Pres. De Roberto – Est. Allegretta
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI e CORTE DEI CONTI (Avv. Stato) c. COLOSIMO (Avv. M. Sanino)

la parte variabile della retribuzione di posizione non va computata nel trattamento economico che deve essere conservato dal dirigente con funzione di direttore generale, nel caso di passaggio presso altra amministrazione

Impiego pubblico – Dirigenza – Trasferimento presso altra amministrazione del dirigente pubblico con funzioni di direttore generale – Conservazione del trattamento economico – Divieto di reformatio in peius – Operatività – Nel caso della parte variabile della retribuzione di posizione – Esclusione

Il carattere di fissità e continuatività non può essere riconosciuto alla parte variabile della retribuzione di posizione del dirigente di prima fascia con funzioni di direttore generale. Infatti detta componente retributiva, diversamente da quella testualmente definita “fissa”, il cui ammontare è espressamente indicato dal c.c.n.l., non riceve da questo precisa quantificazione, essendone rimessa la determinazione alla contrattazione individuale con l’Amministrazione, in riferimento ai compiti di volta in volta conferiti con il singolo incarico dirigenziale ed agli obiettivi a questo connessi. Inoltre, tale componente variabile della retribuzione di posizione appare connotata da un certo grado di variabilità per la stessa possibilità di modifiche in aumento o in diminuzione del suo ammontare, che l’autonomia negoziale consente alle parti. Essa, peraltro, non può ritenersi neppure “continuativa”, in quanto non è idonea a determinare una modificazione durevole e stabile del trattamento economico. Pertanto tale componente non va computata in quella parte del trattamento economico che deve essere conservato dal dirigente con funzioni di direttore generale, nel rispetto del c.d. divieto di reformatio in pejus, nell’ipotesi di passaggio alle dipendenze di altra amministrazione statale.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Adunanza Plenaria

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 8689 del 2004, proposto dalla

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI e dalla CORTE DEI CONTI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domiciliano per legge, in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

il dr. Antonello COLOSIMO, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Sanino e presso lo stesso elettivamente domiciliato, in Roma, viale Parioli, 180;

per l’annullamento

della sentenza n. 5634 del 14 giugno 2004 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sez. I;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Vista l’ordinanza n. 3251 del 21 giugno 2005 con cui la Sezione IV ha rimesso il giudizio all’Adunanza plenaria;
Relatore il cons. Corrado Allegretta;
Udito alla pubblica udienza del 26 giugno 2006 l’avv. Braschi per delega dell’avv. Mario Sanino;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Nominato Consigliere della Corte dei Conti, il dr. Colosimo, attuale appellato, ha constatato l’attribuzione di un trattamento economico inferiore a quello in precedenza goduto. Egli ha, pertanto, adito il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio con ricorso volto ad ottenere l’accertamento del suo diritto a conseguire il medesimo trattamento stipendiale percepito allorché svolgeva le funzioni di direttore generale degli affari generali e del personale presso il Ministero delle Comunicazioni. Ha lamentato, a tal fine, violazione e falsa applicazione dell’art. 202 del D.P.R. 10.1.1957 n. 3, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 comma 57 e 58 della L. 24.12.1993 n. 537 e violazione del divieto di reformatio in pejus per i dipendenti dello Stato.
Con sentenza n. 5634 del 14 giugno 2004 il T.A.R., Sez. I, ha parzialmente accolto il ricorso, dichiarando l’obbligo della Corte dei Conti di computare, nel calcolo della retribuzione spettante al ricorrente, tutte le indennità già percepite nella precedente carriera in maniera continuativa ed in misura fissa, ancorché accessorie; ha rigettato, invece, la domanda quanto all’inclusione delle indennità connesse alla prestazione di lavoro straordinario o al raggiungimento di determinati risultati.
La Presidenza del Consiglio dei Ministri e la Corte dei Conti hanno impugnato la sentenza e ne hanno chiesto la riforma parziale, sostenendo che, in virtù del principio applicato nella specie, l’interessato non potrebbe conservare neppure la parte variabile della cosiddetta indennità di posizione, trattandosi di emolumento che non ha carattere di componente fissa e costante del trattamento economico goduto nello status di provenienza.
Costituitosi in giudizio, l’appellato a sua volta ha proposto appello incidentale, chiedendo la riforma della sentenza nella parte in cui ha respinto la sua domanda con riguardo all’indennità di risultato. Questa, infatti, sarebbe una componente fissa e continuativa del trattamento stipendiale generale, connessa allo svolgimento dell’incarico dirigenziale.
La controversia è stata rimessa a questa Adunanza Plenaria con ordinanza n. 3251 del 21 giugno 2005 della Quarta Sezione, in considerazione della sua idoneità a determinare contrasti giurisprudenziali.
Alla pubblica udienza del 26 giugno 2006, sentito il difensore presente, la causa è stata trattenuta in decisione.

