Pres. Monteleone Est. Cavallo
Tanna s.r.l. (Avv. S. Raimondi e G. Tamburello) c/
Assessorato all’Industria della Regione Siciliana ed altri (Avv. Stato).

Ambiente e territorio – Energia – Impianti eolici – Realizzazione – Autorizzazione unica – Necessità – Conseguenze.

In tema di energia, l’art. 12 del d.lgs. 387/2003 mira a favorire le iniziative volte alla realizzazione degli impianti eolici, semplificando il relativo procedimento autorizzativo e concentrando l’apporto valutativo di tutte le Amministrazioni interessate nella conferenza di servizio ai fini del rilascio di una autorizzazione unica. A siffatto favor legis (come anche al principio dell’obbligo della P.A. di concludere il procedimento ex art. 2 L. n. 241/1990, recepita in Sicilia con L.r. n. 10/1991), consegue necessariamente l’obbligo della Regione (nella specie siciliana) di adottare le relative determinazioni, positive o negative, nei modi e nei termini di legge, entro il termine massimo di 180 giorni avente un evidente intento acceleratorio del procedimento, e posto come limite temporale massimo per l’adozione della determinazione conclusiva, qualunque essa sia¹.

_________________________________

¹ Cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 22 ottobre 2008, n. 1277; sez. II, 6 aprile 2009 n. 642.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1221 del 2009, proposto da

AERO – TANNA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Salvatore Raimondi e Giuseppe Tamburello, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Palermo, via Gaetano Abela n. 10,

contro

– l’Assessorato all’Industria della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore;

– l’Assessorato al Territorio e Ambiente della Regione Siciliana, in persona del legale rappresentante pro tempore, tutti rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, ivi elettivamente domiciliata nei propri


per l’annullamento

del silenzio – rifiuto relativo ad istanza del 23.9.2008 per l’ottenimento dell’autorizzazione unica di cui all’art. 12, comma 3 del D.Lgs. 387/2003 per la realizzazione di un parco eolico,

nonché

per l’emanazione di un ordine di provvedere sulla predetta istanza, mediante indizione della conferenza di servizio,

nonché, in caso di ulteriore inerzia,

per la nomina di un “commissario ad acta” affinché provveda in via sostitutiva in luogo e a spese dell’Amministrazione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto la memoria di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 21.10.2009 il Referendario dott.ssa Maria Barbara Cavallo e udito l’avv. Tamburello per la società ricorrente, e l’avvocato dello Stato Bucalo per le amministrazioni resistenti;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe, notificato il 29 giugno 2009, e depositato il successivo 2 luglio, la società ricorrente ha chiesto la declaratoria dell’illegittimità del silenzio-inadempimento formatosi sull’istanza indicata in epigrafe.

In particolare ha prospettato la mancata conclusione del procedimento nel termine di legge di 180 giorni dal deposito dell’istanza di autorizzazione unica per la realizzazione di un parco eolico in Comune di Partanna, ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. 387/2003, non essendo stata ancora neppure convocata la conferenza di servizi prevista dalla legge.

2. Si sono costituite in giudizio le amministrazioni intimate, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, eccependo preliminarmente il difetto di legittimazione attiva e di interesse della società ricorrente, per essere stata l’istanza di autorizzazione presentata da altra e diversa società, e chiedendo comunque il rigetto del ricorso.

3. All’udienza camerale del 21 ottobre 2009 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.La materia oggetto del presente ricorso è regolata dall’art. 12 del D.Lgs. 387/2003, che al comma 3 prevede che “ la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione …” , e al comma 4 che “ l’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni (…) Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni”.

Tale disciplina normativa trova diretta applicazione anche nei confronti della regione Sicilia, ai sensi degli art. 16 e 11, comma 8, l. 4 febbraio 2005 n. 11 (Cons.giust.amm. Sicilia, sez. giurisd., 09 dicembre 2008, n. 1006).

1.1. La premessa è indispensabile per comprendere la portata della prima eccezione sollevata dalla difesa erariale sul difetto di legittimazione attiva della società ricorrente, in quanto l’istanza di autorizzazione unica cui fa riferimento il ricorso introduttivo sarebbe stata prodotta dalla diversa società “ Aero Sol s.r.l.”, la quale, in data 15.4.2009, mediante atto pubblico, avrebbe conferito in proprietà alla odierna ricorrente il ramo d’azienda relativo al Parco Eolico Partanna, facendola subentrare nella titolarità dell’iniziativa.

A parere delle Amministrazioni resistenti, detta cessione non avrebbe potuto supportare il passaggio di un “ progetto” da una società ad un’altra, stante l’impossibilità di ricomprendere in un ramo d’azienda una mera aspettativa anziché un vero e proprio bene suscettibile di valutazione economica.

Da questo discenderebbe, pertanto, l’evidente assenza di un bene della vita da tutelare con il ricorso e il conseguente difetto di interesse al medesimo, oltre che il lamentato difetto di legittimazione attiva, per non aver la ricorrente proposto l’istanza iniziale del procedimento in questione.

1.2. L’eccezione è infondata.

Avuto riguardo all’oggetto del giudizio, è evidente che lo stesso è stato proposto in relazione ad un’istanza datata 23.9.2008, avente ad oggetto la “ convocazione della conferenza di servizi” ai sensi dell’art. 12 D.Lgs. 387/2003, per l’ottenimento delle autorizzazioni necessarie alla realizzazione del progetto del parco eolico denominato “ Partanna”.

La suddetta istanza risulta depositata in data 23 settembre 2008 dalla Aero-Tanna s.r.l., odierna ricorrente (doc. 1 prod. parte ricorrente), la quale, ai fini del giudizio, appare pienamente munita di legittimazione attiva sulla base della prospettazione compiuta con riferimento al rapporto sostanziale dedotto in giudizio, ossia della titolarità astratta del rapporto, indipendentemente dalla effettiva titolarità della posizione soggettiva fatta valere (Consiglio Stato , sez. IV, 18 giugno 2009 , n. 4004;Cass., sez. II, 29 aprile 2003, n. 6649 e 26 gennaio 2006, n. 1507).

Non è quindi rilevante la circostanza affermata (ma non provata in alcun modo) da parte della difesa erariale circa l’astratta titolarità di tale situazione in capo ad altra e diversa società (Aero Sol s.r.l.) che avrebbe poi ceduto il ramo d’azienda nell’aprile 2009: infatti, è altamente probabile che la società Aero Sol s.r.l. abbia presentato richieste propedeutiche all’istanza di autorizzazione unica relativa al medesimo parco, come dimostrato dalla circostanza che nell’aprile 2006 ha depositato una richiesta di giudizio di “ compatibilità ambientale” per la realizzazione di un parco eolico recante il nome “ Partanna” (doc. 2 parte ricorrente), ma queste sono del tutto irrilevanti rispetto al procedimento di autorizzazione unica di cui all’art. 12 del D.lgs 387/2003, che inizia e termina con la conferenza di servizi la cui convocazione, nel caso di specie, risulta esser stata richiesta proprio dalla società ricorrente.

1.3. Anche l’eccezione di difetto di interesse è infondata, in ragione delle considerazioni sopra esposte, a cui deve aggiungersi l’ulteriore rilievo che la presunta cessione del ramo d’azienda sarebbe avvenuta comunque in data anteriore (aprile 2009) alla proposizione dell’odierno ricorso (giugno 2009), per cui, quand’anche l’Aero- Tanna non avesse avuto l’interesse a chiedere la convocazione della conferenza di servizi nel settembre 2008, tale interesse si sarebbe consolidato a seguito della cessione nella primavera successiva, posto che, contrariamente a quanto sostenuto dal’Avvocatura, la cessione di ramo d’azienda ben può riguardare un complesso definito ed unitario di fattori materiali ed immateriali organizzati in entità oggettiva strumentale all’esercizio della funzione imprenditoriale, purché si tratti di un insieme di elementi produttivi che si presentino prima del trasferimento come una entità dotata di autonoma ed unitaria organizzazione, idonea al perseguimento dei fini dell’impresa e che conservi nel trasferimento la propria identità. Tra questi, a parere del Collegio, rientrano anche i rapporti con le Pubbliche Amministrazioni destinati a concludersi con provvedimenti concretamente portatori di utilità economiche e propedeutici allo sviluppo dell’azienda (o di un suo ramo).

In ogni caso, quand’anche l’Assessorato avesse voluto negare la convocazione della conferenza sulla base di una asserita discrasia tra il soggetto titolare dell’iniziativa e il soggetto richiedente la riunione della conferenza, avrebbe comunque dovuto pronunciarsi con un provvedimento espresso, come sarà meglio chiarito nel prosieguo della presente sentenza.

2. Nel merito il ricorso merita accoglimento.

Con l’unico motivo di doglianza, la ricorrente prospetta la violazione dell’art. 2 della legge 241/1990 e dell’art. 12, comma 4 del D.Lgs. 387/2003 in relazione all’art. 21 della legge 1034/71, in quanto l’Amministrazione ha l’obbligo di concludere il procedimento iniziato su istanza di parte mediante l’adozione di un provvedimento espresso, entro il termine di legge, potendo, in caso contrario, attivarsi il rimedio giurisdizionale del ricorso avverso il silenzio-inadempimento. Nel caso di specie tale termine sarebbe quello di cui all’art. 12, comma 4 del D.Lgs. 387/2003.

Il Collegio condivide la prospettazione della parte ricorrente, in quanto, dall’esame della normativa sopra riportata, emerge chiaramente che la società ricorrente è titolare di una posizione qualificata in ordine alla richiesta di conclusione del procedimento di autorizzazione unica nei termini previsti dalla legge mediante conferenza dei servizi che veda la partecipazione di tutte le amministrazioni interessate. In particolare, il termine previsto dal comma 4 dell’art. 12 ha un evidente intento acceleratorio del procedimento, ed è posto come limite temporale massimo per l’adozione della determinazione conclusiva, qualunque essa sia.

Con riferimento a questa disposizione, la giurisprudenza recente di questo Tribunale (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 22 ottobre 2008, n. 1277) ha evidenziato “ l’intento del legislatore di favorire le iniziative volte alla realizzazione degli impianti in questione, semplificando il relativo procedimento autorizzativo e concentrando l’apporto valutativo di tutte le Amministrazioni interessate nella conferenza di servizio ai fini del rilascio di una autorizzazione unica. Ed a siffatto favor legis (come anche al principio dell’obbligo della P.A. di concludere il procedimento ex art. 2 L. n. 241/1990, recepita in Sicilia con L.r. n. 10/1991), non può non conseguire l’obbligo della resistente Regione siciliana di adottare le relative determinazioni, positive o negative, nei modi e nei termini di legge, entro quel termine massimo di 180 giorni avente un evidente intento acceleratorio del procedimento, e posto come limite temporale massimo per l’adozione della determinazione conclusiva, qualunque essa sia” (cfr. T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 22 ottobre 2008, n. 1277; sez. II, 6 aprile 2009 n. 642).

Orbene, l’istanza per la convocazione della conferenza di servizi è stata presentata, come già detto, il 23 settembre 2008, per cui i 180 giorni previsti dalla legge sono scaduti il 22 marzo 2009.

Alla data di proposizione del ricorso l’Assessorato regionale non aveva ancora manifestato le proprie intenzioni circa il rilascio o meno dell’autorizzazione unica, cui è propedeutica l’indizione della conferenza di servizi.

Pertanto, ricorrendone tutti i presupposti di legge (decorso del termine previsto dall’art. 12, comma 4, cit.) l’Amministrazione doveva necessariamente provvedere alla convocazione della conferenza di servizi (in tal senso, cfr. T.A.R. Palermo, sez. II, 26 febbraio 2008 n. 267; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 23 giugno 2008 n. 1541; T.A.R. Basilicata, Sez. I, 28 marzo 2008 n. 78).

3. In conclusione, il competente Assessorato è tenuto a concludere il procedimento unico con un provvedimento espresso per mezzo della convocazione della prescritta conferenza di servizi, anche avuto riguardo all’obbligo di pronunciarsi in modo espresso contenuto nell’art. 2 della L. n. 241/90.

Il silenzio serbato dall’Amministrazione resistente è, pertanto, illegittimo e deve esser annullato e; per l’effetto, deve essere dichiarato l’obbligo della stessa di adottare un provvedimento esplicito.

Va, pertanto, ordinato all’Amministrazione Regionale di provvedere sulla istanza presentata dal ricorrente in data 23.09.2008, assegnando, a tal fine, il termine di sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa ovvero dalla notificazione a cura di parte della presente sentenza.

4. Non può essere accolta, viceversa, la richiesta di nomina di un commissario ad acta, ostandovi la lettera e la ratio dell’art. 21 bis, secondo comma della L. n. 1034/1971, a norma del quale solo nell’ipotesi in cui l’Amministrazione resti inadempiente oltre il termine fissato in sentenza, spetta al giudice amministrativo, su richiesta della parte, verificare se effettivamente perduri l’inerzia dell’Amministrazione ed eventualmente nominare un commissario ad acta.

5. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Seconda, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto:

– dichiara l’illegittimità del silenzio inadempimento impugnato;

– dichiara l’obbligo dell’Assessorato Regionale all’Industria della Regione Sicilia di provvedere sulla istanza presentata dalla società ricorrente in data 23.09.2008, entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa ovvero da
Condanna l’Amministrazione resistente alla rifusione delle spese di giudizio in favore della ricorrente, che vengono liquidate in € 1500,00 (euro millecinquecento/00), oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 21/10/2009 con l’intervento dei Signori Magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

Giovanni Tulumello, Primo Referendario

Maria Barbara Cavallo, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2009

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 11/11/2009 n.1760 proviene da Giustamm.

Pres. Monteleone Est. Aprile
D. Monachino (Avv. A. Buttita) c/
Assessorato Regionale Industria (Avv. Stato)

Ambiente e territorio – Energia – Impianti – Convocazione conferenza dei servizi – Conclusione del procedimento – Termini ex art. 12 d.lgs. 387/2003 – Finalità.

In tema di impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, l’indicazione del termine previsto dall’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003 sia per la convocazione della conferenza dei servizi che per la conclusione del procedimento deve qualificarsi quale principio fondamentale in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», in quanto tale disposizione risulta ispirata alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità garantendo, in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, la conclusione entro un termine definito del procedimento autorizzativo. Pertanto, tale termine va necessariamente rispettato anche perché l’inutile decorso è, altresì, in contrasto con il generale dovere di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso di cui alla legge 241/90.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1275 del 2009, proposto da:

Daniele Monachino, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Cutaia, con domicilio eletto presso l’avv. Armando Buttitta in Palermo, piazza S. Cuore n° 3;

contro

Assessorato Regionale all’Industria, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso, per legge, dall’Avvocatura dello Stato, con domicilio in Palermo, via A. De Gasperi, n° 81;

per la declaratoria di illegittimità del

silenzio-rifiuto sull’istanza di Autorizzazione unica per la realizzazione di un impianto fotovoltaico.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2009 il Referendario dott.ssa Francesca Aprile e uditi per le parti i difensori, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, il sig. Daniele Monachino ha adito questo Tribunale per sentire dichiarare l’illegittimità del silenzio formatosi sull’istanza avanzata con nota del 05 dicembre 2008, ricevuta in data 09 dicembre 2008, con la quale il medesimo ha domandato il rilascio dell’Autorizzazione unica prevista dall’art. 12 del d.lgs. n° 387/2003 per la realizzazione di un impianto fotovoltaico da 300 Kw nel Comune di Agrigento.

Si è costituita l’amministrazione regionale, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato di Palermo, che ha domandato il rigetto del ricorso, vinte le spese.

Giova prendere le mosse dalla ricostruzione della natura e delle finalità proprie del ricorso ai sensi dell’art. 21-bis della legge n° 1034/1971, come autorevolmente tracciata in recenti pronunce del Consiglio di Stato. In particolare, il Supremo Consesso, nel ripercorrere le tappe salienti del rito

speciale accelerato introdotto dalla legge n° 205/2000 avverso l’inerzia non qualificata della P.A., ha avuto modo di precisare che: “Prima della riscrittura dell’art. 2, l. n. 241 del 1990 e nella vigenza dell’art. 21 bis, l. n. 1034 del 1971, la giurisprudenza prevalente di questo Consiglio (cfr. ex plurimis Ad. Plen., 9 gennaio 2002, n. 1; sez. VI, 10 maggio 2007, n. 2237; sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3741), aveva ricostruito il sistema di tutela avverso l’inerzia della p.a., nei termini che per brevità così si sintetizzano:

a) il giudizio sul silenzio rifiuto verte esclusivamente sull’accertamento della sussistenza o meno dell’obbligo della p.a. di provvedere;

b) conseguentemente il giudice non può compiere un accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale indicando all’amministrazione il contenuto del provvedimento da adottare;

c) l’amministrazione non perde il potere di esercitare la funzione dopo lo scadere del termine di conclusione del procedimento;

d) il menzionato art. 21 bis non introduce una norma sulla giurisdizione ma sul rito, di carattere speciale ed accelerato, coerente con i valori costituzionali della ragionevole durata del processo (art. 111, comma 2, Costituzione).

Dalla individuata natura del rito sul silenzio, la giurisprudenza ha fatto discendere i seguenti precisi corollari processuali: l’adozione di qualsivoglia atto da parte dell’amministrazione, in quanto espressione di funzione pubblica in risposta alla diffida dell’interessato, determina l’inammissibilità o improcedibilità del ricorso proposto ex art. 21 bis cit. a seconda che intervenga prima o dopo la proposizione del ricorso medesimo; l’inammissibilità del ricorso giurisdizionale contenente due distinte azioni (impugnatoria e di accertamento), disciplinate da due diversi riti e aventi diversi oggetto e contenuto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, ord. 27 marzo 2007, n. 1532; Cons. giust. amm., 13 febbraio 2006, n. 36); l’impossibilità di proporre motivi aggiunti avverso il provvedimento sopravvenuto (sfavorevole) nel corso del giudizio instaurato ex art. 21 bis cit., e di convertire il ricorso speciale in ricorso volto ad introdurre un giudizio ordinario di legittimità; l’improponibilità di domande risarcitorie e di adempimento di diritti di credito, formulate secondo il rito disegnato dall’art. 21 bis; l’impugnativa degli atti del commissario ad acta, nominato dal giudice, ex art. 21 bis, co. 2, cit., in sede ordinaria di legittimità e non già con ricorso per ottemperanza (cfr. sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1586).

Le novità introdotte dal riformulato art. 2, co. 5, l. n. 241 cit., vanno individuate nell’eliminazione della necessità della diffida all’amministrazione quale condizione di proponibilità dell’azione ex art. 21-bis, l. n. 1034 cit.; nella sostituzione del termine ordinario di sessanta giorni di decadenza per la proposizione del ricorso ex art. 21-bis, con quello più lungo di un anno decorrente dallo scadere del termine di conclusione del procedimento; nella previsione che <>; nella possibilità, infine, di reiterare l’istanza ove ne ricorrano i presupposti.

Per quel che concerne la previsione che <>, la giurisprudenza ha chiarito che la norma attribuisce al giudice un potere da esercitarsi nell’ambito di un rito speciale improntato ad esigenze di snellezza; non obbliga ma facoltizza il giudice a conoscere della fondatezza della pretesa, senza autorizzarlo a sostituirsi in via diretta alla p.a. adottando il provvedimento richiesto; la cognizione sulla fondatezza dell’istanza può sfociare in un accertamento negativo per il richiedente. La norma in commento non ha inteso istituire una ipotesi senza confini di giurisdizione di merito ma, più limitatamente, ha attribuito al giudice, nei limiti della propria preesistente giurisdizione di legittimità o esclusiva (cfr. sul punto, dopo la l. n. 80 del 2005, Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2006, n. 6003), uno strumento processuale ulteriore nella stessa logica acceleratoria del contenzioso che ha ispirato l’intervento riformatore del 2000” (Cons. Stato, sez. IV, 12 maggio 2008 n° 2159).

Nel caso di specie, l’istanza del ricorrente è rimasta inesitata ben oltre il termine previsto dall’art. 12 del d. lgs. n° 387/2003 sia per la convocazione della conferenza di servizi, sia per la conclusione del procedimento.

Infatti, il menzionato art. 12, recante “razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative”, ai commi terzo e quarto, espressamente stabilisce che: “La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione. […]

4. L’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. Il rilascio dell’autorizzazione costituisce titolo a costruire ed esercitare l’impianto in conformità al progetto approvato e deve contenere l’obbligo alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi a carico del soggetto esercente a seguito della dismissione dell’impianto o, per gli impianti idroelettrici, l’obbligo alla esecuzione di misure di reinserimento e recupero ambientale. Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni”.

In più occasioni, la Corte Costituzionale ha avuto modo di chiarire che “l’indicazione del termine, contenuto nell’art. 12, comma 4, deve qualificarsi quale principio fondamentale in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», in quanto tale disposizione risulta ispirata alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità garantendo, in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, la conclusione entro un termine definito del procedimento autorizzativo (cfr. sentenze n. 383 e n. 336 del 2005)” (Corte Cost., 09 novembre 2006 , n. 364; cfr. anche, Corte Cost., 29 maggio 2009, n. 166).

L’inutile decorso del termine di conclusione del procedimento fissato dalla fonte normativa sopra riportata è, altresì, in contrasto con il generale dovere di concludere il procedimento mediante adozione di un provvedimento espresso contemplato dall’art. 2 della legge n° 241/1990, anche nel testo risultante dall’ultima novella legislativa di cui alla legge 18 giugno 2009 n° 69.

Il ricorso è, pertanto, fondato e va accolto nei limiti della declaratoria dell’obbligo di provvedere della P.A. sull’istanza di Autorizzazione unica del ricorrente, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza (confome Tar Palermo, II, n° 642/2009).

Non può essere accolta, conformemente al consolidato indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato, la domanda volta all’accertamento della fondatezza della pretesa, sotto il profilo della determinazione del contenuto del provvedimento che l’amministrazione è tenuta ad adottare, a ciò ostando il principio di separazione dei poteri e la riserva di amministrazione in ordine alle valutazioni discrezionali implicate dall’adozione del chiesto provvedimento.

Per le suesposte ragioni, il ricorso va accolto nei sensi sopra precisati, con compensazione delle spese del giudizio tra le parti, ricorrendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Palermo, Sezione seconda, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina all’amministrazione intimata di adottare un provvedimento espresso sull’istanza di Autorizzazione unica ricevuta in data 09 dicembre 2008, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Nicolò’ Monteleone, Presidente

Cosimo Di Paola, Consigliere

Francesca Aprile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2009

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 11/11/2009 n.1757 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso – Est. Lundini
Soc impresa Arco Architettura e Conservazione s.r.l. (Avv.ti F. e R. Titomanlio) c/ Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture (Avv.ti A. Greco e A. Sambiagio)

1. Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Qualificazione – Attestazione – Conseguimento – Cessione ramo d’azienda – Certificati esecuzione lavori del cedente – Falsità materiale – Conseguenze – Attestazione del cessionario – Revoca e/o decadenza – Esclusione – Condizioni.

2. Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Qualificazione – Doppia attestazione – Conseguimento – Inammissibilità – Seconda attestazione – Rilascio – Conseguenze – Rinuncia implicita alla prima.

1. In caso di conseguimento della qualificazione SOA mediante certificato di esecuzione acquisito da società cedente del ramo d’azienda, il successivo accertamento della falsità materiale del predetto certificato non determina la revoca/decadenza dell’attestazione SOA del cessionario qualora non venga fornita prova della colpevolezza e comunque della consapevolezza della società cessionaria nell’utilizzo del certificato falso e qualora i lavori risultino comunque essere stati eseguiti.

2. Nell’attuale assetto normativo non vi può essere coesistenza per una stessa impresa di due attestati SOA. Deve, infatti, ritenersi che quando un soggetto chiede un’ulteriore attestazone per il riconoscimento degli stessi o di superiori requisiti abilitativi, il rilascio della seconda attestazione anche prima della scadenza del termine quinquennale costituisce rinuncia (almeno implicita) alla prima, secondo il meccanismo dell’attestazione stessa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2897 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Soc Impresa Arco Architettura & Conservazione Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Titomanlio e Raffaele Titomanlio, con domicilio eletto presso Raffaele Titomanlio in Roma, via Terenzio, n. 7;

Autorita’ per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Soc Attesta Organismo di Attestazione Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Greco e Alessio Sambiagio, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Antonio Greco, in Roma, via Piemonte, 39;

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti i motivi aggiunti depositati il 15.5.2009 con la quale si impugna la nota dell’Autorità di Vigilanza del 23.4.2009 di comunicazione all’impresa ricorrente che il Consiglio dell’Autorità, in relazione al Certificato di esecuzione lavori rilasciato all’impresa Martino Solito Restauratore s.r.l. e utilizzato dall’impresa Arrco Architettura e Conservazione srl ai fini della propria qualificazione da parte della SOA Attesta, ha disposto la revoca dell’attestazione e l’annotazione nel Casellario delle Imprese;

Visti i motivi aggiunti depositati il 19.5.2009 d’impugnazione dell’atto con il quale l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture ha inserito l’impresa Arco nel Casellario Informatico;

Visti i motivi aggiunti proposti dall’impresa Arco contro l’Autorità predetta, e enei confronti di Attesta Organismo di Attestazione spa e di Exige SOA, depositati il 18.9.2009, per l’annullamento del provvedimento del 1° luglio 2009, comunicato con lettera del 27 agosto 2009 con il quale l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha invitato la SOA Exige a sospendere l’attestazione rilasciata all’impresa AR.Co; della relazione della Direzione generale della Vigilanza lavori in data 10 giugno 2009, di contenuto sconosciuto; di tutti gli atti preparatori e presupposti;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorita’ Vigilanza Contratti Pubblici Lavori Servizi Forniture;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Attesta Organismo di Attestazione Spa;

Viste le memorie difensive delle parti;

Viste le ordinanze di accoglimento delle istanze cautelari n. 2501 del 4.6.2009 e n. 4409 del 25.9.2009;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2009 il dott. Domenico Lundini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1.L’impresa ARCO Architettura & Conservazioni srl ha acquisito, in data 4.12.2006, un ramo aziendale dell’impresa Martino Solito Restauratore srl e, avvalendosi di certificati di lavori consegnati dalla detta impresa cedente, ha chiesto e ottenuto dalla SOA Attesta spa, un certificato di attestazione in data 15.12.2006, n. 5115/07/00, per le Categorie OG11, Class. I, e OG2, Class. IV.

