Pubblicato il 11/11/2019
N. 01482/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00817/2014 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 817 del 2014, proposto dal sig. -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Emilio Toma e Loredana Papa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Emilio Toma in Bari alla via Marchese di Montrone n. 60 e con domicilio digitale come da P.E.C. iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);
contro
Ministero della difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Bari alla via Melo n. 97;
per il risarcimento dei danni
subiti per l’illegittimo esercizio dell’attività  amministrativa posta in essere dal Ministero della Difesa, come acclarata dalla sentenza della Corte dei conti di Bari n. –omissis-, che ha riconosciuto il diritto a conseguire, a decorrere dal congedo, in relazione all’infermità  “-omissis-” ascrivibili alla VIII categoria di cui alla tabella A), la pensione privilegiata tabellare, in luogo dell’indennità  una tantum concessa con il decreto ministeriale n. 159 dell’11.3.1977 (ferma restando la prescrizione dei ratei anteriori al 16.11.2001) e che ha riconosciuto, altresì, il diritto a conseguire per l’infermità  “-omissis-“, come interdipendente dalla -OMISSIS-, giù  ascritta a causa di servizio, a decorrere dall’1.2.1999, una indennità  una tantum pari a cinque annualità  di pensione di VIII categoria.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 8 ottobre 2019 il dott. Lorenzo Ieva e udita l’avv. Loredana Papa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Con il ricorso depositato in data 24 giugno 2014, il sig. –Omissis– ricorreva contro il Ministero della difesa, per ottenere la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti nel corso del servizio di leva svolto dall’incorporamento, avvenuto il 23 settembre 1972, e il collocamento in congedo, avvenuto in via anticipata, dopo circa sei mesi di servizio, ossia in data 19 marzo 1973, a causa delle contratte infermità  derivanti dalla sofferta “-omissis-“.
2.- In particolare, l’azione risarcitoria per l’illegittima attività  dell’Amministrazione della difesa e per l’illegittimo provvedimento di congedo è stata introdotta a seguito della sentenza della Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Puglia, –omissis-, che ha riconosciuto al ricorrente, militare di leva in congedo, il diritto a conseguire, per l’infermità  “-omissis-“, ascrivibili alla VIII categoria, tabella A, la pensione privilegiata, in luogo della giù  concessa indennità  una tantum, e, inoltre, per l’infermità  di “-omissis-“, interdipendente dalla contratta –omissis– (riconosciuta dipendente da causa di servizio dal 1° febbraio 1999), un’indennità  una tantum pari a cinque annualità  di pensione di VIII categoria. Il ricorso è stato rigettato per le altre richieste.
3.-Ergo, conseguite le indennità  di legge, che hanno una consistenza risarcitoria, risolvendosi la concessione della pensione privilegiata e dell’indennità Â una tantum, conseguenti alla contrazione di un’infermità  nell’espletamento del servizio militare di leva, in emolumenti che hanno recte la funzione di compensare, tramite una specifica prestazione economica posta a carico dello Stato o degli istituti predisposti o integrati dalla Stato (art. 38 Cost.), la menomazione conseguita.
La giurisprudenza prevalente, che si è pronunciata, a vari fini, circa la qualificazione della pensione privilegiata tabellare per menomazioni riportate, a causa del servizio militare di leva obbligatorio, ha sempre riconosciuto la sua consistenza risarcitoria.
Invero, il calcolo della pensione privilegiata (artt. 64 e seguenti del d.P.R. 29 dicembre 1973 n. 1092), qualora spettante al militare di leva, viene propriamente definita “privilegiata tabellare” (e non semplicemente “privilegiata ordinaria”) ed è rapportata alle tabelle per il calcolo delle pensioni di guerra di indiscussa funzione risarcitoria (d.P.R. 23 dicembre 1978 n. 915, come modificato dal d.P.R. 30 dicembre 1981 n. 834; art. 1 legge 2 maggio 1984 n. 111) e spetta al militare di leva, che sia divenuto inidoneo al servizio, per infermità  derivanti da causa di servizio, indipendentemente dalla responsabilità  dell’amministrazione (Cass., sez. lav., 15 settembre 2017 n. 21511; Cass., sez. III civ., 16 febbraio 1991 n. 1637).
Tanto è avvenuto in ordine alla cumulabilità  con altre indennità  previdenziali (Cass., sez. lav., –Omissis-), ai fini fiscali (Cass., sez. trib., 30 dicembre –Omissis-; Cass., sez. trib., –Omissis-; Corte dei conti, sez. reg. giurisd. Lombardia, –Omissis-), ai fini dello stesso riconoscimento da parte della giurisprudenza della Corte dei conti (ex multis, cfr. Corte dei conti, sez. reg. giurisd. Puglia, –Omissis-).
La giurisprudenza (Cass., sez. III, 13 maggio 2004 n. 9094), inoltre, indipendente dalla qualificazione giuridica in senso risarcitorio o meno delle prestazioni riconosciute, fa sempre applicazione puntuale del principio della compensatio lucro cum damno, onde evitare sovracompensazioni del danno patito, mediante il ricorso a plurimi riconoscimenti di tutela sia di tipo privato-assicurativo (Cass., sez. un. civ., 22 maggio 2018 n. 12565), sia a matrice pubblico-previdenziale (Cass., sez. un. civ., 22 maggio 2018 n. 12566 e n. 12567).
Segnatamente, il principio seguito è quello di impedire che un unico fatto generatore di danno possa determinare un arricchimento ingiustificato del soggetto percettore (Cons. St., Ad. plen., 23 febbraio 2018 n. 1), il quale va sì indennizzato e/o risarcito per il pregiudizio subito, se del caso, anche attraverso l’intervento compensatore di appositi Istituti previdenziali e assistenziali, predisposti o integrati dallo Stato (art. 38 Cost.), con oneri che comunque restano a carico della collettività , ma tutto ciù² giammai può finir per determinare locupletazioni o utili aggiuntivi.
La soluzione individuata è stata indi quella di circoscrivere al c.d. “danno differenziale”, sia di natura patrimoniale sia biologica, specificamente dimostrato dal danneggiato, lo spazio possibile per l’ulteriore risarcimento, ogni qual volta intervenga una misura pubblica, di tipo comunque assicurativo-sociale (art. 1886 codice civile), anche a parziale compensazione del danno patito, con la necessità  della prova rigorosa del quantum di danno effettivamente residui, dopo la corresponsione delle prestazioni indennitarie.
4.- Tuttavia, nel presente ricorso, il ricorrente ha agito in giudizio, al fine di vedersi riconosciuto un ulteriore risarcimento a titolo di danno biologico, ascrivibile alla circostanza per la quale sarebbe stato leso dalla pronuncia dei pareri degli organi sanitari dell’Amministrazione della difesa e dagli atti adottati da quest’ultima, circa il suo stato di salute, ritenendolo guarito e ritenuto idoneo, omettendo – ancora a suo dire – di rilevare l’effettiva gravità  della patologia contratta.
5.- Orbene, ritiene il Collegio che l’azione risarcitoria introdotta non sia fondata per una pluralità  di ragioni, come di seguito esaminate.
5.1.-In limine, va verificato se la richiesta del danno biologico ulteriore e “differenziale”, rispetto alle prestazioni erogate dallo Stato, abbia ex se un fondamento e soprattutto se sia provato o quantomeno siano stati allegati sufficienti elementi per la sua prova e quantificazione.
Tanto in quanto, la giurisprudenza (Cass., sez. un. civ., 16 settembre 1995 n. 9779; Cass., sez. III civ., 4 gennaio 2002 n. 64; Cass., sez. III civ., 13 maggio 2004 n. 9094), che ha affrontato funditus la questione della riconoscibilità  di un danno biologico differenziale, ulteriore rispetto alle prestazioni previdenziali-assistenziali comunque elargite a carico della finanza pubblica, ha stabilito che occorra una specifica prova, che incombe sul ricorrente, circa l’an e il quantum della domanda risarcitoria e tanto più¹ deve valere, quando le prestazioni hanno una acclarata natura risarcitoria, come quelle riconducibili alla pensione privilegiata tabellare e all’indennità Â una tantum corrisposte al militare di leva.
Segnatamente, è dalla comparazione (Cass., sez. III civ., 13 maggio 2004 n. 9094) fra le somme corrisposte a titolo di pensione privilegiata tabellare, rese omogenee attraverso la capitalizzazione, e l’entità  del risarcimento computato secondo i criteri civilistici, che è possibile apprezzare se esistano differenze, tali da legittimare il riconoscimento di un danno biologico “differenziale”.
Le conclusioni raggiunte dalla giurisprudenza riflettono un’impostazione che ha validità  sul piano generale ogni qual volta si ponga la questione di riconoscere un danno biologico ulteriore e diverso, quanto a poste dedotte (Cass., sez. lav., 8 aprile 2019 n. 9744), rispetto a quello che ha trovato ristoro, mediante il riconoscimento di indennità  o di prestazioni di qualsivoglia consistenza a carico dello Stato o di Istituti pubblici predisposti o integrati dallo Stato.
Nel caso di specie, agli atti del ricorso, non v’è alcun elemento o fattore che possa far apprezzare la sussistenza di un danno differenziale, non essendo stati specificati i singoli profili di danno non coperti dal ristoro risarcitorio pubblico (Cass., sez. lav., 2 aprile 2019 n. 9112).
D’altro canto, le infermità , per le quali si inferisce l’esistenza di un danno biologico da risarcirsi in via ulteriore, sono – come riepilogato in epigrafe – “-omissis-” (ossia –omissis-) ritenute valide per la pensione privilegiata e poi una “-omissis-” (ossia la –omissis-), che peraltro ha originato la concessione dell’indennità  una tantum e non giù  un’altra quota di pensione privilegiata.
Ex se non è possibile apprezzare dalla semplice indicazione di simili infermità  se esista e quale sia l’ulteriore risarcimento del danno biologico, nè è possibile inferire le stesse ad omissioni, peraltro non specificate, degli organi medico-sanitari del Ministero della difesa, che all’epoca, nella funzione medico-legale che gli è propria, disposero parere favorevole al collocamento in congedo anticipato, esaurendo quanto di propria competenza.
Peraltro, le predette infermità  si sono manifestate successivamente nel tempo.
5.2.- Inoltre, il Collegio ritiene, passando alla disamina degli elementi dell’azione risarcitoria, che nella fattispecie dedotta, non siano comunque evincibili: a) alcun fatto doloso o colposo;  b) un nesso di causalità  adeguato;  c) il danno ingiusto.
5.2.1.- Non sussiste il fatto colposo della P.A., poichè l’Amministrazione militare ha rilevato la grave patologia in questione e ha posto il militare di leva in congedo, in via anticipata, dopo solo sei mesi, rispetto alla durata normale della ferma obbligatoria. Ciù² in una situazione in cui le patologie contratte dal ricorrente consistono in conseguenziali infermità  ulteriori derivanti dalla “-OMISSIS-“, che si possono manifestare o meno, a seconda dei pazienti e dei casi, anche molto tempo dopo la normale guarigione clinica.
Peraltro, simili patologie virulente sono variamente apprezzabili sotto il profilo tecnico medico-legale e determinano nel tempo diverse diagnosi e prognosi. Nessun altro onere era dunque ascrivibile all’Amministrazione della difesa, che una volta appurato lo stato di malattia e di infermità  ha disposto la cessazione dal servizio di leva, in via anticipata, collocando il militare in congedo, con la formula di prassi e tenendo anche conto, che la “-OMISSIS-” può o meno dare conseguenze ulteriori, più¹ o meno invalidanti, secondo un’assai multiforme casistica scientificamente non prevedibile, nè preventivabile.
Indi, una volta cessato dal servizio militare attivo, allo stesso ricorrente incombeva l’onere di provvedere alle proprie migliori cure e approfondimenti del caso, tramite il S.S.N.
5.2.2.- Non sussiste inoltre il nesso di causalità  adeguata, poichè l’Amministrazione della difesa ha fatto tutto quanto doveva in consimili fattispecie, rispetto ai compiti d’istituto, ossia una volta accertata la patologia e giudicata quindi impossibile la prosecuzione del servizio di leva, ha collocato il militare in congedo. Posto il militare in congedo, competeva ad altri e all’iniziativa dello stesso provvedere alle migliori cure possibili.
5.2.3.- Non sussiste infine il danno ingiusto lamentato, ossia un danno biologico differenziale, poichè – come giù  rammentato in limine – il danno occorso al militare è stato compensato, mediante le prestazioni risarcitorie in godimento, null’altro essendo stato dimostrato che spetti.
Per altro verso, va pur detto che, mediante il ricorso alla giurisdizione contabile, il sig. -OMISSIS- ha ottenuto la riforma, peraltro parziale, degli atti che ha impugnato e quindi ha potuto percepire quanto gli spettava, con il riconoscimento degli interessi maturati nelle more.
6.- In conclusione, il ricorso per la domanda risarcitoria introdotta va respinto, siccome infondata, non sussistendo alcuna illegittimità  dell’azione amministrativa ravvisabile a carico della P.A., fonte di danno biologico, nè lo stesso è stato dimostrato sussistente nella misura del danno differenziale ulteriore rispetto alle prestazioni pubbliche risarcitorie giù  in godimento. Le spese vanno comunque compensate, stante la particolarità  della fattispecie e complessità  delle questioni poste.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

SENTENZA
sul ricorso 5361-2017 proposto da:
T.R., TO.EL., in proprio e quali genitori esercenti la potestà  sulla minore TA.EL., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA ARNO 88, presso lo studio dell’avvocato CAMILLO UNGARI TRASATTI, rappresentati e difesi dall’avvocato ROBERTO NICOLA CASSINELLI;
– ricorrenti –
contro
ISTITUTO GIANNINA GASLINI in persona del legale rappresentante pro tempore Dott. P.P., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FABIO MASSIMO, 60, presso lo studio dell’avvocato LETIZIA CAROLI, rappresentato e difeso dall’avvocato UGO CARASSALE;
– controricorrente – e contro M.G.; – intimati –
avverso la sentenza n. 858/2016 della CORTE D’APPELLO di GENOVA, depositata il 27/07/2016;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/07/2019 dal Consigliere Dott. STEFANO OLIVIERI;lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale SGROI CARMELO, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SGROI CARMELO che ha concluso per l’accoglimento del ricorso;
udito l’Avvocato CAMILLO UNGARI TRASATTI per delega orale; udito l’Avvocato LETIZIA CAROLI per delega orale.
Svolgimento del processo
La Corte d’appello di Genova, con sentenza in data 27.7.2016 n. 858, in parziale riforma della decisione di prime cure, ha rigettato l’appello principale proposto da T.R. ed To.El., e n. q. di genitori della minore TA.EL., rilevando che, in relazione alla responsabilità  professionale dei medici intervenuti nella fase di diagnosi e cura della malattia riscontrata sulla minore – affetta da sindrome di Bartter ma erroneamente interpretata dai medici come morbo di Hirschprung -, non era stata investita la statuizione che aveva accertato la particolare difficoltà  tecnica dei problemi investigati, con conseguente esonero da responsabilità  per colpa ritenuta non grave ex art. 2236 c.c.; ha dichiarato inammissibile il motivo di appello principale volto a richiedere una maggiore liquidazione del danno non patrimoniale per difetto di preventivo "consenso informato", confermando la quantificazione operata dal Tribunale.
Relativamente agli appelli incidentali proposti dall’Istituto Giannina Gaslini, M.G. e To.Mi., il Giudice distrettuale: ha ritenuto irrilevante la norma sopravvenuta di cui al D.L. 13 settembre 2012, n. 158, art. 3, comma 1, conv. con modificazioni nella L. 8 novembre 2012, n. 189 (cd. legge Balduzzi), in quanto intesa esclusivamente a limitare la responsabilità  penale dell’esercente la professione sanitaria e non anche a qualificare in modo differente la responsabilità  civile del sanitario, che continuava a rispondere dei danni anche per colpa lieve, ed ha in conseguenza confermato l’accertamento di responsabilità  dell’Istituto Gaslini e del Dott. M. in ordine agli esiti pregiudizievoli degli interventi chirurgici cui era stata sottoposta la minore, che aveva sofferto postumi invalidanti, mentre ha rigettato la domanda risarcitoria nei confronti del Dott. To.Mi. che aveva rivestito la posizione di "aiuto" ed in relazione al quale non venivano in rilievo elementi di responsabilità  per l’attività  svolta in equipe.
La Corte territoriale ha, inoltre, rigettato l’appello principale e gli appelli incidentali in punto di determinazione del periodo di invalidità  temporanea e dei postumi invalidanti residuati alla minore, come accertati in esito alla c.t.u. collegiale, mentre ha riformato la decisione del Tribunale in relazione alla liquidazione del danno biologico, ritenendo che trovasse immediata applicazione al giudizio in corso il D.L. n. 158, art. 3, comma 3, conv. con mod. in L. n. 189 del 2012, che rinvia ai criteri di determinazione del "quantum" previsti dal D.Lgs. n. 209 del 2005 e succ. mod., artt. 138 e 139: ed ha quindi liquidato il danno biologico permanente e temporaneo subito dalla minore, rispettivamente, in Euro 8.093,90 (IP) ed in Euro 25.343,78 (ITA ed ITP), ed il "danno morale" in Euro 6.687,54 – così incrementato del 20% -, oltre al ristoro del danno compensativo del lucro cessante, calcolato in relazione alla diversa decorrenza della inabilità  temporanea e di quella permanente, in base ai principi enunciati dalle SS.UU. n. 1712/1995.
Confermando il danno accertato dal primo Giudice nei confronti dei genitori per lesione del diritto ad essere informati correttamente sulle conseguenze (rischio di complicanze) dell’intervento praticato alla minore, la Corte d’appello ha altresì riconosciuto in favore dei predetti anche il "danno non patrimoniale" da pregiudizio alla vita familiare comprensivo della sofferenza patita, riliquidando in complessivi Euro 15.000,00 per ciascun genitore tutte le predette voci di danno.
La sentenza di appello, non notificata, è stata impugnata da T.R. ed To.El. in proprio e n. q. di genitori della minore TA.EL. con ricorso per cassazione affidato a due motivi.
Ha resistito con controricorso l’Istituto Giannina Gaslini.
Non ha svolto difese M.G. cui il ricorso è stato ritualmente notificato all’indirizzo PEC del difensore domiciliatario in data 24.2.2017.
Il Procuratore Generale ha rassegnato conclusioni scritte. Le parti hanno depositato memorie illustrative ex art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione
A. Questioni preliminari.
I genitori della minore hanno introdotto il giudizio di merito richiedendo anche il risarcimento del danno non patrimoniale "jure proprio" derivante dalla omessa preventiva informazione sui rischi di complicanze cui poteva dare luogo l’intervento chirurgico, nonchè dalla sofferenza dovuta ai plurimi interventi cui era stata sottoposta la minore ed alla incidenza sulla vita familiare delle menomazioni permanenti subite dalla figlia. Tale domanda è stata accolta dalla Corte distrettuale con statuizione che non è stata investita dai motivi del ricorso per cassazione nè da impugnazione incidentale ed è, dunque, passata in giudicato.
Consegue la declaratoria di inammissibilità , per difetto di legittimazione attiva, della impugnazione proposta da T.R. ed To.El. anche "in proprio", oltre che nella qualità  di genitori della minore TA.EL..
B. Esame dei motivi di ricorso.
Primo motivo: violazione e falsa applicazione dell’art. 32 Cost., artt. 1218, 1223, 1226, 2043 e 2059 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.
p..1 Sostengono i ricorrenti che la Corte distrettuale ha travisato il motivo di gravame con il quale non si intendeva contestare l’accertamento compiuto dai CC.TT.UU., sibbene valorizzarlo – ai fini liquidatori – laddove i consulenti di ufficio avevano accertato che la minore era giù  affetta da una rara sindrome genetica (Bartter) che risultava sufficientemente stabilizzata e che comportava una preesistente invalidità  biologica permanente valutata intorno al 10%, menomazione sulla quale avevano inciso peggiorativamente gli esiti negativi dell’intervento chirurgico eseguito in base alla errata ed incompleta diagnosi, che avevano determinato ulteriori postumi permanenti valutati nella misura del 6-7%.
1.2 Preliminarmente va disattesa la eccezione di giudicato interno formulata dalla parte controricorrente in reazione alla asserita mancata impugnazione in grado di appello della statuizione sulla liquidazione del danno biologico della minore.
Dal ricorso, infatti, emerge come con l’atto di appello i genitori della minore avessero tra l’altro contestato che l’ulteriore danno derivato dalla esecuzione dell’intervento chirurgico praticato dal Dott. M. fosse stato considerato in modo avulso dalla preesistente patologia genetica di Bartter, dovendosi piuttosto ritenere, anche sulla scorta della relazione dei CC.TT.UU., che si fosse in presenza di un "maggior danno o danno differenziale giunto ad aggravare un quadro clinico di per sè complesso ed invalidante" (cfr. trascrizione del motivo di appello riportata alla pag. 17-18 del ricorso).
1.3 Tanto premesso, in caso di preesistenze invalidanti della condizione di salute di una persona fisica, occorre fare chiarezza sulle nozioni di "concausa di lesioni" e di "concausa di menomazioni".
La prima nozione (concausa di lesioni) attiene al ciclo della causalità  materiale ed è regolata dall’art. 41 c.p. e dall’art. 1227 c.c., comma 1, venendo in questione il concorso della causa naturale (lo stato
di salute pregresso) con la causa umana (la condotta professionale medica) nella determinazione dell’evento lesivo della salute in un soggetto giù  parzialmente compromesso. La questione va risolta in base al principio di diritto enunciato da questa Corte secondo cui, in materia di rapporto di causalità  nella responsabilità  civile, in base ai principi di cui agli artt. 40 e 41 c.p., qualora le condizioni ambientali od i fattori naturali che caratterizzano la realtà  fisica su cui incide il comportamento imputabile dell’uomo siano sufficienti a determinare l’evento di danno indipendentemente dal comportamento medesimo, l’autore dell’azione o della omissione resta sollevato, per intero, da ogni responsabilità  dell’evento, non avendo posto in essere alcun antecedente dotato in concreto di efficienza causale; qualora, invece, quelle condizioni non possano dar luogo, senza l’apporto umano, all’evento di danno (cd. "thin skull rule"), l’autore del comportamento imputabile è responsabile per intero di tutte le conseguenze da esso scaturenti secondo normalità , non potendo, in tal caso, operarsi una riduzione proporzionale in ragione della minore gravità  della sua colpa, in quanto una comparazione del grado di incidenza eziologica di più¹ cause concorrenti può instaurarsi soltanto tra una pluralità  di comportamenti umani colpevoli, ma non tra una causa umana imputabile ed una concausa naturale non imputabile. Ne consegue che, a fronte di una sia pur minima incertezza sulla rilevanza di un eventuale contributo "con-causale" di un fattore naturale (quale che esso sia), non è ammesso, sul piano giuridico, affidarsi ad un ragionamento probatorio "semplificato", tale da condurre "ipso facto" ad un frazionamento delle causalità  in via equitativa, con relativo ridimensionamento del "quantum" risarcitorio (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 15991 del 21/07/2011; id. Sez. 3, Sentenza n. 8995 del 06/05/2015), dovendo quindi trovare applicazione sul piano della causalità  materiale il principio "all or nothing", sia pure temperato nell’ambito del diritto civile, dalla regola logica fondata sull’esame delle circostanze concrete del "più¹ probabile che non".