La questione sottoposta all’Adunanza plenaria si risolve nella individuazione della misura in cui, nel rispetto del c.d. divieto di reformatio in pejus del trattamento retributivo dei dipendenti statali desumibile dall’art. 202 del D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, spetti al dipendente con qualifica di dirigente di prima fascia con funzioni di direttore generale conservare il trattamento economico in precedenza goduto, nell’ipotesi di passaggio alle dipendenze di altra amministrazione statale.
La tesi che l’odierno appellato ha sostenuto in primo grado ed ora ripropone con l’appello incidentale è che il trattamento economico complessivo raggiunto dovrebbe essere conservato nella sua interezza, di modo che nella nuova posizione l’interessato possa fruire di un trattamento economico non inferiore. L’assunto è stato condiviso in parte dal giudice di prima istanza, che del trattamento economico accessorio dei dirigenti ha ritenuto non suscettibile di essere conservata soltanto quella parte comunemente denominata indennità di risultato.
Secondo le amministrazioni appellanti, invece, il dirigente transitato ad altra amministrazione, oltre all’indennità di risultato, dovrebbe perdere altresì la parte variabile della cosiddetta retribuzione (o indennità) di posizione. Questa, a loro avviso, non avrebbe alcun carattere fisso, costante e continuativo, e pertanto non sarebbe soggetta al divieto di riforma peggiorativa.
Tanto premesso, è opportuno, ai fini del decidere, ricordare che i dirigenti pubblici percepiscono una retribuzione determinata per mezzo della contrattazione collettiva ed individuale, la cui struttura è chiaramente delineata dalla legge (v. art. 24 D.Lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, ora art. 24 D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165) in un trattamento economico fondamentale ed uno accessorio. In particolare, a norma dell’art. 37, c. 2, del contratto collettivo nazionale di lavoro applicabile nel caso in esame (in G.U. 28 aprile 2001 n. 97), “la struttura della retribuzione della qualifica unica dirigenziale si compone delle seguenti voci:
1) stipendio tabellare;
2) indennità integrativa speciale per i dirigenti di seconda fascia;
3) retribuzione individuale di anzianità, maturato economico annuo, assegno ad personam o elemento fisso, ove acquisiti e spettanti in applicazione dei previgenti contratti collettivi nazionali di categoria;
4) retribuzione di posizione – parte fissa;
5) retribuzione di posizione – parte variabile;
6) retribuzione di risultato”.
Di queste voci, hanno rilievo nella specie la retribuzione di posizione e la retribuzione di risultato.
La prima è espressamente correlata alle funzioni attribuite al singolo dirigente e va collegata all’effettivo livello di responsabilità connesso all’incarico di funzione, alla diversità dell’impegno richiesto e degli obiettivi assegnati, al grado di rilevanza ed alla collocazione istituzionale dell’ufficio o della funzione assegnati nell’ambito dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31.3.2005 n. 1438).
Nel suo ambito, a norma del c.c.n.l., si distingue una parte fissa, stabilita in misura uguale per tutti gli appartenenti alla stessa fascia di dirigenza; e una parte variabile, determinata in ragione della quota utilizzabile del fondo per il trattamento economico accessorio, previsto dal citato art. 24 D.Lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, ed in relazione al singolo incarico di direzione.
La retribuzione di risultato, invece, è correlata all’effettivo grado di raggiungimento, anche sotto il profilo qualitativo, da parte del dirigente, degli obiettivi definiti contrattualmente.
Quanto ai dirigenti di prima fascia, l’art. 38 del c.c.n.l. include nel “trattamento economico fisso annuo” che ad essi compete lo stipendio tabellare, la retribuzione individuale di anzianità e la parte fissa della retribuzione di posizione.
Così delineato il sistema retributivo dei pubblici dirigenti, anche al fine di liberare il campo d’indagine dai profili di più agevole definizione della questione dedotta in giudizio, si ritiene di condividere la decisione del giudice di primo grado nella parte in cui esclude la retribuzione di risultato dall’ambito di applicazione del divieto di riforma peggiorativa.
Secondo orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, infatti, dalla portata di quel principio sono sottratte tutte le componenti retributive provvisorie aventi carattere precario ed accidentale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 6 maggio 2002 n. 2465; id., sez. IV, 16 febbraio 1998 n. 287; id., 18 dicembre 1986 n. 861), vale a dire quegli emolumenti, che, essendo connessi a situazioni congiunturali ed a fatti occasionali o all’avverarsi di condizioni o di eventualità imprevedibili e non del tutto indipendenti dalla casualità, come il raggiungimento di un determinato risultato, non possono essere considerati componenti della retribuzione definitivamente ed irreversibilmente acquisite, né comunque componenti fisse ed invariabili di essa.
In conseguenza, l’appello incidentale autonomo proposto dall’appellato, siccome inteso ad ottenere la riforma della sentenza di primo grado quanto al capo relativo alla retribuzione di risultato, dev’essere respinto.
Sulla base dello stesso principio, sopra considerato, questa volta visto in termini affermativi, va cercata la soluzione della questione in esame con riguardo alla retribuzione di posizione, parte variabile.
Com’è noto, il principio trova la sua prima enunciazione nell’art. 202 del T.U. 10 gennaio 1957 n. 3, che così stabilisce: “Nel caso di passaggio di carriera presso la stessa o diversa Amministrazione agli impiegati con stipendio superiore a quello spettante nella nuova qualifica è attribuito un assegno personale, utile a pensione, pari alla differenza fra lo stipendio già goduto ed il nuovo, salvo riassorbimento nei successivi aumenti di stipendio per la progressione di carriera anche se semplicemente economica”.
L’intento del legislatore è stato, evidentemente, quello di evitare che possibili peggioramenti del trattamento economico possano costituire disincentivo della mobilità del personale e, quindi, ostacolo all’affinamento delle professionalità che questa comporta.
La giurisprudenza, che in conformità alla ratio della norma ha attribuito al termine “stipendio” adoperato nella disposizione sopra riportata il significato più ampio di trattamento economico, si è attestata, tuttavia, nell’individuare i termini del confronto da operare nelle componenti fisse e continuative delle due retribuzioni complessive, quella precedente e quella successiva al passaggio di carriera.
In questo contesto è sopravvenuto l’art. 3, comma 57 della legge 24 dicembre 1993 n. 537, a norma del quale “Nei casi di passaggio di carriera di cui all’articolo 202 del citato testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957 n. 3 ed alle altre analoghe disposizioni, al personale con stipendio o retribuzione pensionabile superiore a quello spettante nella nuova posizione è attribuito un assegno personale pensionabile, non riassorbibile e non rivalutabile, pari alla differenza fra lo stipendio o retribuzione pensionabile in godimento all’atto del passaggio e quello spettante nella nuova posizione”. Lo stesso articolo, peraltro, precisa nel comma 58 che “Detto assegno non è cumulabile con indennità fisse e continuative, anche se non pensionabili, spettanti nella nuova posizione, salvo che per la parte eventualmente eccedente”.
La precisazione ora detta è di rilievo decisivo, giacché, ai fini della determinazione dell’assegno personale, essa fa riemergere un presupposto che nel comma antecedente potrebbe apparire ormai rimosso. Essa, invero, ripristina la rilevanza esclusiva del carattere “fisso e continuativo” che deve connotare gli emolumenti costitutivi delle retribuzioni da prendere in considerazione.
A norma del comma 58, infatti, presso la nuova Amministrazione potranno concorrere a formare il trattamento economico complessivo spettante all’interessato anche altre componenti stabili, ancorché non pensionabili, ma ciò soltanto nella misura in cui esse eccedano l’importo di quelle fisse e continuative presenti nella retribuzione già in godimento.
Se ne desume agevolmente che la pensionabilità degli emolumenti, pur necessaria, non è da sola sufficiente per l’operatività della norma. I termini del raffronto restano, dunque, costituiti da quelle componenti della retribuzione che, in quanto corrisposte in misura fissa (o automaticamente variabile) ed in modo continuativo, vale a dire con cadenza periodica costante, rappresentano il trattamento stipendiale complessivo stabilmente raggiunto dal dipendente e sul quale, per tale caratteristica, egli ha ragione di fare affidamento.
Questo convincimento, del resto, trova la sua testuale conferma nella disposizione interpretativa che il legislatore ha ritenuto di adottare proprio in ordine al menzionato comma 57 dell’art. 3 L. n. 537 del 1993.
Stabilisce, invero, l’art. 1, comma 226, della L. 23 dicembre 2005 n. 266 (c.d. legge finanziaria 2006) che: “L’articolo 3, comma 57, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, nei confronti del personale dipendente si interpreta nel senso che alla determinazione dell’assegno personale non riassorbibile e non rivalutabile concorre il trattamento, fisso e continuativo, con esclusione della retribuzione di risultato e di altre voci retributive comunque collegate al raggiungimento di specifici risultati o obiettivi”.
Rilevato che, per il loro collegamento a fatti contingenti, nessun dubbio poteva nutrirsi circa la sottrazione della retribuzione di risultato e delle altre suddette voci retributive al divieto di riforma peggiorativa, il nuovo intervento da parte del legislatore – tra l’altro, in sede di legge finanziaria – assume l’univoca portata di ribadire l’essenzialità del carattere fisso e continuativo che gli emolumenti a confronto devono rivestire.
Il quesito sottoposto all’Adunanza plenaria, allora, si risolve in quello se, alla stregua delle considerazioni fin qui svolte, il carattere di fissità e continuatività possa riconoscersi alla parte variabile della retribuzione di posizione del dirigente di prima fascia con funzioni di direttore generale.
Sotto il primo profilo, è significativo rilevare che detta componente retributiva, diversamente da quella testualmente definita “fissa”, il cui ammontare è espressamente indicato dal c.c.n.l., non riceve da questo precisa quantificazione, essendone rimessa la determinazione alla contrattazione individuale con l’Amministrazione, in riferimento ai compiti di volta in volta conferiti con il singolo incarico dirigenziale ed agli obiettivi a questo connessi (art. 19, comma 2, del D.Lgs. n. 165 del 2001, anteriormente alle modifiche introdotte dall’art. 3 della legge n. 145 del 2002).
Essa, inoltre, appare connotata da un certo grado di variabilità per la stessa possibilità di modifiche in aumento o in diminuzione del suo ammontare, che l’autonomia negoziale consente alle parti.
Deve convenirsi, allora, con le Amministrazioni appellanti, che la parte di retribuzione di cui si tratta manca sicuramente del carattere della fissità.
Essa, peraltro, non può ritenersi neppure “continuativa”, in quanto non è idonea a determinare una modificazione durevole e stabile del trattamento economico. La durata della sua corresponsione, invero, è rapportata a quella dell’incarico, che già per sua natura e disciplina positiva è soggetta a termine, ma che, in concreto, può ritenersi incerta.
Così, per esempio, nell’ipotesi di risoluzione consensuale del contratto individuale con successivo affidamento di nuove funzioni la retribuzione forma oggetto di nuova contrattazione e, pertanto, l’entità di quella connessa al precedente incarico non assume rilievo, se non come mero fatto storico, ai fini della conservazione del maggior trattamento goduto.
Nello stesso senso appare conferente la considerazione delle ipotesi di collocamento dell’interessato nella posizione di “a disposizione”, nella quale compete il solo trattamento economico fisso, sia quando tale condizione consegua alla revoca dell’incarico (v. art. 21 del D.Lgs. n. 165 del 2001) determinata dall’esito negativo dell’esercizio da parte dell’Amministrazione del potere di verifica dell’azione svolta e dei risultati conseguiti dal dirigente nell’espletamento dell’incarico; sia quando consegua all’avvicendarsi dei Governi (cosiddetto spoil system: v. art. 19, comma 8, del cit. D.Lgs. n. 165).
I rilievi che precedono non portano ad altra conclusione se non a quella che la voce remunerativa rappresentata dalla parte variabile della più volte menzionata retribuzione di posizione deve ritenersi priva di quel carattere di stabilità che, nel rispetto del divieto di riforma peggiorativa del trattamento economico, ne assicurerebbe la conservazione da parte del dipendente che transiti dall’una all’altra Amministrazione statale.
Si rivelano fondate, pertanto, le censure di analogo tenore dedotte con l’appello principale in epigrafe indicato, il quale va, in conseguenza, accolto. Rimane respinto, per le ragioni più sopra esposte, l’appello incidentale.
Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso proposto in primo grado deve essere respinto anche nella parte in cui è diretto all’accertamento e riconoscimento del diritto del ricorrente a conservare nella nuova posizione giuridica di consigliere della Corte dei conti una retribuzione comprensiva dell’importo da lui percepito a titolo di retribuzione di posizione, parte variabile, nella precedente qualifica di dirigente di prima fascia con funzioni di direttore generale. Sussistono giusti motivi per compensare spese e competenze di giudizio tra le parti in causa.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza plenaria, accoglie l’appello principale in epigrafe indicato, respinge l’appello incidentale e, per l’effetto, riforma la sentenza impugnata nei sensi di cui in motivazione.
Compensa tra le parti spese e competenze di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, riunito in Adunanza plenaria nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2006, con l’intervento dei signori Magistrati:

Alberto de Roberto – Presidente del Consiglio di Stato

Mario Egidio Schinaia – Presidente Aggiunto

Paolo Salvatore – Presidente di Sezione

Sabino Luce – Consigliere

Raffaele Carboni – Consigliere

Costantino Salvatore – Consigliere

Giuseppe Farina – Consigliere

Corrado Allegretta – Consigliere, rel. est.

Luigi Maruotti – Consigliere

Carmine Volpe – Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere

Vito Poli – Consigliere

Anna Leoni – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il …11/12/2006…
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 11/12/2006 n.14 proviene da Giustamm.

Pres. Antonio Cavallari – Est. Patrizia Moro
Formed s.r.l. (avv. L. Cecinato e F. Morelli) c. Azienda U.S.L. TA/1 (avv. L. Carulli).

in tema di avvalimento

Contratti della pubblica amministrativa – Disciplina normativa – Avvalimento – Presupposti – Individuazione.