Peraltro, a seguito di controlli effettuati da Attesta SOA sulla veridicità dei certificati suddetti, quello relativo al IV stato di avanzamento dei “Lavori di restauro di Palazzo Bonocore in Piazza Pretoria a Palermo”, realizzati da Martino Solito Restauratore srl, è risultato “mendace nella sottoscrizione e nella forma”, come comunicato dalla committente Soprintendenza Regionale ai BB.CC.AA. di Palermo in data 12.1.2007, a riscontro della richiesta in data 15.12.2006 della società di attestazione. In pratica, il certificato suddetto, è risultato materialmente falso (per firma e modello di redazione, difforme da quello utilizzato dalla Soprintendenza), benché veritiero e corrispondente al certificato originale, quanto a contenuto sostanziale, essendo stati effettivamente realizzati i relativi lavori dall’impresa Martino Solito Restauratore, per gli importi e con le modalità di espletamento attestati.

2.L’ulteriore corso procedimentale, con gli approfondimenti istruttori espletati dall’Autorità di Vigilanza anche in contraddittorio con Attesta SOA, è alfine sfociato nella determinazione del Consiglio dell’Autorità stessa assunto nella seduta del 24/25.9.2008 e nella relativa nota di comunicazione del 14.10.2008, con le quali è stata disposta a carico di Arco Architettura & Conservazioni srl “la revoca dell’attestazione e l’annotazione nel Casellario delle Imprese”, sul rilievo, sostanzialmente, dell’utilizzazione da parte di detta impresa, ai fini della propria qualificazione, del menzionato Certificato Lavori rilasciato a Martino Solito Restauratore dalla Soprintendenza ai BB.CC.AA. della regione Sicilia per il restauro del Palazzo Bonocore, che “non ha trovato conferma da parte della stessa Soprintendenza”.

Successivamente Attesta SOA, invitata dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, con la stessa nota del 14.10.2008, a procedere alla formale revoca, “nel rispetto delle norme sul procedimento amministrativo”, e alla richiesta di restituzione dell’attestato SOA a suo tempo rilasciato alla ricorrente, ha comunicato a quest’ultima in data 26.1.2009 -dopo un lungo e complicato contraddittorio con Arco Architettura e con la stessa Autorità di vigilanza in ordine alle modalità partecipative della destinataria dell’atto finale- “di aver ottemperato in data odierna in ordine alla disposta revoca (da intendersi ora decadenza ai sensi del D.Lgs. 152/2008) dell’attestato n. 515/07/00, a decorrere dalla sua data di emissione, ossia dal 15.12.2006”.

3.Il 19.3.2009 la decadenza dell’attestazione predetta è stata iscritta nel Casellario informatico delle imprese.

I provvedimenti suddetti sono stati impugnati, con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti del 15 e 19.5.2009, dall’istante impresa Arco, che ha interesse al loro annullamento, nonostante il conseguimento in data 27.10.2008 di ulteriore attestazione Soa e quali che siano i riflessi di quest’ultima sulla precedente attestazione (di tale problematica si tratterà nel prosieguo), se non altro per la decorrenza retroattiva attribuita dalla P.A. alla revoca dell’attestazione datata 15.12.2006.

4.Tanto premesso, ritiene il Collegio che il ricorso, integrato dai motivi aggiunti suddetti, sia meritevole di accoglimento, alla stregua delle seguenti considerazioni.

Come dedotto dalla ricorrente nel primo motivo di impugnativa, avente rilievo sostanziale e prioritario, l’impresa Arco era cessionaria di ramo di azienda e in tale veste aveva proposto domanda di qualificazione alla Attesta SOA, utilizzando i requisiti della cedente, tra i quali il contestato certificato relativo al IV stato di avanzamento dei lavori di restauro del Palazzo Bonocore di Palermo. Tale certificato è risultato materialmente falso, ma alla falsificazione la ricorrente, per la sua posizione di mera cessionaria, appare del tutto estranea, così come appare plausibile, in base alle deduzioni dell’interessata e alle risultanze di causa, la non riconoscibilità e non consapevolezza, da parte di detta impresa, del predetto falso, riguardante un certificato richiesto e consegnato ad altra impresa (quella cedente il ramo d’azienda) e peraltro concernente lavori di fatto regolarmente e positivamente realizzati. Né d’altra parte l’Autorità di Vigilanza ha in qualche modo comprovato l’implicazione soggettiva dell’istante nella vicenda falsificatoria.

Ora, il Collegio non intende smentire il proprio orientamento giurisprudenziale di massima circa il rilievo comunque ostativo alla validità di un’attestazione SOA della falsità dei documenti sulla base dei quali essa è stata rilasciata. E tuttavia, occorre anche riconoscere che, nel caso di specie, un’automatica applicazione di tale rigoroso orientamento conduce a risultati ingiusti e dunque illegittimi, se si tiene conto: che l’impresa ARCO, come si è detto, è estranea alla falsificazione e non consapevole di essa; che nulla dunque al riguardo le può essere (e infatti non le è stato) addebitato; che il falso è solo materiale in quanto i lavori attestati, per i relativi importi, sono stati effettivamente e bene realizzati; che il certificato in questione era anche sovrabbondante e superfluo ai fini dell’attestazione conseguita; che non si capisce d’altra parte in una situazione del genere quale interesse vi possa essere per un’impresa ad avvalersi consapevolmente di un falso certificato relativo a lavori comunque realizzati. Di tali circostanze l’Amministrazione avrebbe dovuto tenere conto, prima di adottare, nei confronti di un soggetto che non risulta imputabile di alcunché, un provvedimento comunque gravemente lesivo delle sue prerogative imprenditoriali.

5.Al riguardo si consideri, oltretutto, che nella concreta fattispecie è stata disposta una revoca/decadenza di attestazione con effetto retroattivo dal 15.12.2006, suscettibile quindi di pregiudicare anche l’attività di realizzazione di lavori pubblici già compiuta o intrapresa col possesso dell’attestazione suddetta, come emerge ad esempio dal disposto dell’art. 135 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006, il quale non a caso dispone che “qualora nei confronti dell’appaltatore sia intervenuta la decadenza dell’attestazione di qualificazione, per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultante dal casellario informatico, la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto”.

Inoltre, nel caso in esame, la stessa annotazione della vicenda nel Casellario informatico delle imprese, nel pubblicizzare l’intervento a carico dell’impresa Arco Architettura e Conservazioni srl della decadenza/revoca di attestazione n. 5115/07/00 “in quanto emessa sulla base di certificazioni che non hanno trovato riscontro oggettivo in atti o attestazioni di pubbliche amministrazioni”, opera un esplicito riferimento, come norma giustificativa, all’art. 40 comma 9 ter del predetto decreto legislativo del 2006. Ebbene tale norma configura sostanzialmente la decadenza dell’attestazione di qualificazione come misura correlata all’accertamento del rilascio dell’attestazione in carenza dei requisiti prescritti. Tra tali requisiti vi sono evidentemente, per ciò che rileva in questa sede, anche quelli soggettivi consistenti nell’assenza di produzione di dichiarazioni mendaci o di falsa documentazione ai fini dell’attestazione stessa (cfr. art. 38, comma 1, lett. m bis del D.Lgs. n. 163/06 e art. 17 comma 1 lett. m del DPR n. 34/2000). Per cui la detta iscrizione appare inevitabilmente orientata come segnalazione di perdita di requisiti.

Ma nella specie, la ricorrente, per le ragioni sopra specificate, non ha effettuato false dichiarazioni, né si è consapevolmente e colpevolmente avvalsa di falsa documentazione, di modo che, pur non potendo parlarsi di attestazione rilasciatale in carenza di requisiti, la ricorrente stessa, come conseguenza inevitabile delle determinazioni impugnate, si trova esposta alla possibile applicazione delle inibitorie imprenditoriali correlate all’iscrizione nel casellario delle imprese.

6.In una situazione del genere, sembra conclusivamente al Collegio che l’Amministrazione avrebbe dovuto subito esprimersi chiaramente. Se vi fosse stata colpevolezza dell’impresa nell’utilizzazione del documento falso, lo si sarebbe dovuto dichiarare e trarne le conseguenze. In assenza, viceversa, come appunto nella specie, di addebiti all’impresa, esigenze di conservazione degli atti giuridici imponevano il mantenimento dell’attestazione (cfr. CdS, VI, n. 2126/2008), senza inutilmente esporre l’impresa incolpevole e in possesso dei requisiti per la qualificazione, alle conseguenze negative comunque correlate alla decadenza dell’attestazione stessa.

7.Ciò posto, rileva il Collegio che sono anche fondati i profili di censura con i quali la ricorrente lamenta vizi procedimentali. In effetti, nella specie, a fronte di una determinazione autoritativa e vincolante dell’Autorità di Vigilanza, con la quale è stata disposta la revoca dell’attestazione (determinazione 24/25.9.2008), l’avviso del procedimento è intervenuto a posteriori, ai fini dell’atto applicativo, mentre quest’ultimo, dal canto suo (revoca formale dell’attestazione da parte della SOA Attesta in data 26.1.2009), si limita a richiamare la delibera dell’Autorità di Vigilanza, senza dar conto minimamente in motivazione, degli apporti difensivi faticosamente acquisiti da parte della ricorrente.

8.Il ricorso e i motivi aggiunti predetti vanno quindi accolti in parte qua, alla stregua delle esposte considerazioni e con assorbimento delle censure non esaminate, dovendosi per l’effetto annullare gli atti impugnati di revoca dell’attestazione, con conseguente caducazione della relativa annotazione nel casellario informatico delle imprese.

9.Resta da esaminare la connessa questione dell’ulteriore attestazione conseguita dalla ricorrente da SOA Exige in data 27.10.2008. In relazione al conseguimento di tale attestazione il Consiglio dell’Autorità di Vigilanza, a seguito della sospensione cautelare decisa da questo Tar della revoca dell’attestazione originaria, e ritenendo inammissibile la coesistenza di due attestati di qualificazione validi (quello Soa Attesta e quello Soa Exige), ha invitato, con atto n. 10 del 1° luglio 2009, la Soa Exige “sospendere l’efficacia dell’attestato di qualificazione n. 207 rilasciato il 27.10.2008 all’Impresa Arco Archietettura & Conservazione s.r.l. fino alla decisione di merito del giudice amministrativo in ordine alla revoca dell’attestato n. 5115 del 15.12.2006”.

Tale determinazione costituisce oggetto dei motivi aggiunti depositati dalla ricorrente il 18.9.2009.

Al riguardo -e premesso che l’ulteriore annotazione SOA conseguita dall’istante il 27.10.2008, è stata rilasciata prima della formalizzazione della revoca dell’attestazione precedente e comunque prima dell’annotazione della revoca stessa sul Casellario informatico delle imprese, non potendo quindi ipotizzarsi per tale attestazione (quella Exige) alcuna elusione del divieto di riattestazione per un anno delle imprese colpite da provvedimento di revoca dell’attestazione precedente- ritiene il Collegio che i motivi aggiunti predetti siano comunque inammissibili, per difetto d’interesse dell’istante ad impugnare un atto espressamente configurato come mero “invito” e peraltro privo di effetti lesivi, sia preteriti, in quanto mai portato ad esecuzione fino all’intervento della decisione di merito (costituita dalla presente sentenza) del giudice amministrativo in ordine alla revoca dell’attestato 15.12.2006, sia in prospettiva, essendo stata espressamente limitata la prevista sospensione dell’attestato Exige al termine finale dell’intervento, ormai avvenuto, della decisione di merito stessa.

10.Per completezza ritiene il Collegio di dover esaminare la questione della possibile coesistenza o meno, per una stessa impresa, di due attestati SOA. In effetti, come rilevato dall’Amministrazione, anche ad avviso del Collegio tale coesistenza e duplicazione di due attestazioni riguardanti le medesime qualifiche (sebbene per classifiche parzialmente diverse), pure in assenza di un divieto espresso, appaiono contrarie alla ratio ed allo spirito del sistema di qualificazione SOA previsto dalla legge. L’attestazione, non a caso, è sempre menzionata al singolare dal legislatore nella conferente normativa. Essa costituisce documento abilitativo che consente alle imprese operanti nel campo dei lavori pubblici di partecipare per cinque anni (questa è la durata dell’attestazione) alle gare indette per le categorie e classifiche di cui alla qualificazione. Si tratta quindi di una sorta di “patente” abilitante, la quale evidentemente non può essere che una sola. Una duplicazione di attestazioni per i medesimi requisiti contrasterebbe con il principio di certezza del diritto. La “rinnovazione” dell’attestazione, alla scadenza quinquennale, rappresenta una nuova attestazione e il fatto che essa possa essere chiesta anche prima della scadenza, ex art. 15 del DPR n. 34/2000, per incrementi di classifiche o categorie, conferma che il sistema presuppone l’esistenza di una sola attestazione. D’altra parte il possesso da parte di una stessa impresa di più attestazioni concernente le medesime classifiche o categorie intralcerebbe l’efficienza dei controlli esercitati dall’Autorità sulle attestazioni SOA.

