1. In materia di accertamento di intese anticoncorrenziali, pur non essendovi una rigida procedimentalizzazione e una netta distinzione tra fase istruttoria e fase decisionale, vi è una diversificazione tra funzioni e competenze degli uffici – cui è rimessa un’attività di materiale acquisizione istruttoria e di comunicazione alle parti della scansione procedimentale – e competenze del Collegio dell’autorità, cui compete l’attività valutativa propria dell’Autorità indipendente, ivi inclusa quella dell’audizione delle parti laddove ne facciano espressa richiesta “entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione delle risultanze istruttorie” (art. 14, comma 5, d.P.R. n. 217/1998). Tale comunicazione assolve, quindi, ad una peculiare ed ineludibile finalità di garanzia del contraddittorio, atteso che, oltre a delimitare definitivamente l’oggetto del futuro provvedimento sanzionatorio, essa orienta anche il contenuto e le forme dell’attività difensiva della parte, tanto più laddove in tale sede, si proceda, pur nel solco della contestazione formulata in sede di avvio del procedimento e senza operare una variazione sostanziale della medesima, alla contestazione di nuove e distinte violazioni. Pertanto risultano violate tali statuizioni nel caso in cui una parte abbia potuto articolare la sua difesa solo davanti ai rappresentanti degli uffici in sede istruttoria e non abbia potuto giovare dell’audizione innanzi al Collegio dell’Autorità in ragione dell’assunta comunicazione delle risultanze istruttorie. Né può rilevare, il fatto che, nel corso del procedimento, il ricorrente non ha rappresentato esigenze difensive ulteriori rispetto all’audizione innanzi agli uffici o alla presentazione di memorie, essendo stata, comunque, raggiunta la finalità partecipativa. Deve, infatti osservarsi, come il raggiungimento della finalità partecipativa va correlato alla complessità del provvedimento a cui la partecipazione inerisce e all’oggettivo contenuto del provvedimento finale, così che la mera conoscenza dell’esistenza del procedimento (o una conoscenza incompleta dell’oggetto del medesimo) risulta sicuramente insufficiente, laddove la stessa non consenta il pieno dispiegarsi di una adeguata attività difensiva. Nè può ritenersi sussistente l’esistenza di un onere della parte di contestare, già in corso di procedimento, le eventuali violazioni procedurali ravvisate.
 
2. L’art. 15 della l. n. 287/1990 prevede un automatico raddoppio della sanzione originariamente inflitta, con il solo limite del 10% di fatturato, senza alcuna parametrazione all’oggettiva gravità della violazione e con sostanziale annullamento dei poteri di valutazione. Di conseguenza, all’automatismo del meccanismo con cui il professionista viene assoggettato alla nuova sanzione, deve corrispondere un altrettanto schematico meccanismo di accertamento, nel senso che l’inottemperanza deve ravvisarsi solo quando sussiste una, facilmente apprezzabile, reiterazione di una condotta identica a quella già oggetto di sanzione. Viceversa, ogni qualvolta la valutazione del comportamento tenuto successivamente all’irrogazione della sanzione importi l’utilizzo di un significativo percorso interpretativo, teso ad individuare se e in che misura sia ravvisabile una modalità elusiva, deve essere attivato un nuovo ed autonomo procedimento sanzionatario, nel quale apprezzare, eventualmente anche alla luce dell’esistenza di pregresse violazioni, la oggettiva gravità della medesima.
 
 

N. 11169/2016 REG.PROV.COLL.
N. 05063/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente

FATTO

DIRITTO

P.Q.M.

1. Le norme di disciplina della formazione della volontà dell’amministrazione in sede in conferenza di servizi impediscono ad un’amministrazione preposta alla tutela del paesaggio di fornire il proprio assenso nell’ambito di conferenza di servizi ai fini del rilascio di un’ autorizzazione e, contestualmente, dare avvio ad un procedimento, formalmente, diverso di dichiarazione dell’area di notevole interesse culturale il cui esito incide, sostanzialmente, sulla determinazione assunta all’esito dei lavori della conferenza, impedendo lo svolgimento dell’attività autorizzata. Del resto la normativa sulla conferenza dei servizi (L. 241/1990) è chiara nell’escludere qualsiasi rilevanza a dissensi espressi al di fuori del modulo della conferenza di servizi. Ciò non significa che le autorità competenti non possano ritenere necessario adottare un atto che dichiari di notevole interesse l’intera area già oggetto di decisione in conferenza, ma il procedimento da seguire è diverso, dovendosi impugnare il provvedimento adottato a conclusione dei lavori della conferenza ovvero richiedere all’autorità procedente di rivedere, in sede di autotutela, la decisione assunta, nel rispetto delle medesime modalità procedimentali seguite per il provvedimento di primo grado, limitatamente all’incidenza della nuova determinazione su quanto stabilito con il suddetto provvedimento.

N. 04676/2016REG.PROV.COLL.
N. 04665/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

FATTO e DIRITTO

P.Q.M.

Ermanno de Francisco, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Dante D’Alessio, Consigliere
Andrea Pannone, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

Contratti con la p.a.-  Gara – Soccorso istruttorio – Art. 46, co.1, del d.lgs. n. 163/2006 – Finalità – Regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti – Sussiste -Produzione tardiva di un documento richiesto a pena di esclusione – Ammissibilità – Non sussiste – Ragioni

Nelle procedure di gara per il conferimento di un contratto pubblico, il potere di soccorso sancito dall’art. 46, co.1, del d.lgs. n. 163/2006 – essendo finalizzato essenzialmente a regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti – non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali. (Nel caso di specie, il TAR Campania  rilevato che la Stazione Appaltante aveva concesso all’odierna ricorrente, facendo ricorso al soccorso istruttorio, un termine per riprodurre la medesima documentazione precedentemente caricata sul sistema AVCPASS – che la commissione giudicatrice non era riuscita a visualizzare -, ed al contrario la società ha prodotto un certificato non prodotto precedentemente comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ha ritenuto legittima l’esclusione della ricorrente ed ha respinto il ricorso)

1. Nell’ordinamento interno, non sussiste alcuna norma che vieta al farmacista il (mero) trasferimento (dunque gratuito e non riconducibile ad ipotesi di compravendita) dei medicinali, giustificato tramite Ddt, dal magazzino della farmacia al magazzino del grossista, entrambi gestiti dallo stesso professionista.Tale divieto non è, inoltre, ricavabile da una lettura sistemica della normativa attualmente vigente, in ragione dell’abbassamento delle tutele legate alla tracciabilità dei farmaci e della tempestività e completezza del servizio farmaceutico. Al riguardo, infatti, occorre notare che, con riferimento al primo aspetto, resta ferma in capo alla pubblica amministrazione la possibilità di predisporre accorgimenti operativi (tipo quelli informativi), tesi a garantire la trasparenza di tutti i passaggi previsti dalla legge, realizzando, in tal modo, il sistema tracciato dagli art. 100 e 104, d.lgs. n. 219/2006; con riferimento al secondo, permane in capo al farmacista quel complesso di obblighi, volto a garantire la disponibilità immediata e completa dei farmaci in Italia. 
 

 

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 639 del 2016, proposto da: 
“Farmacia Terranova Barberio”, “Farmacia del Piano Alessandra e C. S.a.s.”, “Farmacia San Giovanni a Carbonara Dott.ssa Maurizia Carrano”, “Farmacia del Centro del Dott Lucio Marcello Falconio”, tutte correnti in Napoli, in persona dei titolari legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avvocati Enrico Soprano C.F. SPRNRC55H12F839R e Giuseppe Pacifico C.F. PCFGPP80E21B963D, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via degli Avignonesi, 5

– Ministero della Salute, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ope legis in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
– Regione Campania, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Rosanna Panariello C.F. PNRRNN64P64L259X, con domicilio eletto presso l’Ufficio di rappresentanza regionale in Roma, via Poli, 29;
– Asl 106 – Napoli 1, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Pasquale Mautone C.F. MTNPQL70C19E955U, con domicilio eletto presso l’avvocato Antonella Alfano in Roma, via del Viminale, 38;

– della nota del Ministero della salute – Direzione generale dei dispositivi medici e del servizio farmaceutico n. 46884-P del 2 ottobre 2015 avente ad oggetto: “Rapporto farmacia grossista – ASL Mantova”;
– della nota G.R. Campania prot. n. 2015.0695368 del 16.10.2015, avente ad oggetto “Decreto legislativo 219/06 e s.m.i. – Rapporto farmacia/grossista – Parere Ministero della Salute, Nota n. 846884-P del 2.10.2015”;
– delle singole note dell’ASL Napoli 1 Centro U.O.C. Farmacia Convenzionata prot. n. 8976 del 21 dicembre 2015 e prot. nn. 7518, 7521, 7539 del 3 novembre 2015, notificate nelle date indicate nell’epigrafe del ricorso alle farmacie ricorrenti, con cui è s

