Processo – Processo amministrativo – Appello – Giudizio – Nova – Divieto – Campo di applicazione.

Il divieto dei nova in appello si applica al ricorrente di primo grado che, con l’introduzione del giudizio e l’articolazione dei relativi motivi cristallizza il thema decidendum.

Pres. Sabatino – Est. Perrelli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4527 del 2024, proposto dalla società Em Fleet a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9724286EA7, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Gigli, Franco Gaetano Scoca, Stefano Salvatore Scoca, Andrea Filippini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio del secondo Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello n. 55;

contro

Acea S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Botto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di San Nicola da Tolentino 67;

nei confronti

la società Maurelli Distribuzione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sergio Como, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma (sezione seconda ter) n. 09036, pubblicata il 7 maggio 2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acea S.p.A. e della Maurelli Distribuzione S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2024 il consigliere Marina Perrelli e uditi per le parti gli avvocati Franco Gaetano Scoca, Botto e Como;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia ha ad oggetto l’aggiudicazione del Lotto 1 (Mezzi leggeri – categorie M1 e N1- CIG n. 9724286EA7) in favore della controinteressata Maurelli Distribuzione s.p.a. nell’ambito della gara indetta da Acea S.p.A. per il servizio di gestione della flotta attraverso il coordinamento di officine convenzionate per la manutenzione e riparazione dei veicoli della stessa Acea e delle società del gruppo.

1.2. L’odierna appellante ha dedotto il difetto in capo alla controinteressata aggiudicataria del requisito tecnico-professionale previsto, a pena di esclusione, dal punto 13, c.1, R6 del disciplinare di gara, consistente nell’“aver eseguito, nei 36 mesi antecedenti la data di scadenza per la presentazione delle offerte, con buon esito, attività di gestione della flotta attraverso il coordinamento di officine convenzionate per la manutenzione e la riparazione dei mezzi leggeri (categorie M1 e N1), per un quantitativo non inferiore a 2.000 (duemila) unità gestite nell’ambito di un numero massimo di 3 (tre) contratti”, da comprovare, secondo il successivo punto 20.2, tramite “copia dei contratti e dei relativi certificati di regolare esecuzione del cliente, da cui si evinca che l’operatore economico ha eseguito con buon esito, nei 36 mesi antecedenti la data di scadenza per la presentazione delle offerte, l’attività di gestione della flotta attraverso il coordinamento di officine per la manutenzione e la riparazione dei mezzi per un quantitativo non inferiore a quanto dichiarato in relazione al requisito di cui al punto 13.1, n. R6) del presente Disciplinare di gara”.

1.3. Con la sentenza appellata il giudice di primo grado ha respinto il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione alla luce dei risultati della verificazione disposta nel corso del giudizio dalla quale è emerso che dalla documentazione prodotta dall’aggiudicataria risultano 726 veicoli della categoria M1 e 1403 veicoli della categoria N1, per un totale di 2129 veicoli utili ai fini del requisito richiesto.

1.4. Con un unico ed articolato motivo la società appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata per violazione dell’art. 86 del d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, del combinato disposto dei punti 13 e 20 del disciplinare di gara, nonché per difetto nell’istruttoria.

Premesso che nella domanda di partecipazione e nella successiva fase di comprova la controinteressata ha prodotto i documenti rinominati dal verificatore “allegato A” – contratto Terna – e “allegato B” – contratto ENEL 2019-2022 e proroga 2022-2023 – e che, solo dopo la proposizione del ricorso dell’attuale appellante – il 24 ottobre 2023 -, la Maurelli Distribuzione ha depositato i documenti, rinominati “allegato C” – integrazione contratto ENEL – e “allegato D” – nota ENEL del 27 settembre 2023 -, il giudice di primo grado non avrebbe dato una lettura corretta delle conclusioni del verificatore che, esclusa la computabilità dei mezzi indicati nell’“allegato B” connessa all’impossibilità di identificarli, si sarebbe limitato, nonostante il quesito formulato, a elencare le targhe univoche di categoria M1 e N1 presenti negli altri allegati, “senza entrare nel merito dell’eligibilità dei veicoli in questione ai fini del bando di gara”. Ad avviso della società appellante se il verificatore avesse dato integrale risposta al quesito e il giudice di primo grado avesse correttamente letto le conclusioni della relazione ne sarebbe derivata la non computabilità, ai fini del requisito tecnico – professionale di cui al punto 13, c.1 R6, dei mezzi inclusi nell’“allegato D” in quanto i servizi di flotta su veicoli di categoria M1 e N1, cui fa riferimento il contratto certificato da ENEL con la dichiarazione prot. 44678 del 27 settembre 2023, relativi a ulteriori 637 mezzi, riguarderebbero attività non riconducibili ai servizi di fleet management richiesti dal disciplinare, ma a perizie o pratiche auto amministrative su vetture non gestite.