La seconda nozione (concausa di menomazioni) attiene al piano della cd. causalità  giuridica disciplinato dall’art. 1223 c.c. ossia della relazione che lega l’evento lesivo (lesione della salute) alle conseguenze pregiudizievoli (postumi invalidanti) secondo un nesso di regolarità  eziologica che riconduce al primo tanto gli effetti dannosi diretti quanto quelli indiretti ove oggettivamente prevedibili quali effetti che derivano o che deriveranno – secondo l’"id quod plerumque accidit" – dalla lesione personale.
1.4 Al riguardo occorre osservare che, in caso di lesione del diritto alla salute, le distinte menomazioni della capacità  biologica del soggetto possono incidere in modo diverso sulla complessiva condizione di salute residua della persona fisica, secondo differenti ipotesi fenomenologiche indagate dalla medicina-legale, che hanno trovato esplicitazione nelle linee guida di valutazione del danno alla persona elaborate dalle associazioni professionali, tra cui la Società  di Medicina Legale e delle Assicurazioni (SMILA), nonchè diretto riscontro nella disciplina normativa del settore delle assicurazioni sociali obbligatorie (D.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, art. 78, comma 4, art. 79, art. 80, comma 3 e artt. 81 e 82; D.Lgs. 23 febbraio 2000, n. 38, art. 13, commi 5 e 6) e della liquidazione del danno biologico, originariamente con riferimento alla sola materia di sinistri stradali (D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209, artt. 138 e 139, in relazione al D.M. Salute 3 luglio 2003 adottato in attuazione della L. 5 marzo 2001, n. 57, art. 5, comma 5, che nell’All. 1, intitolato "criteri applicativi", fa espresso riferimento al "danno composito" ed ai "danni plurimi monocroni") e, successivamente, anche al danno biologico subito dalla vittima di atti di terrorismo (D.Lgs. 30 ottobre 2009, n. 181, art. 4, comma 1, lett. b) e quindi, più¹ recentemente, ai danni conseguenti a responsabilità  professionale medica (D.L. n. 158, art. 3, comma 3, conv. con mod. in L. n. 189 del 2012 – cd. Legge Balduzzi -; L. 8 marzo 2017, n. 24, art. 7, commi 4 e 5, – cd. Legge Bianco Gelli -).
La condotta lesiva della integrità  psicofisica può produrre, infatti, un’unica menomazione (una sola alterazione anatomica od una sola minorazione funzionale) o può invece determinare un insulto comprensivo di plurime alterazioni anatomiche e minorazioni funzionali in quanto interessanti più¹ organi od apparati.
1.5 Le menomazioni plurime – prodotte dalla medesima lesione o da molteplici lesioni arrecate contestualmente od in tempi diversi – possono distinguersi:
a) in relazione al criterio cronologico del fatto generatore: in menomazioni "monocrone o policrone" (secondo che il medesimo attentato alla integrità  psicofisica del soggetto porti ad emersione tutte le plurime conseguenze dannose, simultaneamente o comunque progressivamente secondo una sequenza di naturale aggravamento, od invece, gli attentati alla integrità  psicofisica del soggetto siano stati realizzati con condotte lesive diacroniche sicchè la nuova menomazione si innesti su uno stato patologico pregresso del soggetto e cioè su postumi invalidanti preesistenti).
b) in relazione al tipo di disfunzionalità  prodotto: in menomazioni "concorrenti o coesistenti" (secondo che le menomazioni colpiscano tutte il medesimo apparato od organo, ossia concernano più¹ arti od organi sinergici od aventi comunque affinità  funzionale, ovvero – invece – interessino differenti distretti anatomici o funzioni organiche, ossia più¹ arti o più¹ organi non affini o sinergici: le menomazioni "concorrenti" possono comportare, di regola, una variazione incrementativa dell’effetto invalidante e dunque del grado di inabilità  della menomazione preesistente; le menomazioni "coesistenti" conservano l’effetto invalidante dalle stesse prodotto, che rimane, di regola e salvo specificità  del caso concreto, immutato, in quanto del tutto indipendente rispetto alla valutazione della capacità  pregressa del soggetto rispetto alla nuova menomazione. Appare, inoltre, opportuno chiarire come il fenomeno delle menomazioni "concorrenti" debba tenersi separato da quello dell’"aggravamento" della medesima menomazione: il primo configurando un rapporto tra distinti postumi – ossia tra eventi lesivi policroni che presuppongono il loro consolidamento, il che è a dire la definitiva stabilizzazione delle condizioni invalidanti, derivate da ciascuna lesione, che segue alla guarigione dal periodo di malattia, sicchè la ulteriore invalidità  si "aggiunge" a quella preesistente -; il secondo consistendo, invece, nella naturale evoluzione degli effetti invalidanti prodotti dalla medesima lesione, generalmente identificandosi nello sviluppo delle cd. malattie lungolatenti o nella emersione di effetti patologici inizialmente sconosciuti. L’aggravamento della malattia ha assunto rilievo in giurisprudenza soprattutto nell’ambito della tutela infortunistica del lavoro, al fine della delimitazione degli ambiti applicativi delle disposizioni di cui agli artt. 83 e 137 – aumento o diminuzione della rendita, in caso la inabilità  originaria subisca aggravamenti o miglioramenti nel corso del tempo – ed agli artt. 80, 131 e 132 – riformulazione integrale della rendita in caso di "nuovo" infortunio o "nuova" malattia, seppure originato dal medesimo rischio patogeno od avente la stessa natura della prima – del TU approvato con D.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124: cfr. Corte Cost. sentenza del 12.2.2010, n. 46).
1.6 La esigenza teorica di provvedere ad una diversa valutazione del danno biologico in seguito a plurime menomazioni nasce dagli stessi criteri di redazione dei "baremes" medico-legali attraverso i quali ad ogni compromissione anatomo-funzionale, specificamente individuata viene assegnato un determinato grado di invalidità  rispetto allo standard fatto pari a 100 della piena integrità  dell’apparato od organo preso in considerazione, criteri che prescindono, quindi, dal riferimento alla globale ed effettiva situazione personale del soggetto il quale, ad esempio, potrebbe riportare plurime contestuali menomazioni, che tuttavia non potrebbero per ciù² stesso essere valutate attraverso una semplice sommatoria dei gradi di invalidità  tabellari determinati in relazione a ciascuna di esse, atteso che l’applicazione del mero criterio matematico potrebbe esitare finanche nell’assurdo riconoscimento di una invalidità  complessiva addirittura superiore al 100%, che risulterebbe logicamente incompatibile rispetto ad una persona che, essendo tuttora in vita, esprime ancora – per quanto minimo possa essere – un determinato grado di capacità  biologica.
Del pari nel caso di menomazioni "preesistenti", il mero cumulo del nuovo grado di invalidità  con quello corrispondente alla precedente minore capacità  biologica del soggetto, oltre a dare luogo all’inconveniente sopra descritto, non appare idoneo ad esprimere – in maggiore evidenza nel caso di lesioni concorrenti – l’effettiva condizione di salute globale residua della persona (è ormai classico l’esempio per cui se il grado di invalidità  per la perdita di un occhio "in soggetto sano" è valutata in un certo grado tabellare, la perdita dell’unico occhio residuo "in soggetto monocolo" non potrà  essere valutata allo stesso modo, in quanto in quest’ultimo caso è stata definitivamente compromessa la funzione della vista, e dunque il pregiudizio alla capacità  biologica complessiva del soggetto è certamente maggiore).
Evidente risulta, pertanto, la diversa incidenza che può assumere, ai fini dell’accertamento della complessiva validità  biologica di un soggetto, la menomazione che si aggiunga ad altra giù  preesistente, a seconda che concorra alla medesima disfunzionalità  o invece ne determini una nuova non interferente con il distretto anatomo-funzionale giù  pregiudicato.
Deve essere, dunque, accolta la indicazione elaborata in medicina legale e recepita dal Legislatore secondo cui, in caso di plurime menomazioni, è certamente legittimo assumere come riferimento i gradi tabellari concernenti le singole compromissioni, salva, in ogni caso, una valutazione globale complessiva della residua capacità  biologica del soggetto leso, volta ad individuare la effettiva incidenza dei molteplici postumi, concorrenti o coesistenti, sulla integrità  psico-fisica del soggetto danneggiato.
A tale compito deve accingersi confrontando la situazione antecedente e quella successiva, bene potendo emergere la totale irrilevanza della pregressa invalidità  sul distinto pregiudizio alla salute arrecato dalla successiva lesione della integrità  psicofisica, salva, va ripetuto, la specificità  del caso concreto (la pregressa perdita di due dita di un arto superiore, di regola, non interferisce in alcun modo con l’indebolimento dell’organo visivo cagionato dalla lesione successiva: ma la stessa perdita inciderà  diversamente nell’ipotesi di soggetto giù  totalmente non vedente, che utilizzava quella parte dell’arto superiore a fini non soltanto tattili). In tal caso, allora, il medico-legale, al fine di verificare il grado di invalidità  derivato dalla successiva menomazione, dovrà  avere come parametro di riferimento la piena capacità  biologica anteriore del soggetto, senza tenere conto dei postumi preesistenti non interferenti.
A diversa conclusione si dovrà  invece pervenire laddove il postumo preesistente, pur non potendo considerarsi "concorrente" (in quanto non afferente il medesimo distretto anatomo-funzionale), venga tuttavia in qualche modo ad incidere sulla complessiva validità  biologica del soggetto, rendendogli più¹ difficoltoso l’"agere" quotidiano o le relazioni sociali (la pregressa invalidità  all’arto inferiore che imponga al soggetto, per deambulare, l’appoggio con bastone, pur attenendo a complesso anatonomo-funzionale distinto, assume indiscussa incidenza peggiorativa sulle condizioni biologiche del soggetto laddove questi, a causa di lesioni policrone, venga successivamente a perdere anche uno degli arti superiori utilizzato per l’ausilio alla deambulazione).
1.7 L’accertamento del grado di invalidità  biologica è compiuto dall’ausiliario medico-legale, e dunque a questi spetta rispondere, alla stregua delle pertinenti "leges artis", al quesito posto dal Giudice, verificando quale fosse la capacità  del soggetto "ante ac post eventum"; in sostanza, egli deve accertare la capacità  biologica per così dire "differenziale" ponendo a confronto lo stato di validità  anteriore e quello successivo, venendo a pesare in modo diverso il grado percentuale indicato nel bareme secondo che lo stato patologico pregresso:
– risulti del tutto indifferente rispetto alla "nuova" disfunzionalità  residuata dall’evento lesivo (ipotesi normalmente riscontrabile nel caso di menomazioni coesistenti);
– venga a peggiorare la situazione giù  compromessa incrementando la disfunzionalità  preesistente (ipotesi che, al massimo grado, si riscontra nelle menomazioni concorrenti).
Nel primo caso il consulente tecnico di ufficio potrà  valutare autonomamente gli effetti invalidanti permanenti della nuova lesione, come se venissero riferiti ad un soggetto sano.
Nel secondo caso la maggiore invalidità  permanente derivata dal nuovo evento lesivo risulterà  effetto dello stato preesistente, in quanto l’indebolimento di un organo giù  compromesso, rispetto al medesimo indebolimento di un organo sano, non si traduce in un eguale diminuzione di validità , ma nel soggetto affetto dalla preesistenza quell’indebolimento corrisponderà  ad un grado (ulteriore) di invalidità  biologica maggiore.
Accertato dall’ausiliario il grado di invalidità  in relazione ad un giudizio espresso in prospettiva globale alla concreta ed effettiva condizione biologica del soggetto, spetterà  esclusivamente al
Giudice, sul piano della liquidazione del danno, individuare se ed in che modo il differenziale esprimente la compromissione biologica debba essere integralmente o solo parzialmente ricondotto alle conseguenze dirette ed immediate dell’evento lesivo, ex art. 1223 c.c., individuando il criterio da utilizzare per la liquidazione equitativa del danno biologico nel caso in cui, come nella fattispecie sottoposta all’esame del Collegio, la (nuova) conseguenza dannosa arrecata dalla condotta illecita (indipendentemente dalla natura contrattuale od extracontrattuale) colpisca una persona che presentava uno stato di validità  biologica giù  parzialmente compromesso. Orbene, fermo il distinto accertamento del nesso di causalità  materiale tra condotta e (nuovo) evento lesivo, da condurre alla stregua dei principi normativi rinvenibili negli artt. 40 e 41 c.p. e nell’art. 1227 c.c., comma 1, con la conseguenza che la lesione del bene salute, se riconducibile anche – alla condotta del debitore/autore dell’illecito, non può che essere imputata integralmente a quest’ultimo, non spiegando alcun rilievo sulla predetta verifica eziologica la preesistente – concorrente – causa naturale (costituita dallo stato patologico pregresso) quando anche abbia contribuito alla progressiva evoluzione peggiorativa delle condizioni di salute del soggetto (cfr. Corte cass. Sez. L, Sentenza n. 1135 del 19/01/2011; id. Sez. 3, Sentenza n. 15991 del 21/07/2011), osserva il Collegio che non possono, tuttavia, essere attribuite al professionista ed alla struttura sanitaria anche quelle conseguenze dannose non ricollegabili direttamente all’evento lesivo, secondo il nesso di causalità  giuridica ex art. 1223 c.c., in quanto risultino derivate – invece – dal pregresso stato invalidante del soggetto danneggiato, non potendo affermarsi la responsabilità  dell’agente per quei danni che non dipendano dall’evento lesivo riconducibile alla sua condotta – che non ne costituisce un antecedente causale – e si sarebbero verificati ugualmente anche senza di essa, nè per quelli preesistenti, come la pregressa situazione patologica del danneggiato che, a sua volta, non sia eziologicamente riconducibile a negligenza, imprudenza ed imperizia del sanitario (cfr. Corte cass. Sez. L, Sentenza n. 13400 del 08/06/2007; id. Sez. 3, Sentenza n. 15991 del 21/07/2011; id. Sez. 3, Sentenza n. 9528 del 12/06/2012; id. Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 27524 del 20/11/2017; id. Sez. 3 -, Sentenza n. 10812 del 18/04/2019), essendo opportuno, pertanto, estendere, da parte del Giudice di merito, la indagine demandata all’ausiliario anche alle eventuali modalità  evolutive in senso peggiorativo della menomazione preesistente onde verificare quale sarebbe stata la ineluttabile condizione di invalidità  del soggetto in assenza del successivo atto lesivo (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 24204 del 13/11/2014, in un particolare caso in cui, nella determinazione del quantum, si era tenuto conto dell’effetto anticipatore immediato della invalidità  psichica che, altrimenti sarebbe comunque sopravvenuta – se pure in un tempo più¹ lungo – a causa della pregressa malattia di Alzheimer di cui era affetto il danneggiato; id. Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 27524 del 20/11/2017; id. Sez. 3 -, Ordinanza n. 20836 del 21/08/2018, secondo cui, quando difetti la prova che la menomazione pregressa sarebbe evoluta determinando autonomamente conseguenze invalidanti, alcuna rilevanza può essere attribuita a tale preesistenza, ai fini della individuazione del danno risarcibile, diversamente venendo ad applicarsi l’intollerabile principio secondo cui persone che, per loro disgrazia – e non giù  per colpa imputabile ex art. 1227 c.c. o per fatto addebitabile a terzi -, siano più¹ vulnerabili di altre, dovrebbero irragionevolmente appagarsi di una tutela risarcitoria minore rispetto agli altri consociati caratterizzati da cosiddetta "normalità ").
1.8 La fase della "aestimatio", di esclusiva pertinenza del giudice, segue pertanto alla esatta individuazione della modifica peggiorativa del grado di invalidità  biologica, che rimane specularmente di esclusiva pertinenza della medicina legale, dovendo il Giudice di merito tradurre il differenziale di tale invalidità  nell’equivalente monetario oggetto della obbligazione risarcitoria. Operazione che prescinde, quindi, da incrementi o diminuzioni del grado percentuale di invalidità  permanente accertato dal consulente di ufficio, dovendo piuttosto essere eseguita confrontando i valori patrimoniali ricavati dalle Tabelle di liquidazione del danno biologico corrispondenti ai differenti stati di incapacità  rilevati dal CTU prima e dopo l’evento lesivo – tenendo conto, come si è visto, della incidenza eventualmente svolta dalle menomazioni preesistenti – e dunque determinando in tal modo la entità  patrimoniale del danno effettivamente gravante sul responsabile, operando, alla luce della specificità  del caso concreto, aumenti o diminuzioni dell’importo risarcitorio su base equitativa (cfr. Corte cass. Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 25327 del 12/12/2016 che, nel caso di plurime liquidazioni parziali del danno determinate con criteri diversi – indennizzo corrisposto dall’assicuratore sociale in base alla normativa speciale; risarcimento del danno secondo i criteri propri della responsabilità  civile -, evidenzia come il residuo importo risarcitorio debba essere liquidato non giù  sottraendo dal
grado percentuale di invalidità  permanente, individuato sulla base dei criteri civilistici, quello determinato dall’INAIL coi criteri dell’assicurazione sociale, bensì, dapprima, monetizzando l’uno e l’altro grado di invalidità , e successivamente sottraendo il valore capitale dell’indennizzo INAIL dal credito risarcitorio aquiliano).
p..2 Tanto premesso, il motivo di ricorso è inammissibile, non rispondendo ai requisiti minimi prescritti dall’art. 366 c.p.c., comma 1, nn. 3) e 4).
I ricorrenti infatti intendono contestare l’affermazione della Corte d’appello secondo cui le conseguenze tipiche della sindrome di Bartter non potevano essere considerate ai fini dell’accertamento dei postumi derivati dall’intervento chirurgico non correttamente eseguito, trattandosi di sindrome genetica preesistente. Sostengono a tal fini i ricorrenti che in tal modo il Giudice di merito si sarebbe discostato dalle conclusioni raggiunte dai CC.TT.UU., nelle note integrative ed a chiarimenti, secondo cui "il danno permanente preesistente può essere inquadrato per via analogica intorno al 10% e quindi la valutazione del danno biologico permanente (6/7%) proposta nella c.t.u. è inquadrabile come percentuale ulteriormente peggiorativa (differenziale) della condizione di salute di base della bambina" (cfr. ricorso pag. 19).
Ma, affermando i ricorrenti di condividere le risultanze peritali, non è dato allora individuare se la critica debba intendersi allora rivolta, non all’accertamento del grado di invalidità , ma al valore patrimoniale riconosciuto dai Giudice di merito, ovvero al criterio con il quale è stato esercitato il potere di liquidazione equitativa del danno.
2.1 Se tale ultima fosse da ritenere la critica, appare evidente come lo stralcio delle note integrative predette non consenta alla Corte di acquisire contezza degli elementi essenziali per compiere la verifica della censura di legittimità  e per constatare la correttezza o meno della "aestimatio" del danno biologico.
E’ infatti reso noto, dalla lettura del ricorso, soltanto che la Corte d’appello ha assunto a base della liquidazione il grado di invalidità  permanente del 6%, indicato nella c.t.u. medico-legale, confermando sul punto la statuizione del Tribunale (che, secondo quanto emerge da fugace notazione a pag. 21 ricorso, avrebbe applicato i valori delle Tabelle di Milano), rimanendo invece del tutto ignoto il "modus procedendi" del Giudice di merito e dunque difettando proprio lo stesso oggetto della critica, non essendo specificato se l’errore in cui sarebbe incorsa la Corte distrettuale andrebbe rinvenuto nella individuazione del valore punto ricavato dalla Tabella in quanto determinato in base alla scala 0-6 anzichè in base alla scala 10-16 (ove 10 è l’invalidità  della menomazione pregressa non imputabile alla condotta professionale del medico), od invece nella errata comparazione dei valori monetari equivalenti concernenti i predetti stati di invalidità  biologica, od ancora, invece, la mancata considerazione di un "differente" grado di invalidità  biologica rispetto a quelli indicati nella relazione peritale e nelle note a chiarimento depositate dai CC.TT.UU..
2.2 In quest’ultimo caso, che sembrerebbe adombrato nel ricorso mediante il richiamo ai precedenti di questa Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 6341 del 19/03/2014 ed id. Sez. 3, Sentenza n. 9528 del 12/06/2012, la critica parrebbe diretta a contestare la omessa considerazione da parte del Giudice di merito del "danno cd. differenziale", la cui nozione tuttavia – nel caso concreto – non trova chiara esplicazione nel motivo di ricorso atteso che:
nel primo precedente giurisprudenziale si ha riguardo all’esito infausto dell’intervento chirurgico che, in quanto eseguito non in conformità  alle "leges artis", ha prodotto un esito peggiorativo del precedente stato di salute (giù  compromesso), determinando conseguenze pregiudizievoli "maggiori" (cd. danno iatrogeno) di quelle altrimenti riconducibili – quali conseguenze in ogni caso non evitabili – dell’intervento correttamente eseguito: in questa ipotesi lo stato patologico pregresso, rendendo necessario detto intervento, è causa naturale efficiente delle conseguenze negative "normali", cioè riferibili al rischio oggettivamente ineliminabile dell’intervento infausto, sicchè il relativo danno (ossia il peggioramento della capacità  biologica determinato dalla complicanza inevitabile connessa alla esecuzione – regolare e corretta – dell’intervento, quale rischio noto ed
oggettivamente ineliminabile) non può essere in alcun modo imputabile al professionista che ha diligentemente eseguito la prestazione (anche se questa non ha raggiunto il risultato di miglioramento o guarigione sperato); laddove invece detto intervento non sia stato conforme alle "leges artis" ed abbia prodotto, oltre alla prevista complicanza comunque ineliminabile, anche ulteriori pregiudizi (determinati da altre complicanze che non si sarebbero verificate ove l’intervento fosse stato correttamente eseguito), allora in tal caso: a) lo stato patologico pregresso (quale causa naturale preesistente) interviene a concorrere con la inesatta prestazione del professionista (quale causa umana successiva) nella produzione del danno consistito nella complessiva diminuzione della precedente capacità  biologica del soggetto, non essendo quindi idoneo "ex se" ad escludere la riconducibilità  eziologica dell’evento lesivo (anche) alla condotta del professionista (risultando in tal guisa verificato il nesso di causalità  materiale tra concorso di causa naturale ed umana ed "eventuffi damni"); b) la diminuzione della capacità  biologica – rispetto a quella accertata anteriormente all’intervento – non può essere imputata, tuttavia, integralmente al medico, dovendo provvedersi a distinguere, sul piano del nesso di causalità  giuridica ex art. 1223 c.c., la invalidità  correlata alla inevitabile complicanza derivata dalla necessità  dell’intervento (che trova genesi nella causa naturale pregressa, ossia nella precedente condizione di salute) da quella invece correlata all’altrimenti evitabile "maggiore" pregiudizio determinato dalla inesatta prestazione, e dunque dovendosi accertare il pregiudizio biologico differenziale tra lo stato di salute che sarebbe esitato da intervento infausto correttamente eseguito e quello invece esitato in concreto a causa dell’errore professionale (danno differenziale iatrogeno) nel secondo precedente giurisprudenziale, invece, oltre alla affermazione del principio di equivalenza causale (supra lett. a), viene in questione, ai fini della identificazione delle conseguenze pregiudizievoli determinate dalla inesatta prestazione medica la ridotta validità  biologica residuata al soggetto dopo l’intervento rispetto alla giù  compromessa capacità  preesistente, e dunque in questo caso il "differenziale negativo" del grado percentuale di invalidità  (danno differenziale) è dato dal mero confronto tra lo stato di capacità  biologica del soggetto "ante ac post eventum damni", dovendo aggiungersi che la verifica può complicarsi nel caso in cui i postumi derivati dall’intervento inesatto si sarebbero in tutto od in parte – anche se eventualmente in tempi diversi – egualmente prodotti a causa della naturale evoluzione della patologia pregressa: in quest’ultimo caso infatti – come si è visto – dovrà  provvedersi a circoscrivere il "maggior" danno biologico risarcibile dovuto dal professionista soltanto a quello non dipendente dal naturale sviluppo della malattia (tenuto conto anche del decorso temporale della stessa e dei tempi di insorgenza dell’indefettibile peggioramento).