Pertanto, deve ritenersi che quando un soggetto, come nel caso della ricorrente, chiede un’ulteriore attestazione per il riconoscimento degli stessi o di superiori requisiti abilitativi, il rilascio della seconda attestazione costituisce rinuncia (almeno implicita) alla prima, secondo il meccanismo del rinnovo dell’attestazione stessa.

11.Quanto poi alle spese e agli onorari del giudizio, lo stato della giurisprudenza e la complessità anche in fatto della vicenda, inducono il Collegio a compensarli integralmente tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, accoglie il ricorso e i motivi aggiunti riguardanti la revoca dell’attestazione e relativa iscrizione nel casellario informatico, disponendo per l’effetto come da motivazione, mentre dichiara inammissibili, come specificato in motivazione stessa, i motivi aggiunti depositati il 18.9.2009.

Compensa le spese e gli onorari.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2009 con l’intervento dei Signori:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere, Estensore

Mario Alberto di Nezza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 11/11/2009 n.11088 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso, Est. Di Nezza
Costruzioni Generali Iorio s.r.l. (Avv. L. M. D’Angiolella) c/ Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Avv. dello Stato)

sui poteri valutativi dell’Autorità di vigilanza nel procedere all’iscrizione nel Casellario Informatico per “false dichiarazioni”

Contratti della p.a. – Autorità di vigilanza – Annotazione nel casellario informatico – False dichiarazioni su credito erariale – Nullità notifica cartella esattoriale – Omessa valutazione – Illegittimità – Sussiste – Ragioni

È illegittima l’iscrizione di un’impresa nel Casellario Informatico, per false dichiarazioni in ordine al pagamento di imposte e tasse ex art. 38, co. 1, d.lgs. 163/06, disposta dall’Autorità di Vigilanza senza aver valutato la nullità, asserita dalla medesima impresa, delle notifiche delle cartelle esattoriali, suscettibile di incidere sulla configurazione delle false dichiarazioni -quanto meno sotto il profilo del difetto dell’elemento soggettivo-. Difatti l’Autorità deve ritenersi provvista di un potere valutativo estendibile all’analisi delle eventuali esimenti addotte dall’impresa al fine di escludere la propria responsabilità per dichiarazioni non veritiere.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 3257/2009 R.g., con motivi aggiunti, proposto da

Costruzioni generali Iorio s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi M. D’Angiolella, elettivamente domiciliata presso lo studio Luponio in Roma, Via Mercati n. 51

l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliata

Comune di Salerno, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.

(ricorso) dell’annotazione in data 18 marzo 2009 nel casellario informatico delle imprese a carico della ricorrente; del silenzio formatosi sulla diffida del 31 marzo 2009;

(motivi aggiunti) della nota dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici in data 24 aprile 2009, recante integrazioni all’annotazione.

Visto il ricorso e i motivi aggiunti con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione delle intimate amministrazioni;

viste le memorie e gli atti tutti della causa;

sentiti per le parti alla pubblica udienza del 14 ottobre 2009, relatore il cons. Mario Alberto di Nezza, gli avv.ti delle parti come da verbale;

ritenuto e considerato quanto segue in

1. Con ricorso ritualmente instaurato la società Costruzioni generali Iorio, premettendo di aver subito la revoca dell’aggiudicazione provvisoria di una gara d’appalto (indetta dal Comune di Salerno) per pretese “violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse” ex art. 38, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 163/06 (risultanti da una comunicazione dell’Agenzia delle entrate di Caserta recante carichi erariali per gli anni 1999 e 2003), ha chiesto l’annullamento della relativa iscrizione nel Casellario informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici.

A sostegno del gravame essa si è doluta: a) dell’illegittima inerzia mantenuta dall’Autorità sulla richiesta di cancellare l’annotazione, trattandosi di violazione solo presunta, o di integrarla nel senso di precisare le circostanze poste a base della stessa; b) dell’erroneità dell’iscrizione per l’insussistenza di “false dichiarazioni”, stante la nullità della notifica delle cartelle esattoriali recanti il credito erariale (peraltro esiguo e immediatamente onorato); c-d) sia della violazione delle determinazioni nn. 7/2006 e 1/2008 (con cui la stessa Autorità avrebbe previsto da un lato la cancellazione delle annotazioni nel caso di regolarizzazione degli inadempimenti di natura fiscale anche successivamente alla gara e, dall’altro, l’impossibilità di dar corso all’iscrizione nel casellario nell’ipotesi di “inesistenza in punto di fatto dei presupposti” o di “inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante”) sia dell’omessa valutazione sulla gravità dell’inadempimento e sulla buona fede dell’impresa (dimostrata dal durc 19 giugno 2008, attestante la conformità al vero dell’autocertificazione prodotta in sede di gara a far tempo dal 29 maggio 2008, ossia in epoca immediatamente antecedente alla presentazione dell’offerta in data 5 giugno 2008).

Costituitesi in resistenza le intimate amministrazioni, con rituali motivi aggiunti la società istante ha chiesto l’annullamento anche del successivo provvedimento con cui l’Avcp, nel dar corso all’iniziale richiesta della ricorrente, ha integrato l’annotazione originaria nel senso di riportare quanto emerso dalla successiva certificazione dell’Agenzia delle entrate di Caserta circa l’insussistenza di violazioni definitive di obblighi erariali. Ribadite in proposito le medesime doglianze già formulate nell’atto introduttivo, l’istante si è doluta della perdurante lesività dell’annotazione, che a suo dire avrebbe dovuto essere integralmente espunta dal casellario.

Accolta l’istanza cautelare con ordinanza resa nella camera di consiglio del 15 luglio 2009 e depositate dalle parti memorie difensive, alla suindicata udienza di merito la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è fondato nei sensi che seguono.

Risulta dagli atti che alla data della dichiarazione presentata in sede di procedura di gara la ricorrente era in effetti destinataria di cartelle di pagamento recanti crediti erariali successivamente estinti (di qui, la coerenza della successiva integrazione dell’annotazione iniziale).

L’Autorità sostiene al riguardo di essersi limitata a “prendere atto” di tali risultanze in ossequio alla funzione meramente pubblicitaria dell’annotazione, essendole preclusa qualsiasi indagine sulle ragioni della dichiarazione asseritamente omissiva (determinata, a dire della ricorrente, dalla nullità delle notificazioni delle cartelle); essa sarebbe cioè sfornita di “compiti istruttori che vadano al di là del controllo della non manifesta inesistenza o inconferenza del fatto segnalato”, sicché l’apprezzamento sulla ritualità delle notifiche delle cartelle (che avrebbe richiesto di procedere all’accertamento di elementi quali la sede legale della società risultante dal registro delle imprese all’epoca di una delle notifiche e la capacità del soggetto, cui venne materialmente consegnata l’altra cartella, a ricevere atti della società) sarebbe questione esclusivamente riservata al “giudizio impugnatorio delle cartelle di pagamento (ma nel caso in esame controparte non ha proposto alcuna impugnazione)” (cfr. mem. amm.).

Tale posizione non appare condivisibile.

Nella determinazione n. 1 del 2008 è individuata la norma agendi per il caso in cui l’Autorità sia messa a conoscenza del provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante e dell’eventuale dichiarazione non veritiera resa dall’operatore economico: in tale ipotesi, cioè, essa “procede alla puntuale e completa annotazione dei relativi contenuti nel Casellario informatico, salvo il caso che consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante”.

È opinione del Collegio che la clausola di salvezza riportata nell’ultima proposizione sia idonea a radicare un potere valutativo che, a differenza di quanto opinato dall’amministrazione, può certamente estendersi all’analisi delle eventuali esimenti addotte dall’impresa al fine di escludere la propria responsabilità per dichiarazioni non veritiere, in correlazione con l’ampia portata dei riferimenti all’“inesistenza” e all’“inconferenza” della notizia comunicata dalla stazione appaltante.

Non vi è dubbio, allora, venendo al caso di specie, che l’Autorità avrebbe dovuto esaminare le difese della ricorrente e così procedere alla valutazione dell’eventuale nullità delle notifiche delle cartelle esattoriali, di guisa che l’eventuale positivo riscontro sulla sussistenza del vizio dedotto avrebbe potuto ostare alla configurazione del mendacio (quanto meno sotto il profilo del difetto di elemento soggettivo).

Va infine osservato, quanto alla circostanza dell’avvenuta estinzione per pagamento delle cartelle (addotta dall’Autorità a dimostrazione dell’ininfluenza dell’argomentazione difensiva della ricorrente), che l’intervenuta acquiescenza alla pretesa erariale incide semmai sul rapporto tributario (nel senso che la violazione fiscale diviene senz’altro certa al momento in cui il pagamento viene effettuato), ma non sulla falsità della relativa dichiarazione all’epoca in cui questa venne resa (in altri termini, non pare possibile sostenere che l’impresa, venuta a conoscenza di proprie pendenze fiscali successivamente alla dichiarazione presentata in sede di gara, sia comunque tenuta a impugnare le cartelle per evitare l’annotazione per mendacio).

Ne segue, in accoglimento del relativo mezzo (e assorbiti gli altri), l’illegittimità dell’iscrizione per falsa dichiarazione, stante l’omessa valutazione da parte dell’Autorità in ordine all’eventuale nullità delle notifiche delle cartelle esattoriali, suscettibile di incidere, per quanto detto, sulla configurazione delle “false dichiarazioni”. L’annotazione impugnata va pertanto annullata (salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione).

3. Le oscillazioni giurisprudenziali sul punto controverso consentono di ravvisare i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite (con l’avvertenza che il capo sulle spese non è stato riportato nel dispositivo in precedenza pubblicato per mero errore materiale).

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato. Spese compensate.

La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 14 ottobre 2009, con l’intervento dei signori:

Bruno Amoroso, Presidente

Mario Alberto di Nezza, Consigliere, Estensore

Cecilia Altavista, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 11/11/2009 n.11090 proviene da Giustamm.

Pres.Amoroso – Est. Di Nezza
Raccordi ferroviari Buonaventura Luigi s.r.l.(Avv.ti A. Cancrini e C. De portu)/AVCLP (Avv. Stato); Autostrade per l’Italia s.p.a.(Avv.C. Guccione)

sull’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione provvisoria di una gara, qualora l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici abbia proceduto all’inserzione nel casellario informatico omettendo di instaurare un procedimento in contraddittorio con la società

Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Revoca – Iscrizione nel Casellario Informatico dell’AVCLD – Contraddittorio – Omissione – Illegittimità – Sussiste – Ragioni

In materia di appalto pubblico, deve considerarsi illegittima l’iscrizione nel Casellario Informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici, del nominativo degli amministratori della società aggiudicataria in via provvisoria per l’omessa dichiarazione delle condanne penali dagli stessi riportate – che, nella specie, ha determinato la revoca dell’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto, ai sensi del D.Lgs. n. 163/2006, art. 38, comma 1, lett. c) – qualora l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici abbia proceduto all’inserzione, nel predetto casellario, omettendo di instaurare un procedimento in contraddittorio con la società al fine di esaminare eventuali controdeduzioni, nonchè di accertare, all’esito, l’eventuale sussistenza dell’elemento soggettivo delle “false dichiarazioni” rese dagli esponenti della società.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 4722/2009 R.g. proposto da

Raccordi Ferroviari Bonaventura Luigi s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini, Claudio De Portu, Pierfrancesco della Porta e Rizzardo del Giudice, elettivamente domiciliata presso lo studio dei primi due in Roma, Via G. Mercalli n. 13

l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliata

Autostrade per l’Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Claudio Guccione, presso il cui studio in Roma, Via A. Bertoloni n. 29, ha eletto domicilio

– del provvedimento in data 8 aprile 2009, comunicato il successivo 10 aprile, con cui l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha inserito la ricorrente nel Casellario informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici; dell’annotazione conseguente alla segnalazione di Autostrade per l’Italia avente ad oggetto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e il diniego di aggiudicazione della gara indetta per l’affidamento dei lavori della terza corsia dell’autostrada Milano-Napoli, dalla progr.va km. 195+400 alla progr.va km. 199-520 – realizzazione di armamento, elettrificazione, segnalamento sui nuovi ponti ferroviari, sui flessi e sul tratto ferroviario interessato;

– della predetta nota di Autostrade, in data 23 ottobre 2008, se e per quanto assuma contenuto provvedimentale;

– della nota dell’Avcp in data 7 novembre 2008, citata nell’ “annotazione”;

– di ogni altro atto connesso;

– se e in quanto adottata, della determinazione avente ad oggetto l’esclusione della ricorrente dalla partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici;

– in quanto occorrer possa, del bando e della lettera d’invito

nonché per la declaratoria

di illegittimità dell’annotazione e per la sua cancellazione

e per la condanna

delle resistenti, in via solidale, dei danni ingiusti che la ricorrente avesse a subire in dipendenza degli atti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione delle intimate amministrazioni;

viste le memorie e gli atti tutti di causa;

sentiti per le parti alla pubblica udienza del 28 ottobre 2009, relatore il cons. Mario Alberto di Nezza, gli avv.ti delle parti come da verbale;

ritenuto e considerato quanto segue in

1. Con ricorso notificato il 9 giugno 2009, ritualmente depositato, la società Raccordi Ferroviari Bonaventura Luigi, premettendo di aver subito la revoca dell’aggiudicazione provvisoria di una gara d’appalto (indetta da Autostrade per l’Italia) per l’omessa dichiarazione delle condanne penali riportate dai propri amministratori (due per un reato ormai depenalizzato e una a seguito di patteggiamento per un reato poi estinto), ha chiesto l’annullamento della conseguente iscrizione nel Casellario informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici.