In tema di affidamento di appalti pubblici, l’avvalimento prevede che un concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di un altro soggetto, purchè alleghi a tal fine: a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, della direttiva 18/2004/CE, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria; b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’art. 38; c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’art. 38; d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’art. 34, né si trova in una situazione di controllo di cui all’art. 34 comma 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara; f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE

Registro Decis.: 5841/06
Registro Generale: 1592/2006

nelle persone dei Signori:

ANTONIO CAVALLARI Presidente
TOMMASO CAPITANIO Ref.
PATRIZIA MORO Ref. , relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 1592/2006 proposto da:

FORMED SRL

rappresentato e difeso da:

CECINATO LUIGI
MORELLI FILIBERTO

con domicilio eletto in LECCE

VIA F.SCO RUBICHI 23
presso
SEGRETERIA TAR

contro

AZIENDA U.S.L. TA/1

Rappresentata e difesa da:

LOREDANA CARULLI

Con domicilio eletto in Lecce

VIA RUBICHI 23
Presso Segreteria TAR

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della nota n. 3170 del 6.10.2006 con cui il Direttore dell’Area Gestione del Patrimonio comunicava l’esclusione della ricorrente dalla gara bandita per la fornitura di attrezzatura urologia presso lo stabilimento ospedaliero SS. Annunziata di Taranto;

– del verbale con cui il seggio di gara ha escluso la ricorrente;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

AZIENDA SANITARIA LOCALE TARANTO /1

Udito nella Camera di Consiglio del 15 novembre 2006 il relatore Ref. PATRIZIA MORO e uditi gli avv.ti Cecinato, Morelli, Carulli

Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi:
– Violazione dell’art. 48.3 della dir. 2004/18/CEE del 31.3.2004, recepita con il D. Lgs. 163/06 (cd. Codice degli Appalti). Violazione e falsa applicazione della clausola di cui al punto 9 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità, travisamento dei fatti, manifesta ingiustizia;

– Violazione dei principi generali in materia di appalti pubblici. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità, manifesta ingiustizia;

– Violazione art. 48.3 della dir. 2004/18/CEE del 31.3.2004 e dell’art. 49 del D. Lgs. n. 163/06. Violazione dei principi del trattato CEE di libera concorrenza, non discriminazione. Eccesso di potere per illogicità, manifesta ingiustizia;

Considerato che la società ricorrente, con il ricorso all’esame, impugna il provvedimento di esclusione dalla gara, bandita dalla Azienda Sanitaria Locale TA/1 per la fornitura di attrezzatura urologica presso lo stabilimento ospedaliero SS.Annunziata di Taranto, per la carenza della documentazione amministrativa ed in particolare dell’elenco delle forniture identiche a quelle oggetto della gara, effettuate durante gli ultimi tre anni, come richieste dal punto 9 del disciplinare di gara.;
Considerato che il ricorso è infondato e deve essere respinto;
Considerato che la ricorrente contesta la esclusione rilevando che l’Amm.ne sanitaria non ha tenuto conto della possibilità per la partecipante di utilizzare il c.d. istituto dell’avvalimento, cui la stessa avrebbe fatto ricorso per la dimostrazione dei requisiti suindicati,
Considerato che la ricorrente al fine di dimostrare il possesso del requisito richiesto, ossia l’elenco delle forniture identiche a quelle oggetto della gara effettuate nel triennio precedente includeva nella busta relativa alla documentazione amministrativa una dichiarazione dell’impresa Karl Storz con la seguente dicitura: ” in riferimento alla procedura in oggetto, alleghiamo alla presente alcune referenze dei clienti su territorio nazionale dove è presente lo strumentario Karl Storz”, alla quale seguiva l’ elenco delle referenze citate nella nota con indicazione dello strumentario utilizzato, dell’impresa o ente utilizzatrice e della relativa data.
Ritenuto che la documentazione prodotta dalla ricorrente in sede di gara, al fine della dimostrazione del requisito richiesto, non possa essere qualificata in termini di avvalimento come definito dalle Direttive CE 17 e 18/2004
Ritenuto che, deve escludersi che la società ricorrente abbia fatto ricorso, per la dimostrazione dei requisiti citati, all’istituto dell’avvalimento in senso tecnico, come definito dagli artt. 47 e 48 della direttiva CE18/2004 e dall’art. 54 della Direttiva Ce17/2004.
Ritenuto difatti che l’avvalimento, riconosciuto dalla giurisprudenza interna e disciplinato dalle norme richiamate prevede che un concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, possa soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di un altro soggetto, purchè alleghi a tal fine:
a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria;
b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38;
c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38;
d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34 né si trova in una situazione di controllo di cui all’articolo 34, comma 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara;
f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;
Considerato che, nella fattispecie, non risulta affatto allegata alcuna delle dichiarazioni richieste dalle norme citate con la conseguente legittimità del provvedimento uslino di esclusione della società ricorrente dalla gara in questione per la mancanza del possesso del requisito richiesto al punto 9 del disciplinare di gara concernente la indicazione delle forniture identiche a quelle oggetto dell’appalto nell’ultimo triennio; si deve inoltre rilevare (a prescindere dall’assenza di un impegno della ditta Karl Storz nei confronti della ricorrente) che nella specie si tratta di un appalto di fornitura sicchè l’avvalimento avrebbe ragione di essere nei confronti di una ditta ausiliaria che abbia svolto in passato attività di fornitura( e non di intermediazione fra produttore e utilizzatore finale) non nei confronti di una ditta ausiliaria produttrice.
Ritenuto che le considerazioni che precedono consentono al Collegio di respingere anche il secondo motivo del ricorso, non avendo la ricorrente fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento in senso tecnico, con la conseguente impossibilità per l’Amm.ne appaltante di prendere in considerazione la domanda della ricorrente in assenza della dimostrazione del possesso del requisito citato;
Considerato che anche l’ulteriore motivo di ricorso, con il quale la ricorrente impugna espressamente le prescrizioni di gara di cui al punto 9 del disciplinare, ove si debba intendere che le stesse impongano la presentazione dell’elenco dei prodotti di gara forniti dalla sola ditta partecipante, parte dall’errato presupposto che con la documentazione prodotta in sede di gara la ricorrente abbia potuto effettivamente avvalersi delle forniture effettuate dall’azienda Karl Storz nel triennio precedente, non sussistendo invece i presupposti di cui agli artt. 47 e 48 della direttiva CE18/2004 e dall’art. 54 della Direttiva Ce17/2004 citati;
considerato altresì che le prescrizioni del disciplinare di gara di cui al punto sub 9) non risultano incompatibili con la disciplina normativa citata, non escludendo le stesse il ricorso all’istituto dell’avvalimento, con la conseguenza che la mancata valutazione della documentazione presentata dalla ricorrente al fine di dimostrare le forniture effettuate nel triennio precedente, non è dipesa dalla incompatibilità della lex specialis con l’istituto dell’avvalimento , quanto piuttosto dalla mancata produzione dei documenti occorrenti a tal fine.

Ritenuto pertanto che il ricorso debba essere respinto ma che sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

Sentiti i difensori in ordine alla definizione nel merito del giudizio, ai sensi degli artt. 3 e 9 della Legge n. 205 del 2000;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce

respinge il ricorso indicato in epigrafe .

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 15 novembre 2006

Dott. Antonio Cavallari – Presidente

Dott.ssa Patrizia Moro – Estensore

Pubblicata l’11 dicembre 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 11/12/2006 n.5841 proviene da Giustamm.

Pres. Cavallari, Est. Castriota Scanderberg
Detrasud s.r.l. (Avv. E. Sticchi Damiani) c. Azienda USL TA/1 (Avv. F. Caricato)

sulla illegittimità della fissazione dei criteri o subcriteri per l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche successiva all’apertura dei plichi

1) Contratti della pubblica amministrazione – Apertura buste contenenti l’offerta tecnica – Fissazione dei criteri valutativi delle offerte successiva all’apertura delle buste – Vizio procedimentale insanabile e violazione dei principi di trasparenza, imparzialità, par condicio

2) Giustizia amministrativa – ricorso giurisdizionale – esame dei motivi – esame prioritario dei motivi dedotti in via principale – in ipotesi di grave vizio dedotto con motivo in via subordinata – necessità non sussiste

1) In tema di gare pubbliche, la fissazione dei criteri o subcriteri per l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche dei soggetti partecipanti successiva all’apertura dei plichi contenenti le suddette offerte, configura vizio procedimentale insanabile. Tale vizio, lesivo dei principi di trasparenza, imparzialità e par condicio nella valutazione delle offerte, rileva a prescindere dagli effetti (positivi o negativi relativi all’attribuzione del punteggio) che ricadono su ciascun partecipante, salva la prova della resistenza.

2) La gravità ed il carattere radicale del vizio fatto valere col motivo di ricorso subordinato rende irrilevante l’esame dei motivi di ricorso dedotti in via principale dalla ricorrente al fine di soddisfare il suo interesse all’aggiudicazione della gara(1).