2.3 Orbene la critica rivolta con il motivo in esame alla asserita omessa considerazione del danno differenziale, indipendentemente dalla esatta ricognizione dello stesso, non appare calzante, atteso che i CC.TT.UU. hanno esplicitamente indicato il grado del 6% quale percentuale riferibile al danno biologico differenziale, e tale misura percentuale è stata adottata da entrambi i Giudici di merito nella liquidazione equitativa dell’importo da risarcire, di tal chè non è dato comprendere in che modo gli stessi siano incorsi nell’errore denunciato.
2.4 Qualora poi i ricorrenti avessero inteso invece contestare la determinazione del grado percentuale di invalidità  riferito al danno "differenziale", il motivo si palesa del tutto privo di specificità  in quanto:
a) non viene fornito alcun argomento critico rispetto alle modalità  attraverso le quali il collegio degli ausiliari è pervenuto all’accertamento di tale "maggiore" grado invalidità , non venendo neppure allegato se gli ausiliari abbiano proceduto ad accertare con valutazione sintetica il "differenziale" tra lo stato di salute pregresso e lo stato successivo, confrontando quindi i rispettivi gradi di invalidità  biologica "complessiva", od abbiano invece – in ipotesi – individuato semplicemente il grado di invalidità  riferito ai postumi ("lieve incontinenza sfinteriale ano-rettale…..lieve difficoltà  nella assunzione di cibi solidi in via di risoluzione") isolatamente considerati, in base ai baremes utilizzati;
b) non vengono neppure specificate quali siano le menomazioni stabilizzatesi antecedentemente all’intervento chirurgico- riferibili alla sindrome genetica di Bartter che caratterizzavano la invalidità  pregressa (stimata dai CC.TT.UU. nella misura del 10%);
c) non viene sviluppato alcun argomento critico in ordine alla qualificazione ed alla relazione in cui vengono a porsi i postumi, derivati dall’intervento chirurgico, con le menomazioni preesistenti: in particolare non viene neppure riferito se debba intendersi sussistente una relazione di concorrenza o di mera coesistenza. Questione come sopra indicato che dà  luogo a soluzioni di indagine medico- legale e, conseguentemente, di liquidazione del danno per equivalente del tutto distinte: argomentazione critica tanto più¹ necessaria, tenuto conto che, come è dato evincere dalla lettura della sentenza di primo grado, parzialmente trascritta nel controricorso (pag. 9-10) e nella memoria illustrativa (pag. 11-15) del resistente Istituto Giannina Gaslini, il Tribunale aveva espressamente esaminato la questione rilevando, da un lato, che i CC.TT.UU. avevano determinato la ulteriore invalidità , nella misura del grado del 6%, tenendo conto della preesistente sindrome di Bartter, e dall’altro, che pur in presenza di "pregresse ed autonome menomazioni che tecnicamente vengono definite inabilità  non concorrenti" (dunque in presenza di preesistenti menomazioni "coesistenti") non si era fatto ricorso al "metodo scalare" inteso a raccordare il grado di invalidità  "differenziale" soltanto ad una frazione (corrispondente alla pregressa ridotta capacità  biologica) e non all’intera capacità  biologica del soggetto (fatta pari a 100 in relazione ad un soggetto sano, di pari età  e genere).
Secondo motivo: violazione e falsa applicazione dell’art. 11 preleggi; D.L. n. 158 del 2012, art. 3, comma 3; D.Lgs. n. 209 del 2005, artt. 138 e 139; artt. 1218, 1223, 1226, 2043 e 2059 c.c..
p..3 I ricorrenti impugnano la statuizione della sentenza di appello che ha ritenuto immediatamente applicabile lo "jus superveniens" della disposizione del D.L. n. 158 del 2012, art. 3, comma 3, conv. con mod. in L. n. 189 del 2012, che in materia di responsabilità  sanitaria della struttura e del medico ha rinviato per la liquidazione del danno biologico ai parametri giù  previsti dal D.Lgs. n. 209 del 2005, artt. 138 e 139 in tema di assicurazione della responsabilità  civile da sinistro stradale.
Sostengono i ricorrenti, richiamando diversi precedenti dei Giudici di merito, che la norma sopravvenuta:
– inapplicabile ai fatti pregressi, essendosi giù  perfezionata la fattispecie dannosa, e dunque ai giudizi in corso, in difetto di espressa previsione di retroattività  (artt. 11 preleggi).
– inapplicabile ai giudizi in corso, trattandosi di norma di diritto avente "natura sostanziale" e non processuale, e se applicata verrebbe a ledere il "legittimo affidamento in ordine alla regola equitativa uniforme" posta a base del risarcimento del danno biologico.
– inapplicabile ai giudizi in corso, in quanto andrebbe ad incidere su "diritti quesiti", tale dovendo essere considerato il credito risarcitorio di valore anche in relazione al criterio di liquidazione del "quantum", in quanto giù  insorto nel patrimonio del danneggiato al momento del fatto dannoso.
3.1 Il motivo è infondato, in relazione alle molteplici questioni prospettate e che si passano di seguito in esame.
Al fine di una migliore comprensione della problematica occorre prendere le mosse dalle disposizioni innovative dei plessi normativi che fanno capo al D.L. 13 settembre 2012, n. 158 conv. con modificazione nella L. 8 novembre 2012, n. 189 recante "Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più¹ alto livello di tutela della salute" (cd. legge Balduzzi) ed alla L. 8 marzo 2017, n. 24 recante "Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonchè in materia di responsabilità  professionale degli esercenti le professioni sanitarie" (cd. legge Gelli-Bianco).
Venendo a provvedere ad un riassetto generale della materia della responsabilità  professionale medica il Legislatore è intervenuto ad introdurre una disciplina volta ad individuare un punto di equilibrio idoneo a garantire l’attuazione dei diversi interessi meritevoli di tutela coinvolti in tale materia e precipuamente l’interesse dei danneggiati ad ottenere un integrale ristoro del danno alla salute subito in relazione ad errori terapeutici imputabili al medico (art. 32 Cost., comma 1), e
l’interesse della generalità  degli utenti a ricevere – sia dalle strutture pubbliche che da quelle private – un adeguato trattamento sanitario, consentendo agli operatori del settore di continuare a praticare la professione – della quale beneficia e non può fare a meno la intera collettività  – in funzione del perseguimento di elevati livelli di efficienza e risultati di cura delle persone, senza che l’impegno che la stessa richiede possa essere limitato o influenzato da considerazioni e comportamenti di "difesa preventiva" rispetto alla proliferazione che, negli ultimi tempi, si è verificata delle iniziative giudiziarie di risarcimento danni che, indipendentemente dalla fondatezza o meno, possono innescare – in considerazione del volume delle richieste risarcitorie – fenomeni di ritrazione dalla esecuzione di interventi terapeutici a maggior rischio di insuccesso, incidendo in modo gravemente negativo sulle modalità  di erogazione del servizio sanitario.
A tal fine – per quanto interessa la presenta controversia – il D.L. n. 158 del 2012, con disposizione rimasta immodificata nella legge di conversione, ha ritenuto di utilizzare anche nel settore sanitario il criterio di liquidazione del danno "biologico" secondo il sistema tabellare giù  adottato nel settore dei sinistri cagionati dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti, e definito nel D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209, artt. 138 e 139 (Codice delle assicurazioni provate) che, come espressamente previsto dall’art. 138, comma 2, risponde "ai criteri di valutazione del danno non patrimoniale ritenuti congrui dalla consolidata giurisprudenza di legittimità " secondo i principi esplicitati nel medesimo comma 2, lett. da a) ad f).
La norma della legge "Balduzzi" è stata nuovamente riprodotta nella L. 8 marzo 2017, n. 24, art. 7, comma 4, – Legge "Gelli Bianco" – con variazioni od integrazioni lessicali che non comportano significative modifiche sul piano prescrizionale ("4. Il danno (la legge Balduzzi specificava: "biologico") conseguente all’attività  della struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica o privata, e dell’esercente la professione sanitaria (la legge Balduzzi si riferiva alla: "attività  dell’esercente della professione sanitaria") è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli artt. 138 e 139 del codice delle assicurazioni private, di cui al D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209, integrate, ove necessario, con la procedura di cui al comma 1 del predetto art. 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti alle attività  di cui al presente articolo").
La trasposizione del criterio tabellare previsto dal C.A.P. al settore della responsabilità  sanitaria trova fondamento nelle analoghe esigenze sottese alle controversie risarcitorie che interessano le due materie, esigenze evidenziate direttamente dal Legislatore nella stessa norma ("Al fine di garantire il diritto delle vittime dei sinistri a un pieno risarcimento del danno non patrimoniale effettivamente subito e di razionalizzare i costi gravanti sul sistema assicurativo e sui consumatori…": art. 138, comma 1, CAP) e che debbono rinvenirsi nell’estensione del regime assicurativo obbligatorio alle strutture aziendali pubbliche e private ed ai professionisti sanitari, e nell’azione diretta attribuita al paziente danneggiato nei confronti della impresa assicurativa: esigenze la cui composizione in un equilibrato bilanciamento degli interessi in conflitto ha superato il vaglio della verifica di costituzionalità  (Corte Cost. sentenza 16 ottobre 2014 n. 235 – con riferimento all’art. 139 CAP -).
Tanto premesso possono ora esaminarsi i diversi rilievi di illegittimità  formulati dai ricorrenti in ordine alla immediata applicabilità  anche ai rapporti in corso, ed ai giudizi pendenti in materia di responsabilità  professionale medica, delle norme del D.L. n. 158 del 2012 conv. in L. n. 189 del 2012 che prevedono l’adozione del criterio tabellare nella liquidazione del danno non patrimoniale.
A- Difetto di retroattività  espressa.
3.2 La mancanza di una disposizione della legge che ne preveda la retroattività  non integra una critica pertinente alla inapplicabilità  della norma ai giudizi pendenti, laddove si osservi come, nel caso di specie, non si verta in tema di successione di leggi che regolano difformemente il medesimo fenomeno, poichè la eventuale discrasia applicativa "quoad effecta" corre non tra diverse disposizioni di legge, bensì tra una (nuova) disposizione normativa ed una prassi giurisprudenziale finalizzata all’esercizio uniforme della discrezionalità  nel giudizio di equità  (come tale priva, ipso facto, di forza di legge).
Non appare pertanto dirimente il precedente di questa Corte Sez. 3, Sentenza n. 11048 del 13/05/2009, richiamato dai ricorrenti, secondo cui il D.M. Salute in data 3 luglio 2003 ("Tabella delle menomazioni alla integrità  psicofisica compresa tra 1 e 9 punti di invalidità ") emanato in attuazione alla L. 5 marzo 2001, n. 57, art. 5, comma 5, in difetto di previsione legislativa di retroattività , non poteva trovare applicazione ai sinistri verificatisi anteriormente alla sua pubblicazione in GU in quanto introduceva "un regime speciale deroga al regime ordinario codificato dall’art. 2056 c.c.".
La norma sopravvenuta del D.L. n. 158 del 2012 non disciplina, infatti, la fattispecie costituiva del diritto sostanziale, ma definisce – nella materia della responsabilità  sanitaria – l’ambito delle modalità  di esercizio del potere di liquidazione equitativa del danno attribuito al Giudice dagli artt. 1226 e 2056 c.c., ed è dunque direttamente applicabile nei limiti in cui tale potere sia ancora esercitabile nel corso del processo che non sia ancora definito. Al riguardo non appare corretta la lettura della sentenza in data 16 ottobre 2014 n. 235 della Corte costituzionale, effettuata dai ricorrenti, laddove pronunciando sulla questione di legittimità  costituzionale dell’art. 139 Codice Assicurazioni Private – ha rilevato (in motivazione paragr. 3.1), sia pure ai soli fini di escludere la necessità  di una restituzione degli atti al Giudice a quo, che le modifiche – costituenti jus superveniens – introdotte al D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, predetto art., al comma 2 ed al comma 3 quater dall’art. 32 conv. con mod. in L. 24 marzo 2012, n. 27 (che vengono a condizionare il risarcimento del danno biologico permanente delle lesioni di lieve entità , all’"accertamento clinico-strumentale obiettivo" ed il risarcimento del danno biologico temporaneo al riscontro medico-legale visivo o strumentale della lesione), "in quanto non attinenti alla consistenza del diritto al risarcimento delle lesioni in questione, bensì solo al momento successivo del suo accertamento in concreto, si applicano, conseguentemente, ai giudizi in corso (ancorchè relativi a sinistri verificatasi in data antecedente alla loro entrata in vigore)", dando in tal modo riscontro alla consolidata giurisprudenza di questa Corte di legittimità  secondo cui il principio della irretroattività  della legge (art. 11 preleggi) comporta che: a) la legge nuova non possa essere applicata, oltre ai rapporti giuridici esauritisi prima della sua entrata in vigore, a quelli sorti anteriormente ed ancora in vita se, in tal modo, si disconoscano gli effetti giù  verificatisi nel fatto passato o si venga a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle conseguenze attuali o future di esso; b) la legge nuova è, invece applicabile ai fatti, agli "status" e alle situazioni esistenti o sopravvenute alla data della sua entrata in vigore, ancorchè conseguenti ad un fatto passato, quando essi, ai fini della disciplina disposta dalla nuova legge, debbano essere presi in considerazione in se stessi, prescindendosi totalmente dal collegamento con il fatto che li ha generati, in modo che resti escluso che, attraverso tale applicazione, sia modificata la disciplina giuridica del fatto generatore (cfr. Corte cass. Sez. 1, Sentenza n. 1115 del 04/05/1966; id. Sez. U, Sentenza n. 2926 del 12/12/1967; id. Sez. L, Sentenza n. 2433 del 03/03/2000; id. Sez. 1, Sentenza n. 16620 del 03/07/2013; id. Sez. 3, Sentenza n. 16039 del 02/08/2016).
La pronuncia della Corte costituzionale n. 235/2014, per un verso, viene a riconoscere che la controversia in ordine al diritto al risarcimento del danno implica la esistenza di un rapporto pendente; per altro verso ritiene esterne all’area della "consistenza del diritto" (intangibile dalla legge successiva), le modalità  tecniche di liquidazione del danno indicate nella norma sopravvenuta – modificativa dell’art. 139 CAP – pur interessando le stesse una "fase anteriore" alla quantificazione del danno, qual è quella dell’accertamento della stessa esistenza ("an") della conseguenza dannosa risarcibile.
3.3 Tanto premesso, si osserva che la fattispecie dell’illecito civile – per quanto concerne la individuazione e la verifica giudiziale dell’evento lesivo produttivo del danno da cui insorge la responsabilità  per l’obbligazione risarcitoria – non viene intaccata dalla norma sopravvenuta (legge cd. Balduzzi), che non pone limiti alla responsabilità  civile e neppure viene a negare alla vittima – ovvero anche soltanto a limitare ingiustificatamente e sproporzionatamente – il diritto di credito al risarcimento del danno, ma interviene a definire, tra i molteplici criteri utilizzabili discrezionalmente dal Giudice per procedere alla "aestimatio" del danno – qualora non possa trovare attuazione il risarcimento in forma specifica -, quello ritenuto più¹ idoneo a realizzare quel bilanciamento – perseguito dal Legislatore – tra plurimi interessi di rilevanza costituzionale (l’interesse del danneggiato ad ottenere il ristoro del danno patito; l’interesse generale e sociale al perseguimento di fini solidaristici in relazione al calmieramento dei premi della assicurazione obbligatoria estesa al settore sanitario), rispondendo la norma sopravvenuta – almeno in parte – alla medesima logica sottesa alla disciplina della liquidazione del danno biologico nel settore dell’assicurazione obbligatoria della RCA (venendo in questione, nella legge del 2012, anche la esigenza di non distogliere risorse indispensabili all’espletamento del servizio, contrastando i riflessi negativi sulla organizzazione ed erogazione del servizio sanitario pubblico, determinati dall’incremento esponenziale degli impegni finanziari delle Aziende sanitarie preoccupate ad immobilizzare sempre maggiori risorse per fare fronte alle possibili richieste risarcitorie a decremento dei necessari investimenti strutturali).
Il D.L. n. 158 del 2012, art. 3, comma 3, viene, dunque, ad indicare al Giudice un criterio di liquidazione del danno che specifica – e non deroga – le norme del codice civile attributive del potere equitativo integrativo ex artt. 1226 e 2056 c.c., non ponendo, pertanto, alcuna problematica di successione di leggi nel tempo.
Il nuovo precetto normativo, introducendo un sistema liquidatorio, quello tabellare, giù  invalso da tempo negli uffici giudiziari e ritenuto da questa Corte di legittimità  coerente con i principi cui deve informarsi la valutazione equitativa del "danno biologico" compiuta dal Giudice (valutazione che, secondo la interpretazione dei predetti artt. 1226 e 2056 c.c. fornita da questa Corte, deve corrispondere alla duplice esigenza di garantire "non solo una adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto, ma anche l’uniformità  di giudizio a fronte di casi analoghi, essendo intollerabile e non rispondente ad equità  che danni identici possano essere liquidati in misura diversa sol perchè esaminati da differenti Uffici giudiziari": Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 12408 del 07/06/2011), non viene ad incidere neppure su quegli elementi valutativi – grado di invalidità , aspettativa di vita, progressione geometrica del valore punto in relazione al grado di invalidità  e riduzione proporzionale dell’incremento del valore danno in relazione all’aumento della età  – ritenuti determinanti ai fini dell’accertamento della "entità " del danno biologico, lasciando intatto anche il criterio di rivedibilità  del "valore-punto" secondo periodiche rilevazioni statistiche della casistica giudiziaria. Ed è appena il caso di osservare come tale criterio di valutazione del "quantum" non individua un (ulteriore) elemento costitutivo della fattispecie normativa della responsabilità  civile, non integra cioè un fatto-storico od un elemento normativo presupposti dell’affermazione della imputazione del danno, ma rappresenta soltanto la espressione della misura monetaria della perdita di validità  biologica ritenuta più¹ adeguata a garantire il ristoro dell’effettivo danno patito, rispetto ad altri criteri affidati alla cd. discrezionalità  pura cui il Giudice avrebbe potuto ricorrere al momento di procedere alla "aestimatio": coerentemente, infatti, questa Corte ha statuito come, in tema di risarcimento danni, la circostanza che l’attore, nel domandare il ristoro del danno patito, dopo aver quantificato nell’atto di citazione la propria pretesa, all’udienza di precisazione delle conclusioni, domandi la condanna del convenuto al pagamento di una somma maggiore, al fine di tenere conto dei "nuovi criteri standard" di risarcimento (c.d. "tabelle") adottati dal tribunale al momento della decisione ("nuovi" in quanto debbono essere mutati gli essenziali "parametri indicatori" assunti a base della determinazione del valore-punto, e non in quanto sia intervenuta una mera variazione quantitativa del valore-punto conseguente ai rilevamenti statistici periodici), non costituisce mutamento inammissibile della domanda, sempre che attraverso tale mutamento non si introducano nel giudizio fatti nuovi o nuovi temi di indagine (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 17977 del 24/08/2007; id. Sez. 3, Sentenza n. 1083 del 18/01/2011); ed ancora che, ferma l’eventuale formazione del giudicato interno sul "quantum", quando, all’esito del giudizio di primo grado, l’ammontare del danno alla persona sia stato determinato secondo il sistema "tabellare", la sopravvenuta variazione – nelle more del giudizio di appello – delle tabelle utilizzate, legittima il soggetto danneggiato a proporre impugnazione, per ottenere la liquidazione di un maggiore importo risarcitorio, allorquando le nuove tabelle prevedano l’applicazione di differenti criteri di liquidazione, atteso che, in questi casi, la liquidazione effettuata sulla base di tabelle non più¹ attuali si risolve in una non corretta applicazione del criterio equitativo previsto dall’art. 1226 c.c. (cfr. Corte cass. Sez. 3 -, Sentenza n. 25485 del 13/12/2016; id. Sez. 3 -, Ordinanza n. 22265 del 13/09/2018; id. Sez. 3 – , Sentenza n. 24155 del 04/10/2018).
B- Perfezionamento della fattispecie di diritto sostanziale (diritto quesito).
3.4 Assumono i ricorrenti che il principio di irretroattività  delle norme di legge ex art. 11 preleggi impedirebbe l’applicazione della sopravvenuta norma "tabellare" della legge cd. Balduzzi, in quanto in tal modo si andrebbe ad incidere sulla fattispecie dell’illecito civile giù  perfezionatasi al momento della condotta lesiva e della conseguente insorgenza della responsabilità  civile e del correlativo dritto di credito.
3.5 L’argomento non appare condivisibile, in quanto il criterio di liquidazione equitativa del danno ex artt. 1226 e 2056 c.c. (che soccorre quando l’ammontare del danno non è predeterminato convenzionalmente o legalmente, ed appare ontologicamente diverso dal diritto alla liquidazione del danno) non è elemento costitutivo della fattispecie risarcitoria scrutinata nella dimensione sostanziale dell’illecito civile.