A sostegno del gravame essa ha dedotto:

a) l’irrilevanza dei precedenti in questione ai fini dell’esclusione dalle gare pubbliche, tenuto conto da un lato dell’art. 38, comma 1, lett. c), ult. parte, d.lgs. n. 163 del 2006 (Cod. contr. pubbl.), recante clausola di salvezza degli artt. 178 c.p. (sulla riabilitazione) e 445, 2° comma, c.p.p., sull’effetto estintivo del reato nel caso di patteggiamento, e, dall’altro, delle conseguenze dell’abolitio criminis; ne sortirebbe, a suo dire, l’insussistenza dell’obbligo di dichiarare precedenti ormai divenuti irrilevanti (in quanto non preclusivi della partecipazione alle gare) e la consequenziale carenza di presupposti dell’annotazione per mendacio;

b) l’insussistenza del potere delle stazioni appaltanti di inserire, nella lex specialis di una specifica gara, clausole la cui violazione rileverebbe non solo ai fini dell’esclusione dalla singola procedura, ma anche nel senso dell’impedimento a partecipare ad altre e diverse selezioni per commesse pubbliche (conseguenza che illogicamente discenderebbe dalla mancata dichiarazione di precedenti privi di efficacia soltanto perché prescritta nella gara indetta da Autostrade); sotto altro profilo, sarebbe del tutto carente la motivazione dell’esclusione;

c) l’illegittimità dell’annotazione per difetto di presupposti, stante l’applicabilità della sanzione ai soli casi di carenza dei requisiti di ordine speciale (economico-finanziari e tecnico-organizzativi) ex art. 48 Cod. contr. pubbl., con esclusione dei requisiti di ordine generale ex art. 38 cit.;

d) la mancata attivazione delle garanzie procedimentali previste dalla stessa Autorità nelle proprie determinazioni nn. 10/2003 e 1/2008;

e) in via subordinata, il contrasto tra l’art. 38, comma 1, lett. h), Cod. contr. pubbl. e l’art. 45, lett. g), dir. 2004/18/CE, nella parte in cui la norma nazionale non connota la colpevolezza (del comportamento omissivo o mendace del concorrente) in termini di gravità; contrasto ancor più rilevante alla luce della recente sentenza Corte giust. CE, sez. IV, 19 maggio 2009, in causa C-538/07, ove la facoltà del legislatore interno di adottare, in materia di accesso alle gare, misure più restrittive rispetto ai precetti comunitari viene condizionata all’osservanza dei principi di proporzionalità e di trasparenza e non discriminazione.

Costituitesi in resistenza le parti intimate, alla suindicata udienza di merito la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Disattese le eccezioni preliminari di irricevibilità e inammissibilità formulate dalle intimate – alla luce: a) dell’applicabilità, anche alla notifica effettuata dall’avvocato a mezzo del servizio postale ai sensi della l. n. 53 del 1994, del principio secondo cui la formalità si perfeziona al momento della consegna dell’atto all’ufficio postale (nella specie, tale adempimento risulta effettuato il 9 giugno 2009 e dunque tempestivamente rispetto alla comunicazione del provvedimento impugnato, avvenuta il 10 aprile 2009; cfr. T.a.r. Lazio, sez. III-ter, 15 luglio 2009, n. 7006); b) dell’espressa limitazione dell’odierno petitum all’annotazione della ricorrente nel Casellario informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici (nell’atto introduttivo la società istante riconosce di non aver “ritenuto conveniente” impugnare il diniego di aggiudicazione definitiva pronunciato da Autostrade; cfr. pag. 5 ric.), mentre la contestazione riguardante la lex specialis afferisce, a ben vedere, alle conseguenze “extra-gara” dell’esclusione; c) dell’autonoma lesività dell’annotazione nel Casellario informatico, disposta all’esito di un procedimento, curato dall’Autorità resistente, che si avvia con la segnalazione della stazione appaltante (mentre non vi è interesse a dolersi di detta segnalazione, in quanto atto privo di valenza provvedimentale) – è opinione del Collegio che il ricorso sia fondato nei sensi che seguono.

Risulta dagli atti che a fronte della dichiarazione del legale rappresentante e dell’amministratore delegato della società ricorrente di non aver riportato condanne penali in giudicato o decreti pensali irrevocabili o sentenze di patteggiamento, siano invece emerse: a carico del primo, due condanne a seguito di patteggiamento per trasporto abusivo ex art. 46 l. n. 298/1974 (irrevocabile nell’aprile 1995; la multa era di lire 140.000, pari a euro 72,30) e per violazione di norme fiscali (irrevocabile nell’ottobre 1997; la multa era di lire 500.000, pari a euro 258,23); a carico dell’amministratore delegato, un decreto penale di condanna per trasporto abusivo ex art. 46 cit. (reso esecutivo nel maggio 1986; l’entità della multa era di lire 200.000, pari a euro 103,29).

È tuttavia altrettanto pacifico che la condotta di trasporto abusivo (per entrambi risalente nel tempo e sanzionata con pena pecuniaria di esigua entità) è stata depenalizzata nel 1999 e che il reato fiscale (parimenti risalente e sanzionato in modo esiguo) si è estinto ai sensi dell’art. 445, 2° comma, c.p.p. (non avendo il legale rappresentante commesso reati della stessa indole nei cinque anni successivi alla sentenza).

Di tali circostanze ha dato atto il Tribunale di Treviso con tre ordinanze dell’ottobre e del dicembre 2008 (successive alla dichiarazione di gara; esse recano rispettivamente revoca della sentenza di patteggiamento e del decreto penale di condanna per trasporto abusivo alla luce dell’intervenuta abolitio criminis nonché declaratoria di estinzione del menzionato reato fiscale ex art. 445, 2° comma, c.p.p. cit.).

Tanto precisato, può ritenersi che, pure a fronte di una richiesta dettagliata contenuta nella lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905), certamente valorizzabile in sede di scrutinio circa l’ammissione delle imprese alla gara, tuttavia permanga, ai fini dell’annotazione nel Casellario informatico, la sfera valutativa dell’Avcp in ordine alla sussistenza del mendacio.

Nella propria determinazione n. 1 del 2008 detta Autorità individua la norma agendi per il caso in cui essa sia portata a conoscenza del provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante e dell’eventuale dichiarazione non veritiera resa dall’operatore economico: in tale ipotesi, dunque, l’Avcp “procede alla puntuale e completa annotazione dei relativi contenuti nel Casellario informatico, salvo il caso che consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante”.

Ad avviso del Collegio, la clausola di salvezza riportata nell’ultima proposizione è idonea a radicare un potere valutativo che, a differenza di quanto opinato dall’amministrazione, impone l’analisi delle eventuali esimenti addotte dall’impresa al fine di escludere la propria responsabilità per dichiarazioni non veritiere, non comprendendosi altrimenti a quali situazioni essa (con locuzioni generiche, quale ad es. l’“inconferenza”) si riferisca.

Non vi è dubbio allora, venendo al caso di specie, che l’Autorità avrebbe dovuto: i) anzitutto, instaurare un procedimento in contraddittorio con l’impresa, al fine di esaminare eventuali controdeduzioni (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2009. n. 1414, sulla necessità dell’interlocuzione con l’impresa in ordine alle irregolarità riscontrate e alle relative ragioni); ii) accertare, all’esito, l’eventuale configurazione del mendacio anche sotto il profilo dell’elemento soggettivo (tenuto conto della natura dei reati e della completa perdita di “effetti” degli stessi).

A quest’ultimo riguardo, deve infine rilevarsi come la stessa stazione appaltante, nella propria segnalazione all’Autorità, abbia palesato dubbi sull’illecito, avendo da un lato osservato di aver compilato il campo (del modello standard di segnalazione) denominato “dichiarazioni scientemente false”, “in funzione della accertata discordanza tra la dichiarazione resa dall’aggiudicatario […] e le risultanze del certificato integrale del casellario giudiziale acquisito”, ma dall’altro precisato di non disporre “di ulteriori elementi per valutare la effettiva coscienza del dichiarante circa la falsità di quanto attestato” (cfr. documentazione depositata dalla difesa erariale il 30.6.2009).

Ne segue – in accoglimento dei relativi mezzi (v. supra, punti 1.a e 1.d), assorbiti gli altri e respinta l’istanza risarcitoria (per difetto di allegazioni e prove sul pregiudizio asseritamente patito) – l’illegittimità dell’iscrizione, stante l’omessa valutazione da parte dell’Autorità in ordine alla sussistenza dell’elemento soggettivo delle “false dichiarazioni” rese dagli esponenti aziendali della ricorrente. L’annotazione impugnata va pertanto annullata (salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione).

3. Le oscillazioni giurisprudenziali sul punto controverso consentono di ravvisare i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 28 ottobre 2009, con l’intervento dei signori:

Bruno Amoroso, Presidente

Mario Alberto di Nezza, Consigliere, Estensore

Cecilia Altavista, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 11/11/2009 n.11068 proviene da Giustamm.

Pres. R.M.P. Panunzio; Est. F. Scano
B. S. (avv.ti M. Bazzoni, V. Davini e B. Macciotta) c/
Comune di Alghero (avv.ti G. Manni e I. Licheri)

sul dies a quo del termine alla prescrizione per la richiesta di conguaglio dell’oblazione versata ai fini del condono edilizio

1. Edilizia ed urbanistica – Condono edilizio – Oblazione – Diritto al conguaglio – Termine di prescrizione – Art. 35, co. 18, L. 28 febbraio 1985 n. 47 – Dies a quo – Data della domanda di concessione in sanatoria.

2. Edilizia ed urbanistica – Condono edilizio – Oneri concessori – Esenzioni – Art. 9, lett. a), L. 27 gennaio 1977 n. 10 – Non è applicabile.

1. In tema di sanzioni edilizie, il dies a quo del termine di prescrizione, previsto dall’art. 35, comma 18, L. 28 febbraio 1985 n. 47, per l’esercizio del diritto al conguaglio dell’oblazione già autoliquidata del privato ai fini del condono edilizio, decorre dalla presentazione della domanda di concessione in sanatoria, ovvero dalla integrazione della documentazione necessaria per la dimostrazione della consistenza dell’abuso edilizio e non dal provvedimento comunale che conclude il procedimento di sanatoria, ovvero dalla maturazione del silenzio assenso.(1)

2. In tema di contributi edilizi, l’esenzione dagli oneri concessori prevista dall’art. 9 lettera a), L 27 gennaio 1977 n. 10, riguarda le concessioni a regime e non anche le concessioni ottenibili in seguito a condono edilizio.

________________________________

(1) Cfr., in senso conforme, T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II BIS – Sentenza 1 febbraio 2002 n. 790, in questa rivista. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 700 del 1999, proposto dal

signor B. S., rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Bazzoni, Vittore Davini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Bruno Macciotta in Cagliari, via Sonnino n. 99;

contro

Comune di Alghero,in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Manni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ignazia Licheri in Cagliari, via Cugia n. 43;

per l’accertamento

del diritto del ricorrente a non pagare i contributi e sanzioni richiesti per la definizione della pratica di condono edilizio n. 344 del 29.3.1986 e, a tal fine per:

a) l’accertamento negativo in ordine alla debenza delle somme richieste a titolo di oblazione, in quanto prescritte;

b) l’accertamento negativo in ordine alla debenza delle somme richieste a titolo di urbanizzazione primaria in quanto trattandosi di fabbricato costruito in zona E 2 (agricola), il contributo non è dovuto;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Alghero;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14/10/2009 il dott. Francesco Scano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il ricorrente aveva presentato domanda, in data 29.3.1986, di concessione edilizia in sanatoria per due fabbricati realizzati in zona agricola. Precisa il ricorrente che gli edifici sono stati realizzati, in parte con regolare concessione edilizia (n. 44/80) ed in parte abusivamente (la restante parte del fabbricato ed il magazzino).

Per la parte abusiva il ricorrente afferma di aver presentato regolare domanda di condono edilizio ed in particolare: il Mod. 47/85 – A, tipologia 1 (opere realizzate in assenza di concessione edilizia e non conformi a norme e strumenti urbanistici) per una superficie complessiva di mq. 362,75 (con l’applicazione della misura massima dell’oblazione: lire 36.000 a mq); il Mod. 47/85 – B, tipologia 4 (mutamento di destinazione d’uso senza aumento di superfici o volumi) per una superficie di mq 224,92 (misura oblazione lire 8.000 a mq).

Con due lettere del 9.11.1999 il Comune aveva richiesto il pagamento della somma di lire 9.226.000 a titolo di conguaglio per OBLAZIONE, e la somma di lire 25.791.000 a titolo oneri di urbanizzazione e costo di costruzione.

Il ricorrente sostiene che illegittimamente il Comune pretende il pagamento del conguaglio per oblazione, in quanto il relativo credito si è prescritto con il decorso del termine di 36 mesi dalla presentazione della domanda di sanatoria; gli oneri di urbanizzazione, afferma, non sono dovuti in quanto la costruzione ricade in zona agricola.