1) In senso contrario: TAR Lazio – Roma – sezione III – sentenza 30 giugno 2006 n. 5318

composto dai Signori Magistrati

dr. Antonio Cavallari presidente

dr. Giulio Castriota Scanderbeg componente est.
dr.ssa Silvana Bini componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 553/2006 proposto da
Detrasud srl, in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria della Global by Flight spa, in persona del legale rappresentante, rappresentate e difese in giudizio dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani ed elettivamente domiciliate in Lecce alla via 95° Rgt. Fanteria n. 9;

contro

Azienda USL TA/1, in persona del Direttore generale legale rappresentante pt, rappresentato e difeso in giudizio dall’avv. F. Caricato ed elettivamente domiciliato nello studio di quest’ultimo in Lecce alla via Zanardelli 60;

e nei confronti di
Elipaca Servizi e Lavori, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa in giudizio dall’avv. Caramia e dall’avv. Lazzari;

nonchè nei confronti
di Trasporti e Logistica Cifarelli srl, in proprio e quale capogruppo del costituendo TRI con la società F.lli Cifarelli srl, con la ditta Mestice Vittoria e con la ditta Cifarelli Filippo, in proprio e quali partecipanti all’omonimo RTI, tutte rappresentate e difese in giudizio dall’avv. Carlo Rella ed elettivamente domiciliate in Lecce al Vico storto carità vecchia n. 3;

per l’annullamento
dei verbali n. 1 e n. 2 del 4.11.2004 e del 2.12.2004 con cui il Seggio di gara ha ammesso la RTI Cifarelli e la ditta ELI.PA.CA. alle successive fasi della gara;
del verbale n. 1 del 21.4.2005 con cui la Commissione Tecnica prende atto della ammissione alla gara anche del RTI Cifarelli e della Ditta ELIPACA;
del verbale n. 3 del 4.5.2005 con cui la Commissione Tecnica procede alla specificazione dei criteri di valutazione contenuti nel capitolato speciale d’appalto ed alla predisposizione di ulteriori sottocriteri;
del verbale n. 7 del 30.6.2005 con cui la Commissione tecnica dopo aver esaminato la documentazione relativa all’offerta tecnica presentata dal RTI Cifarelli e dalla ditta Eli.Pa.Ca, ha ritenuto di dover acquisire da entrambe una serie di elementi integrativi;
del verbale n. 8 del 21.10.2005 con cui la Commissione Tecnica ha valutato le offerte tecniche delle ditte partecipanti ed ha attribuito il relativo punteggio;
del verbale n. 3 del 14.12.2005 con cui il Seggio di gara, dopo aver preso atto dei punteggi attribuiti dalla Commissione tecnica alle offerte dei partecipanti ha attribuito i punteggi ed ha stilato la graduatoria definitiva;
in via derivata ed autonoma della delibera del Direttore Generale n. 390 del 14.3.2006 con cui la AUSL TA/1 ha aggiudicato l’appalto relativo al servizio di logistica, ritiro e consegna della corrispondenza e materiale vario, supporto al servizio di protocollo alla ditta Eli.Pa.Ca. servizi & Lavori srl;
nonchè ove occorra, di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della intimata AUSL nonchè della ditta Eli.Pa.Ca.;
Udito alla camera di consiglio del 18 ottobre 2006 il giudice relatore dott. Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avv.ti Sticchi Damiani, Caricato, Lazzari, Caramia e Rella;

FATTO

Lamenta la società ricorrente che illegittimamente la AUSL TA/1 avrebbe ammesso alla gara, bandita per l’affidamento del servizio di “logistica, ritiro e consegna della corrispondenza e materiale vario, supporto al servizio di protocollo” le ditte RTI Cifarelli ed Elipaca. Deduce la ricorrente che dette ditte avrebbero omesso di produrre in sede di presentazione della offerta documentazione essenziale ai fini partecipativi e che illegittimamente il Seggio di gara le avrebbe ammesse alla integrazione, operazione peraltro compiuta in seduta non pubblica. Dalla esclusione delle suddette ditte, peraltro da decretare per altri puntuali motivi ( mancata esibizione di un certificato camerale abilitante al servizio di trasporto dei farmaci), sarebbe derivata, nella prospettazione della ricorrente la sicura aggiudicazione dell’appalto in suo favore, quale soggetto graduato al terzo posto di graduatoria finale.
Di qui i motivi di censura e la richiesta di annullamento per quanto di ragione degli atti gravati, con conseguenziale attribuzione dell’appalto in proprio favore. Con ulteriore motivo la ricorrente ha fatto valere poi la illegittimità dell’intera procedura di gara per aver la Commissione tecnica ( composta da due elementi già componenti il Seggio di gara) redatto i sottocriteri per l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche delle partecipanti dopo l’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche.
Si è costituita in giudizio la intimata AUSL per resistere al ricorso e per chiederne il rigetto.
Si è altresì costituita la controinteressata Eli.Pa.CA Servizi & Lavori srl, la quale ha altresì prodotto ricorso incidentale.
All’udienza pubblica del 18 ottobre 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e va accolto.
Tra i motivi di gravame parte ricorrente ha dedotto la illegittimità dei sottocriteri stilati dalla Commissione tecnica di gara nella seduta del 4 maggio 2005 al fine di graduare il punteggio previsto per ciascun criterio valutativo nell’ambito del capitolato speciale d’appalto. Parte ricorrente si duole del fatto che tali precisazioni, significativamente rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio a ciascuna offerta, siano state operate dalla predetta Commissione in epoca successiva all’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica dei partecipanti, avvenuta in data 4 novembre 2005 ( v. verbale n. 1 di pari data, pag.5); e, ciò che è più grave, nella prospettazione di parte ricorrente è che a presenziare a tali operazioni di apertura delle buste contenenti la offerta tecnica dei partecipanti figurano il dottor Quero, nella veste di responsabile del procedimento e segretario verbalizzante nonchè nella veste di testimone il dottor Seclì, e cioè due dei soggetti chiamati poi a comporre quella stessa Commissione tecnica autrice dei suddetti sub-criteri.
In sostanza la società ricorrente lamenta la violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e par condicio nelle operazioni di valutazione delle offerte dei ricorrenti posto che almeno due dei componenti la Commissione tecnica conoscevano (o comunque erano nelle condizioni di ricordare) i contenuti delle offerte tecniche dei partecipanti al momento in cui hanno contribuito ( come risulta dal citato verbale delle operazioni del 4 maggio 2005 ) alla redazione dei citati sub-criteri di valutazione delle offerte.
La censura è fondata.
E’ noto, in materia di gare pubbliche, l’orientamento costante della giurisprudenza che riconnette valenza di vizio procedimentale insanabile ( anche a prescindere dall’esame delle ricadute concrete sull’attribuzione del punteggio alle ditte offerenti, salva la prova della resistenza) alla interversione delle operazioni di apertura delle buste contenenti la offerta tecnica rispetto alla fissazione dei criteri o subcriteri valutativi da parte dell’Organo tecnico chiamato ad elaborarli.
In tale evenienza, infatti, è fin troppo evidente che nella formulazione dei criteri valutativi i membri del Seggio di gara possono essere influenzati dalla conoscenza previa delle effettiva consistenza delle offerte delle ditte, sì da orientare la selezione e la stessa graduazione dei subcriteri tra i partecipanti in funzione della differente modulazione di ciascuna offerta, in modo da condizionare l’esito della gara.
Si tratta evidentemente di fattispecie di pericolo, la cui ricorrenza rende di per sè viziata la procedura di gara, senza che – come detto- sia necessario ulteriormente investigare circa le ricadute positive o negative per ciascun partecipante di tale grave error procedendi in procedendo.
Nel caso all’esame, è pur vero che all’adempimento dei distinti incombenti ( apertura delle buste e redazione dei sub-criteri) hanno provveduto due diversi organi ( il Seggio di gara e la Commissione tecnica insediata per l’esame delle offerte sul piano tecnico) nondimeno, come si è anticipato di detta Commissione sono venuti a far parte due soggetti che hanno preso parte alle operazioni preliminari di apertura delle buste. Il che è sufficiente a parer del Collegio a ritenere la insanabile illegittimità delle operazioni di gara successive e quindi tutte le operazioni valutative operate sulle offerte dei partecipanti.
Peraltro, la gravità ed il carattere radicale del vizio riscontrato rende irrilevante l’esame dei motivi di ricorso dedotti in via principale dalla ricorrente con la finalità di veder per tal via soddisfatto il suo interesse alla aggiudicazione della gara; è evidente infatti che, a fronte del rilevato vizio genetico della procedura tutte le offerte prodotte ( e quindi anche quella della ricorrente) risultano esser state valutate sulla base di illegittimi subcriteri valutativi e non potrebbero per tal via essere idonee al conseguimento dell’interesse finale ( e cioè all’aggiudicazione della gara).
Considerazioni non diverse, fondate sul carattere radicale e assorbente del rilevato vizio procedimentale ( produttivo di effetti caducatori sull’intera procedura di gara e quindi satisfattivo del solo interesse alla rinnovazione della stessa), depongono per la declaratoria di inammissibilità della impugnazione incidentale, anch’essa orientata al soddisfacimento dell’interesse finale alla stabilizzazione della aggiudicazione già conseguita.
Le spese di lite possono essere compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.

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Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Lecce, sez. II, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla gli atti gravati; dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 18 ottobre 2006.
Antonio Cavallari – Presidente –
Giulio Castriota Scanderbeg – est.