Il diritto al risarcimento del danno ha per oggetto un credito di valore che richiede di essere determinato nel suo ammontare attraverso l’attività  di liquidazione volta a trasporre in valuta – ossia in una espressione monetaria – quello che viene stimato essere il valore non patrimoniale del bene- salute leso. Ne segue che il valore del credito, che entra a far parte del patrimonio del danneggiato, non è predeterminato nel suo ammontare, occorrendo necessariamente fare ricorso al potere di equità  integrativa del Giudice. E’ ben vero, come è stato giù  rilevato, che la esigenza di uniformità  di trattamento di situazioni analoghe e di certezza del diritto viene assicurato tramite l’utilizzo di una medesima Tabella di liquidazione del danno biologico che deve avere applicazione diffusa sull’intero territorio nazionale. Ma a tale principio non segue anche la definitiva immutabilità  di tale Tabella e la cristallizzazione dei valori tabellari al momento della introduzione della domanda, essendo, invece, tenuto il Giudice di merito a fare applicazione dei valori delle Tabelle di più¹ recente edizione, in quanto maggiormente idonee ad esprimere l’adeguatezza della conversione patrimoniale del danno da invalidità  psicofisica subito dalla persona.
3.6 Al proposito occorre considerare che altro è il perfezionamento della fattispecie sostanziale dell’illecito civile (situazione giuridica protetta – condotta lesiva della stessa – esito dannoso) che si esaurisce con la produzione dell’effetto giuridico che fa insorgere in capo all’autore dell’illecito la responsabilità  per la obbligazione risarcitoria, altro è invece l’accertamento dell’equivalente monetario della conseguenza dannosa che ha esaurito il perfezionamento della fattispecie illecita.
Non pare dubbio che il principio di irretroattività  della legge impedisce all’intervento del Legislatore di andare ad incidere su effetti giuridici giù  interamente prodottisi, in quanto dalla legge ricollegati a determinati fatti assunti ad elementi della fattispecie- che, una volta venuti ad esistenza nella realtà , non possono più¹ essere negati o modificati: con la conseguenza che violerebbe il limite predetto una norma sopravvenuta che: 1-modifichi la struttura della fattispecie normativa ex artt. 1218 o 2043 c.c., 2-introduca limitazioni della responsabilità  civile sul piano oggettivo o soggettivo, 3-escluda o comprima la estensione delle "conseguenze-dannose" risarcibili, ad esempio non riconoscendo alcune "voci" o componenti del danno non patrimoniale (è notissima la vicenda d’Oltrealpe che, in seguito alle decisioni della CEDU, in data 6.10.2005, n. 1513/2003 Draon c/ Francia e n. 1810/2003 Maurice c/ Francia, ha portato alla sentenza 11.6.2010 n. 2 del Conseil costitutionnel dichiarativa della incostituzionalità  della L. 11 febbraio 2005, n. 102, art. 2, paragr. II, comma 2, che aveva disposto la applicazione retroattiva delle norme della L. 4 marzo 2002, n. 303 volte a limitare il risarcimento del danno da malpractice medica al solo "danno morale", con esclusione del danno patrimoniale futuro relativo alle spese necessarie per l’assistenza del neonato invalido), od eliminando il mancato guadagno come voce di danno patrimoniale, in deroga all’art. 1223 c.c., od ancora precludendo la tutela reale della reintegrazione in forma specifica, limitandola soltanto a quella indennitaria – per equivalente (cfr. per quest’ultima ipotesi Corte cass. Sez. L, Sentenza n. 301 del 09/01/2014: "In materia di licenziamenti individuali, sebbene la L. 28 giugno 2012, n. 92, art. 1, comma 67, preveda l’applicabilità  delle disposizioni processuali da essa introdotte solo alle controversie instaurate dopo la sua entrata in vigore, in forza del principio generale di irretroattività  della legge, di cui all’art. 11 preleggi, e in assenza, nella L. n. 92 del 2012, di una disposizione di deroga espressa a detta norma, le modifiche apportate alla disciplina di cui alla L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 18 con previsione di una tutela indennitaria in luogo di quella reintegratoria, non possono essere applicate neppure ai rapporti giuridici sorti anteriormente alla nuova disciplina e ancora in corso, qualora – con l’applicazione della normativa sopravvenuta – vengano a privarsi di efficacia le conseguenze attuali o future del licenziamento giù  ritenuto illegittimo dal giudice di merito").
Gli indicati limiti alla efficacia retroattiva della legge non ricorrono, invece, nella diversa ipotesi in cui la norma generale ed astratta successiva venga ad incidere su di un rapporto giuridico ancora in corso di esecuzione, o, come nella specie, ancora controverso, regolando o definendo le modalità  di apprezzamento del valore monetario equivalente di un bene perduto che deve essere risarcito, ovvero conformando i limiti entro i quali le prestazioni non ancora eseguite possono considerarsi leciti.
Non sembra corretto, pertanto, il richiamo, a sostegno della tesi contraria, del precedente di questa Corte cass. Sez. 3 -, Sentenza n. 5013 del 28/02/2017, non essendo in alcun modo rinvenibile dalla lettura della motivazione l’affermazione per cui il criterio di liquidazione equitativa del danno biologico deve "cristallizzarsi" nei valori indicati nelle Tabelle vigenti al momento in cui si è perfezionata la fattispecie dell’illecito civile. La sentenza afferma, invece, il diverso principio per cui è al momento della "taxatio", e cioè della liquidazione omnicomprensiva della somma capitale e degli accessori per interessi e rivalutazione, che occorre riferirsi per verificare se lo spontaneo pagamento effettuato dal debitore abbia prodotto l’effetto estintivo del debito risarcitorio (in quanto corrispondente ai criteri liquidatori vigenti in quel momento), o se l’accordo transattivo sul "quantum" risarcibile debba ritenersi incontestabile ove non inficiato da errore sui criteri di liquidazione, o ancora se possa ritenersi corretta la liquidazione giudiziale del danno biologico, in quanto effettuata alla stregua delle Tabelle più¹ recenti ("…gli arresti di questa Corte…. in cui si afferma l’obbligo dell’applicazione nella quantificazione del danno da perdita del rapporto parentale, dei parametri tabellari vigenti al momento della decisione…. non rappresentano altro che la risposta giurisprudenziale al problema nascente dall’ontologico iato tra i due momenti sopra illustrati (i.e. l’epoca di verificazione dell’evento lesivo e quella della liquidazione del danno), con l’affermazione del principio che la stima e la liquidazione del danno vanno compiute secondo i criteri praticati al momento della liquidazione": Corte cass. n. 5013/2017 cit., in motivazione, pag. 14).
C- Natura di diritto sostanziale e non processuale della norma.
3.7 L’argomento critico che si rifà alla distinzione tra "norme di diritto processuale", di immediata applicazione, e "norme di diritto sostanziale", che possono applicarsi a fatti pregressi soltanto se dichiarate espressamente retroattive, non assume rilievo decisivo, bene potendo anche le norme di diritto sostanziale trovare immediata applicazione ai rapporti in corso o non ancora esauriti, trovando limite la retroattività  nella impossibilità  di modificare "ex post" i fatti genetici (e cioè gli elementi strutturali costitutivi) del rapporto che hanno ormai esaurito i loro effetti con il perfezionamento della fattispecie normativa; diversamente, gli aspetti funzionali connessi alla esecuzione del rapporto bene possono essere regolati diversamente ove sopravvenga una nuova disciplina normativa dei fatti ed atti che debbono ancora verificarsi od essere compiuti.
D- Legittimo affidamento nei criteri di liquidazione.
3.8 Sostengono i ricorrenti che l’applicazione dello "jus superveniens" alla controversia pendente, da un lato, violando il principio di irretroattività  della legge (art. 11 preleggi), si porrebbe in contrasto con il fondamento dello Stato di diritto volto ad assicurare la certezza del diritto; dall’altro, verrebbe a determinare un ingiustificato differente trattamento di situazioni analoghe in relazione esclusivamente alla diversa durata dei processi.
3.9 Sono noti i principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale: "Al legislatore non è preclusa la possibilità  di emanare norme retroattive, sia innovative che di interpretazione autentica, purchè tale scelta normativa sia giustificata sul piano della ragionevolezza, attraverso un puntuale bilanciamento tra le ragioni che ne hanno motivato la previsione e i valori, costituzionalmente tutelati, potenzialmente lesi dall’efficacia a ritroso della norma adottata. Tra tali valori – costituenti limiti generali all’efficacia retroattiva delle leggi – sono ricompresi il principio generale di ragionevolezza, che si riflette nel divieto di introdurre ingiustificate disparità  di trattamento; la tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti, quale principio connaturato allo Stato di diritto; la coerenza e la certezza dell’ordinamento giuridico; e il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario" (Corte Cost., sentenza, in data 12 aprile 2017, n. 73). La legittimità  costituzionale della norma con efficacia retroattiva, fermo il limite del giudicato (Corte Cost., sentenza, in data 1 luglio 2015, n. 127) e delle situazioni giuridiche consolidate (diritti quesiti), può incidere sui rapporti in corso, sacrificando anche aspettative legittime, laddove tale sacrificio sia il risultato del bilanciamento operato con altri interessi di rilevanza costituzionale ritenuti prevalenti (Corte Cost. ordinanza, in data 22 dicembre 2015, n. 274), e sempre che l’intervento legislativo non sia diretto specificamente a determinare l’esito di una particolare controversia giudiziaria in corso in quanto in tal caso si violerebbero i principi relativi ai rapporti tra potere legislativo e potere giurisdizionale e concernenti la tutela dei diritti e degli interessi legittimi, determinando lo sbilanciamento tra le due posizioni in gioco (Corte Cost. sentenza, 30 gennaio 2018, n. 12).
3.10 E’ nota altresì la giurisprudenza della Corte di Strasburgo che ha affermato come al Legislatore non sia precluso emanare norme retroattive, purchè la retroattività  trovi adeguata giustificazione in "imperative ragioni di interesse generale" (non riducibili, tuttavia, al mero interesse finanziario dello Stato), e sempre che, indipendentemente dal criterio di ragionevolezza della norma retroattiva in quanto funzionale alla risoluzione di contrasti interpretativi, l’intervento legislativo possa ritenersi compatibile con l’art. 6, paragr. 1, CEDU (diritto alla difesa ed al processo equo) e con l’art. 1, n. 1, del Protocollo addizionale CEDU (per cui l’interferenza del Legislatore sulla "res" controversa è assimilato ad illegittima ingerenza nella situazione proprietaria, intesa in senso lato, con riferimento al bene controverso), in relazione al duplice parametro della "prevedibilità " della iniziativa legislativa e dell’"abuso del processo" (cfr. Corte EDU, sez. II, ric. n. 58630/11, sentenza Ljaskaj c. Croazia 20 dicembre 2016): incorrendo, la legge retroattiva, nella violazione delle norme convenzionali laddove sia ravvisabile, nel comportamento delle autorità  pubbliche, l’insorgenza di un affidamento sul bene disputato che valga a consolidare l’aspettativa di un determinato esito del giudizio in corso e che renda quindi "imprevedibile" (e per ciù² "abusivo") l’intervento legislativo modificativo, con carattere retroattivo, inteso a volgere a favore dello Stato parte del processo – l’esito della lite, realizzando in tal modo una indebita ingerenza nella gestione del contenzioso giudiziario (cfr. Corte EDU ric. 24846/94, 34165/96, 34173/96, causa Zielinski, Pradal, Gonzalez e altri v. France, sentenza, 28 ottobre 1999; Corte EDU, Grande camera, ric. 36813/97, causa Scordino c/ Italia, sentenza, 29 marzo 2006; Corte EDU ric. 43549/08, 6107/09, 5087/09, causa Agrati ed altri c/ Italia, sentenza, 7 giugno 2011).
3.11 Orbene la categoria della retroattività  – così come indagata nella giurisprudenza nazionale e sovranazionale – non viene legittimamente evocata nel caso di specie, in quanto la norma in esame, volta ad individuare il "valore-punto" tabellare, non modifica – come si è detto – la disciplina normativa della fattispecie dell’illecito civile, modificandone gli elementi costitutivi, ma opera invece all’interno della stessa, modellando il potere giudiziale di liquidazione equitativa del danno non patrimoniale.
Il fenomeno descritto non è pertanto assimilabile a quello della successione delle leggi con effetti abrogativi, atteso che non vi era alcuna norma preesistente volta a definire il "valore-punto" in modo differente dalla norma successiva. Non possono ritenersi tali, infatti, le disposizioni degli artt. 1226 e 2056 c.c. in quanto dirette esclusivamente ad attribuire al Giudice il potere di integrazione equitativa ed anch’esse estranee alla fattispecie dell’illecito civile, da rinvenire esclusivamente nelle norme che dispongono – nel caso che, dall’inadempimento contrattuale o dalla condotta illecita extracontrattuale, derivino conseguenze pregiudizievoli – l’obbligo di risarcire il danno patrimoniale e non patrimoniale (artt. 1218, 2043 e 2059 c.c.).
Nè la norma sopravvenuta della legge Balduzzi può essere assimilata al fenomeno cd. del "prospettive overruling", che attiene esclusivamente al piano dell’attività  interpretativa delle norme di diritto, in ordine alla quale non trova, pertanto, applicazione il principio di irretroattività  della legge, al quale rimane estraneo, tanto il mutamento di giurisprudenza, quanto la risoluzione di contrasti giurisprudenziali, ancorchè conseguenti a decisioni delle Sezioni unite della Corte di cassazione (e neppure in presenza di una interpretazione consolidata della Corte di legittimità , poichè è jus receptum – Corte cass., S.U., n. 15144/2011; id. n. 174/2015; id., n. 27775/2018; id., n. 4135/2019) che il valore e la forza del "diritto vivente", quand’anche proveniente dal Giudice di vertice del plesso giurisdizionale, è meramente dichiarativo e non si colloca sullo stesso piano della cogenza che esprime la fonte legale, alla quale il Giudice è soggetto ex art. 101 Cost.), atteso che "un orientamento giurisprudenziale, per quanto autorevole, non ha la stessa efficacia delle ipotesi previste dalla norma censurata, stante il difetto di vincolatività  della decisione rispetto a quelle dei giudici chiamati ad occuparsi di fattispecie analoghe: circostanza che impedisce di considerare i fenomeni dianzi indicati alla stregua di uno ius novum. L’orientamento espresso dalla decisione delle Sezioni unite "aspira" indubbiamente ad acquisire stabilità  e generale seguito: ma come lo stesso rimettente riconosce – si tratta di connotati solo "tendenziali", in quanto basati su una efficacia non cogente, ma di tipo essenzialmente "persuasivo. Con la conseguenza che, a differenza della legge abrogativa e della declaratoria di illegittimità  costituzionale, la nuova decisione dell’organo della nomofilachia resta potenzialmente suscettibile di essere disattesa in qualunque tempo e da qualunque giudice della Repubblica, sia pure con l’onere di adeguata motivazione; mentre le stesse Sezioni unite possono trovarsi a dover rivedere le loro posizioni, anche su impulso delle sezioni singole, come in più¹ occasioni è in fatto accaduto" (cfr. Corte costituzionale, sentenza, in data 12 ottobre 2012, n. 230). Ed è proprio l’assenza di vincolatività  cogente della interpretazione che impedisce che il giudicato ex art. 2909 c.c., formatosi su una controversia risolta in base alla precedente interpretazione di una norma, possa spiegare efficacia vincolante in una successiva controversia in cui viene in questione la medesima norma: l’esercizio della funzione giurisdizionale, in un ordinamento processuale nel quale non opera lo "stare decisis", non può mai costituire limite alla attività  esegetica esercitata da un altro Giudice (cfr. Corte cass. Sez. 5, Sentenza n. 23723 del 21/10/2013; id. Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 174 del 09/01/2015), con la rilevante conseguenza che la pretesa immutabilità  della interpretazione giurisprudenziale non può integrare il fondamento esclusivo di un interesse consolidato, e per ciù² tutelabile, al legittimo affidamento sulla risoluzione della controversia giudiziale (cfr. Corte cass. n. 174/2015 cit., che richiama Corte EDU, ric. 20153/04, causa Unedic c. Francia, sentenza, 18 dicembre 2008, e Corte EDU causa Nejdet Sahin e Perihan Sahin, sentenza, 20 ottobre 2011), pur dovendosi precisare per completezza che, "in un sistema che valorizza l’affidabilità  e la prevedibilità  delle decisioni, l’adozione di una soluzione difforme dai precedenti non può essere nè gratuita, nè immotivata, nè immeditata, ma deve essere frutto di una scelta interpretativa consapevole e riconoscibile come tale, ossia comprensibile, ciù² che avviene più¹ facilmente se sia esplicitata a mezzo della motivazione" (cfr. Corte cass. Sez. U -, Sentenza n. 11747 del 03/05/2019).
Non si ha, peraltro, nel caso dello jus superveniens della legge Balduzzi, neppure la sostituzione del precetto normativo con un consolidato indirizzo giurisprudenziale, atteso che non vengono in questione le categorie giuridiche individuatrici delle "voci" e dei "tipi" di danno risarcibile, nè tanto meno i principi di diritto concernenti la funzione reintegrativa del risarcimento del danno, od ancora il fondamento egualitario della modalità  di ristoro del danno alla salute, che anzi vengono ad essere confermati proprio dalla disciplina legislativa sopravvenuta che, tramite il richiamo all’art. 138 CAD, viene a riconoscere la correttezza ed adeguatezza del criterio tabellare in quanto portato della precedente elaborazione giurisprudenziale in materia (in tal senso, infatti, deve essere correttamente inteso l’arresto di Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 12408 del 07/06/2011, in quanto rivolto a garantire la uniformità  di trattamento sull’intero territorio nazionale, e non anche a stabilire o addirittura a cristallizzare il valore del "punto base" calcolato nelle Tabelle milanesi, sempre suscettibile di modifica nel tempo in relazione alla variazione – oltre che dei fenomeni di svalutazione della moneta – dei dati statistici rilevati dalla media delle liquidazioni operate dagli Uffici giudiziari o di più¹ aggiornati criteri di rilevazione degli indici di determinazione di detto valore: il riferimento alle Tabelle milanesi trovava giustificazione, non in una verifica selettiva peraltro impossibile avuto riguardo ai limiti del sindacato di legittimità  – dei valori più¹ adeguati tra tutte le Tabelle di liquidazione del danno biologico in uso, ma nella maggiore diffusione pratica che le stesse avevano avuto tra gli Uffici giudiziari rispetto ad altre Tabelle pure in uso).
3.12 Nella specie si viene, invece, a riscontrare il diverso fenomeno in cui il diritto positivo viene a disciplinare un settore – quello della quantificazione del danno non patrimoniale nelle controversie per responsabilità  sanitaria-precedentemente lasciato al potere giudiziale integrativo, venendo di fatto a ridurre l’ambito della discrezionalità  del Giudice, definito dagli artt. 1226 e 2056 c.c.,
predeterminando -in via generale ed astratta – il "valore del punto base" da assumere per la liquidazione del danno biologico relativo alle cd. "micropermanenti" (non essendo stata data ancora attuazione all’art. 138, comma 1, CAD che prevede la redazione di una apposita Tabella unica nazionale per le lesioni determinati invalidità  superiori al 9%), sostituendosi la norma di legge alle prassi di calcolo in uso presso gli Uffici giudiziari, dovendosi al proposito precisare che – allo stato – la norma dell’art. 139 CAD trova piena applicazione, essendo state elaborati i coefficienti moltiplicatori corrispondenti ai singoli incrementi del grado di invalidità  (da 1% a 9%), con variazione del valore-punto base (cfr., da ultimo, DM Sviluppo Economico, in data 9.1.2019), così come trova piena attuazione il criterio di liquidazione del danno biologico temporaneo, essendo stato determinato (da ultimo con il decreto ministeriale indicato) l’importo relativo ad ogni giorno di inabilità  assoluta (modulabile in caso di inabilità  parziale in relazione alla effettiva riduzione percentuale della capacità  biologica: art. 138, comma 2, lett. f); art. 139, comma 1, lett. b) CAD). Trovano, altresì, immediata applicazione anche i criteri di liquidazione intesi a "personalizzare" il valore dell’ammontare del danno da invalidità  permanente, secondo gli aumenti individuati per le micropermanenti (fino al – 20%, comprensivo, per espresso dictum del giudice delle leggi, anche della – voce di danno morale: art. 139, comma 3, CAD) e per le lesioni di maggiore gravità  (personalizzazione del danno dinamico relazionale fino al 30%: art. 138, comma 3, CAD).
Orbene, tale intervento legislativo, proprio perchè non va ad incidere su alcuno degli elementi costitutivi della fattispecie legale della responsabilità  civile, non intacca situazioni giuridiche precostituite ed acquisite nel patrimonio del soggetto, e dunque è insuscettibile di ledere l’affidamento riposto dai soggetti di diritto nella stabilità  dei rapporti giù  insorti ed esauriti e nella prevedibilità  degli effetti giuridici che la legge preesistente ricollega a determinati fatti o condotte. La norma sopravvenuta si rivolge esclusivamente al Giudice delimitandone l’ambito di discrezionalità  nella liquidazione del danno con criterio equitativo e indicando quale più¹ adeguato il criterio tabellare, onde porre al riparo l’esercizio del potere giurisdizionale – conformatosi al criterio legale – da eventuali critiche in diritto per violazione degli artt. 1226 e 2056 c.c., volte a contestare la arbitrarietà , illogicità  od assenza di motivazione della quantificazione del danno non patrimoniale.
3.13 Deve, dunque, concludersi affermando che le norme legislative del 2012 (immodificate, per quanto concerne i criteri di liquidazione del danno non patrimoniale, dalla successiva L. 8 marzo 2017, n. 24 cd. Gelli-Bianco), trovano diretta applicazione in tutti i casi in cui il Giudice sia chiamato a fare applicazione del criterio di liquidazione equitativa del danno non patrimoniale con il solo limite della formazione del giudicato interno sul "quantum" -, non essendo ostativa la circostanza che la condotta illecita sia stata commessa ed il danno si sia prodotto anteriormente alla entrata in vigore della legge, o che l’azione risarcitoria sia stata promossa prima dell’intervento legislativo, nè potendo configurarsi una ingiustificata disparità  di trattamento tra i giudizi ormai conclusi ed i giudizi pendenti, tenuto conto che proprio e soltanto la definizione del giudizio – e la formazione del giudicato – preclude una modifica retroattiva della regola giudiziale che disciplina il rapporto, a garanzia della autonomia della funzione giudiziaria e del riparto delle attribuzioni al potere legislativo e al potere giudiziario.