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Salute, della Regione Campania e dell’Asl 106 – Napoli 1;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2016 il dott. Alfredo Storto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

Col ricorso in esame, alcuni farmacisti di Napoli, titolari di autorizzazione alla distribuzione all’ingrosso di medicinali, impugnano la nota del 16 ottobre 2015 – indirizzata ai Direttori generali della AA.SS.LL., ai Responsabili delle aree farmaceutiche territoriali e, per conoscenza, al Comando dei Carabinieri per la tutela della salute NAS di Napoli e Salerno – con la quale la Regione Campania chiedeva di portare a conoscenza dei farmacisti grossisti/distributori autorizzati ai sensi dell’art. 10, comma 1-bis, d.lgs. n. 219/2016 che operano nel territorio di competenza il parere ministeriale reso il 2 ottobre 2015 dall’apposita Direzione generale.
Tale ultima nota ministeriale – del pari oggi impugnata in uno alle note con le quali questa era stata trasmessa agli odierni ricorrenti dall’Asl Napoli 1 Centro – dopo aver premesso che «le norme che disciplinano l’esercizio di farmacia sono diverse da quelle che disciplinano l’attività di distribuzione all’ingrosso dei medicinali», precisa che «le due attività sopradette, anche se svolte da una medesima persona, debbono essere assolutamente separate tra di loro» e che «i grossisti non possono vendere i medicinali che alle farmacie regolarmente autorizzate all’esercizio nonché a persone, società enti che possiedono essi stessi l’autorizzazione alla distribuzione, ovvero sono autorizzati o abilitati ad latro titolo ad approvvigionarsi di medicinali».
Da queste premesse, la nota ministeriale trae le seguenti conclusioni: a) «i medicinali acquistati dalla farmacia, utilizzando il codice univoco della farmacia, debbono essere conservati nei magazzini annessi alla farmacia, quali risultano dall’autorizzazione all’esercizio di farmacia, e non possono che essere venduti al pubblico, in quanto destinati all’esercizio di farmacia»; b) «la farmacia in quanto tale è deputata all’erogazione dell’assistenza farmaceutica e non può svolgere attività di distribuzione all’ingrosso di medicinali, anche se il suo titolare possiede l’autorizzazione all’esercizio di detta attività»; c) «il passaggio di medicinali dal distributore al titolare di farmacia, ancorché le due figure coincidano in un’unica persona, deve risultare formalmente attraverso l’uso dei distinti codici identificativi che tracciano il cambiamento del titolo di possesso», d) «detti medicinali (…)anche fisicamente debbono confluire nel magazzino della farmacia e non possono, una volta avvenuto il passaggio dal distributore al farmacista, rimanere nei magazzini del distributore, ma debbono essere conservati nel magazzino annesso alla farmacia acquirente, che deve venderli solo ed esclusivamente al pubblico e non ad altro distributore e/o farmacia»; e) «pertanto, in nessun caso il deposito può approvvigionarsi di medicinali dalla farmacia e l’unico movimento previsto dalla farmacia al grossista è la restituzione, che avviene a fronte di errori di fornitura o rientri dal cliente».
I ricorrenti segnatamente lamentano la violazione dell’art. 5, comma 7, d.l. n. 223/2006, dell’art. 10, comma 1-bis, d.lgs. n. 219/2006, degli artt. 41 e 32 Cost., dei principi comunitari di concorrenza, del principio di tipicità degli atti, della direttiva comunitaria CE/2001/83, il travisamento dei fatti, il difetto di istruttoria, la carenza assoluta di motivazione e lo sviamento di potere, in quanto: a) il Ministero, nel trarre le proprie conclusioni poi trasmesse dalla Regione Campania e dall’Asl Napoli 1 Centro, omette di considerare che l’attività di mero trasferimento (e non di vendita o di cessione onerosa) dei medicinali dal magazzino della farmacia a quello del deposito di grossista, gestiti entrambi dallo stesso farmacista, non sarebbe vietato dalla norma evocata in rubrica, né la sostanziale restrizione somministrata col parere in questione corrisponderebbe ad esigenze di natura sanitaria, anche tenuto conto che il rischio di indebite commistioni tra le due attività sarebbe scongiurato dall’obbligo di tenuta di contabilità separata (art. 36, comma 4, d.P.R. n. 633/1972) e dalle annotazioni delle operazioni nei registri IVA; b) inoltre, resterebbe violato il principio di tipicità degli atti, rivestendo il parere ministeriale un valore non vincolante né per i destinatari di tale atto né le amministrazioni locali.
Si è difeso il Ministero della salute il quale ha eccepito pregiudizialmente l’inammissibilità del ricorso rivolto avverso un parere non vincolante né obbligatorio per l’amministrazione regionale e, pertanto, non immediatamente lesivo degli interessi dei ricorrenti.
Nel merito, ha chiesto la reiezione dell’impugnativa evidenziando come la lettura sistemica propugnata dalle ricorrenti finirebbe per invertire le fasi della distribuzione e della vendita al dettaglio dei farmaci, creando di fatto il tertium genus di una “figura unitaria” di farmacista/grossista, con impatto negativo sulla filiera del farmaco e sulle esigenze di tracciatura, poste in funzione di garanzia della immediata e completa disponibilità dei farmaci e della loro immunità da possibili frodi a danno della salute pubblica.
Analoghe difese di merito sono state spiegate dalla Regione Campania.
L’Asl Napoli 1 Centro, che pure ha concluso per l’infondatezza dell’impugnativa, ha invece considerato come il parere ministeriale possa essere inserito nel sistema delle fonti.
La Sezione ha sospeso in via cautelare i provvedimenti gravati.
All’esito dell’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