Pubblicata l’11 dicembre 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 11/12/2006 n.5845 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. B. Massari Est.
Versipol s.c.a r.l. (Avv.ti G. Grammauta e G. Mercatali ) contro la Prefettura di Lucca (non costituita)

in tema di rilascio dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di vigilanza privata

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni di polizia – Vigilanza privata – Autorità preposta all’istruttoria – Valutazione del numero degli istituti operanti e dei loro addetti nonché degli aspetti di concorrenzialità in rapporto alle esigenze di ordine e sicurezza pubblica – Necessità – Riferimento al rapporto fra addetti alle forze dell’ordine e addetti alla vigilanza privata Legittimità

L’autorità preposta all’istruttoria e alla decisione sulle domande riguardanti l’esercizio di attività di vigilanza privata deve tener conto non tanto del numero degli istituti operanti e dei loro addetti nonché degli aspetti di concorrenzialità, quanto della consistenza di detti parametri in rapporto alle esigenze di ordine e sicurezza pubblica. In tal senso, poiché l’organico delle forze di polizia in ambito locale è normalmente rapportato alle esigenze di ordine e di sicurezza pubblica collegate all’allarme sociale derivante dalle attività criminali esistenti, è da ritenere corretto e adeguato il riferimento al rapporto fra addetti alle forze dell’ordine e addetti alla vigilanza privata.

N. 7229 REG. SENT.
ANNO 2006
n. 554 Reg. Ric.
Anno 2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

–

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 554/05 proposto da
D’AGLIANO Uberto nella qualità di legale rappresentante della VERSIPOL s.c.a r.l., con sede in Pietrasanta (LU), rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Grammauta e Gianna Mercatali ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultima, in Firenze, via Borgo Pinti n. 80,

contro

la Prefettura di Lucca, in persona del Prefetto pro tempore, non costituita in giudizio,

per l’annullamento
del decreto del Prefetto di Lucca prot. 127/16° Pol. Amm.va notificato il 31 gennaio 2005 con cui è stata negata al ricorrente l’autorizzazione ad attivare e gestire per conto della VERSIPOL s.c.a r.l. un istituto di vigilanza privata e trasporto valori ai sensi dell’art. 134 TULPS anche relativamente al solo settore dei locali da ballo limitata ai comuni di Forte dei Marmi, Pietrasanta, Camaiore e Serravezza.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 21 novembre 2006, il dott. Bernardo Massari;
Udito, altresì, il patrocinatore della parte ricorrente, come riportato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Riferisce il ricorrente di avere presentato, in data 12 marzo 2003, istanza al Prefetto di Lucca per l’autorizzazione all’esercizio, per conto della Versipol s.c.a r.l., un istituto di vigilanza privata e trasporto valori, ai sensi dell’art. 134 TULPS, oltre alla vigilanza nel settore dei locali da ballo, limitata ai comuni di Forte dei Marmi, Pietrasanta, Camaiore e Serravezza.
Con decreto prot. 127/16° Pol. Amm.va del 15 dicembre 2004 la Prefettura di Lucca ha respinto la domanda con la motivazione che “un’eventuale utilizzazione a gestire nella provincia un ulteriore Istituto di vigilanza privata, anche se finalizzato ad operare solo nei settori dei locali da ballo, in aggiunta a quelli già autorizzati, andrebbe a turbare l’equilibrio del rapporto tra forze di polizia e guardie particolari giurate che deve garantire in ogni caso, all’autorità di P.S. il governo del territorio con la irrinunciabile prevalenza delle prime sulle seconde in quanto preposta alla funzione di sicurezza e vigilanza nei confronti della generalità dei cittadini;
considerato che in provincia è stato raggiunto il numero massimo di guardie particolari giurate consentì in applicazione del parametro numerico del rapporto tra forze di polizia e guardie particolari individuato dalla Questura di Lucca con nota in data 4 maggio 1999“.
Contro tale atto ricorre il sig. D’Agliano chiedendone l’annullamento, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
– Violazione dell’articolo 136 del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza. Eccesso di potere.
L’Amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 21 novembre 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnato il provvedimento con cui il Prefetto di Lucca ha negato al ricorrente l’autorizzazione ad attivare e gestire, per conto della VERSIPOL s.c.a r.l., un istituto di vigilanza privata e trasporto valori, ai sensi dell’art. 134 TULPS, anche relativamente al solo settore dei locali da ballo, limitatamente ai comuni di Forte dei Marmi, Pietrasanta, Camaiore e Serravezza.
Il ricorso non può essere accolto.
Lamenta il ricorrente che la motivazione del provvedimento di diniego utilizza una formula stereotipata, insufficiente ad illustrare l’iter logico seguito dall’Amministrazione e, in ogni caso, non viene tenuto in considerazione l’incremento della popolazione in ragione della presenza, durante il periodo estivo, nei comuni considerati, di un elevato numero di turisti, che renderebbe tutt’altro che inutile l’operato di un nuovo istituto di vigilanza.
Viene, altresì, censurata l’applicazione dell’articolo 136 del TULPS, come interpretato dalla prevalente giurisprudenza, secondo la quale è illegittimo il diniego di autorizzazione in parola che faccia riferimento semplicemente al numero degli istituti di vigilanza già esistenti sul territorio, circostanza che, nella fattispecie, si palesa ulteriormente suscettibile di censura in relazione al fatto che buona parte degli istituti di vigilanza presenti nell’area hanno sede presso il Comune di Viareggio e fanno capo, direttamente o indirettamente, alla Securitas Vesuvio s.r.l., realizzando così una inammissibile concentrazione del mercato in capo lo stesso soggetto.
Questo Tribunale ha già avuto modo di pronunciarsi su questioni di analogo contenuto, esprimendo un avviso dal quale non si rinvengono motivi per discostarsi (cfr. T.A.R. Toscana, Sez. I., 12 gennaio 1999, n. 7; id. 24 novembre 1998, n. 697; id. 18 settembre 2001, n. 1378).
Si osserva, in proposito, che, in effetti, i provvedimenti di diniego dell’autorizzazione di polizia all’esercizio dell’attività di vigilanza privata, ai sensi degli artt. 134 e segg. T.U. 18.6.1931 n. 773, non possono essere motivati solo in base al numero degli istituti, delle guardie e dei sistemi di vigilanza esistenti, ma, anche a giustificazione del restringimento della sfera di libertà di iniziativa economica privata costituzionalmente garantita debbono dare ragione di come l’interesse pubblico sarebbe negativamente inciso dal rilascio di una nuova autorizzazione (cons. Stato, sez. IV, 28 ottobre 1999, n. 1643).
D’altra parte, però, proprio il fatto che l’attività di vigilanza interagisce con l’organizzazione dello Stato preposta alla tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica, nonché alla prevenzione e alla repressione dei reati, compresi quelli contro il patrimonio, impone una doverosa valutazione da parte dell’Autorità pubblica del giusto rapporto sul territorio tra forze di polizia e numero complessivo degli addetti alla vigilanza abilitati al porto e all’uso delle armi onde evitare un eccessivo peso dei secondi sulle prime, dovendo necessariamente l’amministrazione dell’interno mantenere sul piano dell’ordine e della sicurezza pubblica il controllo del territorio.
Poiché l’organico delle forze di polizia in ambito locale è normalmente rapportato alle esigenze di ordine e di sicurezza pubblica collegate all’allarme sociale derivante dalle attività criminali esistenti, è da ritenere corretto e adeguato alle stesse esigenze il riferimento al rapporto fra addetti alle forze dell’ordine e addetti alla vigilanza privata.
In questo quadro, l’autorità preposta all’istruttoria e alla decisione sulle domande riguardanti l’esercizio di attività di vigilanza privata deve tener conto non tanto del numero degli istituti operanti e dei loro addetti nonché degli aspetti di concorrenzialità, quanto della consistenza di detti parametri in rapporto alle esigenze di ordine e sicurezza pubblica come sopra individuati”.
Sulla scorta di tali premesse, il provvedimento con il quale la Questura di Lucca ha negato al ricorrente l’autorizzazione in parola appare adeguatamente e ragionevolmente motivato, non potendo avere rilievo, ai fini di cui trattasi, la circostanza che le licenze in passato rilasciate dall’Autorità di polizia siano, di fatto riconducibili ad un medesimo centro direzionale.
Invero, si legge nel provvedimento impugnato che “un’eventuale utilizzazione a gestire nella provincia un ulteriore Istituto di vigilanza privata, anche se finalizzato ad operare solo nei settori dei locali da ballo, in aggiunta a quelli già autorizzati, andrebbe a turbare l’equilibrio del rapporto tra forze di polizia e guardie particolari giurate che deve garantire in ogni caso, all’autorità di P.S. il governo del territorio con la irrinunciabile prevalenza delle prime sulle seconde in quanto preposta alla funzione di sicurezza e vigilanza nei confronti della generalità dei cittadini; considerato che in provincia è stato raggiunto il numero massimo di guardie particolari giurate consentì in applicazione del parametro numerico del rapporto tra forze di polizia e guardie particolari individuato dalla Questura di Lucca con nota in data 4 maggio 1999“.
Appare evidente che nella motivazione suddetta, sono state considerate ed esplicitate le ragioni di interesse pubblico e di tutela dell’ordine e della sicurezza pubblici determinanti nel rilascio o nel diniego del provvedimento autorizzativo, con prevalente riferimento al rapporto tra le forze di polizia e gli addetti alla vigilanza abilitati al porto e all’uso delle armi, che deve in ogni garantire all’autorità di pubblica sicurezza il governo del territorio con la irrinunciabile prevalenza numerica delle prime sui secondi.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere rigettato.
Nulla per le spese.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 21 novembre 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
dott. Saverio ROMANO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Consigliere, est.
F.to Giovanni Vacirca
F.to Bernardo Massari