3.14 In relazione alle questioni esaminate deve, pertanto, enunciarsi il seguente principio di diritto:
"Non intervenendo a modificare con efficacia retroattiva gli elementi costitutivi della fattispecie legale della responsabilità  civile (negando od impedendo il risarcimento di conseguenze – dannose giù  realizzatisi), il D.L. 13 settembre 2012, n. 138, art. 3, comma 3, convertito, con modificazioni, nella L. 8 novembre 2012, n. 189 (cd. legge Balduzzi che dispone l’applicazione, nelle controversie concernenti la responsabilità  – contrattuale od extracontrattuale – per esercizio della professione sanitaria, del criterio di liquidazione equitativa del danno non patrimoniale secondo le Tabelle elaborate in base agli artt. 138 e 139 del CAD – criteri di liquidazione del danno non patrimoniale, confermati anche dalla successiva L. 8 marzo 2017, n. 24 cd. Gelli-Bianco -), trova diretta applicazione in tutti i casi in cui il Giudice sia chiamato a fare applicazione, in pendenza del giudizio, del criterio di liquidazione equitativa del danno non patrimoniale, con il solo limite della formazione del giudicato interno sul "quantum".
Non è ostativa, infatti, la circostanza che la condotta illecita sia stata commessa, ed il danno si sia prodotto, anteriormente alla entrata in vigore della legge, o che l’azione risarcitoria sia stata promossa prima dell’entrata in vigore del predetto decreto legge; nè può configurarsi una ingiustificata disparità  di trattamento tra i giudizi ormai conclusi ed i giudizi pendenti, atteso che proprio e soltanto la definizione del giudizio – e la formazione del giudicato – preclude una modifica retroattiva della regola giudiziale a tutela della autonomia della funzione giudiziaria e del riparto delle attribuzioni al potere legislativo e al potere giudiziario. Neppure può ravvisarsi una lesione del legittimo affidamento in ordine alla determinazione del valore monetario del danno non patrimoniale, in quanto il potere discrezionale di liquidazione equitativa del danno, riservato al Giudice di merito, si colloca su un piano distinto e comunque al di fuori della fattispecie legale della responsabilità  civile: la norma sopravvenuta non ha, infatti, modificato gli effetti giuridici che la legge preesistente ricollega alla condotta illecita, nè ha inciso sulla esistenza e sulla conformazione del diritto al risarcimento del danno insorto a seguito del perfezionamento della fattispecie".
In conclusione il ricorso deve essere rigettato.
Il perdurante contrasto nelle soluzioni adottate dalla giurisprudenza di merito in ordine alla questione esaminata, e la assoluta novità  delle questioni trattate, che hanno necessitato dell’intervento nomofilattico di questa Corte, costituiscono ragioni idonee a dichiarare interamente compensate tra le parti le spese del giudizio di legittimità .
P.Q.M.
rigetta il ricorso.
Compensa integralmente le spese processuali.
Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17 dà  atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.
Dispone che, in caso di utilizzazione della presente sentenza in qualsiasi forma, per finalità  di informazione scientifica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, sia omessa la indicazione delle generalità  e degli altri dati identificativi di T.R., To.El. ed TA.EL. riportati nella sentenza.
Così deciso in Roma, il 4 luglio 2019. Depositato in Cancelleria il 11 novembre 2019

SENTENZA
sul ricorso n. 29314/2017 proposto da:
C.R. in proprio e nella qualità  di procuratrice speciale di
C.A. e C.M., tutti in proprio e quali eredi di
V.M., elettivamente domiciliati in Roma alla via Catone, n. 15
presso lo studio dell’AVVOCATO FAFONE CLEMENTINA che li rappresenta e difende unitamente agli AVVOCATI COLAPIETRO GIUSEPPE e
MAZZUCCHIELLO GIUSEPPE;
– ricorrenti –
contro
Azienda Socio Sanitaria Territoriale (OMISSIS), in persona del legale rappresentante in carica, elettivamente domiciliato in Roma, alla via Delle Fornaci n. 38, presso lo studio dell’AVVOCATO ALBERICI FABIO che lo rappresenta e difende unitamente agli AVVOCATI DONDE’ STENO, STELLA GIOVANNI e VIGEZZI DONATO GIUSEPPE;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 03953 del 15/09/2017 della CORTE di APPELLO di Milano;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/07/2019 dal consigliere relatore Cristiano Valle;
udito l’Avvocato Maria Gaetana Di Nocera per i ricorrenti e l’Avvocato Giovanni Stella per la controricorrente;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Sgroi Carmelo, che ha concluso per l’accoglimento del secondo motivo del ricorso, con assorbimento del terzo e rigetto nel resto.
osserva:
Fatto
FATTI DI CAUSA
La Corte di Appello di Milano, con sentenza n. 03953 del 2017, ha confermato la sentenza del Tribunale, della stessa sede, di rigetto della domanda di risarcimento danni proposta da C.A., R. e M., in proprio e quali eredi di V.M., deceduta in (OMISSIS) presso l'(allora) Azienda Ospedaliera (OMISSIS), in data (OMISSIS), a seguito dell’intervento chirurgico per asportazione di tumore al timo alla quale si era sottoposta il (OMISSIS).
La sentenza della Corte territoriale è impugnata da C.A., R. e M., rispettivamente marito e figli di V.M., con quattro motivi di ricorso.
Resiste con controricorso l'(attuale) Azienda Sanitaria (OMISSIS).
Nell’imminenza dell’udienza del 4 luglio 2019, e nel rispetto del termine di legge, sono state depositate memorie da entrambe le parti.
Il P.M. in sede di discussione ha concluso per l’accoglimento del secondo motivo di ricorso, assorbito il terzo, rigetto dei restanti.
Diritto
RAGIONI DELLA DECISIONE
Il primo motivo di ricorso (pagg. da 12 a 27) assume la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, in relazione agli artt. 112,115 e 116 c.p.c. e art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, art. 111 Cost., artt. 1218,2697,2727,2729 e 2043 c.c. e degli artt. 40 e 41 c.p. per avere la Corte d’Appello di Milano escluso erroneamente il nesso di causalità  tra l’intervento di timectomia e la lesione aortica mortale patita da V.M., con motivazione perplessa e/o apparente e in contrasto con i principi giuridici in tema di responsabilità  contrattuale medica, segnatamente operando inversione dell’onere della prova e trascurando di applicare il criterio di vicinanza della prova e del “più¹ probabile che non”.
Il secondo mezzo (pagg. da 27 a 37) deduce violazione degli artt. 112,115,116 e 132 cod. proc. civ., art. 111 Cost., nonchè degli artt. 1218,1223,2236,2697,2727 e 2729 c.c. e degli artt. 40 e 41 c.p. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, per avere la Corte di Appello erroneamente escluso il nesso di causalità  tra tardivo ed inadeguato reintervento ed il decesso di V.M., con motivazione apparente ed in contrasto con i principi in tema di responsabilità  contrattuale medica, segnatamente operando inversione dell’onere della prova, omettendo di applicare il criterio di vicinanza della prova e del “più¹ probabile che non”.
Il terzo motivo (pagg. da 37 a 44) deduce violazione degli artt. 112,115 e 132 cod. proc. civ., art. 111 Cost., nonchè degli artt. 1218,1223,2697 e 2727 c.c. e degli artt. 40 e 41 c.p. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5, per avere la Corte di Appello erroneamente escluso il nesso causale tra l’inadempimento sanitario da tardivo ed inadeguato reintervento e la perdita delle chance terapeutiche per V.M., con conseguente motivazione apparente in contrasto sia con l’espletata consulenza tecnica di ufficio che con i principi giuridici in tema di responsabilità  contrattuale medica.
Il quarto mezzo (pagg da 44 a seguire) deduce violazione degli artt. 112,115 e 132,163 e 183 cod. proc. civ., art. 111 Cost., nonchè degli artt. 1218,2697 e 2727 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5, per avere la Corte di Appello erroneamente dichiarato l’inammissibilità  della domanda di risarcimento dei danni da lesione dell’autodeterminazione di V.M. per carente consenso informato ed erroneamente dichiarato l’infondatezza della domanda di ristoro dei danni da lesione della salute di V.M. da carente consenso informato, con motivazione apparente, nonchè con omesso esame di un fatto decisivo e controverso ed in contrasto con i principi giuridici in tema di responsabilità  contrattuale medica.
Il primo ed il secondo motivo di ricorso possono essere congiuntamente esaminati (salvo quanto si chiarirà  per i profili comuni al secondo ed al terzo mezzo), in quanto connessi e prospettanti entrambi questioni relative alla sussistenza del nesso causale tra i due successivi interventi chirurgici cui venne sottoposta, nell’arco di meno di 24 ore, V.M..
I due motivi sono in parte inammissibili, in considerazione della loro formale prospettazione quale vizio di sussunzione, ma in realtà  avanzando entrambi una richiesta di rivalutazione del fatto (in quanto tale preclusa, alla stregua della vigente formulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5: Sez. U n. 08053 del 07/04/2014 e più¹ di recente Cass. n. 23940 del 12/10/2017), ed in parte infondati, in quanto la sentenza d’appello ha, con motivazione logica e coerente, adeguatamente ancorata alle risultanze della consulenza tecnica di ufficio e non incrinata dai motivi del ricorso, escluso che vi fosse nesso causale tra la condotta dei sanitari dell’Azienda Sanitaria (OMISSIS) ed il decesso della V., affermando che (pagg. da 13 a 16 della motivazione) non poteva ritenersi individuabile nesso causale tra l’operazione di timectomia, con necessaria “cruentazione del distretto” e la lesione aortica, potendo questa individuarsi quale lesione di origine ignota comunque non accertabile, il cui accadimento doveva ritenersi complicanza dell’intervento del tutto rara ed inusuale e “non oggettivamente dimostrabile nella sua morfologia per mancanza di riscontro topografico della lesione all’angio TC, mancata descrizione macroscopica della precisa sede in sede chirurgica ed autoptica mancanza di una prova istologica di meiopragia della parete aortica, insufficiente descrizione degli interventi”.
L’insussistenza di ragioni di accoglimento del primo e del secondo motivo di ricorso (anche, con riferimento a questo secondo mezzo, in considerazione di quanto si esporrà  in relazione al terzo), comporta la necessità  di esaminare il terzo mezzo prospettato dai ricorrenti (il quarto affronta tematica in gran parte avulsa dai precedenti del valido e consapevole consenso informato da parte della V.).
La decisione del detto terzo motivo di ricorso presuppone la risoluzione delle problematiche questioni in ordine alle possibilità  di sopravvivenza della V. nel caso in cui fosse stata tempestivamente diagnosticata l’emorragia interna in atto e fosse stata disposta una nuova operazione prima delle ore 24 del 17/03/2006, non più¹ solo sul versante del nesso causale tra condotta dei sanitari e decesso della V., bensì in relazione alla cd. perdita delle chance terapeutiche.
Il detto mezzo attiene, quindi, alla vigilanza del personale medico sul decorso postoperatorio (dopo la prima operazione di timectomia) ed il secondo intervento operatorio, effettuato sulla V. dopo che ella era uscita dalla sala operatoria, con prognosi sostanzialmente favorevole, ed era stata riportata in corsia.
Il terzo motivo di ricorso censura in particolare la sentenza impugnata nella parte in cui ha affermato che anche se, come prospettato dai consulenti tecnici di ufficio, il secondo intervento operatorio fosse iniziato alle 22.30 anzichè alle 24 del (OMISSIS), le possibilità  di sopravvivenza della V. sarebbero state sostanzialmente non apprezzabili in termini statistici e scientifici (pag. 24 della sentenza d’appello).
La sentenza in scrutinio ha, pertanto escluso che vi fosse lesione risarcibile, anche i termini di cd. perdita di chance, ossia di possibilità  di conseguire un risultato diverso, nel caso di specie consistente nella possibilità  di allungamento della vita della V., che, in quanto sottopostasi ad intervento elettivo di asportazione di un tumore benigno, avrebbe potuto ancora vivere, in discrete condizioni di salute, diversi anni (dieci, nella prospettazione di parte ricorrente); in breve il motivo attiene alla perdita di chance terapeutiche.
Sul profilo della perdita di chance si osserva quanto segue.
1) La delicatezza e la complessità  della questione della perdita di chance trova la sua sintesi più¹ felice nel pensiero di un celebre filosofo ed economista, il quale, dopo aver premesso come “the natural interpretation of “chance” is subjective”, definirà  poi la chance come “the measure of our ignorance”.
2) Il modello teorico di riferimento della perdita di chance (la cui matrice essenzialmente giurisprudenziale è conseguenza di un significativo silenzio normativo, fatte naturalmente salve le imponenti elaborazioni dottrinali sul tema) è stato e tuttora resta (come si legge nelle numerose pronunce di legittimità  e di merito che affrontano la questione) il danno patrimoniale, dibattuta essendone la sola forma – e cioè quella di danno emergente piuttosto che di lucro cessante.
3) Come giù  di recente affermato da questa stessa Corte (Cass. n. 05641 del 09/03/2018), il duplice paralogismo che ha accompagnato l’evoluzione storica della teoria della chance perduta si risolve nel ricostruirne, da un canto, i tratti caratterizzanti in termini di danno patrimoniale, dall’altro, nell’avere sovrapposto uno degli elementi essenziali della fattispecie dell’illecito – il nesso causale – con il suo oggetto – il sacrificio della possibilità  di un risultato migliore – tanto da indurre autorevole dottrina a contestarne in radice la legittimità  della sua stessa esistenza e della relativa teorizzazione.
4) Il modello “patrimonialistico” della chance non appare, di per sè, del tutto sovrapponibile alla perdita della possibilità  di conseguire, per il soggetto che si dichiari danneggiato da una condotta commissiva (o più¹ spesso omissiva) colpevole, un risultato migliore sul piano non patrimoniale, sebbene appiano tracciabili le linee di talune coordinate comuni.
5) La chance patrimoniale presenta, in apparenza, le stimmate dell’interesse pretensivo (mutuando tale figura dalla dottrina amministrativa, sia pur soltanto in parte qua, attese le evidenti differenze morfologiche tra l’interesse legittimo e la chance: mentre il primo incarna l’aspirazione – e la pretesa – alla legittimità  dell’azione amministrativa e preesiste, dunque, all’azione amministrativa stessa, la chance viene in rilievo quando essa è stata perduta e cioè quando l’attività  amministrativa, ormai esauritasi, è irrimediabilmente viziata e il vizio ha cagionato un danno risarcibile), e cioè postula la preesistenza di una situazione “positiva”, i.e. di un quid su cui andrà  ad incidere sfavorevolmente la condotta colpevole del danneggiante impedendone la possibile evoluzione migliorativa (il partecipante ad un concorso è portatore di conoscenze e preparazione che preesistono all’intervento “soppressivo” del preposto all’esame; l’azienda che prende parte ad una gara ad evidenza pubblica è portatrice di professionalità  e strutture operative che preesistono all’intervento “eliminativo” dell’ente pubblico che ha bandito la gara per poi impedirne illegittimamente la partecipazione).
6) La chance “non pretensiva”, rappresentata anch’essa (e segnatamente nel sottosistema della responsabilità  sanitaria), sul piano funzionale, dalla possibilità  di conseguire un risultato migliorativo della situazione preesistente, diverge strutturalmente dalla prima, volta che l’apparire del sanitario sulla scena della vicenda patologica lamentata dal paziente coincide sincronicamente con la creazione di una chance, prima ancora che con la sua (eventuale) cancellazione colpevole, e si innesta su di una preesistente situazione “non favorevole” (una situazione, cioè, patologica) rispetto alla quale non può in alcun modo rinvenirsi un quid inteso come “un pregresso positivo”, e positivamente identificabile ex ante (il paziente è portatore di una condizione di salute che, prima dell’intervento del medico, rappresenta un pejus, e non un quid in positivo, sul piano della chance, allo stato inesistente senza l’intervento medico).
7) Oltre che sul piano concettuale, la distinzione rileva anche su quello degli effetti (i.e., sull’aspetto risarcitorio), dovendo il giudice di merito inevitabilmente tener conto, in una dimensione strettamente equitativa, di tale diversità  nella liquidazione del danno. Se, difatti, in sede di accertamento del valore di una chance patrimoniale è spesso possibile il riferimento a valori oggettivi (il giudice amministrativo, in alcune sue passate decisioni, ha adottato il parametro del 10% del valore dell’appalto all’atto del riconoscimento di una perdita di chance di vittoria da parte dell’impresa illegittimamente esclusa), diverso sarà  il criterio di liquidazione da adottare per la perdita di una chance a carattere non patrimoniale, rispetto alla quale il risarcimento non potrà  essere proporzionale al risultato perduto, ma commisurato, in via equitativa, alla possibilità  perduta di realizzarlo.
8) Per integrare gli estremi del danno risarcibile, la perdita di chance (giusta l’insegnamento delle sezioni unite di questa Corte in tema di danno non patrimoniale: Sez. U n. 26792 del 11/11/2008) dovrà  peraltro attingere ai parametri della apprezzabilità , serietà , consistenza, rispetto ai quali il valore statistico/percentuale – se in concreto accertabile – potrà  costituire al più¹ criterio orientativo, in considerazione della infungibile specificità  del caso concreto, onde distinguere la concreta possibilità  dalla mera speranza (la sottrazione di un biglietto della lotteria appare irrilevante a fini risarcitori), senza che ciù² costituisca (come erroneamente opinato talvolta in dottrina) una “contraddizione in termini costituita dalla possibilità  di istituire un nesso causale fondato sul più¹ probabile che non con un evento di danno rappresentato da una possibilità  non probabile”, essendo evidente, in tale ricostruzione, la confusione concettuale tra l’analisi del nesso eziologico e quella dell’evento di danno lamentato.
8) L’ulteriore paralogismo in cui talvolta incorre la giurisprudenza di legittimità  e di merito, oltre che parte della dottrina specialistica, è costituito dalla “contrazione” (che si risolve in una vera e propria elisione in parte qua) dell’analisi degli elementi destinati ad integrare diacronicamente la fattispecie dell’illecito, sovrapponendosi, da un canto, l’accertamento dell’elemento causale a quello dell’evento di danno (a cagione dell’equivocità  del lessico usato per definire la chance), ed errandosi poi nell’identificazione stessa di quell’evento, sovente ricondotto al concetto di chance pur non avendone, di essa – specie in tema di responsabilità  sanitaria – carattere alcuno.
9) La connotazione della chance – intesa, al pari di ogni altra conseguenza della condotta illecita, non come regola (a)causale, ma come evento di danno – in termini di possibilità  perduta di un risultato migliore e soltanto eventuale non esclude nè elide, difatti, la necessaria e preliminare indagine sulla relazione eziologica tra la condotta e l’evento (in senso difforme, non condivisibilmente, Cass. n. 21619 del 16/10/2007): è priva di consistenza, pertanto, l’obiezione secondo cui l’ineludibile incertezza dell’evento non potrebbe non riverberare i suoi effetti sulla ricostruzione del nesso causale che, viceversa, sostanziandosi in una relazione probabilistica tra fatti (destinata a sfociare in un giudizio di accertamento sul piano processuale), si pone su di un piano del tutto speculare rispetto a quello rappresentato dall’incertezza eventistica (i. e. dal sacrificio della possibilità  di un risultato migliore).
10) Evapora così la distinzione (che appare sovente motivo di confusione concettuale e applicativa) tra chance cd. “ontologica” e chance “eziologica”, volta che quest’ultima sovrappone inammissibilmente la dimensione della causalità  con quella dell’evento di danno, mentre la prima evoca una impredicabile fattispecie di danno in re ipsa che prescinde del tutto dall’esistenza e dalla prova di un danno-conseguenza risarcibile.
11) L’attività  del giudice dovrà , pertanto, muovere dalla previa disamina della condotta (e della sua colpevolezza) e dall’accertamento della relazione causale tra tale condotta e l’evento di danno (la possibilità  perduta, ovverossia il sacrificio della possibilità  di conseguire un risultato migliore), senza che i concetti di probabilità  causale e di possibilità  (e cioè di incertezza) del risultato realizzabile possano legittimamente sovrapporsi, elidersi o fondersi insieme: la dimostrazione di una apprezzabile possibilità  di giungere al risultato migliore sul piano dell’evento di danno non equivale, in altri termini, alla prova della probabilità  che la condotta dell’agente abbia cagionato il danno da perdita di chance sul piano causale.
12) Sul piano della corretta individuazione del diritto leso, la chance, pur mostrando i caratteri della fattispecie “a consistenza variabile” nella sua dimensione cronologica (variabile, cioè, a seconda del tempo in cui la si consideri), non può comunque rappresentare una entità  concettualmente distinta dal “risultato finale”, poichè la condotta dell’agente è pur sempre destinata a rilevare sul piano della lesione del diritto alla salute (e/o del diritto di autodeterminazione) del paziente, cui appare riconducibile pur se in una diversa accezione, che corrisponde ad una anticipazione di tutela dello stesso bene giuridico, meritevole di ricevere una autonoma considerazione.
13) La domanda giudiziale che configuri una ipotesi di danno da perdita di chance di sopravvivenza (fatto valere dai congiunti della vittima iure hereditario), e un danno da perdita di chance di godere del rapporto parentale fatto valere dai parenti iure proprio, ripete, pertanto, il suo autonomo fondamento (e la autonomia del conseguente petitum processuale) in ragione della incertezza sull’anticipazione dell’evento morte.
14) Le stesse pretese si tramutano, di converso, in domanda di risarcimento tout court del danno da perdita anticipata del rapporto parentale, ove sia certo e dimostrabile, sul piano eventistico, che la condotta illecita abbia cagionato l’anticipazione dell’evento fatale, costituendo, in tale ipotesi, un evidente paralogismo l’evocazione della fattispecie della chance – fondato sull’equivoco lessicale indotto dalla locuzione “perdita della possibilità  di vivere meglio e più¹ a lungo”, mentre l’evento di danno è specularmente costituito dalla perdita anticipata della vita e dall’impedimento a vivere il tempo residuo in condizioni migliori e consapevoli.
15) La chance si sostanzia, in definitiva, nell’incertezza del risultato, la cui “perdita”, ossia l’evento di danno, è il precipitato di una chimica di insuperabile incertezza, predicabile alla luce delle conoscenze scientifiche e delle metodologie di cura del tempo rapportate alle condizioni soggettive del danneggiato. Tale evento di danno sarà  risarcibile a seguito della lesione di una situazione soggettiva rilevante – che pur sempre attiene al “bene salute” – sempre che esso sia stato allegato e (con particolare riguardo al diritto all’autodeterminazione, inteso anche in termini di possibilità  di “battersi” consapevolmente per un possibile esito più¹ favorevole dell’evolversi della malattia) provato in giudizio nella sua giù  ricordata dimensione di apprezzabilità , serietà , consistenza, e non giù  soltanto in base alla pura e semplice relazione causale tra condotta ed evento, in guisa di danno in re ipsa.
16) Pertanto, nei casi in cui l’evento di danno sia costituito non da una possibilità  – sinonimo di incertezza del risultato sperato – ma dal (mancato) risultato stesso, non di chance perduta par lecito discorrere, bensì di altro e diverso evento di danno (in ambito sanitario, la perdita anticipata della vita, rigorosamente accertata come conseguenza dell’omissione sul piano causale).