1. Occorre in primo luogo considerare come il “parere” ministeriale del 2 ottobre 2015 per cui è causa trae origine da un quesito formulato dall’Asl Mantova (e trasmesso dalla Regione Lombardia con nota del 13 agosto 2015 alla competente direzione generale del Ministero della salute) per sapere se fosse legittimo a) «da parte della società snc acquistare i medicinali da altri grossisti attraverso la farmacia e successivamente trasferirli con un documento di trasporto interno al grossista della medesima società snc»; b) «che la snc utilizzi un DDT interno per trasferire i farmaci dalla farmacia al grossista e successivamente un documento di reso in ingresso per adempiere all’obbligo dei flussi ministeriali».
La risposta ministeriale, indirizzata alla sola Regione Lombardia, è stata nella specie integralmente trasmessa dalla Regione Campania, senza null’altro opinare, con nota del 16 ottobre 2015, ai Direttori generali delle AA.SS.LL., ai Responsabili delle aree farmaceutiche territoriali e al Comando dei Carabinieri per la tutela della salute NAS di Napoli e Salerno.
A sua volta l’Asl Napoli 1 Centro ha inviato il detto parere ai farmacisti odierni ricorrenti.
Ciò posto, la difesa erariale ha evidenziato come il parere in questione, certamente non obbligatorio in quanto affidato all’occasione di una richiesta di chiarimenti di una ASL, non assumerebbe neppure efficacia vincolante per l’ente locale che, per parte sua, ne ha poi effettuato una mera divulgazione, con finalità informativa, attraverso la filiera delle Asl fino ai terminali della farmacia territoriale.
In sostanza, secondo la condivisibile ricostruzione dell’Avvocatura generale dello Stato (in qualche modo condivisa dai ricorrenti nel motivo sub b), non si sarebbe qui in presenza di atti amministrativi (centrali e locali) connotati da prescrittività, quanto piuttosto di atti, consultivi o divulgativi, versati in note dirigenziali, non immediatamente lesivi della sfera giuridica degli interessati, che, per un verso, originano occasionalmente da una richiesta, facoltativa e singolare, di parere reso conseguentemente in favore del solo soggetto richiedente e, per altro verso, assumono uno scopo puramente informativo senza che, dalla trama lessicale, si possa evincere alcuna chiara portata prescrittiva.
Orienta verso tale conclusione anche la circostanza che il predetto “parere” ministeriale espone una conclusione in palese contrasto col quadro normativo vigente.
Infatti il comma 1-bis dell’art. 100 («Autorizzazione alla distribuzione all’ingrosso dei medicinali») del decreto legislativo 24 aprile 2006 n. 219 («Attuazione della direttiva 2001/83/CE (e successive direttive di modifica) relativa ad un codice comunitario concernente i medicinali per uso umano, nonché della direttiva 2003/94/CE») è stato aggiunto dal decreto legislativo correttivo 29 dicembre 2007, n. 274 il quale, capovolgendo una precedente disposizione di divieto, ha disposto che «i farmacisti e le società di farmacisti, titolari di farmacia ai sensi dell’articolo 7 della legge 8 novembre 1991, n. 362, nonché le società che gestiscono farmacie comunali possono svolgere attività di distribuzione all’ingrosso dei medicinali, nel rispetto delle disposizioni del presente titolo. Parimenti le società che svolgono attività di distribuzione all’ingrosso di medicinali possono svolgere attività di vendita al pubblico di medicinali attraverso la gestione di farmacie comunali».
Le successive disposizioni del Titolo VII del d.lgs. n. 219/2006 (rubricato “Distribuzione all’ingrosso e brokeraggio di medicinali, nonché distribuzione di sostanze attive”) stabiliscono poi i requisiti per ottenere l’autorizzazione all’attività di grossista, gli obblighi di approvvigionamento (art. 104, comma 1, lett. b: «unicamente da persone o società che possiedono esse stesse l’autorizzazione ovvero sono esonerate dall’obbligo di possederla ai sensi dell’articolo 100, comma 3») e di fornitura (art. 104, comma 1, lett. c: «fornire medicinali unicamente a persone, società o enti che possiedono essi stessi l’autorizzazione alla distribuzione all’ingrosso di medicinali, ovvero sono autorizzati o abilitati ad altro titolo ad approvvigionarsi di medicinali»), dotazioni minime e fornitura dei medicinali (art. 105).
Affermano in proposito i ricorrenti che, per ovviare agli effetti di un atteggiamento distorsivo della concorrenza serbato dalle industrie farmaceutiche, ostili ai farmacisti grossisti cui fornirebbero i medicinali senza continuità e con prezzi maggiori di quelli praticati alle farmacie, sarebbero stati costretti, per rimanere sul mercato, ad acquistare col codice univoco della farmacia i medicinali per poi trasferirli, con un documento di trasporto interno (DDT), dal magazzino della farmacia a quello separato di grossista per la successiva vendita ad altre farmacie o ad altro grossista nel rispetto della normativa di settore.
Ora, come già rilevato dalla Sezione in sede cautelare (ord. 895 del 24 febbraio 2016), non è controversa tra le parti la legittimità dell’esercizio, da parte del medesimo farmacista, rispettivamente dell’attività di grossista e di farmacia per uso umano con separati codici identificativi. A ciò va aggiunto che neppure è messa in discussione la ricostruzione del quadro normativo generale operata nell’atto ministeriale (schematizzata nella ricostruzione in fatto con le lettere da a a d) con riguardo agli spostamenti dei medicinali a seguito di “compravendita” degli stessi.
Il punto controverso rimane la generale affermazione ministeriale, sopra esemplificata con la lettera e), per cui «in nessun caso il deposito può approvvigionarsi di medicinali dalla farmacia e l’unico movimento previsto dalla farmacia al grossista è la restituzione, che avviene a fronte di errori di fornitura o rientri dal cliente».
Va qui ribadito quanto considerato col provvedimento cautelare più sopra richiamato in ordine al fatto che le amministrazioni centrale e locale hanno tratto con necessità, da premesse conformi a legge, una conclusione non necessaria.
E infatti, non si rinviene – né la allegano le parti pubbliche – una norma che impedisca al medesimo farmacista passaggi “interni” (c.d. “logistici”, nei limiti in cui essi siano gratuiti e non riconducibili a ipotesi di compravendita), tracciati tramite DDT, di medicinali dal magazzino della farmacia al magazzino del grossista, entrambi gestiti dallo stesso professionista.
Né tantomeno un divieto in tal senso – che con riguardo alla tracciabilità e alla distribuzione dei medicinali non si può in linea generale assumere implicito o “sistemico” – si può ricavare dal complessivo assetto della materia, in ragione di un affermato effetto di abbassamento delle tutele in punto di tracciabilità dei farmaci e di garanzia della somministrazione agli utenti in tempo reale di tutti i medicinali autorizzati in Italia da parte delle farmacie.
Posto che, certamente, l’assetto deprecato dal Ministero della salute non determina l’insorgenza di un tertium genus di operatore (il c.d. farmacista/grossista), ma semmai realizza uno dei possibili effetti della esplicita previsione dell’art. 100, comma 1-bis, cit., neppure appaiono rilevanti le controindicazioni meramente fattuali opposte dall’amministrazione.
Quanto al primo importante aspetto (l’esigenza di tracciare i flussi dei farmaci anche tra magazzini di strutture gestite da un unico professionista), a ben guardare esso è sempre stato e rimane nella disponibilità risolutiva della stessa amministrazione pubblica che, da subito (la norma in questione è stata inserita nell’ordinamento nel 2007), avrebbe potuto predisporre accorgimenti operativi (ad esempio informatici) volti a garantire la trasparenza di tutti i passaggi che la legge consente, così realizzando pienamente il sistema tracciato dagli art. 100 e 104 cit. ed evitando di condizionarne la portata normativa attraverso gli esiti della mancata adozione di soluzioni fattuali.
Quanto al secondo aspetto (la tempestività e completezza del servizio farmaceutico all’utenza), se resta indimostrata sul piano asseverativo di questo processo l’esistenza di un effetto di inefficienza del sistema farmaceutico collegato causalmente, con riguardo ad un paventato deficit di disponibilità di farmaci da parte della farmacia gestita dal medesimo professionista grossista, all’applicazione normativa in discussione, è altresì vero che permane in capo al farmacista tutto il complesso di obblighi volto a garantire la disponibilità immediata e completa dei farmaci autorizzati in Italia.
Un chiaro sintomo dell’inesistenza di un divieto all’attività in questione è infine ricavabile anche dalla risposta ministeriale a quesito fornita sulla scorta delle linee guida del dicembre 2014 emanate dal Ministero della salute – Direzione generale della digitalizzazione, del sistema informativo sanitario e della statistica, nella quale si prevedeva proprio la tracciabilità dei «medicinali che vengono trasferiti dal sito logistico della farmacia al sito logistico grossista (associati alla stessa partita IVA) », in tal modo dando conto della liceità dei trasferimenti successivamente considerati illegittimi.
In definitiva, ritiene il Collegio che gli atti, centrale e locali, gravati non abbiano alcuna consistenza provvedimentale, né hanno alcuna efficacia vincolante o prescrittiva sia per i soggetti pubblici sia per gli operatori privati coinvolti, efficacia che, a diversamente opinare, si porrebbe in contrasto con le norme appena esaminate.
Il ricorso va dunque dichiarato inammissibile.
2. Ritiene il Collegio di compensare le spese di lite tenuto conto dell’assoluta novità della questione trattata.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente FF
Alfredo Storto, Consigliere, Estensore
Massimo Santini, Consigliere

L’ESTENSORE
Alfredo Storto
IL PRESIDENTE
Giuseppe Sapone

IL SEGRETARIO
 
 
 
 
 

 
1. Programmi di sperimentazione gestionale – Pubblico-privato – Provvedimento della regione – Deliberazione della Giunta regionale – Cessazione del programma sperimentale – Mancato raggiungimento del risultato della sperimentazione – Poteri autoritativi – Giurisdizione amministrativa – Art. 9 bis, d.lgs. n. 502/1992 – Art. 9 bis, co. 2, lett. f), d.lgs. n. 502/1992 – Art. 9 bis, co. 3, d.lgs. n. 502/1992 – Art. 133, co. 1, lett. c) c.p.a. 

2. Programmi di sperimentazione gestionale – Pubblico-privato – Deliberazione del Direttore generale dell’Asl – Risoluzione del rapporto contrattuale – Provvedimento vincolato – Assenza di poteri autoritativi – Attuazione deliberazione di Giunta – Giurisdizione ordinaria – Art. 9 bis, d.lgs. n. 502/1992 – Art. 133, co. 1, lett. c) c.p.a. 

3. Programmi di sperimentazione gestionale – Pubblico-privato – Raggiungimento del risultato della sperimentazione  – Parametro di valutazione – Provvedimento della regione – Deliberazione della Giunta regionale – Autorizzazione programma di sperimentazione gestionale – Art. 9 bis, d.lgs. n. 502/1992 – Art. 9 bis, co. 1, d.lgs. n. 502/1992 – Art. 9 bis, co. 2, lett. f), d.lgs. n. 502/1992.

1. In tema di programmi di sperimentazione, aventi ad oggetto nuovi modelli gestionali, di cui all’art. 9 bis, d.lgs. n. 502/1992, è considerato espressione del potere pubblicistico di gestione e controllo del corretto svolgimento del programma, il provvedimento (nel caso di specie, delibera della Giunta regionale) con cui la regione dispone la cessazione del suddetto programma per il mancato conseguimento degli obiettivi della sperimentazione; pertanto, le relative questioni di legittimità devono essere rimesse alla cognizione del giudice amministrativo. 