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 11 DICEMBRE 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/12/2006 n.7229 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. B. Massari Est.
TIM Italia s.p.a. (Avv. Prof. G. Morbidelli ) contro il Ministero per i beni culturali e la Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio Firenze, Pistoia e Prato (Avvocatura dello Stato)

sulla motivazione del diniego opposto all’installazione di una antenna per la telefonia cellulare dall’autorità preposta alla tutela del vincolo ex legge 1089/1039

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Stazioni radio base per la telefonia mobile – Immobile vincolato ai sensi della legge n. 1089/1939 – Diniego opposto dalla Soprintendenza per “motivi di tutela delle caratteristiche architettoniche e monumentali del campanile in oggetto” – Mancata esplicitazione delle ragioni ostative all’accoglimento – Illegittimità

In relazione alla richiesta di installazione di una stazione radio base presso il campanile di una Chiesa vincolata ai sensi della legge n. 1089/1939 è illegittimo il diniego opposto dalla competente Soprintendenza per “motivi di tutela delle caratteristiche architettoniche e monumentali del campanile in oggetto”. Dal tenore della motivazione è difatti evidente come l’Amministrazione si sia, da un lato sottratta all’obbligo di motivare espressamente ed adeguatamente le ragioni che osterebbero all’accoglimento dell’istanza, dall’altro abbia omesso di valutare, in applicazione del principio di proporzionalità, la compatibilità dell’impianto in questione con le ragioni di conservazione del patrimonio artistico e storico che ad esso si opporrebbero

N. 7231 REG. SENT.
ANNO 2006
n. 1464 Reg. Ric.
Anno 2005

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 1464/05 proposto da
TIM ITALIA s.p.a., con sede in Milano, in persona del legale rappresentante p.t., avv. Concetta Capotorti, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Giuseppe Morbidelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo, in Firenze, via Lamarmora n. 14,

contro

il Ministero per i beni culturali, in persona del Ministro pro tempore, la Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio Firenze, Pistoia e Prato, in persona del dirigente pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria ex lege,

per l’annullamento
del provvedimento della Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio di Firenze, Pistoia e Prato, n. 6418 18 maggio 2005, nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso con quello impugnato, tra cui la nota della stessa Soprintendenza n. 7740 del 4 maggio 1999.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 21 novembre 2006, il dott. Bernardo Massari;
Uditi, altresì, per le parti i rispettivi patrocinatori, come riportati nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Espone la società ricorrente che, al fine di ampliare la rete di trasmissione nell’ambito del Comune di Pistoia, richiedeva e otteneva il consenso all’installazione di una stazione radio base presso la Chiesa di San Bartolomeo in Pantano.
Poiché l’edificio risulta costituire un bene culturale, ai sensi della legge n. 1089/1939, veniva presentata domanda alla competente Soprintendenza per i beni architettonici e il paesaggio al fine di ricevere la relativa autorizzazione.
Con nota del 18 maggio 2005 la predetta Soprintendenza esprimeva parere contrario in relazione a “motivi di tutela delle caratteristiche architettoniche e monumentali del campanile in oggetto” .
Inoltre la ricorrente veniva a conoscenza di una nota in data 4 maggio 1999, indirizzata dalla Soprintendenza al Comune di Pistoia, con la quale si afferma “Questa Soprintendenza ritiene di non poter concedere nulla osta relativi all’installazione di impianti tecnologici di telefonia cellulare su edifici monumentali compresi nell’ambito della seconda cerchia delle mura urbane. L’amministrazione comunale, che legge per conoscenza, provvederà per quanto di sua competenza ad individuare e comunicare siti limitrofi all’area negata sul territorio cittadino, adeguati all’installazione degli impianti suddetti“.
Contro tale atti ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42. Eccesso di potere per carenza di motivazione e di istruttoria. Violazione del principio del giusto procedimento. Violazione degli artt. 3 e 4 del d.lgs. n. 259/2003.
2. Risarcimento del danno.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Alla pubblica udienza del 21 novembre 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnato l’atto con il quale la Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio di Firenze, Pistoia e Prato ha espresso parere contrario all’installazione di una stazione radio base presso la Chiesa di San Bartolomeo in Pantano di Pistoia, adducendo l’esistenza di “motivi di tutela delle caratteristiche architettoniche e monumentali del campanile in oggetto” .
Il ricorso è fondato.
Il progetto presentato comporta la collocazione dell’impianto in questione sul campanile della chiesa e, secondo la prospettazione della ricorrente, è realizzato con modalità tali da rendere praticamente invisibili le antenne installate utilizzando per il collegamento i cavidotti già esistenti, senza pregiudicare, quindi né sul piano estetico né su quello funzionale il bene artistico in parola.
Ciononostante, l’Amministrazione, evitando di pronunciarsi nel merito della compatibilità, in concreto, della soluzione tecnica proposta, si è trincerata, nell’opporre il diniego, dietro non precisati “motivi di tutela delle caratteristiche architettoniche e monumentali del campanile in oggetto”.
Pare evidente che, in tal modo, l’Amministrazione si sia, da un lato sottratta all’obbligo di motivare espressamente ed adeguatamente le ragioni che osterebbero all’accoglimento dell’istanza, dall’altro abbia omesso di valutare, in applicazione del principio di proporzionalità, la compatibilità dell’impianto in questione con le ragioni di conservazione del patrimonio artistico e storico che ad esso si opporrebbero e che certo devono essere oggetto di adeguata tutela, senza, tuttavia che possa postularsi un divieto assoluto di installazione di impianti tecnologici all’interno di edifici monumentali, come pure sembra adombrare la nota del 4 maggio 1999, indirizzata per conoscenza al Comune di Pistoia, dalla Soprintendenza.
Né, d’altro canto, può ritenersi che le motivazioni del provvedimento possano rinvenirsi nelle prospettazioni difensive prodotte dall’Amministrazione nel corso del giudizio.
Infatti, secondo costante giurisprudenza, è inammissibile l’integrazione postuma della motivazione dell’atto amministrativo discrezionale, posto che in tal caso la motivazione deve assolvere alla funzione di esternare le ragioni che inducono l’Amministrazione ad adottare il provvedimento e sulle quali si svolge il successivo sindacato di legittimità. (cfr. ex multis, Consiglio Stato , sez. IV, 24 maggio 2005, n. 2630; id. Sez. VI, 9 settembre 2003 n. 5044 e Sez. V 24 settembre 2003 n. 5446).
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere accolto conseguendone l’annullamento dell’atto impugnato.
La ricorrente ha, inoltre, avanzato domanda per il risarcimento del danno asseritamente subito, riservandosene la documentazione nel corso del giudizio.
La domanda non è suscettibile di accoglimento.
In proposito è sufficiente osservare che il giudizio risarcitorio a seguito di lesione di interessi legittimi postula il superamento dei principi processuali classici modellati sullo schema del giudizio di impugnazione di un atto amministrativo.
Ne discende che non è sufficiente la deduzione, in base al principio dispositivo con metodo acquisitivo, dell’illegittimità dell’atto, essendo necessaria, in base al principio dispositivo, la dimostrazione, ex art. 2697 c.c., e 115 comma 1 c.p.c., degli elementi che consentano di concludere in senso favorevole il giudizio sulla spettanza del risarcimento, e, cioè, occorre la prova del danno, nella sua esistenza e nel suo ammontare, secondo le regole di cui agli art. 1223, 1226 e 1227, richiamati dall’art. 2056 c.c. (Consiglio Stato , sez. IV, 03 maggio 2005, n. 2136; id. sez. IV, 17 settembre 2004, n. 6056).
Nel caso di specie nessuna prova fornisce la ricorrente in ordine alla sussistenza del danno, alla sua quantificazione e al nesso di causalità con il comportamento dell’Amministrazione.
La domanda di risarcimento del danno deve, pertanto essere respinta.
Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Respinge la domanda di risarcimento del danno.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 21 novembre 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
dott. Saverio ROMANO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Consigliere, est.
F.to Giovanni Vacirca

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 11 DICEMBRE 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/12/2006 n.7231 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. – B. Massari Est.
Azienda Agricola Poggio All’Osterigio (Avv. Prof. D.M. Traina) contro il Comune di Capalbio (Avv. N. Tamburro)

in tema di deliberazione di variante al P.R.G. e relativa comunicazione di avvio del procedimento

1. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Deliberazione di variante al P.R.G. – Artt. 17 e 18 della L.R. Toscana n. 1/2005 – Termine per la sua impugnazione – Decorrenza – Dalla data di pubblicazione sul Bollettino ufficiale della Regione

2. Edilizia ed urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Variante al P.R.G. – Comunicazione dell’avvio del procedimento a tutti i soggetti interessati – Necessità – La comunicazione deve essere anche inviata in tempo utile al soggetto interessato così da permettergli di presentare le proprie osservazioni in una fase preparatoria

1. A mente degli artt. 17 e 18 della L.R. Toscana n. 1/2005, la deliberazione di variante al P.R.G. deve essere pubblicata sul Bollettino ufficiale della regione e dalla data di tale pubblicazione lo strumento acquista efficacia con la conseguente decorrenza del termine per la sua impugnazione

2. Nella Regione Toscana, in caso di Variante al P.R.G., il Comune è tenuto a dare comunicazione dell’avvio del procedimento a tutti i soggetti interessati. Tale comunicazione non solo deve essere effettuata, ma anche inviata in tempo utile al soggetto interessato, così da permettergli di presentare le proprie osservazioni in una fase preparatoria, nella quale, cioè, siano potenzialmente aperte tutte le possibili opzioni, anche in relazione alla complessità degli elementi di fatto e di diritto da valutare e ciò proprio al fine di evitare che l’intervento dispiegato assolva un ruolo esclusivamente formale, senza alcuna reale incidenza sia sull’eventuale istruttoria da espletare che sull’individuazione degli interessi pubblici e privati coinvolti sia, infine, sulla loro finale graduazione da parte della procedente autorità per il perseguimento del prevalente interesse pubblico (fattispecie in cui è stato ritenuto che la finalità dello strumento partecipativo costituito dalla comunicazione di avvio del procedimento fosse stata sostanzialmente tradita dal momento che l’intervallo di tempo intercorso tra la comunicazione e l’adozione dell’atto di variante non era certo idoneo a consentire l’effettivo esercizio della partecipazione, né, tantomeno l’indispensabile collaborazione tra gli enti pubblici chiamati dalla legge a condividere la funzione pianificatoria territoriale).