17) Applicando tali criteri alla responsabilità  sanitaria (segnatamente in ambito oncologico), sulla premessa che l’illecito da chance perduta si dipana secondo la tradizionale scansione:
– CONDOTTA COLPOSA (omessa, erronea o ritardata diagnosi);
– LESIONE DI UN DIRITTO (il diritto alla salute e/o all’autodeterminazione, entrambi costituzionalmente tutelati);
– EVENTO DI DANNO (sacrificio della possibilità  di un risultato migliore);
– CONSEGUENZE DANNOSE RISARCIBILI (valutabili in via equitativa) possono formularsi le seguenti ipotesi:
A) La condotta (commissiva o più¹ spesso omissiva) colpevolmente tenuta dal sanitario ha cagionato la morte del paziente, mentre una diversa condotta (diagnosi corretta e tempestiva) ne avrebbe consentito la guarigione, alla luce dell’accertamento della disposta CTU. In tal caso l’evento (conseguenza del concorso di due cause, la malattia e la condotta colpevole) sarà  attribuibile interamente al sanitario, chiamato a rispondere del danno biologico cagionato al paziente e del danno da lesione del rapporto parentale cagionato ai familiari.
B) La condotta colpevole ha cagionato non la morte del paziente (che si sarebbe comunque verificata) bensì una significativa riduzione della durata della sua vita ed una peggiore qualità  della stessa per tutta la sua minor durata, in base all’accertamento compiuto dal CTU. In tal caso il sanitario sarà  chiamato a rispondere dell’evento di danno costituito dalla perdita anticipata della vita e dalla sua peggior qualità , senza che tale danno integri una fattispecie di perdita di chance – senza, cioè, che l’equivoco lessicale costituito dal sintagma “possibilità  di un vita più¹ lunga e di qualità  migliore” incida sulla qualificazione dell’evento, caratterizzato non dalla “possibilità  di un risultato migliore”, bensì dalla certezza (o rilevante probabilità ) di aver vissuto meno a lungo, patendo maggiori sofferenze fisiche e spirituali.
C) La condotta colpevole del sanitario non ha avuto alcuna incidenza causale sullo sviluppo della malattia, sulla sua durata e sull’esito finale, rilevando di converso, in pejus, sulla sola (e diversa) qualità  ed organizzazione della vita del paziente (anche sotto l’aspetto del mancato ricorso a cure palliative): l’evento di danno (e il danno risarcibile) sarà  in tal caso rappresentato da tale (diversa e peggiore) qualità  della vita (intesa altresì nel senso di mancata predisposizione e organizzazione materiale e spirituale del proprio tempo residuo), conseguente alla lesione del diritto di autodeterminazione, purchè allegato e provato (senza che, ancora una volta, sia lecito evocare la fattispecie della chance).
D) La condotta colpevole del sanitario non ha avuto alcuna incidenza causale sullo sviluppo della malattia, sulla sua durata, sulla qualità  della vita medio tempore e sull’esito finale. La mancanza, sul piano eziologico, di conseguenze dannose della pur colpevole condotta medica impedisce qualsiasi risarcimento.
E) La condotta colpevole del sanitario ha avuto, come conseguenza, un evento di danno incerto: le conclusioni della CTU risultano, cioè, espresse in termini di insanabile incertezza rispetto all’eventualità  di maggior durata della vita e di minori sofferenze, ritenute soltanto possibili alla luce delle conoscenze scientifiche e delle metodologie di cura del tempo. Tale possibilità  – i.e. tale incertezza eventistica (la sola che consenta di discorrere legittimamente di chance perduta) – sarà  risarcibile equitativamente, alla luce di tutte le circostanze del caso, come possibilità  perduta – se provato il nesso causale, secondo gli ordinari criteri civilistici tra la condotta e l’evento incerto (la possibilità  perduta) – ove risultino comprovate conseguenze pregiudizievoli (ripercussioni sulla sfera non patrimoniale del paziente) che presentino la necessaria dimensione di apprezzabilità , serietà , consistenza.
18) L’incertezza del risultato, va ribadito, è destinata ad incidere non sulla analisi del nesso causale, ma sulla identificazione del danno, poichè la possibilità  perduta di un risultato sperato (nella quale si sostanzia la chance) è la qualificazione/identificazione di un danno risarcibile a seguito della lesione di una situazione soggettiva rilevante (comunque afferente al diritto alla salute), e non della relazione causale tra condotta ed evento, che si presuppone risolta positivamente prima e a prescindere dall’analisi dell’evento lamentato come fonte di danno. In tali sensi, pertanto, la chance risulta un diminutivo astratto dell’illecito, inteso come sinonimo di possibilità  priva di misura (ma non di contenuto), da risarcirsi equitativamente, e non necessariamente quale frazione eventualmente percentualistica del danno finale.
19) Pertanto, ove risulti provato, sul piano etiologico, che la condotta imperita del sanitario abbia cagionato la morte anticipata del paziente, che sarebbe (certamente o probabilmente) sopravvissuto più¹ a lungo e in condizioni di vita (fisiche e spirituali) diverse e migliori per un periodo specificamente indicato dal CTU (sia pur con gli inevitabili margini di approssimazione), non di “maggiori chance di sopravvivenza” sarà  lecito discorrere, bensì di un evento di danno rappresentato, in via diretta ed immediata, dalla minore durata della vita e dalla sua peggiore qualità  (fisica e spirituale).
20) Viene in tal guisa scongiurato il rischio di confondere il grado di incertezza della chance perduta con il grado di incertezza sul nesso causale. Il nesso di causalità  sarà  difatti escluso, al di là  ed a prescindere dall’esistenza della possibilità  di un risultato migliore, dalla presenza di fattori alternativi che ne interrompano la relazione logica con l’evento (quale il sopravvenire di altra patologia determinante di per sè sola dell’exitus o di altri eventi ascrivibili alla condotta di terzi o dello stesso danneggiato).
21) Sarà  altresì esclusa ogni rilevanza causale della condotta, sul piano probabilistico, in tutti i casi di incertezza – ad esempio, nell’ipotesi di cd. multifattorialità  dell’evento – sul rapporto di derivazione eziologica tra la condotta stessa e l’evento, pur nella sua astratta configurabilità  in termini di possibilità  perduta, qualora la multifattorialità  non sia rappresentata (come talvolta, ma erroneamente, si è ipotizzato) da un accertato concorso di causa umana e causa naturale (ciù² che consente il frazionamento del risarcimento “differenziale” in applicazione dei principi che regolano la causalità  giuridica: Cass. n. 15991 del 21/07/2011 e successive conformi), bensì da un concorso di cause la cui disamina si risolva, nelle conclusioni del CTU, in termini di insanabile incertezza causale rispetto all’evento.
22) Non può pertanto condividersi l’assunto secondo il quale il danno da perdita di chance resterebbe occultato, “in una sorta di effetto matrioska”, nelle viscere del danno alla salute, dalle quali riemerge quando non si riesca a raggiungere la prova del nesso casuale rispetto alla lesione di quest’ultimo. Premesso che, nell’un caso come nell’altro, il diritto leso è pur sempre quello alla salute, sia pur nelle sue rispettive, differenti dimensioni, la risarcibilità  della perdita di chance non si pone in alcun modo come conseguenza di una insufficiente relazione causale con il danno (come erroneamente ipotizzato nella sentenza n. 21619 del 16/10/2007 di questa stessa Corte), ma come incertezza eventistica conseguente al previo accertamento di quel nesso con la condotta omissiva.
23) A quanto sinora esposto consegue che, provato il nesso causale secondo le ordinarie regole civilistiche, rispetto ad un evento di danno accertato nella sua esistenza e nelle sue conseguenze, il risarcimento di quel danno sarà  dovuto integralmente. Sul medesimo piano d’indagine, che si estende dal nesso al danno, ove quest’ultimo venisse morfologicamente identificato, in una dimensione di insuperabile incertezza, con una possibilità  perduta, tale possibilità  integra gli estremi della chance, la cui risarcibilità  consente (come scelta, hic et nunc, di politica del diritto, condivisa, peraltro, anche dalla giurisprudenza di altri Paesi di Common e di Civil law) di temperare equitativamente il criterio risarcitorio del cd. all or nothing, senza per questo essere destinata ad incidere sui criteri di causalità , nè ad integrarne il necessario livello probatorio.
IN SINTESI:
a) Sul piano funzionale, chance patrimoniale e chance non patrimoniale partecipano della stessa natura.
b) La diversità  morfologica tra chance patrimoniale e chance non patrimoniale da responsabilità  sanitaria va individuata nella diversità  della situazione preesistente:
– Preesistenza negativa (chance non patrimoniale);
– Preesistenza positiva (chance patrimoniale);
c) Tale preesistenza postula, nella chance patrimoniale, una situazione positiva (titoli, professionalità , curricula, esperienze pregresse, attitudini specifiche ecc.); in quella non patrimoniale, una situazione di salute (giù ) patologica (i.e. “negativa”).
d) Entrambe le forme di chance presuppongono:
– Una condotta colpevole dell’agente;
– Un evento di danno (la lesione di un diritto);
– Un nesso di causalità  tra la condotta e l’evento;
– Una o più¹ conseguenze dannose risarcibili, patrimoniali e non;
– Un nesso di causalità  tra l’evento e le conseguenze dannose.
A quanto sopra esposto, con riferimento al terzo motivo del ricorso in esame, consegue che non sussiste, nel caso di specie, alcun margine di apprezzabilità  di perdita di chance, avendo la CTU espletata in primo grado compiuto, come risulta dalla motivazione della sentenza di appello, una valutazione “in termini di possibilità  di sopravvivenza della stessa ( V.) assolutamente generica ed ipotetica anche in considerazione dell’elevata mortalità  di eventi astrattamente confrontabili con quello in esame, la disseccazione acuta dell’aorta, che può portare ad una percentuale di mortalità  del 15-20% in reparti ad altissima specializzazione come sono quelli di cardiochirurgia”. La sentenza della Corte territoriale, laddove ha concluso che la possibilità  per V.M. di sopravvivere alla situazione ingravescente anche se fosse stata curata con assistenza di specialisti diversi e differenti apparecchiature, tenuto pure conto delle sue condizioni generali assolutamente scadute ben prima che si verificassero i ritardi terapeutici, e dei rischi del trasferimento presso altra struttura sanitaria con procedura d’urgenza, con concreto pericolo di arresto cardiaco, fosse talmente labile e teorica da non poter essere determinata neppure in termini statistici e scientifici probabilistici e ancor meno, equitativamente quantificata, si sottrare alle critiche proposte con il terzo motivo di ricorso, avendo coerentemente e logicamente escluso la sussistenza di una perdita di chance.
Il quarto motivo di ricorso attiene alla mancanza di un valido consenso informato da parte di V.M..
Il mezzo è inammissibile, come giù  ritenuto dalla Corte territoriale, con riferimento al profilo dell’autodeterminazione e delle conseguenze risarcitorie, non risultando proposta idonea domanda dalla citazione introduttiva del giudizio in prime cure.
Sul diverso versante della diversa determinazione della paziente qualora avesse ricevuto idonee informazioni si rileva che, come prospettato dal giudice di merito, non sono state neppure allegate circostanze idonee a ritenere che, se correttamente informata, la V. avrebbe negato il proprio consenso (Cass. n. 20885 del 22/08/2018: “L’inadempimento dell’obbligo di informazione sussistente nei confronti del paziente può assumere rilievo a fini risarcitori – anche in assenza di un danno alla salute o in presenza di un danno alla salute non ricollegabile alla lesione del diritto all’informazione – a condizione che sia allegata e provata, da parte dell’attore, l’esistenza di pregiudizi non patrimoniali derivanti dalla violazione del diritto fondamentale all’autodeterminazione in sè considerato, sempre che essi superino la soglia minima di tollerabilità  imposta dai doveri di solidarietà  sociale e non siano futili, ovvero consistenti in meri disagi o fastidi”).
Il ricorso, deve, pertanto, essere integralmente rigettato.
Le spese di lite di questo giudizio di legittimità  possono essere compensate, ricorrendo novità  delle questioni trattate in tema di perdita di chance ed in considerazione dell’intervento recente della Corte Costituzionale sul punto (Corte Cost. n. 77 del 19 aprile 2018 ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale dell’art. 92 c.p.c., comma 2, nel testo modificato dal D.L. 12 settembre 2014, n. 132, art. 13, comma 1, recante Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile, convertito, con modificazioni, nella L. 10 novembre 2014, n. 162, nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni).
Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, deve darsi atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.
Si reputa opportuno disporre che in caso di utilizzazione della presente sentenza in qualsiasi forma, per finalità  di informazione scientifica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, sia omessa l’indicazione delle generalità  e degli altri dati identificativi delle parti riportati nella sentenza.
P.Q.M.
rigetta il ricorso;
compensa le spese di lite di questo giudizio di legittimità .
Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà  atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.
Dispone oscuramento dati identificativi e generalità .
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Terza Sezione Civile della Corte di Cassazione, il 4 luglio 2019.
Depositato in Cancelleria il 11 novembre 2019

SENTENZA
sul ricorso n. 09584/2017 proposto da:Â (omissis)
(omissis), elettivamente domiciliato in presso lo studio delI’avvocato (omissis) (omissis) lo rappresenta e difende (omissis)S.p.a.,
(omissis) quale tutore di(omissis)
(omissis) (omissis) (omissis)
S.r.I. Soc. Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Coop.,     Fallimento (omissis)
– intimati avverso la sentenza n. 00243/20 16 della CORTE d’APPELLO di L’AQUILA, depositata il 26/02/2016; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 04/07/2019 da Cristiano Valle;
udito l’Avvocato (omissis) per il ricorrente, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
udito il  P.M. Â Â Â Â Â Â Â in persona Â Â Â Â Â Â Â Â Â del  Sostituto Â Procuratore Â Â Â Â Generale Carmelo Sgroi, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
FATTI DI CAUSA
Con sentenza n. 00243 del 26 aprile 2016 la Corte di appello di L’Aquila Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â rigettava l’impugnazione, proposta Â dal       medico Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â dott. (omissis), avverso la sentenza del Tribunale di Avezzano che Â Io aveva Â Â Â Â Â Â Â condannato Â Â Â Â al risarcimento Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â dei Â danni Â Â Â Â Â Â Â in  favore Â Â Â Â Â Â Â di (omissis)
quale Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â genitore Â Â esercente Â Â Â Â Â Â Â Â la Â Â Â Â Â Â Â Â potestà Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â (e Â Â Â Â Â Â Â Â successivamente tutore) sul figlio minorenne Â (omissis)
Il (omissis) quale medico curante di (omissis) Â sia durante la gravidanza che nella fase terminale di essa, sfociata in parto naturale ma con neonato affetto da gravi Â patologie Â neurologiche, era stato ritenuto responsabile, dai giudici di Â merito, delle conseguenze patologiche del parto, non avendo adeguatamente seguito Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â la Â gestazione Â Â Â Â Â Â della (omissis),           che Â Â Â Â Â all’ottavo mese aveva accusato una minaccia di aborto ed era affetta, nel terzo trimestre di gestazione, da gestosi, non avendole sconsigliato il ricovero,  avvenuto tre giorni prima del parto, in struttura sanitaria non adeguatamente attrezzata per la terapia neonatale.
Non risultano controricorsi.
Con  ordinanza Â n. 05217 del  21/02/2019,  resa all’esito della camera di consiglio seguita all’adunanza camerale non partecipata del 20  dicembre Â Â 2018, il  collegio,  ritenuto che Â Â l’esame Â Â dei motivi Â di Â ricorso prospettati da (omissis) comportava la decisione di questioni suscettibili Â di Â assumere valenza Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â nomofilattica, in quanto relativi Â alla Â prospettata retroattività Â Â della Â disciplina introdotta Â con  il d.I. 13 settembre Â 2012, n. 158, convertito Â in legge 8 novembre 2012, n. 189 e recante «Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più¹ alto livello di tutela della salute» e che pertanto appariva opportuno rimettertene la decisione all’udienza pubblica, rinviava la decisione del ricorso a nuovo ruolo e quindi, con separato provvedimento, era fissata l’udienza pubblica del 4 luglio 2019.
Non sono state depositate memorie.
RAGIONI DELLA DECISIONE
 (omissis) ha impugnato per cassazione la sentenza della Corte territoriale con tre motivi, di cui il primo ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. con riferimento agli artt. 2043  e 2697 cod. civ. e dell’art. 1, comma 1, del d.I. 13/09/2012, n. 158,
convertito Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â con          modificazioni Â nella Â Â Â legge Â Â Â n. Â Â Â Â Â Â Â 189      del       08/11/2012,    It
affermando che nel caso di specie la responsabilità  era regolata dall’art. 2043 cod. civ. e non pertanto, di ambito contrattuale o, comunque, da cd. contatto sociale;
con il secondo mezzo il ricorrente ha gravato la sentenza di appello ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. in relazione agli artt. 2043 cod. civ. e 41 cod. pen., deducendo vizio di sussunzione in ordine alla ritenuta sussistenza del nesso causale;
infine con il terzo motivo il ricorrente censura la pronuncia della Corte territoriale in forza dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., in relazione all’art. 115 cod. proc. civ. nonchè  1221 cod. civ. e Â 41 cod. pen. per non avere i giudici di merito adeguatamente individuato cause naturali concorrenti sulle conseguenze subite dal feto.
In ordine al primo motivo di ricorso si osserva quanto segue.
La legge n. 189 del 2012, di conversione con modificazioni del d.I. n. 158 del 2012 all’art. 3, comma 1, prevede(va):
«L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività  si attiene a linee guida e Â buone Â pratiche accreditate dalla comunità  scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice,  anche Â nella determinazione Â del  risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo».
La norma è stata successivamente abrogata e dal 01/04 del 2017 è in vigore l’art. 7, comma 3, della Iegge n. 24 del 2017 che prevede:
«L’esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponde Â del  proprio operato Â ai Â sensi dell’articolo Â 2043  del codice civile,     salvo Â Â che Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â abbia Â Â Â Â Â Â Â agito Â Â Â nell’adempimento Â Â Â Â Â di obbligazione Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â contrattuale assunta con il paziente. Il giudice, se/la determinazione del risarcimento del danno, tiene conto della Â condotta Â dell’esercente la professione sanitaria ai sensi dell’articolo 5».
Entrambe le norme non possono ritenersi, in assenza Â di specifica disposizione transitoria, non contenuta nè nella stessa Iegge n. 189 del 2012 (o nel decreto Iegge convertito) o nella successiva Iegge n. 24 del 2017, avere efficacia retroattiva. Esse, pertanto, conformemente all’art. 11 delle disp. prel. cod. civ. regolano unicamente fattispecie verificatesi Â successivamente alla Ioro entrata Â in vigore.
Deve, inoltre, ribadirsi che secondo la lettura data da questa Corte all’art. 3, comma 1, della Iegge n. 189 del  2012, nelle Â sue prime applicazioni ai giudizi in corso, la norma Â si limita Â ad escludere la rilevanza della colpa lieve ma non configura la responsabilità  del sanitario quale extracontrattuale (Cass. n. 08940 del 17/04/2014).
L’art. 3 Iegge n. 189 del 2012, in concreto, non specificava la natura della responsabilità  medica, ma si limitava a stabilire che, se il medico Â evita Â la condanna penale quando Â sia Â in colpa lieve, per   lui «resta fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c.» e l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c. non è che l’obbligo di risarcire il danno. L’art. 3 I. n. 189 del 2012, nel richiamare l’art. 2043 cod. civ. non applicava al medico Io statuto della responsabilità  civile aquiliana, ma Io richiamava solo per definire in modo indiretto l’oggetto dell’obbligazione.
Analoghe conclusioni in termini di non applicabilità  a fattispecie verificatesi prima del 01/04/2017 valgono, giusta quanto rilevato con riferimento alla mancanza di norme transitorie, anche Â per  la successiva Iegge n. 24 del 08/03/2017. In linea generale può richiamarsi l’orientamento oramai risalente di questa Corte, che afferma (Cass. n. 15652 del 12/08/2004): «In mancanza di una disposizione esplicita di retroattività  della Iegge, l’interprete, dato il carattere eccezionale di tale efficacia, può ricavare la “mens legis”, rivolta a attuarla implicitamente, suII’unica base della locuzione testuale della norma, solo, cioè, se il significato letterale non sia compatibile con la normale destinazione della legge a disporre esclusivamente per il futuro. Quando, invece, tale compatibilità  sussiste, l’interprete è tenuto a ritenere osservati e a osservare egli stesso i principi generali sulla legge, orientando in particolare l’interpretazione al rispetto del principio generale della irretroattività  enunciato nell’art.11 de/Ie disposizioni sulla legge in generale».
Con specifico riferimento alla materia Â della responsabilità  civile si è affermato (Cass. n. 13158  del  10/09/2002): «La Â disciplina dettata dal d.P.R. 24 maggio 1988, n. 244, in  materia Â di responsabilità  del produttore per prodotti difettosi è priva di efficacia retroattiva, e pertanto non è appIicabife ai fatti verificatisi prima della sua entrata in vigore».
Sulla portata non retroattiva delle norme sostanziali contenute nella Iegge Â Balduzzi Â (e, specularmente, in quelle Â di Â cui alla Â legge n. 24/2017) valgano le seguenti considerazioni:
1. La questione della applicazione retroattiva della Iegge n. 189/2012 e della Iegge n. 24/2017 ai processi in corso, ed iniziati in epoca precedente, rispettivamente, al primo gennaio 2013 ed al primo aprile 2017, è stata affrontata e variamente risolto da alcune sentenze di merito.
2.In favore della retroattività Â della Â normativa Â si è espresso il Tribunale di Milano, con la sentenza 11.12.2018 n. 12472, mentre, nell’opposto senso della irretroattività  della norma di cui Â all’art. 7  della Iegge n. 24 si sono espressi il Tribunale di Avellino con la sentenza n. 1806 del 2017 e il Tribunale di Roma, con la sentenza n. 18685/2017.
3.E’ convincimento Â di questa Â Corte che meriti Â accoglimento
il secondo degli indirizzi interpretativi sopra riportati. Â Â Â Â 4.Va premesso come la questione della applicazione retroattiva della Iegge n. 189/2013 e della Iegge n. 24/2017  non  possa essere esaminata unitariamente, in quanto occorre distinguere tra disposizioni che effettivamente pongono una questione di rapporto diacronico tra fonti (e, segnatamente, di successione di leggi Â nel tempo e di natura dell’intervento legislativo) e disposizioni che si collocano su un piano diverso.
5.Questo diverso piano riguarda, in particolare, il terzo comma della Iegge Balduzzi (quand’anche se ne volesse adottare, sia pur non condivisibilmente, un’interpretazione predicativa dell’introduzione di un principio di extracontrattualità  della responsabilità  del sanitario) ed i commi da 1  a 3  (prima Â parte) dell’art. 7, che qualificano la natura della responsabilità  civile della struttura sanitaria e di coloro dei quali la struttura stessa si avvale nell’adempimento della propria obbligazione (ossia del personale sanitario).