2. In tema di programmi di sperimentazione, aventi ad oggetto nuovi modelli gestionali, di cui all’art. 9 bis, d.lgs. n. 502/1992, è considerata provvedimento vincolato la delibera direttoriale dell’Asl con cui, dando seguito al provvedimento di cessazione del programma sperimentale adottato dalla Giunta regionale, viene disposta la risoluzione del contratto stipulato con il soggetto privato al fine della realizzazione della predetta sperimentazione gestionale; la cognizione delle questioni relative a tale delibera sono, pertanto, rimesse alla cognizione del giudice ordinario. 

3. In tema di programmi di sperimentazione, aventi ad oggetto nuovi modelli gestionali, di cui all’art. 9 bis, d.lgs. n. 502/1992, il parametro in base al quale è valutato l’effettivo conseguimento degli obiettivi della sperimentazione, ai fini delle conseguenze di cui all’art. 9 bis, co. 2, lett. f), d.lgs. n. 502/1992, è costituito dal provvedimento (nel caso di specie, delibera della Giunta regionale) con cui la regione autorizza il programma medesimo, ai sensi dell’art. 9 bis, co. 1, d.lgs. n. 502/1992, e non dal contratto intercorrente tra Asl e soggetto privato che si limita a rendere operativo tale programma. 

Pubblicato il 11/11/2016
 

ha pronunciato la presente
 

sul ricorso numero di registro generale 86 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da: G.S.L. – Gruppo Sanitario Ligure s.r.l,. in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Alberto Quaglia, Paolo Gaggero, Andrea Michetti, con domicilio eletto presso Mario Alberto Quaglia in Genova, via Roma 4/3;
 

Regione Liguria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pietro Piciocchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, corso Torino, 30/18;
Asl N.2 – Savonese non costituita in giudizio;
A.R.S. – Agenzia Regionale Sanitaria Liguria, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Avolio, domiciliato in Genova via dei Mille n. 9 presso la Segreteria del Tar Liguria;
 

 
del provvedimento 27 novembre 2015 n. 1303/2015 avente ad oggetto Asl 2 savonese – sperimentazione gestionale “recupero della mobilità passiva extraregionale nella disciplina dell’ortopedia di elezione” Presa d’atto delle risultanze della sperimentazione e provvedimenti conseguenti;
della nota ARS 20 novembre 2015 n. 10155;
della deliberazione di Giunta regionale 22 gennaio 2016 n. 18 di integrazione della motivazione della precedente deliberazione della Giunta regionale già impugnata in principalità;
della deliberazione del Direttore generale dell’ASL n. 2 26 gennaio 2016 n. 46 di risoluzione del contratto;
nonché per il risarcimento dei danni.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Liguria e di A.R.S. – Agenzia Regionale Sanitaria Liguria;
Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2016 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 
Con ricorso notificato in data 25 gennaio 2016 e depositato il successivo 4 febbraio il GSL ha impugnato gli atti di cui alle lettere a) e b) dell’epigrafe con cui la Regione Liguria ha disposto la cessazione, per mancato raggiungimento degli obbiettivi prefissati, della sperimentazione pubblico privato, ai sensi dell’art. 9 – bis d.lgs. 502/92, attivata con la ricorrente.La ricorrente ha premesso una sintetica ricostruzione della vicenda.
Con provvedimento del Direttore generale dell’ASL n. 2 Savonese 3 dicembre 2010 n. 1138 è stato deliberato un progetto di sperimentazione pubblico privato per la riduzione della mobilità passiva nella chirurgia protesica.
Con deliberazione del Direttore generale 12 maggio 2011 n. 449 l’attuazione della sperimentazione è stata affidata ad un rti che successivamente costituiva la società GSL s.r.l. odierna ricorrente.
In data 28 novembre 2011 (contratto n. 290 di rep.) veniva stipulato un primo contratto tra la ricorrente e l’ASL n. 2 Savonese.
In data 19 settembre 2012 (contratto n. 263 rep.) veniva stipulata un’integrazione al contratto di cui sopra.
Una nuova disciplina del rapporto veniva definita, sulla base degli indirizzi di cui alla DGR 4 febbraio 2011 n. 107, con contratto 5 luglio 2013 n. 504 rep. in particolare mediante tale atto è stato incrementato il budget fino alla somma di €. 21.877.293 ed esteso il servizio nei confronti di tutti i cittadini liguri.
Tuttavia con nota 18 febbraio 2015 prot. 15248 l’ASL n. 2 comunicava una unilaterale riduzione del budget entro i limiti del consuntivo 2014 e cioè entro la somma di €.11.450.300.
La ricorrente adiva, pertanto, il giudice ordinario per tutelare i propri interessi.
A questo punto interveniva la deliberazione, impugnata in principalità, con cui la Regione, sulla base di una relazione dell’ARS, disponeva la cessazione della sperimentazione per mancato conseguimento degli obbiettivi prefissati.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti, violazione dell’art. 9 bis d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, violazione dell’art.58 della l.r. 30 dicembre 2001 n. 58, eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca e per immotivato contrasto con precedenti atti, violazione del principio pacta sunt servanda, violazione degli artt. 1372, 1375, 1469 1362 e ss. c.c., violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto contrariamente a quanto ritenuto dalla Regione la ricorrente ha raggiunto l’obbiettivo previsto in contratto consistente nella realizzazione di almeno 962 interventi riferiti ai DRG 544, 545 e 471 come previsto in contratto e nella DGR 349/2013;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e perplessità, violazione dell’art. 9 bis d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, violazione dell’art.58 della l.r. 30 dicembre 2001 n. 58, in quanto i dati relativi al 2014, relativamente alle fughe di pazienti liguri in altre regioni, non sarebbero dati definitivi ma soltanto in corso di consolidamento;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e perplessità, violazione dell’art. 9 bis d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, violazione dell’art.58 della l.r. 30 dicembre 2001 n. 58, in quanto l’obbiettivo da conseguire nel secondo semestre 2013 è stato valutato con riferimento agli obbiettivi del contratto 204/2013 che, tuttavia, ha avuto efficacia solo dal 1 gennaio 2014, inoltre le tabelle allegate relative al mantenimento della produttività da parte del servizio sanitario nazionale si riferiscono al triennio 2010 – 2012 invece il contratto si riferiva al triennio 2009 – 2011;
eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti, violazione dell’art. 9 bis d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, violazione dell’art.58 della l.r. 30 dicembre 2001 n. 58, violazione del principio pacta sunt servanda, violazione degli artt. 1372, 1375, 1456. c.c., violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto anche a volere ammettere il mancato adempimento delle prestazioni contrattuali farebbe difetto in capo alla ricorrente il requisito della colpa;
eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti, eccesso di potere per immotivato contrasto con precedenti atti, incompetenza, in quanto competente a disporre la risoluzione del contratto era la ASL n. 2, parte contrattuale della ricorrente, e non già la Regione Liguria;
violazione degli artt. 7, 8 e 10 –bis l. 241/90, violazione del principio del contraddittorio, dei principi di imparzialità, ragionevolezza, buon andamento di cui all’art. 97 Cost., eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto il provvedimento non è stato preceduto dalla fase di contraddittorio procedimentale;
violazione dell’art. 3 l. 241/90, eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà tra atti del procedimento, immotivata violazione dell’autolimite, violazione dei principi di imparzialità e buona andamento della p.a., in quanto una volta investito il Ministero della verifica del raggiungimento degli obbiettivi contrattuali la Regione non avrebbe poi potuto senza incorrere nella illegittimità denunciata procedere essa stessa alla verifica;
eccesso di potere per sviamento, violazione dell’art. 97 Cost., violazione del principio di imparzialità, in quanto in realtà il provvedimento impugnato costituirebbe ritorsione a fronte della citazione in giudizio dell’ASL n. 2 da parte della ricorrente;
incompetenza, violazione dell’art. 4 d.lgs. 165/01, violazione dell’art. 4 l.r. 59/2009, violazione degli artt. 42 e 69 dello Statuto della regione Liguria, in quanto il provvedimento di risoluzione del rapporto avrebbe dovuto essere assunto dal dirigente e non già dalla Giunta regionale.
La ricorrente concludeva per l’annullamento degli atti con vittoria di spese e onorari di giudizio. Veniva formulata altresì domanda risarcitoria.
Con atto notificato in data 24 febbraio 2016 e depositato il successivo 3 marzo 2016 la ricorrente ha impugnato anche la deliberazione di Giunta regionale 22 gennaio 2016 n. 18 nonché gli atti ad essa presupposti, con cui la Regione Liguria ha inteso integrare la motivazione della precedente deliberazione della Giunta regionale impugnata in principalità con riferimento ad un serie di pretesi ulteriori inadempimenti contrattuali della ricorrente (violazione del dovere di esclusiva, presenza di soggetti non autorizzati e assenza di soggetti indicati come presenti, cessazione dell’attività di alcuni professionisti indicati). Veniva, inoltre, impugnata la deliberazione del Direttore generale dell’ASL n. 2 26 gennaio 2016 n. 46 di risoluzione del contratto.
I motivi aggiunti erano i seguenti:
illegittimità derivata dall’illegittimità dei provvedimenti impugnati in principalità;
eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti, violazione dell’art. 9 bis d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, violazione dell’art.58 della l.r. 30 dicembre 2001 n. 58, violazione dell’art. 3 l. 241/90, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, violazione degli artt. 1175, 1375, 1455, 1466 e 1366 c.c., violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, contraddittorietà con precedenti atti, illegittimità propria e derivata degli atti consequenziali posti in essere dall’ASL n. 2, in quanto gli assunti della deliberazione integrativa in ordine a pretesi inadempimenti sarebbero infondati, non debitamente accertati dall’ASL n. 2 e comunque non tali da giustificare la risoluzione del rapporto;
eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti, contraddittorietà con precedenti atti, incompetenza carenza di potere, illegittimità propria e derivata degli atti consequenziali posti in essere dall’ASL n. 2, in quanto la valutazione dell’inadempimento contrattuale giustificante la risoluzione del contratto è di competenza della parte contrattuale ASL n. 2 e non già della Regione Liguria,
violazione degli artt. 7, 8 e 10 –bis l. 241/90, violazione del principio del contraddittorio, dei principi di imparzialità, ragionevolezza, buon andamento di cui all’art. 97 Cost., eccesso di potere per difetto di istruttoria, illegittimità propria e derivata degli atti consequenziali posti in essere dall’ASL n. 2, in quanto il provvedimento non è stato preceduto dalla fase di contraddittorio procedimentale;
eccesso di potere per sviamento, violazione dell’art. 97 Cost., violazione del principio di imparzialità, illegittimità propria e derivata degli atti consequenziali posti in essere dall’ASL n. 2, in quanto in realtà il provvedimento impugnato costituirebbe ritorsione a fronte della citazione in giudizio dell’ASL n. 2 da parte della ricorrente;
incompetenza, violazione dell’art. 4 d.lgs. 165/01, violazione dell’art. 4 l.r. 59/2009, violazione degli artt. 42 e 69 dello Statuto della regione Liguria, illegittimità propria e derivata degli atti consequenziali posti in essere dall’ASL n. 2, in quanto il provvedimento di risoluzione del rapporto avrebbe dovuto essere assunto dal dirigente e non già dalla Giunta regionale;
eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti, violazione degli art.t 1454 e ss. c.c. in quanto il contratto si sarebbe risolto per fatto della parte pubblica che si è resa inadempiente all’obbligazione di corrispondere quanto pattuito.
Si costituivano in giudizio la Regione Liguria, l’ARS e l’ASL n. 2. All’udienza del 13 ottobre 2016 il ricorso è passato in decisione.
 

Il ricorso è rivolto principalmente avverso la deliberazione della Giunta regionale della Liguria 27 novembre 2015 n. 1303 con cui, preso atto della relazione dell’ARS 20.11.2015 n. 10155 che attestava il mancato raggiungimento degli obbiettivi della sperimentazione, è stata disposta la cessazione del progetto sperimentale pubblico privato in relazione all’esigenza di ridurre le fughe dei pazienti dalla regione Liguria verso altre regioni nel settore dell’ortopedia approvato con dgr 349/2013 e con la precedente DGR 107/11.Preliminarmente occorre tratteggiare il quadro normativo in subiecta materia.
L’art. 9 – bis d.lgs. 502/1992, rubricato sperimentazioni gestionali, stabilisce: “1. Le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano autorizzano programmi di sperimentazione aventi ad oggetto nuovi modelli gestionali che prevedano forme di collaborazione tra strutture del Servizio sanitario nazionale e soggetti privati, anche attraverso la costituzione di società miste a capitale pubblico e privato. 2. Il programma di sperimentazione è adottato dalla regione o dalla provincia autonoma interessata, motivando le ragioni di convenienza economica del progetto gestionale, di miglioramento della qualità dell’assistenza e di coerenza con le previsioni del Piano sanitario regionale ed evidenziando altresì gli elementi di garanzia, con particolare riguardo ai seguenti criteri:a) privilegiare nell’area del settore privato il coinvolgimento delle organizzazioni non lucrative di utilità sociale individuate dall’articolo 10 del decreto legislativo 4 dicembre 1997, n. 460; b) fissare limiti percentuali alla partecipazione di organismi privati in misura non superiore al quarantanove per cento; c) prevedere forme idonee di limitazione alla facoltà di cessione della propria quota sociale nei confronti dei soggetti privati che partecipano alle sperimentazioni; d) disciplinare le forme di risoluzione del rapporto contrattuale con privati che partecipano alla sperimentazione in caso di gravi inadempienze agli obblighi contrattuali o di accertate esposizioni debitorie nei confronti di terzi; e) definire partitamente i compiti, le funzioni e i rispettivi obblighi di tutti i soggetti pubblici e privati che partecipano alla sperimentazione gestionale, avendo cura di escludere in particolare il ricorso a forme contrattuali, di appalto o subappalto, nei confronti di terzi estranei alla convenzione di sperimentazione, per la fornitura di opere e servizi direttamente connesse all’assistenza alla persona; f) individuare forme e modalità di pronta attuazione per la risoluzione della convenzione di sperimentazione e scioglimento degli organi societari in caso di mancato raggiungimento del risultato della avviata sperimentazione.3. La Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, avvalendosi dell’Agenzia per i servizi sanitari regionali, verifica annualmente i risultati conseguiti sia sul piano economico sia su quello della qualità dei servizi, ivi comprese le forme di collaborazione in atto con soggetti privati per la gestione di compiti diretti di tutela della salute. Al termine del primo triennio di sperimentazione, sulla base dei risultati conseguiti, il Governo e le regioni adottano i provvedimenti conseguenti.4. Al di fuori dei programmi di sperimentazione di cui al presente articolo, è fatto divieto alle aziende del Servizio sanitario nazionale di costituire società di capitali aventi per oggetto sociale lo svolgimento di compiti diretti di tutela della salute”.
La norma configura un sistema in cui un rilevante ruolo di gestione e controllo preventivo e successivo delle forme di collaborazione pubblico privato è attribuito alle Regioni.
In particolare le Regioni devono autorizzare la sperimentazione, adottare il relativo programma, disciplinare le forme di risoluzione nel caso di gravi inadempimenti, disciplinare le forme di risoluzione per il caso del mancato raggiungimento degli obbiettivi della sperimentazione e adottare, al termine del primo triennio di sperimentazione i provvedimenti conseguenti ai risultati ottenuti.
Le Regioni, pertanto, potendo assumere sul progetto sperimentale dalle stesse autorizzato una serie di provvedimenti autoritativi, assumono un ruolo non soltanto programmatorio ma anche gestionale degli eventi più importanti del rapporto sottostante in cui il progetto si traduce.
In particolare, per quanto di interesse ai fini della decisione della presente controversia, la previsione di cui al terzo comma del citato art. 9 – bis d.lgs. 502/1992 facoltizza in ogni caso le Regioni ad assumere sui programmi di sperimentazione gli atti necessari, nel caso di mancato raggiungimento dei risultati, a porre termine alla sperimentazione.
In definitiva la sperimentazione di partenariato pubblico privato in materia sanitaria si svolge su un duplice livello: a un livello più elevato vi è il programma di sperimentazione le cui vicende, adozione controllo e cessazione, sono di competenza regionale; ad un livello più basso e concretamente operativo vi è il contratto tra l’ASL e un soggetto privato.
Alla sequenza pubblicistica fa da corrispondente una sequenza privatistica dal momento che l’agire in regime di diritto privato costituisce l’ordinario agire delle aziende sanitarie locali (art 3, comma 1 – bis e 1 – ter d.lgs. 502/92).
È facile riscontare in questa disciplina la stessa esigenza che a suo tempo determinò il sorgere dell’evidenza pubblica, quella di garantire l’imparzialità e il buon andamento dell’amministrazione. In particolare in un settore così delicato come quello della sanità dove si contrappone l’esigenza della qualità del servizio a tutela della salute dei cittadini con l’esigenza di contenere la spesa, il legislatore ha ritenuto che la collaborazione privato pubblico non possa essere lasciata alla volontà delle singole aziende sanitarie e agli strumenti di diritto privato ma debba essere attratta alla sfera pubblicistica sia per quanto riguarda l’an della sperimentazione sia per quanto riguarda gli stessi snodi fondamentali della collaborazione.
Da quanto si è venuto esplicitando non deve stupire come la cessazione della sperimentazione, e non già la risoluzione del contratto, come invece erroneamente prospettato da parte ricorrente, sia stata determinata e decisa dalla Regione, mediante gli atti, di natura pubblicistica, odiernamente impugnati, e che l’ASL n. 2 abbia esclusivamente posto in essere gli atti conseguenziali di risoluzione del contratto. La risoluzione del contratto adottata dalla Asl n. 2 è avvenuta in conformità della DGR 27.11.2015 n. 1303 impugnata la quale, dopo avere deliberato la cessazione della sperimentazione, ha dato mandato agli uffici competenti di individuare le modalità di risoluzione del contratto, stipulato con la ricorrente.
Deve, pertanto, respingersi la tesi secondo la quale la deliberazione di Giunta impugnata abbia inciso sul rapporto privatistico, avendo, invece, esclusivamente inciso sulla sperimentazione determinandone la cessazione.
Simile modus procedendi rientra perfettamente nello schema legislativo di cui si è dato conto positivizzato dal citato art. 9 – bis d.lgs. 502/1992.
Alla luce di quanto esposto l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalle amministrazioni deve ritenersi destituita di fondamento. La delibera impugnata, infatti, ha natura pubblicistica ed incide su una sperimentazione autorizzata da un precedente deliberazione di Giunta. Il contratto costituisce rispetto a tutta questa vicenda un posterius che ne risulta condizionato ma rispetto alla quale è del tutto estraneo e conseguente.
La sperimentazione è presupposto del contratto ma ciò non significa che venga attratta alla sfera di quest’ultimo. Se, infatti, tutta la vita della sperimentazione del rapporto pubblico privato è soggetta al potere amministrativo regionale gli atti posti in essere che sono espressione di logiche pubblicistiche sono giustiziabili dinanzi al giudice amministrativo.
Ne consegue l’infondatezza dell’eccezione di difetto di giurisdizione.
Procedendo nell’analisi del quadro legislativo occorre dare conto della disciplina regionale.
In Liguria l’art. 58 della legge regionale 7 dicembre 2006 n. 41, rubricato sperimentazioni gestionali, stabilisce: “1. La Giunta regionale autorizza o promuove le sperimentazioni gestionali da parte di una o più Aziende sanitarie ai sensi dell’articolo 4, comma 6, della legge 30 dicembre 1991, n. 412 (Disposizioni in materia di finanza pubblica) e dell’articolo 9-bis del D.Lgs. n. 502/1992 e successive modificazioni e integrazioni.2. Per i fini di cui al comma 1, le Aziende sanitarie, eventualmente associate tra loro, anche allo scopo di avviare forme di collaborazione, possono anche costituire società miste, consorzi o società consortili a maggioranza pubblica cui può aderire anche la Regione. A tal fine la Giunta regionale è autorizzata a compiere gli atti conseguenti”.
La norma attribuisce alla Giunta i poteri di cui all’art. 9 – bis d.lgs. 502/92. Deve, infatti, rilevarsi come l’autorizzazione o la promozione delle sperimentazioni gestionali spetti alla Giunta come pure l’adozione degli atti conseguenti. La lettera della legge, pertanto, è chiara nell’attribuire alla Giunta e non alla dirigenza le attribuzioni in subiecta materia.
Ciò consente di concludere per l’infondatezza dell’ultimo motivo del ricorso principale, riproposto identico come il sesto motivo aggiunto, motivo con cui si contesta la competenza della Giunta regionale ad adottare gli atti impugnati.
Delineato il quadro normativo occorre passare al merito del ricorso.
Il ricorso non è fondato.
La deliberazione della Giunta regionale 27 novembre 2015 n. 1303 ha deciso la cessazione della sperimentazione in quanto la ricorrente non avrebbe conseguito gli obbiettivi della sperimentazione stessa. La ricorrente sostiene, invece, come, una volta interpretata la clausola contrattuale nel suo piano tenore letterale, i dati evidenzino incontestabilmente il conseguimento di tale obbiettivo.
Deve preliminarmente precisarsi come in questa sede non venga in questione la clausola contrattuale, pure esistente e invocata dalla ricorrente, ma i contenuti delle delibere di Giunta regionale che hanno autorizzato la sperimentazione e hanno fissato gli obbiettivi al cui mancato conseguimento è derivato il provvedimento impugnato.
Tale precisazione è imposta dalla struttura bifasica della vicenda di cui si è dato conto poc’ anzi.
La delibera impugnata non è intervenuta sul contratto ma sul programma di sperimentazione a suo tempo autorizzato e che costituisce il presupposto del contratto, disponendo la cessazione del programma stesso.
L’obbiettivo della sperimentazione è stato fissato con la DGR 28 marzo 2013 n. 349 che, nel recepire la relazione dell’ARS Liguria favorevole all’ampliamento della sperimentazione, ha previsto, alla voce “Obbiettivo”, che “…l’attività prevista dal contratto deve garantire una riduzione della mobilità passiva regionale di chirurgia protesica almeno del 65% della media delle fughe regionali realizzatesi nel triennio 2009 – 2011 nei DGR 544, 545 e 471 (65% di 1483 = 964) verso Piemonte e Lombardia. Nel computo di tale obiettivo non rientra anche se congruente la quota di attività erogabile da dipendenti ASL n. 2 a favore di residenti liguri in quanto specificamente dedicata alla riduzione delle liste di attesa presso le strutture di ASL 2 e alla gestione delle complicanze. Per evitare che si creino meccanismi di drenaggio di attività dalla quota parte di produzione interna del SSR tale obiettivo deve coerentemente essere sinergico al sopracitato obiettivo minimo di produttività del 85% per le Direzioni delle Aziende liguri. Nel caso di diminuzione della produzione delle aziende liguri, l’obiettivo della attività del Polo potrà essere rivalutabile al termine del triennio”.
Tale previsione è stata successivamente trasfusa nel contratto stipulato tra la ASL n. 2 e la ricorrente. In particolare l’art. 4, rubricato primo triennio e scadenza naturale della sperimentazione, del contratto 5 luglio 2013 n. 204, ha previsto: “A conclusione del terzo anno di sperimentazione (28/11/2014) verrà redatta relazione, conforme all’obbiettivo descritto al precedente articolo, da inviare alla Regione per le valutazioni di cui all’art. 9 – bis, comma 3, d.lgs. 502/92, e smi. Sulla base del provvedimento regionale emesso in ordine al mancato raggiungimento degli obiettivi, potrà essere richiesta la risoluzione del contratto senza che la Società possa avanzare alcuna pretesa in relazione al mancato utile e alle spese generali per il periodo residuo del contratto, con eccezione delle migliorie e del riattamento oggetto del progetto iniziale ed effettivamente apportati ai locali posti a sua disposizione….OMISSIS…è comunque condizione necessaria per la conferma al termine del primo triennio, l’effettivo riscontro che, all’attività posta in essere, sia conseguita una riduzione dei flussi compensativi extraregionali, in misura coerente con il progetto o comunque significativa rispetto alle fughe recuperabili, secondo le indicazioni del Protocollo citato al precedente articolo e della DGR 349/2013”. A sua volta l’art. 2 dello stesso contratto, tra l’altro, ha stabilito: “ a far data dalla vigenza del presente contratto la Società si impegna a garantire la realizzazione dei risultati indicati nella DGR n° 349/2013 e precisamente. ‘OBIETTIVO…L’attività prevista dal contratto deve garantire una riduzione della mobilità passiva regionale di chirurgia protesica almeno del 65% della media delle fughe regionali realizzatesi nel triennio 2009 – 2011 nei DGR 544, 545 e 471 (65% di 1483 = 964) verso Piemonte e Lombardia. Nel computo di tale obiettivo non rientra anche se congruente la quota di attività erogabile da dipendenti ASL n. 2 a favore di residenti liguri in quanto specificamente dedicata alla riduzione delle liste di attesa presso le strutture di ASL 2 e alla gestione delle complicanze. Per evitare che si creino meccanismi di drenaggio di attività dalla quota parte di produzione interna del SSR tale obiettivo deve coerentemente essere sinergico al sopracitato obiettivo minimo di produttività del 85% per le Direzioni delle Aziende liguri. Nel caso di diminuzione della produzione delle aziende liguri, l’obiettivo della attività del Polo potrà essere rivalutabile al termine del triennio’”.
La sostanziale identità di previsioni non deve peraltro ingenerare la convinzione, da ritenersi erronea per quanto sopra espresso, per cui la deliberazione impugnata sia intervenuta sul contratto in essere tra l’ASL n. 2 e la ricorrente.
La delibera impugnata è, invece, intervenuta sul programma di sperimentazione determinandone la cessazione per accertato mancato conseguimento degli obbiettivi.
La previsione relativa all’obbiettivo è stata interpretata differentemente dalla ricorrente e dalle controparti pubbliche.
La ricorrente sostiene che tale previsione imponesse la svolgimento nel triennio di almeno 964 operazioni nelle DGR 544, 545 e 471. In altre parole la clausola contrattuale indicherebbe un numero fisso di interventi.
A sostegno della propria interpretazione la ricorrente adduce la chiarezza della clausola e la circostanza che l’interpretazione sostenuta dalla Regione condurrebbe a qualificare il contratto come aleatorio in difetto di una espressa qualificazione dello stesso come tale.
L’interpretazione sostenuta dalle resistenti è diversa.
In sostanza l’obbiettivo nel triennio di sperimentazione sarebbe quello di ridurre le fughe dei pazienti dalla Liguria verso altre Regioni del 65% rispetto alle fughe realizzatesi nel triennio antecedente 2009 – 2011. Detto, altrimenti, l’obbiettivo sarebbe costituito dal contenimento delle fighe in un numero individuato mediante una duplice operazione individuazione delle fughe nel triennio precedente e riduzione dello stesso del 65%. Pertanto l’obbiettivo sarebbe consistito nella riduzione delle fughe extraregionali al numero di 519. Tale ultimo numero costituisce la risultante del numero delle fughe totali (1483) diminuito del 65% (964).
Il Collegio ritiene che, pur nella involuta e poca chiara formulazione, la previsione di cui alla DGR 349/13 vada interpretata in questo secondo senso.
Molteplici argomenti depongono in questo senso.
In primo luogo lo stesso tenore letterale si esprime in termini di obbiettivo e fa riferimento non già al numero di interventi ma essenzialmente alle fughe. Le fughe sono il vero oggetto dell’obbiettivo e non già gli interventi in sé considerati. E’ evidente che l’indicazione di un numero di interventi già predeterminato contraddice con il concetto di obbiettivo. In altre parole se l’oggetto della sperimentazione fosse stato da individuarsi in un numero predeterminato e immutabile di interventi tale numero sarebbe stato esattamente e più semplicemente quantificato in un dato esatto e la delibera clausola si sarebbe espressa in termini di interventi e non già di fughe.
Tanto più che il numero di interventi indicato come obbiettivo da parte della ricorrente (964) era di gran lunga inferiore al numero di interventi offerti in sede di gara.
Se, pertanto, la Regione avesse inteso riferirsi ad un numero di interventi preciso e così contenuto rispetto a quello offerto in sede di gara non avrebbe utilizzato una fraseologia così involuta e foriera di confusione come quella di cui sopra ma si sarebbe limitata ad indicare il numero stesso.
In secondo luogo una numerosa congerie di disposizioni contenute nel contratto stesso e nei contratti precedenti legano la prosecuzione della sperimentazione all’effettivo raggiungimento dell’obbiettivo della riduzione del fughe e del contenimento delle stesse in un numero accettabile e non già nella realizzazione di un numero di interventi.
In particolare il primo contratto stipulato in data 28 novembre 2011 (rep 290) all’art. 4, rubricato primo triennio e scadenza della sperimentazione, ha previsto che: “il mancato raggiungimento, a conclusione del terzo anno di sperimentazione, del recupero fughe previsto in sede di offerta (nota del 12702/2011 e successiva nota pervenuta a protocollo aziendale n. 56247 del 19705(2011) ed il mancato sviluppo delle attività concordate, secondo quanto previsto dal Protocollo di cui all’ultimo capoverso dell’art. 3, comporterà la risoluzione del contratto… La mancata tendenza alla significativa eliminazione delle fughe, secondo le indicazioni riportate nell’offerta, nel citato protocollo e richiamate nel presente contratto, comporterà pertanto la risoluzione del presente contratto…(doc. n. 6 prod. Regione 29.3.2016).
Anche l’art. 3 del contratto 5 luglio 2013 n. 204 ha stabilito, tra l’altro che “nell’arco del primo triennio (28/11/2011 – 28/1172014) l’attività dovrà raggiungere un risultato di sicura rilevanza economica nel recupero delle fughe previste secondo quanto meglio precisato nell’offerta e al precedente articolo 2”.
Ne consegue che l’interpretazione conforme alla natura e all’oggetto della sperimentazione, cioè di un’attività di cui non è dato a priori individuare esattamente gli esiti, legittima l’individuazione dell’obbiettivo con riferimento alla riduzione del numero di fughe.
In terzo luogo la strutturazione del rapporto derivante dalla sperimentazione e degli obblighi incombenti sulla ricorrente. La funzione della sperimentazione era quella di attirare in Liguria medici chirurghi di fama in modo tale da trattenere in Liguria pazienti che, altrimenti, attratti dal nome e dalla fama dei chirurghi, si sarebbero recati fuori regione.
Anche questa modalità è coerente con una predeterminazione della sperimentazione in termini di obbiettivi e non già di determinazione rigida e aprioristica di interventi.
Da ultimo la circostanza che si trattasse di una sperimentazione e che conseguentemente la stessa potesse e dovesse essere proseguita esclusivamente ove la stessa fosse effettivamente idonea a raggiungere gli obbiettivi prefissati, depone nel senso di una possibile variabilità di esiti che mal si concilia con il carattere rigido e predeterminato del numero di interventi risultante dall’interpretazione di parte ricorrente.
Le argomentazioni della ricorrente non sono persuasive.
In primo luogo non è condivisibile l’affermazione della chiarezza della previsione. Se, infatti, si prescinde dalla esemplificazione contenuta tra parentesi la previsione può essere interpretata agevolmente nel senso ipotizzato dalla Regione, essendo finalizzata la sperimentazione al contenimento delle fughe nel numero del triennio precedente ridotto del 65%.
In questo senso l’indicazione contenuta tra parentesi, trattandosi di esplicitazione di un calcolo non appare idonea ad assurgere ad elemento decisivo per l’interpretazione sostenuta dalla ricorrente.
In secondo luogo deve escludersi che l’interpretazione prospettata dalla Regione trasformi il contratto stipulato in contratto aleatorio.
Da un primo punto di vista la tematica dell’aleatorietà del contratto esula dall’impugnazione della delibera 27 novembre 2015 n. 1303 atteso che, come si è dato conto, tale ultima deliberazione attiene alla sperimentazione e non al contratto.
In quest’ottica il raggiungimento degli obbiettivi della sperimentazione e la conseguente prosecuzione della stessa si pone quale condicio iuris del contratto onde l’esclusione della qualificazione del contratto come aleatorio.
Da altro punto di vista deve rilevarsi come nel contratto fosse prevista l’effettiva remunerazione di tutti gli interventi eseguiti, nonché la remunerazione degli interventi di miglioria dei locali in caso di cessazione della sperimentazione, onde la previsione di un obbiettivo di produzione non vale a qualificare come aleatorio il contratto posto che dal raggiungimento dello stesso non dipende la remunerazione delle prestazioni ma solo la prosecuzione del rapporto. Seguendo l’interpretazione della ricorrente ogni contratto sottoposto a condizione si trasformerebbe in contratto aleatorio.
In conclusione il Collegio ritiene che l’interpretazione sostenuta dalla Regione sia da condividersi.
Consegue a tale interpretazione il mancato raggiungimento dell’obbiettivo della sperimentazione.
Deve, infatti, rilevarsi come, benchè la ricorrente abbia realizzato 967 interventi, nel triennio in esame le fughe siano state molto superiori al limite stabilito.
In particolare nel secondo semestre del 2013 le fughe sono state quantificate in 565 interventi, nell’anno 2014 le fughe sono state quantificate in 1407. Si tratta di un numero assai maggiore di quello posto come obbiettivo pari a 519 fughe.
Il primo motivo si appalesa, pertanto, infondato.
Con il secondo motivo la ricorrente lamenta che il dato relativo alle fughe nell’anno 2014 fosse un dato non ancora consolidato. Ne conseguirebbe il difetto di istruttoria.
Il motivo non è fondato.
Il definitivo consolidamento del dato relativo alle fughe sanitarie da una regione ad un’altra avviene con l’approvazione in sede di conferenza Stato – Regioni dei dati relativi alla mobilità sanitaria nazionale. Ciò non toglie che il dato posto a fondamento del provvedimento impugnato fosse estremamente attendibile anche se non definitivamente approvato. La Regione ha depositato la nota 2 settembre 2016 di ARS in cui si evidenzia come esista un accordo tra la Regione Liguria e le limitrofe Lombardia e Piemonte che prevede lo scambio dei dati relativi alla mobilità che consente un monitoraggio trimestrale. Tale sistema di scambio di informazioni ha un indice di attendibilità del 99% onde deve escludersi il lamentato difetto di istruttoria sul punto. Deve, peraltro, rilevarsi come nessuna contestazione sull’entità numerica del dato sia stata operata dalla ricorrente che non adduce errori o incongruenze nella quantificazione delle fughe nel periodo oggetto di esame.
Con il terzo motivo si lamenta che l’obbiettivo da conseguire nel secondo semestre 2013 sia stato valutato con riferimento agli obbiettivi del contratto 204/2013 che, tuttavia, ha avuto efficacia solo a partire dal 1 gennaio 2014, inoltre le tabelle allegate relative al mantenimento della produttività da parte del servizio sanitario nazionale si riferiscono al triennio 2010 – 2012 laddove, invece, il contratto si riferiva al triennio 2009 – 2011.
Il motivo è infondato.
Deve, infatti, rilevarsi come il contratto 5 luglio 2013 n. 204 prevedesse espressamente il periodo di sperimentazione individuandone esattamente i limiti temporali (28.11.2011 – 28.11.2014) (si cfr artt. 3 e 4 del contratto 5 luglio 2013 n. 204) con i relativi obbiettivi da raggiungere. L’atto integrativa 20 marzo 2014 in realtà non ha posticipato l’operatività degli obbiettivi ma solo quella dello sconto percentuale applicato dalla ricorrente.