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– I^ SEZIONE –

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 908/06 proposto da

AZIENDA AGRICOLA POGGIO ALL’OSTERIGIO, con sede in Roma, in persona dell’amministratore unico, sig.ra Vincenza Colella, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Duccio M. Traina ed elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo, in Firenze, via Lamarmora n. 14,

il Comune di Capalbio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Nicola Tamburro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mauro Montini, in Firenze, via de’ Rondinelli n. 2,

per l’annullamento
previa sospensione dell’esecuzione,

– della deliberazione del Consiglio comunale di Capalbio 10 febbraio 2006 n. 6 recante l’adozione della variante al PRG denominata “L.R.T. /2005 – norme di salvaguardia del territorio aperto“;
– del provvedimento di data e numero incogniti con cui è stato sospeso l’esame della domanda di approvazione del Programma di miglioramento agricolo ambientale per la realizzazione di un complesso agricolo, in precedenza presentata;

del Comune di Capalbio al risarcimento dei danni come infra determinati

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 21 novembre 2006, il dott. Bernardo Massari;
Uditi, altresì, per le parti i rispettivi patrocinatori, come riportati nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Espone la società ricorrente di essere comproprietaria di un’azienda agricola con una estensione di 30 ettari circa, posta in località Poggio all’Osterigio e priva di fabbricati, in una zona attualmente classificata E2 dal vigente Piano regolatore generale del Comune di Capalbio.
La stessa azienda insistendo su un’area coperta in prevalenza da macchia mediterranea, catastalmente classificata come bosco ceduo intende dedicarsi all’allevamento e addestramento di cani da caccia e, allo scopo, in data 12 gennaio 2006 è stata presentata un’istanza al Comune di Capalbio per l’approvazione di un programma di miglioramento agricolo ambientale finalizzata alla realizzazione di un complesso agricolo costituito da “residenza dell’imprenditore agricolo ed il salariato ed annessi di servizio a scopi agricoli vari”, in conformità con le norme urbanistiche vigenti a tale data.
In data 10 febbraio 2006, conclusa ormai l’istruttoria sul Piano di miglioramento agricolo ambientale, veniva adottata la Variante al PRG denominata “norme di salvaguardia del territorio aperto” le cui previsioni rendono, ad avviso della ricorrente, totalmente irrealizzabile il suddetto Piano di miglioramento agricolo, rendendolo inutilizzabile e vanificando così l’ingente investimento compiuto.
Ritiene, inoltre la parte ricorrente che, nelle more del procedimento, il Comune abbia emesso anche il provvedimento soprassessorio indicato in epigrafe di cui peraltro sconosce gli estremi sospendendo l’esame della domanda di approvazione del Programma di miglioramento agricolo ambientale, attesa la classificazione dell’area in zona E4 in cui è radicalmente vietata ogni nuova edificazione.
Contro tali atti viene proposto ricorso chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
A) Quanto alla variante al PRG:
1. Violazione di legge con riferimento agli artt. 15–18 della l. reg. 3 gennaio 2005, n. 1.
2. Violazione di legge con riferimento all’art. 200, lett. e), della l. reg. 3 gennaio 2005, n. 1 e all’art. 39 della l. reg. n. 5/1995.
3. Violazione di legge con riferimento all’art. 15 della l. reg. 3 gennaio 2005, n. 1. Eccesso di potere per illogicità manifesta e insufficiente istruttoria.
4. Violazione dell’art. 3 della l. reg. n. 1/2005.
5. Violazione dell’art. 19.1 del Regolamento edilizio comunale.
6. Eccesso di potere per carenza di motivazione.
7. Eccesso di potere per illogicità manifesta, errore, travisamento e insufficiente istruttoria.
B) Quanto al provvedimento soprassessorio:
8. Violazione di legge. Eccesso di potere per carenza di motivazione e illogicità manifesta.
9. In subordine: Violazione di legge e dell’art. 22 NTA della variante adottata.
10. Illegittimità derivata.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Nella camera di consiglio del 6 giugno 2006 la parte ricorrente ha chiesto la riunione al merito della domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.
Alla pubblica udienza del 21 novembre 2006 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnata la deliberazione consiliare con la quale il Comune di Capalbio ha adottato la variante al PRG denominata “L.R.T. /2005 – norme di salvaguardia del territorio aperto” e il provvedimento di data ed estremi incogniti, con cui sarebbe stato sospeso l’esame della domanda di approvazione del Programma di miglioramento agricolo ambientale per la realizzazione di un complesso agricolo, in precedenza presentata dalla parte ricorrente.
Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di irricevibilità del gravame formulata dal Comune resistente.
In proposito è sufficiente osservare che, a mente dell’art 17 e 18 della l. reg. n. 1/2005, la deliberazione di variante deve essere pubblicata sul Bollettino ufficiale della regione e dalla data di tale pubblicazione lo strumento acquista efficacia con la conseguente decorrenza del termine per la sua impugnazione (T.A.R. Lombardia Brescia, 01 dicembre 2004, n. 1743; T.A.R. Umbria Perugia, 17 febbraio 2004, n. 81; T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, 28 gennaio 2003, n. 48).
Poiché tale formalità è stata espletata con la pubblicazione sul BURT n. 12 del 22 marzo 2006, è evidente che il ricorso deve essere considerato tempestivo.
Il Comune assume, inoltre, l’inammissibilità del gravame non essendo stato, al momento della sua proposizione, emesso alcun atto soprassessorio.
Anche tale eccezione va rigettata.
Invero, posto che l’approvazione della variante determinerà l’assoluta inedificabilità dell’area su cui insiste la proprietà della ricorrente, appare evidente l’attualità dell’interesse di quest’ultima a gravarsi immediatamente contro tale provvedimento.
Nel merito il ricorso è suscettibile di accoglimento.
Con i primi tre motivi la parte ricorrente assume l’impossibilità per il Comune intimato di procedere all’approvazione di una variante al Piano regolatore generale vigente, dal momento che tale possibilità, disciplinata in via transitoria dalla legge reg. n. 5/1995 per gli enti che non avessero intrapreso il procedimento di formazione dei nuovi strumenti di pianificazione del territorio dalla stessa legge introdotti, sarebbe ormai del tutto esclusa con l’entrata in vigore della l. reg. 3 gennaio 2005, n. 1 che neppure menziona più l’istituto del PRG.
Viene altresì denunciato che, in ogni caso, quand’anche tale possibilità fosse, in via residuale, ammessa attraverso la disciplina dell’art. 39 della l. n. 5/1995, mantenuto in vigore dall’art. 200 della l. reg. n. 1/2005, l’Amministrazione non avrebbe rispettato il procedimento stabilito da tale disposizione essendo ricorsa, piuttosto, alle disposizioni degli artt. 11 e segg. della citata legge reg. n. 1/2005, peraltro neppure conformandosi alle norme da essi dettate, con particolare riferimento alle istanze informative e partecipative di cui all’art. 15.
L’assunto deve essere condiviso.
Dispone l’art. 11 della reg. 3 gennaio 2005, n. 1, che “I comuni, le province e la Regione, ai fini dell’adozione degli strumenti della pianificazione territoriale di cui all’art. 9, provvedono alla previa effettuazione di una valutazione integrata degli effetti territoriali, ambientali, sociali ed economici e sulla salute umana.
Sono soggetti a valutazione integrata gli atti comunali di governo del territorio, salva diversa previsione del piano strutturale sulla base dei criteri di cui all’art. 14”.
L’art. 15 della medesima legge stabilisce, poi, che “I comuni, le province e la Regione provvedono all’approvazione degli strumenti della pianificazione territoriale, di cui all’art. 9 e delle varianti dei medesimi, nel rispetto delle disposizioni di cui al presente capo. A tal fine essi procedono, preliminarmente, alla trasmissione, a tutti i soggetti interessati, dell’apposita comunicazione di avvio del procedimento.
2. L’atto di avvio del procedimento deve contenere:
a) la definizione degli obiettivi del piano, delle azioni conseguenti, e degli effetti ambientali e territoriali attesi;
b) il quadro conoscitivo di riferimento, comprensivo dell’accertamento dello stato delle risorse interessate e delle ulteriori ricerche da svolgere;
c) l’indicazione degli enti e degli organismi pubblici eventualmente tenuti a fornire gli apporti tecnici e conoscitivi idonei ad incrementare il quadro conoscitivo di cui alla lettera b), ai fini dell’effettuazione della valutazione integrata di cui alle disposizioni del capo I del presente titolo, unitamente alla specificazione delle linee guida essenziali inerenti la valutazione integrata da effettuare ai sensi del medesimo capo I;
d) l’indicazione degli enti ed organi pubblici eventualmente competenti all’emanazione di pareri, nulla osta o assensi comunque denominati, richiesti ai fini dell’approvazione del piano;