6.Il comma 3, prima parte, della Â Iegge Â n. 24/2017  qualifica in termini di responsabilità  extracontrattuale, ai sensi dell’art. 2043 c.c., la responsabilità  dell’esercente la professione sanitaria di cui ai precedenti commi 1 e 2 (ossia dei sanitari di cui si avvale la struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica e privata), «salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con  il paziente»; sicchè il sanitario risponde, in quest’ultimo caso, a titolo di responsabilità  contrattuale.
7.La Iegge n. 24 del 2017 ha, quindi, operato in via immediata e diretta la qualificazione giuridica dei rapporti inerenti ai titoli di responsabilità  civile riguardanti la struttura Â sanitaria Â e l’esercente la professione sanitaria, per un verso (quello Â concernente la struttura) recuperando l’interpretazione fornita dalla giurisprudenza consolidatasi nel tempo, per altro verso (quello del sanitario operante nell’ambito della struttura, salvo l’ipotesi residuale dell’obbligazione assunta contrattualmente da quest’ultimo), discostandosi nettamente dal «diritto vivente», che, a far data dal 1999  (Cass. n. 589/1999),  aveva qualificato come di natura contrattuale la responsabilità  dell’esercente la professione sanitaria, facendo leva sulla teorica del cd. «contatto sociale».
8.Tale operazione il legislatore ha compiuto in base alle disposizioni del codice civile, senza che, dunque, vi sia stata alcuna successione di leggi nel tempo che abbiano dettato, tra Ioro, una disciplina sostanziale (almeno in parte) differente.
9.Un siffatto rapporto successorio e, in ogni caso, ogni altro rapporto tra fonti aventi valore e forza di legge -, del resto, da escludere che possa essersi istituito con riguardo all’interpretazione consolidata della Corte di cassazione in materia, poichè deve ritenersi jus receptum (tra le altre, Cass., S. U., n. 15144/2011, Cass. n. 174/2015, Cass., S. U., n. 27775/2018, Cass., S. U., n. 4135/2019) il principio secondo il quale il valore e la forza del «diritto vivente», quand’anche proveniente dal giudice di vertice Â del  plesso giurisdizionale, è meramente dichiarativo e non si colloca sullo stesso piano della cogenza che esprime la fonte legale (in tal senso la stessa Corte costituzionale, con la sentenza n. 230 del 2012), alla quale il giudice è soggetto (art. 101 Cost.), tant’è che lo stesso mutamento di orientamento reso in sede di nomofilachia non soggiace al principio di irretroattività , nè è assimilabile allo ius superveniens.
10.Non si pone, pertanto, nella specie, una problematica affine a quella della successione di leggi nel tempo, perchè non v’è  una successione di discipline normative diverse dettate dal legislatore (venendo in rilievo sempre e comunque la Â medesima disciplina Â di ordine legale, ossia quella recata dal codice civile in tema di responsabilità , contrattuale ed extracontrattuale); nè  come detto Â  è possibile configurare un siffatto rapporto diacronico tra il “diritto vivente” e l’intervento legislativo.
11.Il fenomeno che, nel caso in esame, si è verificato è, dunque, quello della qualificazione, da parte del legislatore, di una classe di fatti e della loro sussunzione in una fattispecie legale, giù  presente nell’ordinamento. Non, quindi, la creazione di una fattispecie legale astratta (nel nostro caso, come detto, giù  declinata dal codice civile) cui ricondurre, da parte del giudice, nell’esercizio del potere giurisdizionale suo proprio, i fatti, onde operarne la conseguente qualificazione.
12.Un siffatto modus operandi da parte del legislatore implica la necessità  di un’actio finium regundorum rispetto all’analogo potere qualificatorio che spetta al giudice, e che rientra neII’alveo della riserva di giurisdizione costituzionalmente garantita (artt. 101 e 104 Cost.), ossia quella che include anche il potere di interpretare autonomamente non giù  le disposizioni di Iegge, ma gli stessi fatti rilevanti per la qualificazione Â del rapporto Â giuridico Â (latamente inteso).
13.La stessa giurisprudenza costituzionale Â (sentenze Â n. 76 del 2015, n. 121 del 1993 e n. 115 del 1994; meno di recente, Corte Cost. n. 51 del 1967), seppure in una materia particolare, assistita da garanzie puntuali e diversificate, come quella del Iavoro e della previdenza sociale, ha affermato che la qualificazione normativa di un rapporto lavorativo non può snaturarne l’oggettività Â Â ove,  tramite questa operazione, si determini l’inapplicabilità  delle Â norme inderogabili previste dall’ordinamento per dare attuazione ai principi, alle garanzie e ai diritti dettati dalla Costituzione a tutela del lavoro subordinato.
14.Ancora, la stessa Corte costituzionale si è chiaramente
pronunciata in materia di limiti imposti al legislatore ordinario nell’emanare leggi retroattive, pur adottando, fin dal suo esordio, un atteggiamento possibilista nei riguardi delle leggi Â retroattive, rimettendo l’osservanza del  tradizionale principio Â dell’irretroattività  alla prudente valutazione del legislatore, «// qua/e peraltro salvo estrema necessità  dovrebbe a esso attenersi, essendo, sia Â nel diritto pubblico che in quello privato, la certezza dei rapporti preferiti uno dei cardini della tranquillità  sociale e del vivere Â civile»Â Â (Corte Cost. n. 118/1957).
15.Questo orientamento si è nel tempo consolidato attraverso l’affermazione del principio che segue: «a/ di fuori della materia penale (dove il divieto di Â retroattività Â Â de/la legge Â è  stato elevato a dignità  costituzionale dall’art. 25 Cost.),  l’emanazione Â di leggi con efficacia retroattiva da parte de/ legislatore Â incontra Â una serie di limiti che questa Corte ha da tempo individuato, e che attengono alla salvaguardia, tra l’altro, di fondamentali valori di civiltà  giuridica posti a tutela dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali vanno ricompresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza e di eguaglianza, la tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti qua/e principio connaturato allo Stato di diritto e Â il  rispetto delle Â funzioni Â costituzionalmente Â riservate al potere giudiziario» (Corte Cost. n. 69/2014, n. 308/2013, n. 257/2011, n. 74/2008).
16.A sua volta, questa Corte ha da tempo chiarito che «principio della irretroattività  della legge comporta che la nuova norma non possa essere applicata, oltre che ai rapporti giuridici esauritisi prima della sua entrata in  vigore, a quelli sorti anteriormente Â ancora in vita se, in tal modo, si disconoscano gli effetti giù  verificatisi Â nel fatto passato o si venga a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle conseguenze attuali Â o future di esso, sicchè  la disciplina Â sopravvenuta è invece applicabile ai fatti, agli “status” e alle situazioni esistenti Â o venute in essere alla data della sua entrata in vigore, ancorchè conseguenti ad un fatto passato, quando essi, ai nuovi fini, debbano essere presi in considerazione in se stessi, prescindendosi dal collegamento con il fatto che li ha generati» (ex multis, Cass. n. 16039/2016 e Cass. SU, n. 2926/1967; implicitamente nel senso dell’irretroattività  della novella, di recente, Cass. n. 26517/2017).
17.Analoga efficacia paradigmatica sembra rivestire la pronuncia della Corte EDU del 6 ottobre 2005, resa con riguardo ad una questione assimilabile a quella della retroattività  della legge n. 24/2017. Nel caso di specie, dopo l’approvazione della Loi Kouchner in tema di irrisarcibilità  del danno subito lare proprio dal nato malformato, avente dichiarato effetto retroattivo,  i Â cittadini francesi che al momento dell’entrata in vigore della legge avevano una causa pendente, avevano adito la Corte Europea dei diritti dell’uomo lamentando che la limitazione ai risarcimenti imposta da tale novella legislativa violasse l’art. 1 del Protocollo n. 1 della C.e.d.u. Per  la Corte europea, la nuova legge, che aveva escluso e limitato la risarcibilità  di alcune voci di danno, aveva privato i genitori di un asse patrimoniale su cui essi avevano legittimamente fatto affidamento, sulla base dei precedenti orientamenti giurisprudenziali, e pertanto è stata ritenuta lesiva dell’art. 1 suddetto.
18.In altri termini e più¹ in generale: il legislatore può intervenire nella qualificazione stessa di un rapporto giuridico, ma soltanto se tale esito non metta in discussione, nel suo nucleo essenziale ed irriducibile, la tutela costituzionale che il rapporto stesso riceva in ragione del suo carattere fenomenologico, ovvero dei beni che esso abbia ad oggetto.
19.Nella specie, non sembra revocabile in dubbio che, anche in forza del titolo di responsabilità  ex art. 2043  cod. civ., non verrebbe elusa la tutela del diritto fondamentale alla salute imposta dall’art. 32 Cost.
20.Altro piano sul quale la qualificazione legislativa di un rapporto giuridico può interferire con la riserva di giurisdizione costituzionalmente garantita è quello della ingerenza concreta nei singoli processi, che non è di per sì© salvaguardata dalla astrattezza della qualificazione effettuata dal legislatore – e cioè il suo riferirsi ad
una classe indeterminata di fatti. Â Â Â Â Â 21.Ciù² premesso, sussistono plurime ragioni per escludere che la qualificazione legislativa delle condotte determinanti la responsabilità  sanitaria, operata, in astratta ipotesi, dalla legge 189/2012, e in concreto dalla Legge n. 24/2017, abbia effetti retroattivi.
22.Ai sensi dell’art. 11 preleggi, la legge non ha effetto che per l’avvenire, per cui la sua retroattività  deve essere esplicitamente prevista dalla nuova legge, ovvero deve trovare indici sicuri che ne consentano di postularla con certezza.
23.Nella specie, non vi è alcuna declaratoria di retroattività  in nessuna dei due testi legislativi in parola.
24.Si configura, viceversa, come indice inequivocabilmente contrario alla retroattività  la circostanza che un siffatto intervento legislativo verrebbe ad interferire comunque con il potere ordinariamente riservato al giudice di interpretare i fatti e qualificarli giuridicamente, venendo così inammissibilmente ad incidere, seppur indirettamente, sui singoli processi in corso, con patente lesione dell’affidamento di chi ha intrapreso un’azione giudiziaria sulla base di regole sostanziali certe, come quelle della natura “contrattuale” della responsabilità  del sanitario – con dirompenti conseguenze sul riparto dell’onere di prova e sulla prescrizione – applicate in base al «diritto vivente»: ciù² che esclude la legittimità  della sussunzione dei fatti costituenti responsabilità  civile del sanitario in  termini di Â responsabilità  extracontrattuale in epoca anteriore al primo gennaio 2013 ed al primo aprile 2017.
25.Si configura ancora come indice contrario alla retroattività  anche l’ulteriore circostanza, correlata a quanto appena posto Â in rilievo, della sua incidenza diversificata a seconda della Â fase Â e Â del grado in cui i singoli processi si trovano, cosicchè, in base alla formazione o meno di preclusioni allegatorie e del giudicato interno, dovrebbe o meno operare la qualificazione ex lege del titolo di responsabilità , tanto da creare disparità  di trattamento non solo tra i vari giudizi, ma anche all’interno dello stesso processo, con evidenti irragionevoli riflessi sul fisiologico esercizio della giurisdizione sulla materia.
Va, pertanto affermato il seguente principio di diritto:
Le Â norme Â sostanziali contenute Â nella Â legge n. 189/2012, al pari Â di quelle Â di Â cui alla Â legge Â n. 24/201a,  non  hanno portata retroattiva, e Â non possono Â applicarsi Â ai fatti Â avvenuti in epoca precedente alla loro entrata in vigore, a Â differenza Â di quelle che, richiamando gli artt. 138 e J39 del codice delle assicurazioni private in  punto Â di Â liquidazione Â del danno, sono di immediata applicazione anche Â ai Â fatti pregressi Â (per  tale ultimo principio, funditus, Cassazione Sez. 3, sentenza in causa R. G. n. 05361/2017  deliberata Â all’udienza del  04/07/2019,  depositata in
pari data della presente).
Nel caso di specie i fatti per i quali è stata ritenuta la responsabilità Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â risarcitoria Â Â Â Â Â del (omissis) Â risalgono Â Â Â Â Â Â Â Â Â al         1992. Â Deve, pertanto, escludersi che essi possano ritenersi regolati, sul piano del diritto sostanziale, dalla legge intervenuta nel 2012.
I giudici di merito hanno affermato, con  accertamenti di fatto Â non          adeguatamente Â incisidal       motivo Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â di Â Â Â Â Â Â Â Â ricorso,           che:     il                               dott. (omissis) era il medico curante di Â (omissis) Â Â Â Â Â Â Â e comunque Â aveva seguito la gestante durante la gravidanza Â ed era a conoscenza Â di una Â minaccia di aborto Â giù Â Â subita aII’ottavo Â mese; il dott. (omissis) prestava la sua opera professionale presso la Â (omissis) (omissis) Â priva Â di Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â adeguate strutture mediche Â Â Â Â Â Â Â di Â neonatologia Â Â Â Â Â Â Â Â Â e Â in particolare Â Â Â Â Â Â Â Â di Â terapia Â Â Â Â Â Â intensiva Â Â Â Â Â Â Â Â e rianimazione Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â neonatale; il dott. (omissis) era a conoscenza della gestosi da cui era affetta (omissis) e Â non aveva,  pur  in presenzadi detto quadro clinico, sconsigliato il ricovero nella detta struttura, del tutto priva di un reparto di terapia intensiva neonatale, con la conseguenza che sin dal giorno successivo alla nascita il neonato dovette essere trasferito all’ospedale di (omissis), adeguatamente munito di reparto di neonatologia.
L’affermazione della responsabilità  del sanitario a titolo contrattuale, e più¹ specificamente di cd. contatto sociale risulta, pertanto logicamente ed esaustivamente affermata dai giudici del merito.
Il primo Â motivo Â di ricorso è, pertanto,  rigettato. Il secondo mezzo verte sulla eziologia del danno.
Il mezzo è inammissibile in quanto prospetta un controllo sulla completezza della motivazione della sentenza e in particolare Â sul rilievo da attribuire alla Â consulenza tecnica Â di Â ufficio espletata Â in  primo grado in ordine ad eventuali preesistenze iatrogene sul minore (o addirittura sul feto), non concretizzandosi, quindi, una censura di sussunzione bensì integrando un mero dissenso sulla motivazione, scrutinabile oramai nei ristretti limiti di cui all’art. 360, comma 1, n. 5 cod. proc. civ. come riformulato dal d.I. 22/06/2012, n. 83, convertito con modificazioni nella Iegge 07/08/2012, n. 134.
Il motivo è altresì infondato: la Corte territoriale ha ritenuto il medico responsabile per non avere sconsigliato il parto in struttura privata non adeguatamente attrezzate per la neonatologia in situazione di elevato rischio per inadeguato accrescimento Â del feto, giù  riscontrato nel novembre 1992, a fronte di un parto avvenuto il 09/12/1992, per gestosi della partoriente ed ha rilevato l’incompleta tenuta della cartella clinica, imputandola al dott. curante ed inserito nella casa di cura. (omissis), medico Il motivo confligge, inoltre, con il più¹ recente orientamento di questa Corte (Cass. n. 15859 del 12/06/2019), secondo il quale: «Nel giudizio civile di rinvio ex art. 622 c.p.p. si determina una piena translatio del giudizio sulla domanda civile, sicchè la Corte di appello civile competente per valore, cui la Cassazione in sede penale abbia rimesso i/ procedimento ai soli effetti civili, applica le regole processuali e probatorie proprie del processo civile e, conseguentemente, adotta, in tema di nesso eziologico Â tra condotta ed evento di danno, il criterio causale del “più¹ probabile che non”  e Â non quello penalistico dell’atto grado di probabilità  logica, anche a prescindere dalle contrarie indicazioni eventualmente contenute nella sentenza penale di rinvio.».
Il terzo mezzo è inammissibile in quanto, pur risultando il tema della diversa efficienza delle varie concause sul piano della causalità  giuridica (e non solo di quella dell’evento) Â sollevato Â nelle fasi Â di merito, seppure soltanto con evocazione della giurisprudenza di legittimità  (Cass. n. 15991 del 21/07/2011), deve rilevarsi che Â esso non incide adeguatamente la motivazione della sentenza di appello, che ha correttamente rilevato l’incompletezza incontestata della cartella Â Â Â Â Â Â Â Â Â Â clinica, imputandola Â Â Â Â Â Â al (omissis) quale medico Â Â Â Â Â Â curante e comunque in quanto egli aveva seguito il parto, e, non potendo individuare, a causa della detta carenza documentale, cause patologiche concorrenti con quelle derivanti dall’inesatta predisposizione di adeguate misure per effettuare il parto, ha ricondotto Â Â Â Â Â Â la Â Â Â Â Â Â Â Â colpa Â Â al         dott. (omissis) ed       alla Â Â Â Â Â casa Â Â Â Â di cura, conformemente Â alla Â giurisprudenza di questa Â Corte sul punto Â (Cass. n. 12218 del 12/06/2015: «In tema di responsabilità  professionale sanitaria, l’eventuale incompletezza della cartella clinica è circostanza di fatto che il giudice può utilizzare per ritenere presuntivamente dimostrata l’esistenza Â di un  valido legame Â causale Â tra l’operato del medico e il danno patito dal paziente soltanto quando proprio tale incompletezza abbia reso impossibile l’accertamento del relativo nesso eziologico e il professionista abbia comunque posto in essere una condotta astrattamente idonea a provocare la lesione»), fermo restando che, nei rapporti interni, tra i detti soggetti valeva la presunzione di cui all’art. 1298, comma 2, cod. civ.
Il ricorso è, conclusivamente, rigettato.
Nulla per le spese di lite non risultando essersi costituita alcuna altra parte in questo giudizio di legittimità .
Si reputa opportuno disporre che in caso di utilizzazione della presente sentenza in qualsiasi forma, per finalità  di informazione scientifica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, sia omessa l’indicazione delle generalità  e degli altri dati identificativi delle parti riportati nella sentenza.
Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater del d.P.R. n. 115  del 2002, dà  atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1 bis, dello stesso art. 13.
Dispone oscuramento dati identificativi e generalità .
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Corte di Cassazione.
 

N. 01209/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00979/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 979 del 2018, proposto da
Casinò Verona S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Geronimo Cardia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Cristiano Antonini in Venezia, via Santa Croce n. 205;
contro
Comune di San Giovanni Lupatoto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Sartori, Donata Paolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Sartori in Venezia, San Polo 2988;
nei confronti
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Ufficio delle Dogane di Verona, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63;
per l’annullamento
– dell’ordinanza n. 46 del 19.06.2018 emanata dal Sindaco del Comune di San Giovanni Lupatoto, pubblicata sull’albo pretorio dal 31.07.2018 al 30.08.2018 avente ad oggetto la “Disciplina comunale degli orari di esercizio delle sale giochi e degli orari di funzionamento degli apparecchi con vincita in denaro installati negli esercizi autorizzati ex artt. 86 del Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza – R.D. n. 773/1931, e negli altri esercizi commerciali ove è consentita la loro installazione”;
– del “Regolamento per la disciplina dell’attività  di Sala da gioco e per l’installazione di apparecchi elettronici per il gioco d’azzardo lecito e con vincita in denaro” approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 63 del 30.10.2017 (cfr., in particolare Delibera e Regolamento in Allegato 2);
– nonchè di ogni altro atto presupposto e conseguente, e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Giovanni Lupatoto e dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Ufficio delle Dogane di Verona;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2019 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il presente ricorso, la S.r.l. Casinò Verona, titolare di una sala giochi sita nel Comune di San Giovanni Lupatoto, presso cui sono installati apparecchi videoterminali di cui all’articolo 110, comma 6, lettera b) del Tulps (“VLT”) in forza di regolare licenza, impugna l’ordinanza n. 46 del 19.06.2018 emanata dal Sindaco del suddetto Comune (pubblicata sull’albo pretorio dal 31.07.2018 al 30.08.2018), nella parte in cui consente il funzionamento di tutti gli apparecchi di intrattenimento e svago con vincita in denaro, di cui all’art. 110, c. 6 del TULPS, ovunque installati, solo dalle ore 10.00 alle ore 13.00 e dalle ore 17.00 alle ore 22.00 di tutti i giorni, compresi i giorni festivi; nonchè il presupposto “Regolamento per la disciplina dell’attività  di Sala da gioco e per l’installazione di apparecchi elettronici per il gioco d’azzardo lecito e con vincita in denaro”, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 63 del 30.10.2017.
La ricorrente evidenzia, in primo luogo, il suo interesse a ricorrere, considerato il danno che tale riduzione di orario causerebbe alla sua attività , comportando la riduzione dei ricavi a fronte dei costi fissi della gestione della sala giochi ed esponendola al rischio di licenziare parte del personale, a fronte di una asserita inidoneità  della misura restrittiva adottata dall’amministrazione comunale a perseguire le finalità  di tutela della comunità  locale e della salute pubblica, considerato anche il possibile aumento invece del gioco illecito e il danno all’erario per la perdita di gettito derivante dalla riduzione del volume di gioco; e lamenta l’illegittimità  degli atti impugnati per i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione dell’intesa raggiunta in sede di conferenza unificata e dell’art. 1 comma 1049 della legge di stabilità  per il 2018, in quanto l’ordinanza impugnata, consentendo solo 8 ore di funzionamento degli apparecchi (distribuite in due fasce orarie da tre e cinque ore ciascuna) imporrebbe un divieto giornaliero di 16 ore, raffrontate alle 24 ore di funzionamento prima consentite alla ricorrente per ciascun giorno: divieto di gran lunga superiore al limite previsto dall’Intesa in questione che riconosce agli Enti Locali “la facoltà  di stabilire per le tipologie di gioco delle fasce orarie fino a 6 ore complessive di interruzione quotidiana di gioco. La distribuzione oraria delle fasce di interruzione del gioco nell’arco della giornata va definita, d’intesa con l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in una prospettiva il più¹ omogenea possibile nel territorio nazionale e regionale, anche al fine del futuro monitoraggio telematico del rispetto dei limiti così definiti”.