Il Comune di Alghero ha chiesto il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 14 ottobre 2009 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

Il ricorrente chiede l’accertamento del proprio “diritto a non pagare i contributi e sanzioni richiesti per la definizione della pratica di condono edilizio n. 344 del 29.3.1986”.

Con riferimento all’accertamento della non debenza delle somme per sanzioni, la domanda è infondata in punto di fatto

Nel caso di specie, difatti , non risulta che il Comune abbia applicato alcuna sanzione: né il ricorrente, né la difesa del Comune indicano alcun provvedimento sanzionatorio.

La somma di lire 9.226.000 richiesta dal Comune per oblazione, non è a titolo di sanzione, ma a titolo di conguaglio dell’importo versato in precedenza.

Il ricorrente sostiene che non sia dovuta tale somma in quanto il relativo credito si è ormai prescritto per il decorso del termine di trentasei mesi, previsto dall’articolo 35 comma 18 della legge 28 febbraio 1985 n. 47, entro il quale poteva essere richiesto l’eventuale conguaglio.

La difesa del Comune sostiene, viceversa, che il credito non si sia prescritto, in quanto il relativo termine può, a suo avviso, iniziare a decorrere solo dopo la formazione del silenzio assenso o comunque, dopo la presentazione di tutta la documentazione necessaria per il formarsi del silenzio assenso. Afferma ancora il comune che il ricorrente non ha depositato tutta la documentazione richiesta della legge ed in particolare la perizia giurata richiesta dall’articolo 35 comma 3 lettera b) quando l’opera abusiva supera i 450 mc di volumetria, nonché la perizia redatta da un tecnico abilitato all’esercizio della professione, prevista dall’articolo 40 comma 3, lett. c) della legge regionale 11 ottobre 1985 n. 23, sulla esistenza degli indispensabili requisiti di ordine igienico sanitario.

La tesi del Comune è infondata.

Contrariamente a quanto sostenuto dal Comune, il dies a quo del termine di prescrizione dell’obbligazione relativa all’oblazione per il condono edilizio, previsto al comma 18 dell’articolo 35 della legge 47 del 1985 per l’esercizio del diritto al conguaglio, decorre dalla presentazione della domanda di concessione in sanatoria, ovvero dalla integrazione della documentazione necessaria per la dimostrazione della consistenza dell’abuso edilizio e non dal provvedimento comunale che conclude il procedimento di sanatoria, ovvero dalla maturazione del silenzio assenso.

La consistenza dell’abuso realizzato dal ricorrente era puntualmente indicato nella domanda di condono e corrisponde a quello accertato dal Comune, ancorchè questi, come emerge dalla nota del 4.3.1999, includa nel conteggio delle opere abusive anche la superficie (di 224,92 mq) realizzata in base alla concessione edilizia n. 44 del 1980 ed ora interessata da cambio di destinazione d’uso. Comunque la consistenza dell’abuso era altresì facilmente rilevabile dalla copia del progetto allegato alla domanda di condono, come rilevato dal ricorrente e non contestato, in fatto, dalla difesa del Comune.

Va pertanto dichiarata la prescrizione dell’obbligazione al conguaglio dell’oblazione, senza che vi sia la necessità di alcun pronunciamento sulla esattezza o meno del conteggio eseguito dal Comune.

Il ricorrente chiede poi che sia accertata la non debenza della somma richiesta dal Comune a titolo di oneri di urbanizzazione, se ed in quanto (e nella parte in cui) essi comprendono anche quelli per urbanizzazioni primarie.

Sostiene in merito che non sono dovuti detti oneri concessori in quanto la costruzione ricade in zona agricola, nella quale, precisa il ricorrente, le opere di urbanizzazione non sono a carico dell’amministrazione comunale, ma sono a totale carico dell’avente titolo a richiedere la concessione.

La tesi non può essere condivisa.

La costruzione abusiva realizzata dal ricorrente non è stata costruita in funzione della conduzione del fondo agricolo, ma con destinazione residenziale. Anche la parte in precedenza realizzata a fini agricoli è stata poi destinata a fini residenziali, come emerge dalla domanda di sanatoria per cambio di destinazione d’uso.

Non può pertanto il ricorrente godere dell’esenzione dal pagamento dei contributi previsti dall’articolo 3 della legge 28 gennaio 1977 n. 10, per costo di costruzione e per oneri di urbanizzazione, in quanto essi non sono dovuti, ai sensi del successivo articolo 9 lettera a), nella sola ipotesi in cui la costruzione sia stata realizzata “in funzione della conduzione del fondo e delle esigenze dell’imprenditore agricolo a titolo principale”.

Per le costruzioni abusive realizzate in zona agricola con destinazione residenziale, il richiedente la sanatoria edilizia è tenuto al pagamento dei contributi previsti dall’articolo 3 della legge n. 10 del 1977, per oneri di urbanizzazione e per costo di costruzione, in quanto l’esenzione prevista dal successivo articolo 9 lettera a, riguarda le concessioni a regime e non anche le concessioni ottenibili in seguito a condono edilizio ed in quanto, comunque, l’esenzione è circoscritta alle sole costruzioni funzionali alla conduzione del fondo agricolo e alle esigenze abitative dell’imprenditore agricolo, mentre la destinazione residenziale, legittimata con il condono, costituisce un utilizzo della costruzione non funzionale ad una attività agricola praticata su un fondo.

Per le su esposte ragioni il ricorso va in parte accolto ed in parte respinto.

Le spese del giudizio, stante la reciproca soccombenza fra le parti, possono essere interamente compensate fra le stesse.

P.Q.M.

In parte accoglie ed in parte respinge, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe.

Compensa integralmente fra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere, Estensore

Marco Lensi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 11/11/2009 n.1722 proviene da Giustamm.

Pres. R.M.P. Panunzio; Est. T. Aru

I. C. E. A. G. & Figli Sas (avv.ti A. Ingianni e G. M. Lauro) c/ il Comune di Quartu Sant’Elena (n.c.)

sulla portata della fideiussione prestata a garanzia del pagamento di contributi edilizi e sugli obblighi di diligenza, correttezza e buona fede del creditore di obbligazioni pecuniarie relative a tali contributi

1. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Contributi edilizi – Fideiussione – Pagamento della sanzione amministrativa per ritardato pagamento – Non vi rientra – Ragioni

2. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Contributi edilizi – Ritardato pagamento dei contributi o di singole rate – Sanzione – Art. 3 L. 28 febbraio 1985 n. 47 – Nel caso in cui il comportamento dell’Amministrazione abbia violato il dovere di correttezza di cui all’art. 1175 c.c. – Illegittimità – Fattispecie

3. Edilizia ed urbanistica – Concessione edilizia – Contributi edilizi – Esazione – Obblighi di correttezza e buona fede della P.A. – Portata – Fattispecie

1. In tema di garanzia del pagamento di contributi edilizi, la fideiussione prestata per il pagamento degli oneri di urbanizzazione non si estende, ai sensi dell’art. 1942 c.c., al pagamento della sanzione amministrativa per ritardato pagamento, prevista dall’art. 3, L. 28 febbraio 1985 n. 47 e dall’art. 19, L.R.S. 11 ottobre 1985 n. 23, per difetto del carattere di accessorietà di essa rispetto al pagamento degli oneri di urbanizzazione.

2. In tema di pagamento di contributi edilizi, viola i basilari doveri di correttezza di cui all’art. 1175 c.c. il Comune che, dopo aver preteso una garanzia fideiussoria per il pagamento delle somme rateizzate ed avere accettato la polizza in cui il garante si dichiarava disposto al tempestivo pagamento, applica, in presenza del ritardo nel pagamento da parte del debitore garantito, la sanzione conseguente alla sua inerzia nell’escussione della fideiussione. (1)

3. In tema di pagamento di contributi edilizi, il dovere della P.A. di agire secondo correttezza e buona fede non deve ritenersi assolto soltanto con il compimento di atti previsti in specifiche disposizioni di legge, ma si deve realizzare anche con comportamenti non individuati dal legislatore che, in relazione alle singole situazioni di fatto, siano necessari per evitare l’aggravamento della posizione del debitore (resa in fattispecie relativa a mancata escussione della fideiussione). (2)

____________________________________

(1-2) Cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 10 gennaio 2003 n. 32, in questa rivista. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 772 del 1999, proposto da:

I. C. E. A. G. & Figli Sas, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Anna Ingianni e Giovanni Maria Lauro, con domicilio eletto in Cagliari presso il loro studio legale, via Salaris n. 29;

contro

il Comune di Quartu Sant’Elena, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio;

per l’accertamento

dell’illegittimità della sanzione irrogata all’impresa ricorrente dal Comune di Quartu Sant’Elena, ai sensi dell’art. 3 della legge 28 febbraio 1985 n. 47, relativamente agli oneri della concessione edilizia in sanatoria n. 7248 del 22 febbraio 1993, e dell’insussistenza del debito di cui sopra.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28/10/2009 il dott. Tito Aru e udito per la ricorrente l’avv. Cecilia Savona in sostituzione dell’avv. Giovanni M. Lauro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

In data 27 marzo 1986 la società ricorrente presentava al Comune di Quartu Sant’Elena domanda di condono per la sanatoria di alcuni abusi edilizi realizzati nel proprio cantiere deposito, sito nella via Fiume del medesimo comune.

Con nota del 10 luglio 1992 l’Ufficio Tecnico comunale comunicava alla ricorrente gli importi da corrispondere a titolo di contributo di concessione per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione.

In particolare detti importi potevano essere corrisposti con le seguenti modalità:

a) oneri di urbanizzazione: importo complessivo pari a lire 10.642.091

da corrispondersi o in unica soluzione oppure (ai sensi dell’art. 46 della legge regionale n. 23/1985):

all’atto del rilascio della concessione il 30% (lire 3.192.626)

alle scadenze successivamente indicate nella stessa nota il residuo 70% (lire 7.449.463).

b) oneri di costruzione: importo complessivo pari a lire 5.922.900

da corrispondersi o in unica soluzione o con frazionamento secondo le medesime percentuali di dilazione sopra indicate.

Precisava ancora l’ufficio comunale che la concessione del beneficio della rateizzazione era subordinato alla presentazione di una polizza fideiussoria per un importo di lire 11.595.493, della durata di 3 anni, rilasciata da un assicuratore iscritto all’apposito elenco ministeriale.

La ricorrente optava per la liquidazione rateale delle somme dovute e, a tal fine, presentava la polizza fideiussoria della Società Italiana Cauzioni n. UR0007175 del 28 ottobre 1992 per l’importo richiesto.

Provvedeva quindi a versare il 30% degli oneri.

Alla scadenza delle rate, tuttavia, l’Impresa Angius ometteva di effettuare i versamenti dovuti.

Solo in data 27 gennaio 1997 provvedeva a versare, in unica soluzione, l’importo residuo.

Sennonchè, con nota del 28 maggio 1999, l’Ufficio Tecnico comunale la invitava a versare a titolo di “conguaglio comprensivo di mora”, la somma di lire 12.900.810 per consentire lo svincolo della polizza fideiussoria.

Avverso tale nota è insorta la ricorrente che ha proposto il ricorso in esame, notificato il 21 giugno 1999 e depositato il successivo giorno 29, per l’accertamento dell’insussistenza del debito di cui sopra.

A suo avviso, infatti, stante la disponibilità della garanzia fideiussoria, l’amministrazione comunale avrebbe dovuto tempestivamente provvedere a richiedere all’istituto garante il pagamento dell’importo dovuto dalla ricorrente, senza far maturare, con il decorso del tempo, la sanzione da ritardo comunicatale con la richiesta del 28 maggio 1999.

Tale comportamento, infatti, sempre ad avviso della ricorrente, integrerebbe una violazione dei doveri di diligenza, buona fede e leale collaborazione cui l’azione della pubblica amministrazione dovrebbe sempre informarsi.

Il Comune di Quartu Sant’Elena non si è costituita in giudizio.

Alla pubblica udienza del 28 ottobre 2009, sentito il difensore della ricorrente, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ritardo nel pagamento, da parte dell’impresa Angius, degli oneri concessori (circostanza in punto di fatto pacificamente ammessa dalla stessa ricorrente, che li ha versati solo il 27 gennaio 2007), ha comportato l’applicazione della sanzione prevista dall’art. 19 della legge regionale 11 ottobre 1985 n. 23, che così dispone:

“Il mancato versamento, nei termini di legge, del contributo di concessione di cui agli artt. 3, 5, 6 e 10 della L. 28 gennaio 1977, n. 10, comporta:

a) l’aumento del contributo in misura pari al 20%, qualora il versamento sia effettuato nei successivi 120 giorni;

b) l’aumento del contributo in misura pari al 50%, qualora il versamento sia effettuato nei 60 giorni successivi al termine di cui alla lett. a);

c) l’aumento del contributo in misura pari al 100%, qualora il versamento sia effettuato nei 60 giorni successivi al termine di cui alla lett. b).

2. Le misure di cui alle lettere precedenti non si cumulano.

3. Nel caso di pagamento rateizzato le norme di cui al primo comma si applicano ai ritardi nei pagamenti delle singole rate…”.

Con il ricorso in esame la ricorrente lamenta, però, che tali sanzioni sarebbero maturate a causa del comportamento negligente del Comune di Quartu Sant’Elena, che, con violazione dei doveri di diligenza e leale collaborazione con gli amministrati, avrebbe omesso di incamerare alla scadenza la garanzia fideiussoria prestata dall’impresa Angius.