1.4. La società appellante ha, infine, riproposto anche in appello, in via principale, la domanda di subentro nel contratto e, in via subordinata, la domanda di risarcimento per equivalente ricorrendo sia il danno ingiusto subito a causa della mancata aggiudicazione del servizio in ragione dell’illegittimità dell’operato della stazione appaltante, sia il nesso di causalità tra quest’ultimo e il pregiudizio patito.

2. Acea S.p.A. si è costituita in giudizio ed ha eccepito l’inammissibilità dell’appello, affidato ad un unico motivo – relativo alla contestazione sulla tipologia e sulle tempistiche delle attività svolte dalla controinteressata sui mezzi di cui all’“allegato D” (nota Enel prot. 44678 del 27 settembre 2023) – che non sarebbe stato ritualmente proposto nel giudizio di primo grado e che verrebbe articolato per la prima volta in secondo grado in palese violazione dell’art. 104 c.p.a.. Peraltro, parte appellante non avrebbe neanche impugnato il capo 9.4 della sentenza di primo grado nel quale si afferma testualmente che “sono infine irricevibili, in quanto non ritualmente proposte, le (nuove) doglianze relative alla contestazione sulla tipologia e sulle tempistiche delle attività svolte in concreto dalla controinteressata per i contratti prodotti”.

2.1. Nel merito la stazione appaltante appellata ha concluso per l’infondatezza del gravame ribadendo la correttezza delle conclusioni cui sono giunti sia il verificatore che il giudice di primo grado, attesa la natura del requisito di capacità tecnico-professionale che valorizza il dato esperienziale dell’operatore in relazione all’attività di fleet management che comprende tutte le attività, non solo operative (manutenzione, riparazione, ecc.), ma anche amministrative (pratiche di immatricolazione, adempimenti amministrativi, iscrizione ad albi, ecc.), che la gestione di un parco auto necessariamente comporta. Con riguardo, infine, ai profili di dubbio sollevati in relazione alla tempistica delle attività sui mezzi di cui al più volte citato “allegato D”, la stazione appaltante ha rilevato che le attività connesse ai fenomeni alluvionali verificatisi nella zona di Ravenna a partire dal 2 maggio 2023 riguarderebbero solo 18 dei 2129 veicoli conteggiati dal verificatore, circostanza che rende irrilevante la contestazione in quanto inidonea ad incidere sulla soglia dei 2000 veicoli richiesta dal disciplinare.

3. La controinteressata Maurelli Distribuzioni S.p.A. si è costituita in giudizio, ha evidenziato come l’appellante abbia modificato la sua prospettazione critica sostenendo, una volta accertato il possesso del requisito dei 2000 veicoli manutenuti nel triennio, che le attività svolte dall’aggiudicataria non sarebbero riconducibili ai servizi di fleet managementrichiesti dal disciplinare ed ha concluso per il rigetto dell’appello.

4. Le parti hanno depositato memorie e repliche, ai sensi dell’art. 73 c.p.a..

5. All’udienza del 24 ottobre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. L’appello non è fondato e va respinto per le seguenti ragioni.

7. Con la sentenza appellata il giudice di primo grado ha respinto il ricorso proposto dall’odierna appellante avverso l’aggiudicazione del Lotto 1 (Mezzi leggeri – categorie M1 e N1- CIG n. 9724286EA7) in favore della controinteressata Maurelli Distribuzione s.p.a. alla luce dei risultati della verificazione disposta, ritenendo sussistente e comprovato il requisito tecnico-professionale previsto, a pena di esclusione, dal punto 13, c.1, R6 del disciplinare di gara, consistente nell’“aver eseguito, nei 36 mesi antecedenti la data di scadenza per la presentazione delle offerte, con buon esito, attività di gestione della flotta attraverso il coordinamento di officine convenzionate per la manutenzione e la riparazione dei mezzi leggeri (categorie M1eN1), per un quantitativo non inferiore a 2.000 (duemila) unità gestite nell’ambito di un numero massimo di 3 (tre)contratti”.