2) difetto di istruttoria e carenza di motivazione, in quanto: le preoccupazioni lamentate dall’Amministrazione comunale in ordine al paventato fenomeno del gioco patologico nel territorio comunale non sarebbero supportate da indagini e dati scientifici specifici e aggiornati; si baserebbero su presunzioni generiche; mancherebbe una valutazione prospettica degli effetti derivanti dal provvedimento limitativo e della sua adeguatezza a contrastare il fenomeno; la disciplina in questione avrebbe valenza discriminatoria rispetto alle altre tipologie di gioco lecito e al canale di gioco on line;
3) difetto di proporzionalità ;
4) incostituzionalità  degli atti impugnati, per ingiustificata e sproporzionata compressione della libertà  di iniziativa economica, di cui all’art. 41 Cost.; disparità  di trattamento; contrasto con i principi di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità  dell’azione amministrativa;
5) inadeguatezza della misura restrittiva rispetto allo scopo perseguito, in quanto la misura dell’interruzione forzata, ad avviso della ricorrente, che cita a supporto uno studio pubblicato nel 2015 sulla rivista “Springer Science and Business Media New York”, come attuata dal Comune, non sarebbe efficace a contrastare il fenomeno della ludopatia sul territorio comunale, in quanto prevede interruzioni non accompagnate da adeguata messaggistica che renda consapevole il giocatore, soprattutto quello problematico, che la pausa ha lo scopo precipuo di svegliarlo dal suo stato di dipendenza, tanto da comportare invece l’effetto contrario di aumentare la sua compulsività  (che troverà  comunque il proprio sfogo in altri giochi se non nell’offerta illegale) e avrebbe l’effetto di rendere, invece, insostenibile l’esercizio dell’attività  da parte degli operatori economici del gioco legale. Al contrario, affinchè la normativa locale sia efficacemente finalizzata al raggiungimento dell’obiettivo consistente nel contrasto al gioco d’azzardo patologico, la forma maggiormente efficace allo scopo, sarebbe invece rappresentata da una adeguata prevenzione;
6) esigenze di unitarietà  di trattamento sul territorio dello Stato. La ricorrente evidenzia la diversità  di regolamentazione adottata dai Comuni Italiani sul territorio e sostiene che la potestà  di pianificare l’utilizzo degli apparecchi da gioco di cui all’art. 110, comma 6, TULPS sarebbe, per esigenze di unitarietà  di trattamento e per il principio della “chiamata in sussidiarietà “, in capo alla competente autorità  statale, dovendo invece le amministrazioni locali partecipare attraverso il meccanismo della Conferenza unificata e non attraverso l’attribuzione di competenze legislative/regolatorie autonome, indipendenti e disomogenee.
La ricorrente, inoltre, si riserva di formulare apposita istanza risarcitoria e formula istanza istruttoria e di CTU “tesa ad accertare, con specifico riferimento al territorio interessato dalla misura (i) l’idoneità  della misura rispetto alle finalità  perseguite (i.e. contrasto della ludopatia); (ii) gli effetti distorsivi delle limitazioni di orario di apertura delle sale da gioco legale, consistenti nel grado di diffusione del gioco illegale/non autorizzato/non regolamentato”.
Si è costituito in giudizio il Comune di San Giovanni Lupatoto, contrastando le avverse pretese e chiedendo la reiezione del ricorso.
Si è costituita in giudizio, con memoria meramente formale, l’Agenzia Delle Dogane e dei Monopoli.
In vista dell’udienza di merito, parte ricorrente e parte resistente hanno depositato ulteriori memorie e repliche, insistendo nelle loro pretese.
All’udienza pubblica del 23 ottobre 2019, previa discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
In via preliminare, si evidenzia che il Collegio non ha ritenuto di aderire all’istanza istruttoria e di CTU richiesta dalla ricorrente, ritenendo sufficiente ai fini della decisione della causa quanto giù  prodotto dalle parti in giudizio.
I motivi di ricorso, che si esaminano congiuntamente in quanto tra loro connessi, non sono, ad avviso del Collegio, fondati, secondo quanto segue.
Per quanto riguarda la censura relativa alla violazione dell’Intesa raggiunta in sede di conferenza unificata e dell’art. 1 comma 1049 della legge di stabilità  per il 2018, il Collegio non intende discostarsi dai propri precedenti (cfr. Tar Veneto, sent. n. 620 del 2019 e n. 417 del 2018), in cui ha ritenuto che la conclusione dell’Intesa raggiunta dalla Conferenza Unificata tra Governo Italiano, Regioni ed Enti Locali in data 7 settembre 2017, relativa ad una “Proposta di riordino dell’offerta del gioco lecito”, non può spiegare efficacia invalidante sull’ordinanza impugnata, considerato che l’Intesa de qua è, allo stato, priva di valore cogente in quanto non recepita dal previsto decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze. E, invero, ai sensi dell’art. 1, comma 936, della Legge n. 208/2015 (cd. "Legge di Stabilità  per l’anno 2016") le Intese raggiunte in seno alla Conferenza Unificata devono essere recepite con decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze, sentite le Commissioni parlamentari competenti: il decreto ministeriale di recepimento, a tutt’oggi, non è stato ancora adottato, sicchè la conclusione dell’Intesa, recante la “Proposta di riordino dell’offerta del gioco lecito” (sempre modificabile in mancanza di recepimento, anche a seguito di eventuali osservazioni delle Commissioni parlamentari e previo ulteriore passaggio in sede di Conferenza Unificata), non può determinare l’illegittimità  dell’ordinanza impugnata.
Inoltre, la “Proposta di riordino dell’offerta del gioco lecito”, di cui all’Intesa raggiunta in sede di Conferenza Unificata, contempla un complessivo riordino della materia e, oltre a stabilire l’apertura minima giornaliera per tutti i punti di gioco, prevede anche una significativa riduzione dell’offerta del gioco lecito, sia dei volumi che dei punti vendita, sicchè risulterebbe arbitrario e contrario allo spirito dell’Intesa predicarne un’applicazione atomistica o parcellizzata (” a macchia di leopardo”).
Non possono, poi, valere a supporto della tesi della ricorrente i pareri interlocutori del Consiglio di Stato (nn. 1068/2019 e 1057/2019), richiamati nella memoria depositata il 20 settembre 2019, in quanto, oltre al fatto che riguardano la documentazione di gara per le procedure di affidamento in concessione della raccolta di scommesse e del gioco del bingo, con gli stessi il Consiglio di Stato si limita a chiedere ulteriori approfondimenti al Ministero dell’Economia e delle Finanze e, inoltre, chiede proprio conto della mancata adozione del decreto ministeriale e del ritardo con cui si sta procedendo al recepimento dell’Intesa.
Nè, in virt๠del principio tempus regit actum, potrebbe comunque rilevare, ai fini della valutazione della legittimità  dell’ordinanza in questione, la legge regionale del Veneto n. 38 del 2019, art. 8, richiamata in sede di discussione, a sostegno delle proprie pretese, dal difensore della ricorrente (disposizione che, oltre ad essere entrata in vigore dopo l’adozione della contestata ordinanza sindacale, demanda, peraltro, ad un successivo provvedimento della Giunta regionale, previo parere della competente commissione consiliare, l’adozione di un provvedimento per rendere omogenee sul territorio regionale le fasce orarie di interruzione quotidiana dal gioco, secondo quanto previsto dall’Intesa).
Infondate sono anche le ulteriori censure, in relazione alle quali il Collegio ugualmente ritiene di non discostarsi dai suoi numerosi precedenti in materia (ex multis, Tar Veneto nn. 620/2019, 417/2018, 445/2017, 130/2017, 128/2017, 114/2016, 119/2016, 753/2015 e 811/2015).
In primo luogo, infondata è la censura con cui si lamenta che la potestà  di pianificare l’utilizzo degli apparecchi da gioco di cui all’art. 110, comma 6, TULPS sarebbe, per esigenze di unitarietà  di trattamento e per il principio della “chiamata in sussidiarietà “, in capo alla competente autorità  statale e non potrebbe essere oggetto di autonoma regolamentazione da parte dei Comuni.
Sul punto si evidenzia, infatti, che la giurisprudenza consolidata, avvallata dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 220/2014, sostiene che il Sindaco, in forza della generale previsione dell’art. 50 comma 7 del TUEL, per esigenze di tutela della salute e della quiete pubblica, può disciplinare gli orari delle sale giochi e degli esercizi nei quali sono installati gli apparecchi di gioco “considerati nel loro aspetto negativo di strumenti di grave pericolo per la salute individuale e il benessere psichico e socio-economico della popolazione, la cui tutela è compresa tra le attribuzioni dell’ente locale” ( Cfr., tra le altre, Tar Lombardia, sent. n. 619 del 2019, con i precedenti ivi citati, dove si legge altresì che “& il provvedimento del Sindaco – essendo diretto alla tutela della salute pubblica e del benessere socio-economico dei cittadini allo scopo di prevenire, contrastare e ridurre il fenomeno del gioco d’azzardo patologico (GAP) – rientra nel genus delle attribuzioni comunali, sub specie di esercizio della potestas di cui all’art 50, comma 7, del D.lgs. n. 267/2000&“).
In particolare, da ultimo, il Consiglio di Stato (cfr. sent. n. 4509 del 2019), dopo aver ricostruito il quadro nazionale ed europeo in materia, per il quale si rimanda a quanto riportato nella suddetta sentenza, ha evidenziato che “benchè non sia stato emanato il decreto ministeriale che avrebbe dovuto indicare criteri e indirizzi, le amministrazioni regionali e locali hanno adottato legittimamente, in assenza di una normativa di coordinamento di ambito statale, propri regolamenti in materia“, e ha affermato che, dal composito e complesso quadro giuridico che regola la materia, emerge “non solo e non tanto la legittimazione, ma l’esistenza di un vero e proprio obbligo a porre in essere, da parte dell’amministrazione comunale, interventi limitativi nella regolamentazione delle attività  di gioco, ispirati per un verso alla tutela della salute, che rischia di essere gravemente compromessa per i cittadini che siano giocatori e quindi clienti delle sale gioco, per altro verso al principio di precauzione, citato nell’art. 191 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), il cui campo di applicazione si estende anche alla politica dei consumatori, alla legislazione europea sugli alimenti, alla salute umana, animale e vegetale.
L’assioma fondamentale di tale ultimo principio è che nell’ipotesi di un rischio potenziale, laddove vi sia un’identificazione degli effetti potenzialmente negativi di un’attività  e vi sia stata una valutazione dei dati scientifici disponibili, è d’obbligo predisporre tutte le misure per minimizzare (o azzerare, ove possibile) il rischio preso in considerazione, pur sempre nel rispetto del principio di proporzionalità  e di contemperamento degli interessi coinvolti&” (in tal senso cfr. anche C.d.S., sent. n. 4867 del 2018).
Le censure di carenza di istruttoria e di motivazione, per non avere il Comune effettuato specifiche e minuziose indagini in ordine all’incidenza del fenomeno della ludopatia sul territorio comunale, non possono essere condivise.
Come giù  evidenziato nelle precedenti sentenze di questo Tar sulla questione, infatti, nell’attuale momento storico la diffusione del fenomeno della ludopatia in ampie fasce della società  civile costituisce un fatto notorio o, comunque, una nozione di fatto di comune esperienza, come attestano le numerose iniziative di contrasto assunte dalle autorità  pubbliche a livello europeo, nazionale e regionale (per una sintesi dei molteplici interventi di prevenzione e contrasto della ludopatia si veda Cons. St. parere n. 33/2015 che richiama, tra l’altro, i seguenti atti: la Raccomandazione 2014/478/UE del 14 luglio 2014, sui principi per la tutela dei consumatori e degli utenti dei servizi di gioco d’azzardo on line; il decreto legge 13 settembre 2012, n. 158, che ha introdotto numerose misure di contrasto al gioco d’azzardo on line e off line; l’art. 14 della legge 11 marzo 2014, n. 23, recante una delega al Governo per il riordino delle disposizioni vigenti in materia di giochi pubblici volta a prevedere disposizioni per la tutela dei minori e per contrastare il gioco d’azzardo patologico; la legge 3 dicembre 2014, n. 190 che ha trasferito presso il Ministero della Salute l’Osservatorio per valutare le misure più¹ efficaci per contrastare la diffusione del gioco d’azzardo e il fenomeno della dipendenza grave istituito dal cd. decreto Balduzzi; le numerose leggi regionali, e, in particolare, per quanto di interesse del presente ricorso, la L.R.V. n. 6/2015, che, sulla base della preoccupante diffusione delle ludopatie, demandano agli Enti Locali l’adozione di misure di prevenzione, contrasto e riduzione del rischio della dipendenza da GAP).
Inoltre, nel caso di specie, il Comune resistente ha, in ogni caso, tenuto conto dei dati relativi alla situazione a livello locale segnalata nella nota della ULSS 9 del 23 luglio 2017 in relazione ai distretti 1 e 2, che sono quelli di riferimento per il territorio del comune in questione, evidenziando il numero di soggetti presi in carico per ludopatia e di richieste di sostegno da parte di familiari e il loro trend in aumento e ritenendo che “i dati preoccupanti rilevati dalla ULSS competente ” fossero confermati anche dal “progressivo aumento di nuove aperture di sale slot nel Comune di San Giovanni Lupatoto”.
Dati che danno un’idea comunque “sottostimata” del fenomeno, come evidenziato dal Comune nelle premesse dell’ordinanza, dal momento che il fenomeno della ludopatia tende a restare sommerso ed è connotato da una notevole cifra oscura, in quanto molti soggetti ludopatici, perchè provano vergogna o sottovalutano la propria patologia o per altre ragioni, non si rivolgono alle strutture sanitarie e ai servizi sociali (cfr. Tar Veneto, sent. n. 417 del 2018).
La preoccupante diffusione del gioco e l’esigenza di introdurre misure volte a contrastare la ludopatia, poste dal Comune a base dell’ordinanza impugnata, sono, inoltre, confermate dalla documentazione relativa alla diffusione, nei diversi comuni della provincia di Verona, e in particolare nel Comune in questione, delle apparecchiature di gioco lecito e delle sale gioco con VTL (cfr. doc. 8 in atti deposito Comune).
L’ordinanza sindacale impugnata (attuativa del regolamento comunale), in disparte ogni considerazione in ordine alla natura di atto generale, è, quindi, adeguatamente motivata con riferimento all’esigenza di tutela della salute pubblica e del benessere individuale e collettivo riscontrata dal Comune.
Quanto alle censure di violazione del principio di proporzionalità  e ragionevolezza, di violazione dell’art.41 della Costituzione e di non adeguatezza della misura rispetto allo scopo perseguito, le stesse sono parimenti infondate secondo quanto segue.
Innanzitutto, la libertà  di iniziativa economica ex art. 41 della Costituzione non è assoluta, non potendo svolgersi in contrasto con l’utilità  sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà , alla dignità  umana.
La normativa nazionale in tema di liberalizzazione delle attività  economiche e degli orari dei pubblici esercizi consente, quindi, alle autorità  pubbliche di porre limiti e restrizioni all’attività  economica per evitare danni alla salute, alla sicurezza, alla libertà , alla dignità  umana e possibili contrasti con l’utilità  sociale (cfr. art. 1, comma 2, del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito nella legge 24 marzo 2012, n. 27; art. 3, comma 1, lett. c, del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, convertito nella legge 14 settembre 2011, n. 148; in termini anche Corte Costituzionale, sentenza 200 del 20.7.2012).
La Corte di Giustizia, come rimarcato da Cons. St. parere n. 33/2015 e da TAR Bolzano sentenza n. 31/2017, ha più¹ volte specificato che restrizioni alla libertà  di stabilimento e alla libera prestazione di servizi possono essere giustificate da esigenze imperative connesse all’interesse generale, come ad esempio la tutela dei destinatari del servizio e dell’ordine sociale, la protezione dei consumatori, la prevenzione della frode e dell’incitamento dei cittadini ad una spesa eccessiva legata al gioco medesimo (v. in tal senso, sentenza 24 gennaio 2013, nelle cause riunite C-186/11 e C-209/11, punto 23), con conseguente legittima introduzione, da parte degli Stati membri e delle loro articolazioni ordinamentali, di restrizioni all’apertura di locali adibiti al gioco, a tutela della salute di determinate categorie di persone maggiormente vulnerabili in funzione della prevenzione della dipendenza dal gioco (interesse fondamentale, salvaguardato dallo stesso Trattato CE).
Secondo la giurisprudenza europea spetta a ciascuno Stato membro decidere, nell’ambito del proprio potere discrezionale, se, nel contesto dei legittimi scopi da esso perseguiti, sia necessario vietare totalmente o parzialmente attività  di gioco o scommessa, oppure soltanto limitarle e prevedere, a tal fine, modalità  di controllo più¹ o meno rigorose, tenendo presente che la necessità  e la proporzionalità  delle misure adottate deve essere valutata unicamente alla luce degli obiettivi perseguiti e del livello di tutela, che le autorità  nazionali interessate intendono garantire.
Tanto premesso, l’impugnata disciplina che consente il funzionamento di tutti gli apparecchi di intrattenimento e svago con vincita in denaro, di cui all’art. 110, c. 6 del TULPS, ovunque installati, per un massimo di otto ore giornaliere (nella fascia oraria dalle ore 10.00 alle ore 13.00 e dalle ore 17.00 alle ore 22.00 di tutti i giorni, compresi i giorni festivi), come affermato più¹ volte dalla giurisprudenza in materia – che si è tra l’altro pronunciata anche sugli orari di chiusura delle sale gioco mentre con l’ordinanza in questione il Comune ha specificamente limitato l’uso degli apparecchi di gioco di cui all’art. 110, c. 6 del TULPS, ovunque installati, per cui, al di là  dello spegnimento dei suddetti apparecchi di gioco, le sale gioco potrebbero comunque organizzare diversamente le loro attività  – da considerare rispettosa del principio di proporzionalità  rispetto agli obiettivi perseguiti (prevenzione, contrasto e riduzione del gioco d’azzardo patologico), realizzando un ragionevole contemperamento degli interessi economici degli imprenditori del settore con l’interesse pubblico a prevenire e contrastare fenomeni di patologia sociale connessi al gioco compulsivo, non essendo revocabile in dubbio che un’illimitata o incontrollata possibilità  di accesso al gioco accresce il rischio di diffusione di fenomeni di dipendenza, con conseguenze pregiudizievoli sia sulla vita personale e familiare dei cittadini, che a carico del servizio sanitario e dei servizi sociali, chiamati a contrastare patologie e situazioni di disagio connesse alle ludopatie (sulla legittimità  di ordinanze o regolamenti comunali che hanno limitato a otto ore giornaliere l’apertura delle sale scommesse o da gioco e la funzionalità  degli apparecchi per il gioco installati, si veda da ultimo C.d.S., sentt. n. 4509 del 2019 che richiama diversi precedenti in tal senso “&le sentenze “gemelle” nn. 4438 e 4439 del 2018 (sopracitate sub 6 e concernenti la medesima ordinanza del Sindaco di Torino) hanno giù  ritenuto che il contenimento dell’orario di apertura di una sala giochi entro il limite di 8 ore giornaliere, come nel caso di specie, sia “rispettoso in concreto del principio di proporzionalità , in funzione del quale i diritti e le libertà  dei cittadini possono essere limitati solo nella misura in cui ciù² risulti indispensabile per proteggere gli interessi pubblici, e per il tempo necessario e commisurato al raggiungimento dello scopo prefissato dalla legge (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 964)”. Ugualmente proporzionata è stata ritenuta dalla sentenza 5/06/2018, n. 3382 la limitazione di apertura a 8 ore giornaliere per le sale giochi, stabilita dal Comune di Domodossola, perchè (punto 8.2.) ...); cfr. anche Tar Veneto, sentt. nn. 417 del 2018, 1130 del 2017, 667 del 2017, 662 del 2017; Tar Milano, sent. n.716 del 2019).
Inoltre, l’idoneità  dell’atto impugnato a realizzare l’obiettivo perseguito deve essere apprezzata tenendo presente che scopo della disciplina impugnata non è quello di eliminare ogni forma di dipendenza patologica dal gioco (anche quelle generate da altre tipologie di giochi leciti e anche on line) – obiettivo che travalicherebbe la sfera di attribuzioni del Comune (Tar Veneto, sent. n. 114 del 2016) – ma solo quello di prevenire, contrastare e ridurre il rischio di dipendenza patologica da gioco, derivante dall’utilizzo di apparecchiature per il gioco lecito, di cui all’art. 110, c. 6 del TULPS, ovunque installate sul territorio comunale.
In conclusione, malgrado la riduzione degli orari di funzionamento delle apparecchiature di gioco, di cui all’art. 110, c. 6 del TULPS, sia solo uno degli strumenti attivabili a livello locale per contrastare le ludopatie -affiancandosi ad altre misure, anche di carattere sociale e sanitario nonchè di educazione e prevenzione, che le autorità  pubbliche, di volta in volta competenti, possono attivare per combattere il fenomeno – ciù² nondimeno trattasi di misura cui non può essere disconosciuta “adeguatezza ovvero idoneità  allo scopo”, incidendo sull’offerta del gioco d’azzardo, limitandone la fruibilità  sul piano temporale, mediante uno strumento che pone, al fine, le condizioni per una sua riduzione (cfr., tra le altre, C.d.S., sent. 3382 del 2018, secondo cui “&La limitazione oraria mira a contrastare il fenomeno della ludopatia inteso come disturbo psichico che spinge l’individuo a concentrare ogni suo interesse sul gioco, in maniera ossessiva e compulsiva, con ovvie ricadute sul piano della vita familiare e professionale, oltre che con innegabile dispersione del patrimonio personale&omissis&La scelta del Comune è proporzionata, in primo luogo, poichè in potenza capace di conseguire l’obiettivo: mediante la riduzione degli orari è ridotta l’offerta di gioco; l’argomento addotto dall’appellante secondo cui i soggetti affetti da ludopatia si indirizzerebbero verso altre forme di gioco – definite più¹ subdole, rischiose o incontrollabili – prova troppo poichè dimostra che comunque è opportuno limitare giù  una delle possibili forme di gioco& omissis&Rispondendo la lotta alla ludopatia a finalità  di tutela della salute non è più¹ dubitabile, alla luce delle indicazioni fornite dalla Corte costituzionale, che la riduzione degli orari delle sale gioco sia strumento idoneo a contrastare il fenomeno della ludopatia&“; C.d.S., sent. n. 2519 del 2016, che evidenzia che l’obiettivo da raggiungere “è quello del disincentivo piuttosto che quello della eliminazione del fenomeno che viene affrontato, la cui complessità  non è revocabile in dubbio, e per il quale non esistono soluzioni di sicuro effetto&“; cfr. anche Tar Milano, sentt. n. 716 del 2019 e 1669 del 2018; Tar Veneto, sentt. n 620 del 2019 e n.417 del 2018).
In definitiva, per quanto sopra esposto, il ricorso deve essere respinto.
Si ritiene che le spese di lite debbano seguire la soccombenza ed essere liquidate, come in dispositivo, nei confronti del Comune resistente, mentre vadano compensate nei confronti dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, considerata la costituzione in giudizio meramente formale della stessa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente a rifondere le spese di lite nei confronti del Comune resistente, che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre oneri di legge.
Spese compensate nei confronti dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Alessandra Farina, Presidente
Marco Rinaldi, Primo Referendario
Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore