio in relazione ai nuovi dati tecnici emendati.
Tuttavia, nel caso di specie, deve ritenersi che la Commissione abbia in parte rettificato i punteggi (si veda in particolare la voce 8 sulla stabilità Ab-Hbc), ma abbia, per altro verso, assunto delle vere e proprie decisioni connotate da sicuri margini di opinabilità: la decisione di non valutare il dato di silenziosità del sistema dell’offerta della Johnson & Johnson Medical s.p.a., dato in precedenza valutato, e, soprattutto, la decisione di non valutare (più) la voce relativa alla sensibilità HbsAg, non appare affatto il frutto di una operazione matematica o comunque rigidamente vincolata, ma rappresenta l’esito di una valutazione discrezionale, in grado di alterare l’esito complessivo della graduatoria.
Sul punto è sufficiente evidenziare che l’obliterazione della voce 7 (sensibilità HbsAg) ha sottratto all’offerta presentata da Johnson & Johnson Medical s.p.a. tre punti contro 1,80 punti sottratti all’offerta presentata da Abbott; riattribuendo tali punteggi, l’esito della gara sarebbe stato diverso, essendovi fra le due offerte una distanza inferiore al punto e venti di differenza su tale voce.
Orbene non è compito del Collegio indagare se la Commissione abbia correttamente operato nell’escludere dalla valutazione i dati relativi alla silenziosità del sistema, ovvero alla stabilità HbsAg, poichè tali decisioni appartengono alla sfera valutativa riservata all’organo amministrativo; tuttavia l’illegittimità va colta nella metodologia dello svolgimento delle operazioni da gara, che non hanno complessivamente garantito l’imparzialità dell’azione amministrativa e la par condicio dei concorrenti.
Il comportamento della Commissione di gara si pone in evidente contrasto con il principio ormai assodato in giurisprudenza secondo cui la commissione giudicatrice, in una procedura ad evidenza pubblica che richieda una valutazione sulla convenienza tecnica ed economica dell’offerta, non può intervenire sull’attribuzione dei punteggi dell’offerta tecnica dopo che siano stati aperti i plichi contenenti le singole proposte economiche, anche indipendentemente dalla circostanza che i componenti la commissione abbiano concretamente preso conoscenza delle offerte stesse.
Ne discende l’illegittimità delle operazioni di gara ed il travolgimento della intera procedura, non potendosi più stabilire quale corretto punteggio assegnare a ciascuna offerta tecnica, con assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso.
Quanto alla richiesta risarcitoria, la doverosa riedizione del potere amministrativo, sub specie di rifacimento della gara, è idonea a ristorare in forma specifica l’interesse coltivato dalla ricorrente, sicchè alcun danno autonomamente risarcibile può essere riconosciuto in capo alla stessa. Vale rammentare sul punto che la tutela risarcitoria si connota per il carattere succedaneo e residuale rispetto alla reintegrazione in forma specifica, di modo che il ristoro derivante dal rinnovamento dell’azione amministrativa, con conseguente riattribuzione alla concorrente della chance di aggiudicarsi la gara, si appalesa pienamente satisfattivo, con conseguente esautoramento della invocata tutela aquiliana.
Sussitono tuttavia giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Prima Sezione di Napoli:
– respinge il ricorso incidentale;
– accoglie il ricorso emarginato nei sensi di cui in parte motiva e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
– rigetta la richiesta risarcitoria.
Spese compensate, con ordine alla stazione appaltante di rifondere, in favore della ricorrente, il contributo unificato come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 10 ottobre 2007.

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