8. Osserva il Collegio che l’odierna appellante nel ricorso di primo grado aveva testualmente affermato, all’esito dell’esame dei contratti prodotti dalla controinteressata a comprova del requisito tecnico – professionale di cui al punto 13, c.1, R6 del disciplinare e, segnatamente, del contratto quello intercorrente con Enel e della successiva specifica di cui alla nota prot. 44678 del 27 settembre 2023, che “è adamantino che, in nessun modo, è possibile ricavare dalla disamina del primo contratto di cui alla sedicente comprova da parte della Maurelli Distribuzione la effettiva gestione di mezzi M1 e N1, né il numero effettivamente gestito”.

Dalla lettura del ricorso di primo grado si evince che l’odierna appellante ha concentrato le censure avverso l’aggiudicazione per mancanza del requisito di cui al punto 13, c.1, R6 del disciplinare sull’impossibilità di ricavare dalla documentazione prodotta “il numero di mezzi M1 e N1 (che avrebbero dovuto costituire oggetto della comprova) oggetto del contratto” e la “tipologia dei mezzi gestiti”, come si evince anche dalla indicazione dei veicoli classificabili come M1 e di quelli definibili come N1 e dalla conclusione secondo cui, “pur tralasciando il duplice conteggio del medesimo parco mezzi gestito per Enel s.p.a.- il contratto con Terna non consente, in alcun modo, di soddisfare il requisito di partecipazione (mezzi leggeri categorie M1 e N1), per un quantitativo non inferiore a 2.000 (duemila) unità gestite nell’ambito di un numero massimo di 3 (tre) contratti”.

Solo nella memoria non notificata, depositata il 10 novembre 2023, l’odierna appellante deduce per la prima volta che è “ancora più incriminante circa il palese difetto dei requisiti, il tentativo posticcio di inserire – ai fini della comprova dell’esperienza nel settore del Fleet management – la gestione di “visure e pratiche amministrative”, nonché di ulteriori autoveicoli che – per espressa previsione contrattuale – esulano completamente dall’oggetto della comprova”.

Alla luce delle dette circostanze il giudice di primo grado al capo 9.4 dichiara “irricevibili, in quanto non ritualmente proposte, le (nuove)doglianze relative alla contestazione sulla tipologia e sulle tempistiche delle attività svolte in concreto dalla controinteressata per i contratti prodotti; fermo restando che è altresì rimasto indimostrato che, ove considerate rispetto ai veicoli indicati, possa ritenersi il venir meno del requisito”.

8.1. Tanto premesso, è fondata la censura di inammissibilità del motivo di appello nella parte in cui contesta la tipologia e le tempistiche delle attività svolte dalla controinteressata sui mezzi di cui all’“allegato D” per violazione dell’art. 104 c.p.a..

Secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio il divieto dei nova in appello si applica al ricorrente di primo grado che, con l’introduzione del giudizio e l’articolazione dei relativi motivi cristallizza il thema decidendum (Cons. Stato, IV, n. 7052 del 2020; IV, n. 3628 del 2020).

9. Il motivo è, invece, infondato per la restante parte.

E, infatti, una volta dichiarata l’inammissibilità della contestazione mossa alla computabilità dei mezzi indicati nell’“allegato D” perché oggetto di attività non riconducibili ai servizi di fleet management richiesti dal disciplinare, il Collegio osserva che va confermato l’esito della verificazione espletata nel corso del giudizio di primo grado che ha accertato il possesso del requisito tecnico – professionale di cui al punto 13, c.1, R6 del disciplinare in capo alla controinteressata, consistente nell’avere gestito, nei 36 mesi antecedenti la data di scadenza per la presentazione delle offerte, una flotta di veicoli delle categorie M1 e N1 pari a 2129, come comprovato dai contratti con Terna ed Enel, rinominati “allegato A”, “allegato C” e “allegato D”, e senza tenere conto solo dei mezzi di cui all’“allegato B”, attesa l’impossibilità di identificarli compiutamente.

10. Per tali ragioni l’appello deve essere respinto.

11. Le spese del presente grado seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte appellante alla rifusione in favore dell’appellata e della controinteressata delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 6.000,00, in ragione di euro 3.000, 00 per ciascuna, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

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