e) l’indicazione dei termini entro i quali, secondo le leggi vigenti, gli apporti e gli atti di assenso di cui alle lettere c) e d) devono pervenire all’amministrazione competente all’approvazione.
3. Il soggetto istituzionalmente competente all’approvazione può acquisire gli apporti e gli atti di cui al comma 2 mediante indizione di apposita conferenza di servizi”.
Dunque, in disparte la delibazione della questione se fosse o meno possibile apportare varianti al tuttora vigente PRG, pare evidente che, una volta scelta l’opzione di utilizzare, per l’approvazione della variante stessa, il procedimento stabilito dalla nuova legge urbanistica regionale, il Comune fosse tenuto a conformarsi alle regole da questa fissate.
In particolare, per quanto di interesse ai fini della controversia in trattazione, il Comune di Capalbio era tenuto a dare comunicazione dell’avvio del procedimento a tutti i soggetti interessati, onde garantire la condivisione delle scelte di assetto del territorio fra le Autorità pubbliche e i cittadini, essendo evidente la scelta del Legislatore regionale di conferire a tale momento conoscitivo e partecipativo il massimo rilievo.
Del carattere qualificante di tale profilo procedurale si trova eloquente conferma nel successivo art. 16, comma 3, con cui si dispone che “Ai fini di cui al presente articolo, il responsabile del procedimento assicura l’acquisizione, prima dell’adozione dell’atto, di tutti i pareri richiesti dalla legge, delle eventuali segnalazioni, proposte, contributi e condizioni, formulate dagli altri soggetti, pubblici e privati, interessati. In particolare, provvede ad allegare, agli atti da adottare, il rapporto del garante della comunicazione di cui all’art. 19, unitamente ad una relazione di sintesi concernente la valutazione integrata, effettuata ai sensi dell’art. 11”.
Significativa, in tal senso è anche l’istituzione, attraverso l’art. 19, della figura del garante della comunicazione. Vi si legge, infatti, che “I comuni, le province e la Regione garantiscono la partecipazione dei cittadini in ogni fase del procedimento di cui al capo II del presente titolo.
Ai fini di cui al comma 1, i comuni, le province e la Regione istituiscono il garante della comunicazione, che può essere scelto all’interno della struttura dell’ente ad esclusione del responsabile del procedimento o all’esterno, nel procedimento di formazione e approvazione degli strumenti della pianificazione territoriale e degli atti di governo del territorio disciplinandone, con apposito regolamento, l’esercizio delle relative funzioni”.
Il combinato delle disposizioni di cui sopra mira, in buona sostanza, ad assicurare da un lato l’intervento informato dei soggetti pubblici che condividono il potere di pianificazione urbanistica del territorio, dall’altro il più ampio coinvolgimento dei privati cittadini nelle scelte operate dall’Amministrazione comunale onde riceverne, se del caso, gli apporti collaborativi finalizzati alla democratica e condivisa assunzione delle decisioni in materia.
Orbene, nel caso in esame risulta che il Comune intimato abbia provveduto a dare avvio al procedimento di variante con la deliberazione di Giunta n. 11 del 3 febbraio 2006, mentre la variante è stata adottata dal Consiglio comunale con la deliberazione n. 6 del successivo 10 febbraio.
Si osserva in proposito che la comunicazione di avvio del procedimento non solo deve essere effettuata, ma anche inviata in tempo utile al soggetto interessato, così da permettergli di presentare le proprie osservazioni in una fase preparatoria, nella quale, cioè, siano potenzialmente aperte tutte le possibili opzioni, anche in relazione alla complessità degli elementi di fatto e di diritto da valutare e ciò proprio al fine di evitare che l’intervento dispiegato assolva un ruolo esclusivamente formale, senza alcuna reale incidenza sia sull’eventuale istruttoria da espletare che sull’individuazione degli interessi pubblici e privati coinvolti sia, infine, sulla loro finale graduazione da parte della procedente autorità per il perseguimento del prevalente interesse pubblico (T.A.R. Molise, 19 settembre 2005, n. 874; T.A.R. Marche, 01 agosto 2005, n. 949; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 27 aprile 2005, n. 692; T.A.R. Toscana Firenze, sez. III, 25 luglio 2001, n. 1247).
Alla luce delle superiori considerazioni appare evidente che la finalità dello strumento partecipativo costituito dalla comunicazione di avvio del procedimento è stata, nella circostanza, sostanzialmente tradita dal momento che il l’intervallo di tempo intercorso tra la comunicazione e l’adozione dell’atto di variante non è certo idoneo a consentire l’effettivo esercizio della partecipazione, né, tantomeno l’indispensabile collaborazione tra gli enti pubblici chiamati dalla legge a condividere la funzione pianificatoria territoriale.
Mette conto rilevare che, a mente dell’art. 20 della legge reg. n. 1/2005, “Il garante della comunicazione assicura la conoscenza effettiva e tempestiva delle scelte e dei supporti conoscitivi relativi alle fasi procedurali di formazione e adozione degli strumenti della pianificazione territoriale e degli atti di governo del territorio e promuove, nelle forme e con le modalità più idonee, l’informazione ai cittadini stessi, singoli o associati, del procedimento medesimo.
2. In sede di assunzione delle determinazioni provvedimentali per l’adozione ed approvazione degli strumenti e degli atti di governo del territorio, il garante provvede alla stesura di un rapporto sull’attività svolta”.
Ne discende, all’evidenza, che l’anticipazione della consultazione della comunità locale alla fase anteriore a quella dell’adozione dello strumento urbanistico mira ad assicurare proprio la conoscenza preventiva delle opzioni dei cittadini, al di là del tradizionale strumento delle osservazioni che possono essere presentate dai privati dopo l’adozione del piano e che, come è noto, possono solo mediatamente e parzialmente incidere sulle scelte già formalizzate dall’Amministrazione comunale.
Nella fattispecie tale fase è sostanzialmente mancata, né il garante della comunicazione nominato solo sette giorni prima dell’approvazione della delibera di adozione della variante ha potuto svolgere le sue funzioni come è tra l’altro dimostrato dall’omessa allegazione della sua relazione, prevista dal citato art. 20, alla delibera stessa.
Né, d’altra parte, come invece sostenuto dalla difesa di controparte, è possibile conferire alcun rilievo, ai fini della conformità del procedimento al modello legale, alle successive relazioni depositate dal garante, dimostrando, anzi, tale circostanza il sostanziale svuotamento della funzione assegnata dalla legge a questa peculiare figura istituzionale e, prima ancora, alla partecipazione della comunità locale alle scelte di pianificazione adottate.
Le considerazioni svolte inducono, perciò, assorbite le ulteriori censure, alla dichiarazione di illegittimità dell’atto di variante adottato dal Comune di Capalbio con la deliberazione n. 6 del 10 febbraio 2006.
La parte ricorrente ha, altresì, proposto una domanda di risarcimento per i danni asseritamente subiti per effetto dei provvedimenti impugnati, chiedendo al Tribunale l’indicazione di criteri a tenore dei quali il Comune resistente dovrebbe provvedere al ristoro patrimoniale, in conformità di quanto disposto dall’art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, ma senza darsi cura di supportare la richiesta con alcuna prova dell’effettiva esistenza del danno e della sua, seppure indicativa, quantificazione.
La domanda non è suscettibile di accoglimento.
In proposito è sufficiente osservare che il giudizio risarcitorio a seguito di lesione di interessi legittimi postula il superamento dei principi processuali classici modellati sullo schema del giudizio di impugnazione di un atto amministrativo.
Ne discende che non è sufficiente la deduzione, in base al principio dispositivo con metodo acquisitivo, dell’illegittimità dell’atto, essendo necessaria, in base al principio dispositivo, la dimostrazione, ex art. 2697 c.c., e 115 comma 1 c.p.c., degli elementi che consentano di concludere in senso favorevole il giudizio sulla spettanza del risarcimento, e, cioè, occorre la prova del danno, nella sua esistenza e nel suo ammontare, secondo le regole di cui agli art. 1223, 1226 e 1227, richiamati dall’art. 2056 c.c. (Consiglio Stato , sez. IV, 03 maggio 2005, n. 2136; id. sez. IV, 17 settembre 2004, n. 6056).
Nel caso di specie nessuna prova fornisce la ricorrente in ordine alla sussistenza del danno, alla sua quantificazione e al nesso di causalità con il comportamento dell’Amministrazione.
La domanda di risarcimento del danno deve, pertanto essere respinta.
Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Respinge la domanda di risarcimento del danno.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 21 novembre 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

dott. Giovanni VACIRCA – Presidente
dott. Saverio ROMANO – Consigliere
dott. Bernardo MASSARI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 11 DICEMBRE 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/12/2006 n.7240 proviene da Giustamm.