Tale adempimento, infatti, avrebbe precluso il maturare delle sanzioni oggetto di gravame.

Il ricorso è fondato.

Premesso che la mancata costituzione dell’Amministrazione intimata impone al Collegio di ritenere, in punto di fatto, corretta la ricostruzione della vicenda come esposta nell’atto introduttivo del giudizio, deve osservarsi che la scadenza del termine previsto per il versamento dei ratei dovuti non è stata seguita da nessuna iniziativa da parte del Comune di Quartu Sant’Elena né nei confronti della Società garante, né nei confronti della stessa ricorrente.

Solo in data 17 maggio 1999 l’Amministrazione comunale ha chiesto alla società SIC il pagamento delle somme in questione, e solo in data 28 maggio 1999 le ha chiesta alla ricorrente.

Orbene, deve fin da ora evidenziarsi che la richiesta di pagamento delle sanzioni inoltrata dal Comune di Quartu S.Elena alla SIC è inutiliter data.

Come questo Tribunale ha già recentemente evidenziato (TAR Sardegna, Sez. II, n. 528 del 10 aprile 2009), la fideiussione prestata per il pagamento degli oneri di urbanizzazione non si estende, ai sensi dell’art. 1942 c.c., al pagamento della sanzione amministrativa per ritardato pagamento, prevista dall’art. 3 della legge n. 47/1985 e dall’art. 19 della L.R. n.23/1985, per difetto del carattere di accessorietà di essa rispetto al pagamento degli oneri di urbanizzazione.

Stante l’autonomia dell’obbligazione di garanzia, deve escludersi che la mora del fideiussore produca ulteriori effetti rispetto all’obbligo di corresponsione degli interessi, ex art. 1224 c.c., sulla somma tardivamente corrisposta (Cass. Civ. Sez. I, 12.6.2001, n. 7885).

Il Comune non poteva, pertanto, richiedere alla società garante, oltre all’importo del costo di costruzione indicato nella polizza fideiussoria, anche il pagamento della sanzione amministrativa, che la legge pone direttamente a carico del concessionario, salva ovviamente l’azione risarcitoria da parte di quest’ultimo per la riparazione dei danni conseguenti al non esatto adempimento dell’obbligazione di garanzia da parte della SIC (cfr: Cass. 7885/01cit.).

Quanto alla richiesta delle sanzioni alla ricorrente, ha ben ragione quest’ultima nel sostenere che le stesse non sarebbero maturate in suo danno se il Comune intimato avesse operato con diligenza a tutela dei suoi crediti e avesse immediatamente attivato la garanzia da esso stesso pretesa per la concessione del pagamento rateizzato degli oneri concessori.

Ed invero, al momento del rilascio della concessione il ricorrente ha consegnato al comune di Quartu S.Elena una fideiussione in cui espressamente era prevista la rinuncia al “beneficium excussionis” e l’obbligo per il fideiussione di “versare l’importo della cauzione a semplice richiesta del comune senza alcuna riserva“.

Si trattava, quindi, di un’obbligazione di garanzia del tutto autonoma rispetto al rapporto creditore-debitore principale, pertanto, al comune sarebbe stato sufficiente la semplice richiesta al fideiussore – iniziativa non gravosa né esposta a rischi di sorta – per conseguire il pagamento di quanto dovuto.

Con tale iniziativa il comune avrebbe evitato un consistente aggravamento della posizione debitoria della ricorrente, conseguendo tempestivamente le risorse necessarie per far fronte agli oneri derivanti dalla realizzazione delle opere di urbanizzazione.

Il Collegio, pertanto, adeguandosi ai precedenti giurisprudenziali richiamati nonché alle sentenze n. 151/2004 del TAR Toscana, terza sez. e del TAR Sardegna n. 602/2003, ritiene che il Comune, dopo aver preteso una garanzia fideiussoria per il pagamento delle somme rateizzate ed avere accettato la polizza in cui il garante si dichiarava disposto al tempestivo pagamento, applicando la contestata sanzione conseguente alla sua inerzia ha violato i basilari doveri di correttezza di cui all’articolo 1175 del codice civile.

Del resto, in questa materia il dovere di agire secondo correttezza e buona fede non deve ritenersi assolto soltanto con il compimento di atti previsti in specifiche disposizioni di legge, ma si deve realizzare anche con comportamenti non individuati dal legislatore che, in relazione alle singole situazioni di fatto, siano necessari per evitare l’aggravamento della posizione del debitore..

Alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso, pertanto, va accolto.

Le spese di giudizio, tenuto conto, che il ricorrente solo con notevole ritardo ha provveduto al pagamento della somma capitale dovuta determinando la situazione di incertezza sfociata nel provvedimento impugnato, possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in esame e per l’effetto annulla la sanzione impugnata.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 28/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 11/11/2009 n.1723 proviene da Giustamm.

Pres. R.M.P. Panunzio; Est. T. Aru

L. G. (avv. M. Poledrini) c/ il Comune di Cagliari (avv. C. Curreli) e nei
confronti di Ina Assitalia Spa (n.c.)

sulla natura e sulla prova della responsabilità del datore di lavoro pubblico per sinistri verificatisi in danno del dipendente

Pubblico impiego – Infortunio – Responsabilità contrattuale del datore di lavoro – Art. 2087 c.c. – Natura oggettiva della responsabilità – Non sussiste – Onere probatorio – Ripartizione

La responsabilità del datore di lavoro per violazione dell’obbligo di sicurezza sancito dall’art. 2087 c.c. non ha natura oggettiva; in tale contesto, l’onere della prova del nesso causale tra danno e inadempimento resta a carico del lavoratore, mentre il datore di lavoro può liberarsi solo dimostrando la non imputabilità dell’evento (nella specie, il Collegio sardo ha respinto la domanda risarcitoria del dipendente comunale – operatore ecologico – che imputava il sinistro al fatto di esser stato adibito ad un servizio per il quale non aveva ricevuto la minima preparazione ed istruzione).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 912 del 2008, proposto da:

L. G., rappresentato e difeso dall’avv. Michele Poledrini, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del medesimo legale, via dei Vittorini n. 5;

contro

il Comune di Cagliari, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Carla Curreli, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale dell’Ente, via Roma n. 145;

nei confronti di

Ina Assitalia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’accertamento

del diritto al risarcimento del danno biologico, morale e materiale subito dal ricorrente nel sinistro occorsogli il 30 maggio 1987 in occasione dell’espletamento del proprio lavoro di operatore ecologico alle dipendenze del Comune di Cagliari.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14/10/2009 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il sig. Gianluca Lecca rappresenta di avere a suo tempo proposto ricorso al Tribunale civile di Cagliari, deducendo i seguenti fatti.

In data 9 marzo 1987 assumeva servizio, in qualità di operaio, 3° qualifica funzionale, per tre mesi, presso il Comune di Cagliari, quale addetto al servizio di raccolta dei rifiuti.

Dopo essere stato per qualche giorno adibito alla pulizia delle strade con mezzo autonomo (triciclo), veniva assegnato al servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani a seguito dell’apposito automezzo.

Il 30 maggio 1987, a causa dell’assenza dal servizio dell’addetto alle manovre meccaniche di carico e scarico dei cassonetti dal compattatore, veniva impiegato nell’assolvimento del compito di caricamento e scaricamento dei cassonetti.

Sennonchè, nel corso dell’espletamento del servizio, restava agganciato con la mano sinistra al meccanismo di sollevamento dei cassonetti e, nel tentativo di liberarsi, cadeva a terra riportando lesioni.

In particolare, sempre secondo l’esposizione dello stesso ricorrente, riportava:

trauma facciale;

ferita lacero contusa a tutto spessore labbro inferiore;

escoriazioni al volto;

ferita escoriata del secondo dito della mano;

lesione agli incisivi centrali superiori ed a un incisivo inferiore.

Assumeva, quindi, di aver riportato un danno biologico permanente del 12%, danni emergenti attuali pari a lire 7.400.000 e danni emergenti futuri pari a lire 92.000.000.

Poiché all’epoca il Comune di Cagliari gli aveva corrisposto, a titolo di indennità per inabilità temporanea, soltanto la cifra di lire 1.453.488, e l’INAIL soltanto l’importo residuo della retribuzione pari a lire 1.817.420, il sig. Lecca agiva in giudizio nanti il Tribunale civile di Cagliari per il ristoro di tutti i danni subiti, citando il Comune di Cagliari per farne accertare la responsabilità e l’obbligo risarcitorio per averlo adibito ad un servizio per il quale non aveva ricevuto la minima preparazione e istruzione.

Con sentenza n. 2637del 29 novembre 2005 il Tribunale civile di Cagliari dichiarava il proprio difetto di giurisdizione a conoscere la causa, affermando la giurisdizione del giudice amministrativo.

Tale sentenza è stata integralmente confermata dalla Corte d’Appello di Cagliari, Sezione Civile, con sentenza n. 107 del 10 marzo 2008.

Di qui l’atto di riassunzione del giudizio con il quale la causa è stata incardinata presso questo Tribunale Amministrativo Regionale.

Per resistere al ricorso si è costituito in Comune di Cagliari che ne ha chiesto la reiezione, con favore delle spese.

Alla pubblica udienza del 14 ottobre 2009, gli avvocati delle parti, dopo aver sollecitato, ove necessario, l’esperimento dei mezzi istruttori indicati in memoria, hanno chiesto la decisione della causa.

DIRITTO

La questione dell’individuazione del giudice competente a decidere la controversia in esame è già stata definita, in termini convincenti, dalle due pronunce del giudice civile che hanno affermato la giurisdizione del giudice amministrativo.

Ed invero, alla data del verificarsi dell’infortunio del sig. Lecca (30 maggio 1987), le controversie in materia di pubblico impiego erano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Nel caso di una domanda di risarcimento dei danni per lesione all’integrità psico-fisica proposta dal pubblico dipendente nei confronti dell’amministrazione di appartenenza, la Cassazione ha ripetutamente affermato il principio secondo il quale la questione del riparto di giurisdizione va risolta in relazione alla natura dell’azione di responsabilità in concreto proposta.

Più precisamente si è stabilito che se è stata fatta valere la responsabilità contrattuale dell’ente datore di lavoro la cognizione della domanda rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, mentre se è stata dedotta un’ipotesi di responsabilità extra contrattuale la giurisdizione spetta al giudice ordinario (per tutte: CASS SS.UU. n. 12137/2004).

Poiché nella specie il ricorrente ha assunto che il danno sofferto è stato prodotto dal suo impiego in mansioni aventi ad oggetto attività per le quali non era stato adeguatamente istruito e formato, l’azione in questione va qualificata – come giustamente indicato dal giudice civile nelle sentenze sopra citate – domanda di risarcimento derivante dalla presunta violazione di un obbligo contrattuale, e come tale compresa nella giurisdizione amministrativa.

Può quindi passarsi al merito della causa.

Trattandosi di richiesta di risarcimento danni, l’onere della prova fa carico integralmente al ricorrente, non potendosi applicare l’usuale principio processuale immanente nel giudizio amministrativo, cioè il principio dispositivo con metodo acquisitivo, ma, piuttosto, quello dell’onere probatorio comune al giudizio civile.

Invero l’azione risarcitoria proposta davanti al giudice amministrativo, sul piano probatorio è, comunque, soggetta al principio dell’onere della prova ex art. 2697, c.c., e art. 115, c.p.c., applicabili anche al processo amministrativo concernente diritti soggettivi (la giurisprudenza sul punto è pacifica, si veda tra le tante T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 16 febbraio 2007 , n. 173).

Ed è proprio in relazione a quanto sopra che il ricorso va respinto.

Premesso che le mansioni svolte dal sig. Lecca al momento dell’incidente erano senz’altro riconducibili al profilo professionale per il quale egli era stato assunto dal Comune di Cagliari, e rilevato che non è stata neppure dedotta in giudizio l’esistenza di un possibile difetto del mezzo meccanico che abbia potuto incidere causalmente nella verificazione dell’infortunio, l’affermazione secondo la quale l’amministrazione aveva il dovere di svolgere una specifica attività di formazione per lo svolgimento delle mansioni di addetto alla raccolta dei rifiuti è del tutto sprovvista di fondamento.

Del resto, che tale asserito percorso formativo non fosse affatto richiesto dalla normativa contrattuale di settore risulta agevolmente comprensibile ove si consideri che le mansioni di operatore ecologico alle quali era stato addetto il sig. Lecca si caratterizzano per la loro natura esclusivamente manuale, connotata da operazioni semplici e ripetitive prive di contenuti tecnici necessitanti di apposita istruzione.

Il loro apprendimento, pertanto, lungi dal richiedere particolari corsi di addestramento o di formazione, è essenzialmente legato alla pratica e all’assolvimento diretto del compito, al quale il sig. Lecca, assunto dal 9 marzo 1987 per 3 mesi, dopo soli 3 giorni di impiego autonomo con triciclo, era stato assegnato.

Pertanto alla data dell’incidente (30 maggio 1987), pochi giorni prima dell’esaurimento del rapporto di lavoro, aveva sicuramente maturato l’esperienza necessaria allo svolgimento diretto delle operazioni di carico e scarico dei cassonetti.