E anche il riferimento alla produttività del sistema sanitario regionale, erroneamente riferito al triennio 2010 – 2012 anziché a quello 2009 – 2011 non appare rilevante. Quand’anche non si fosse trattato di errore materiale deve escludersi la rilevanza di tale errore posto che non è stata dimostrata una sostanziale riduzione delle capacità del sistema sanitario regionale quale causa del mancato conseguimento dell’obbiettivo di una sostanziale riduzione delle fughe.
Con il quarto motivo la ricorrente lamenta l’assenza di colpa nel proprio operato, colpa richiesta per la risoluzione per inadempimento.
Il motivo non è fondato.
Non vertendosi in tema di risoluzione del contratto ma di cessazione della sperimentazione tutta la tematica in ordine alla colpa del contraente non viene in rilievo. Se la condizione per il proseguire della sperimentazione è il conseguimento dei risultati è evidente che il mancato conseguimento giustifica il venire meno della stessa ai sensi dell’art. 9 – bis, comma 3 d.lgs. 502/92.
Ma anche su un piano strettamente civilistico il motivo non persuade.
In tema di responsabilità contrattuale, la colpa dell’inadempiente, quale presupposto per la risoluzione del contratto, è presunta sino a prova contraria, e tale presunzione è destinata a cadere solo a fronte di risultanze, positivamente apprezzabili, dedotte e provate dal debitore, le quali dimostrino che quest’ultimo, nonostante l’uso della normale diligenza, non sia stato in grado di eseguire tempestivamente le prestazioni dovute per cause a lui non imputabili (Cass. III 5 agosto 2002 n. 11717).
Nella specie non solo la ricorrente non ha dimostrato la sua assenza di colpa ma, come poi accertato, ha contribuito positivamente al mancato raggiungimento degli obbiettivi mediante la violazione del dovere di esclusiva, di cui la stessa si era fatta garante, dei professionisti che operavano presso la struttura dalla stessa gestita.
Con il quinto motivo si lamenta il difetto di competenza della Regione a disporre la risoluzione del contratto dal momento che parte contrattuale era la ASL n.2.
Il motivo non è fondato.
Come si è precisato sopra non si tratta di risoluzione del contratto ma di cessazione della sperimentazione che costituisce presupposto contrattuale.
Ai sensi dell’art. 9 – bis, comma 3, d.lgs. 502/92 tale potere, rientrando nell’ampio novero dei provvedimenti conseguenti, è attribuito alla regione.
Con il sesto motivo si lamenta il mancato svolgimento del contraddittorio procedimentale.
Il motivo è infondato.
La ricorrente era a conoscenza della fase di valutazione della convenzione per un periodo triennale alla scadenza del quale si sarebbe verificato l’effettivo conseguimento degli obbiettivi della sperimentazione.
In qualunque modo si voglia configurare il provvedimento impugnato, vincolato o discrezionale, una volta accertato che l’interpretazione della delibera recante l’indicazione degli obbiettivi da raggiungere è quella fatta propria dalla Regione e accolta dal Collegio appare evidente come il contenuto del provvedimento non potesse essere diverso da quello in concreto adottato, non avendo la ricorrente addotto alcun profilo fattuale idoneo a giustificare il mancato raggiungimento degli obbiettivi della sperimentazione.
Il provvedimento, pertanto, non potrà essere annullato in applicazione della previsione di cui all’art. 21 – octies l. 241/90.
Con il settimo motivo si lamenta la contraddittorietà del comportamento della Regione la quale dapprima ha investito il Ministero della salute della verifica del raggiungimento degli obbiettivi contrattuali per poi procedere autonomamente alla verifica e alla conseguente cessazione della sperimentazione.
Anche tale motivo è infondato.
In presenza di un comportamento inerte del Ministero protrattosi per quasi un anno la tutela dell’interesse affidato alla regione imponeva di prescindere dal richiesto parere come previsto dall’art. 16 l. 241/90 che prevede l’obbligo di prescindere dal parere facoltativo qualora questo non sia rilasciato nel prescritto termine. A tal riguardo, trattandosi di parere facoltativo, deve escludersi che operi la deroga di cui al comma 3 dello stesso articolo relativa ai soli pareri obbligatori in materia di tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini.
Con l’ottavo motivo si sostiene che in realtà il provvedimento impugnato costituirebbe ritorsione a fronte della citazione in giudizio, per inadempimento contrattuale, dell’ASL n. 2 da parte della ricorrente.
Il motivo è infondato.
Al di là della mera consequenzialità temporale la ricorrente non ha dimostrato in alcun modo tale assunto. In realtà la cessazione della sperimentazione si fonda sul dato oggettivo del mancato conseguimento dell’obbiettivo della riduzione delle fughe in materia di ortopedia.
Il nono motivo, relativo all’incompetenza della Giunta, deve ritenersi infondato avuto riguardo alla previsione di cui all’art. 58 della legge regionale 7 dicembre 2006 n. 41.
Con l’impugnativa per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato la deliberazione di Giunta regionale 22 gennaio 2016 n. 18 nonché gli atti ad essa presupposti, con cui la Regione Liguria ha inteso integrare la motivazione della precedente deliberazione della Giunta regionale impugnata in principalità con riferimento ad un serie di pretesi ulteriori inadempimenti contrattuali della ricorrente (violazione del dovere di esclusiva, presenza di soggetti non autorizzati e assenza di soggetti indicati come presenti, cessazione dell’attività di alcuni professionisti indicati). Veniva, inoltre, impugnata la deliberazione del Direttore generale dell’ASL n. 2 26 gennaio 2016 n. 46 di risoluzione del contratto.
L’impugnativa avverso la deliberazione regionale integrativa della motivazione della precedente è improcedibile per difetto di interesse atteso che la riconosciuta infondatezza del ricorso principale priva la ricorrente dell’interesse alla decisione posto che anche l’eventuale annullamento di tale seconda deliberazione non determinerebbe un esito diverso della vicenda.
L’impugnativa avverso la deliberazione di risoluzione del contratto deve ritenersi inammissibile per difetto di giurisdizione. Tale atto, infatti, si colloca all’interno del segmento prettamente civilistico della vicenda, essendo stato adottato successivamente alla vigenza del contratto ed essendo finalizzato ad esercitare un diritto potestativo, quello della risoluzione del contratto, da quest’ultimo espressamente attribuito alla Asl n. 2, senza che lo stesso sia espressione di alcun potere autoritativo. Relativamente a questo segmento della vicenda, pertanto, sussistono posizioni di diritto soggettivo e non di interesse legittimo onde la sua attrazione alla giurisdizione del giudice ordinario. La controversia, peraltro, esula dal novero di quelle contemplate dall’art. 133, comma 1 lett. c, d.lgs. 104/2010 che contempla la giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi. La norma in esame, infatti, in tanto radica la giurisdizione amministrativa esclusiva in quanto il soggetto pubblico abbia esercitato un potere autoritativo (C.S. V 1 agosto 2015 n. 3780).
Nella specie, invece, difetta nell’atto di risoluzione l’esercizio di alcun potere autoritativo.
Le spese seguono la soccombenza.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge dichiara l’impugnativa in aggiunzione improcedibile per quanto riguarda l’impugnativa della DGR 16/2016, inammissibile per difetto di giurisdizione relativamente alla deliberazione del Direttore generale dell’ASL n. 2 26 gennaio 2016 n. 46 di risoluzione del contratto.Indica nell’autorità giudiziaria ordinaria il giudice fornito di giurisdizione su tale controversia.
Condanna la ricorrente al pagamento in favore delle resistenti delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi €. 4000, 00 (quattromila/00) oltre IVA e CPA come per legge per ognuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Pupilella, Presidente
Luca Morbelli, Consigliere, Estensore
Angelo Vitali, Consigliere