Considerato dunque che, come afferma incontestato il Comune di Cagliari, al momento dell’incidente il sg. Lecca aveva già proceduto al caricamento/scaricamento di diverse centinaia di cassonetti, deve verosimilmente ritenersi che l’accadimento dell’infortunio sia derivato da un momento di distrazione dell’operatore nel corso dell’espletamento del servizio.

Tenuto conto di quanto sopra, non può condividersi l’argomento sotteso dalla prospettazione del ricorrente per il quale il semplice fatto che l’infortunio si sia verificato nell’assolvimento del servizio vale a determinare l’insorgere di una responsabilità contrattuale dell’ente datore di lavoro per violazione delle norme di sicurezza.

A tale proposito viene richiamata la prevalente giurisprudenza della Corte di Cassazione la quale riafferma il principio secondo cui la responsabilità del datore di lavoro per violazione dell’obbligo di sicurezza sancito dall’art. 2087 c.c. non ha natura oggettiva e, pertanto, l’onere della prova del nesso causale tra danno e inadempimento resta a carico del lavoratore, mentre il datore di lavoro può liberarsi solo dimostrando la non imputabilità dell’evento.

Più precisamente, in materia di responsabilità del datore di lavoro ex art. 2087 c.c. sono stati affermati i seguenti principi:

a) si richiede la colpa del datore di lavoro: sicché il mero verificarsi dell’evento dannoso non consente automaticamente di desumere l’inadeguatezza delle misure di sicurezza adottate (Cass. 8381/2001, 3234/99, 5035/98) ed è necessario che il danno sia conseguenza diretta della violazione di norme di prevenzione specifiche o di carattere generale (Cass. 7629/2004, 1575/2000, 7792/98);

b) pretendere che la mera deduzione che sul luogo di lavoro si sia verificato un danno al lavoratore determini a carico del datore di lavoro l’onere di dimostrare di aver posto in essere qualunque misura di sicurezza astrattamente ipotizzabile atta a prevenire il danno significa, in sostanza, trasmodare nella responsabilità oggettiva (Cass 3650/2006, 3162/2002, 11469/2000) perché qualunque cosa il datore provi è sempre possibile che la controparte affermi che quest’ultimo avrebbe potuto fare qualcos’altro, rendendo la prova impossibile perché d’ambito assolutamente indeterminato;

c) si ribadisce ormai costantemente che il lavoratore ha l’onere di indicare (ed anzi provare) le misure di sicurezza violate (Cass. 10441/2007, 12445/2006), e che tale indicazione limita l’oggetto del giudizio. Ciò è d’altronde imposto dai principi generali in materia di responsabilità contrattuale, perché il fatto che l’art. 2087 c.c. (peraltro mutando l’art. 1218 c.c.) gravi il datore dell’onere di aver adottato ogni misura idonea ad evitare il danno, nulla toglie al fatto che chi chiede di essere risarcito di un danno da inadempimento contrattuale deve indicare in cosa consista l’inadempimento, in difetto di che la domanda sarebbe indeterminata riguardo alla causa petendi;

d) l’onere probatorio si atteggia in maniera diversa a seconda che il lavoratore lamenti la violazione di norme di prevenzione tipizzate dalla legge (tipiche), ovvero “innominate” (ricavabili in via generale dagli obblighi di diligenza e prudenza). Nel primo caso l’attore deve solo dimostrare (e comunque indicare) la violazione della disposizione specifica e che il danno è stato conseguenza di tale violazione (dopo di che il datore deve provare di non averla potuta adottare per fatto a lui non imputabile, o che il danno si sarebbe verificato comunque). Nel secondo, ferma la necessità che il lavoratore indichi la misura di sicurezza asseritamente omessa, occorre altresì che: tale misura (oltre ad essere idonea ad evitare il danno o a limitarne le conseguenze) fosse esigibile con riferimento a standard di sicurezza suggeriti dalle conoscenze del tempo e di normale adozione nel settore (Cass. 12445/2006, 16250/2003, 3740/95).

Inoltre, lo stesso art. 2087 c.c. commisura l’obbligo generale di prevenzione del datore alle misure necessarie secondo la particolarità del lavoro, e non a qualsiasi generica, indeterminata, astrattamente ipotizzabile misura di prevenzione, ciò che, di nuovo, riporterebbe la fattispecie in una ipotesi di responsabilità oggettiva.

In applicazione degli anzidetti principi, dunque, con riguardo al caso di specie, manca ogni principio di prova in relazione al necessario elemento (nesso causale tra colpa dell’amministrazione ed evento dannoso) per potersi configurare un danno risarcibile, con conseguente reiezione del ricorso.

Attesa la difficoltà di identificazione del giudice competente e il conseguente protrarsi della controversia, nonché per evidenti ragioni di equità, le spese di giudizio si possono compensare tra le parti.

P.Q.M.

Respinge il ricorso in epigrafe.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 11/11/2009 n.1724 proviene da Giustamm.

Pres. Perrelli – Est. Quiligotti
Patruno (Avv. Sandulli ) c/ Comune di Roma (Avv. Comunale di Roma)

sull’inammissibilità di sostituzione nell’esercizio di un’attività farmaceutica in mancanza dei requisiti necessari

Autorizzazioni e concessioni – Farmacie – Titolarità – Requisiti – Necessità – Mancanza – Conseguenza – Sostituzione – Inammissibilità – Ragioni – Provvedimenti inibitori – Impedimento – Non sussiste

La necessità della persistenza in capo al titolare dei requisiti necessari per l’espletamento dell’attività farmaceutica quale presupposto per l’esercizio della facoltà di sostituzione prevista dall’art. 11, l. n. 475 del 1968, comporta che, ove, nel corso del rapporto, tali requisiti vengano meno per qualunque motivo, cessa la stessa legittimazione del sostituto se non altro per il nesso di derivatività che caratterizza la sua posizione giuridica rispetto a quella del titolare; nè il regolare svolgimento del servizio può impedire l’adozione dei provvedimenti inibitori previsti dalla legge nelle ipotesi, come nel caso di specie, cui vengano meno i requisiti a tal fine richiesti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 12630 del 2004, proposto da:

PATRUNO Rosanna in proprio e n.q. di titolare della “Antica Farmacia del Corso”, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Piero Sandulli e Goffredo Barbantini, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, sito in Roma, Via Giulio Cesare n. 14;

– il Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso in giudizio dall’Avv. Rodolfo Murra ed elettivamente domiciliato presso gli uffici dell’Avvocatura comunale, siti in Roma, alla Via Tempio di Giove n. 15;
– l’Azienda U.S.L. RM/A, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso in giudizio dagli Avv.ti Enrica Possi e Alessia Alesii, con domicilio eletto presso lo studio, in Roma, alla Via Ariosto n. 9;

del provvedimento del Sindaco del Comune di Roma di cui al prot. n. QE6113 del 3.12.2004, con il quale è stata ordinata la sospensione dell’autorizzazione per l’esercizio della farmacia e l’immediata chiusura dell’attività;

nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale intimata e dell’Azienda USL;

Visto il decreto presidenziale n. 6889/2004;

Visto il decreto n. 65/2005;

Vista l’ordinanza n. 397/2005 del 24.1.2005;

Viste le sentenze interlocutorie nn. 3900/2005 e 12447/2005;

Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti di causa;

Designato relatore alla pubblica udienza del 15.12.2008 il Consigliere Maria Cristina Quiligotti, ed uditi gli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio;

FATTO

Con ricorso notificato il 17.12.2004 e depositato il 22.12.2004, la ricorrente ha impugnato il provvedimento del Sindaco del Comune di Roma di cui al prot. n. QE61130 del 3.12.2004, con il quale è stata ordinata la sospensione dell’autorizzazione per l’esercizio della farmacia e l’immediata chiusura dell’attività, deducendone l’illegittimità con un unico complesso motivo di censura per violazione e falsa degli artt. 7, co. 7, e 11 della L. n. 362/1991.

In particolare ha dedotto di avere dato comunicazione all’A.U.S.L. di appartenenza della intervenuta sostituzione nella direzione tecnica della farmacia con un altro professionista iscritto all’albo dei farmacisti ed abilitato alla conduzione della farmacia, adducendo i motivi di famiglia di cui al citato art. 11 della L. n. 475/1968, in un momento antecedente alla adozione da parte dell’Ordine del provvedimento di sospensione dal relativo albo, in data 30.11.2004.

Con il decreto presidenziale n. 6889 del 23.12.2004 è stata accolta la istanza di sospensione e fissata la ud. per il 14.2.2005.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale intimata in data 12.1.2005, depositando documenti in data 19.1.2005.

Con il decreto presidenziale n. 65/2005 del 12.1.2005 è stata respinta la istanza cautelare e fissata la c.c. al 24.1.2005.

Si è costituita in giudizio l’Azienda USL in data 21.1.2005 depositando memoria con la quale ha dedotto la infondatezza nel merito del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.

Con l’ordinanza n. 397/2005 del 24.1.2005 è stata accolta l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati.

Con memoria del 3.2.2005 l’Azienda USL ha reiterato le proprie difese ed ha insistito per il rigetto del ricorso.

Con memoria del 15.2.2005 la ricorrente ha reiterato i motivi di censura di cui in ricorso ed ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

Con memoria del 18.2.2005 il Comune di Roma ha reiterato le proprie difese ed ha insistito per il rigetto del ricorso.

Con la sentenza interlocutoria n. 3900 del 17.5.2005, eseguita in data 24.6.2005 dal Comune di Roma, è stato ordinato il deposito di documentati chiarimenti.

Con la sentenza interlocutoria n. 12447/2005, eseguita in data 21.1.2006 dall’Ordine dei farmacisti della Provincia di Roma ed in data 4.1.2006 dall’Azienda USL, è stato ordinato il deposito di documentati chiarimenti.

Alla pubblica udienza del 15.12.2008 il ricorso è stato preso in decisione alla presenza dei procuratori delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio i quali hanno insistito nelle rispettive difese.

DIRITTO

Il ricorso è infondato nel merito per le considerazioni che seguono.

Si premette che l’Ordine dei farmacisti della provincia di Roma, nella seduta disciplinare del 29.11.2004, ha deliberato la sospensione della ricorrente dall’albo professionale ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 221/1950, in conseguenza della disposta sospensione dall’esercizio di un pubblico servizio ex artt. 272 e 285 c.p.p. conseguente all’emissione nei suoi confronti del mandato di cattura a decorrere dall’esecutorietà del provvedimento del G.I.P..

Il richiamato art. 43 del D.P.R. n. 221/1950, infatti, dispone testualmente che “ Oltre i casi di sospensione dall’esercizio della professione preveduti dalla legge, importano di diritto tale sospensione:

a) la emissione di un mandato o di un ordine di cattura;

…

c) la interdizione dai pubblici uffici per una durata non superiore a tre anni;

…

Nei casi preveduti nei precedenti commi la sospensione dura fino a quando abbia effetto la sentenza o il provvedimento da cui essa è stata determinata.”.

Tanto premesso giova riportare la normativa richiamata in ricorso e della quale si lamenta la violazione e falsa applicazione.

In particolare l’art. 7 della L 08/11/1991 n. 362, rubricato “ Titolarità e gestione della farmacia.”, disponeva, nel testo in vigore alla data di adozione del provvedimento impugnato ( il detto comma è stato abrogato dall’articolo 5, comma 6, del D.L. 4 luglio 2006, n. 223) che “ 7. La gestione delle farmacie private è riservata ai farmacisti iscritti all’albo della provincia in cui ha sede la farmacia. “.

Il successivo art. 11, rubricato “ Titolarità e sostituzione nella gestione.”, ha sostituito l’art. 11 della L. 2 aprile 1968, n. 475 e dispone che “ 1. Il titolare della farmacia ha la responsabilità del regolare esercizio e della gestione dei beni patrimoniali della farmacia.

2. L’unità sanitaria locale competente per territorio autorizzata, a seguito di motivata domanda del titolare della farmacia, la sostituzione temporanea con altro farmacista iscritto all’ordine dei farmacisti nella conduzione professionale della farmacia:

a) per infermità;

b) per gravi motivi di famiglia;

….”.

Parte ricorrente in sostanza sostiene che, avendo con la richiamata nota nominato un sostituto per la gestione della farmacia in conseguenza del suo precario stato di salute, la sanzione disciplinare della sospensione dalla professione irrogata non avrebbe mai potuto determinare la chiusura dell’esercizio farmaceutico.

In particolare ha dedotto di avere dato comunicazione all’A.U.S.L. di appartenenza della intervenuta sostituzione nella direzione tecnica della farmacia con un altro professionista iscritto all’albo dei farmacisti ed abilitato alla conduzione della farmacia, adducendo i motivi di famiglia di cui al citato art. 11 della L. n. 475/1968, in data 23.11.2004, ossia in un momento antecedente alla adozione da parte dell’Ordine del provvedimento di sospensione dal relativo albo, in data 29.11.2004.

La dedotta prospettazione non merita di essere condivisa per le considerazioni che seguono.

Ed infatti “ La sospensione dall’esercizio della professione di farmacista irrogata dal competente Ordine è idonea a comportare autonomamente la chiusura della farmacia, giacché il presupposto per la gestione della farmacia ai sensi dell’art. 7 comma 7 l. n. 362 del 1991 è l’iscrizione all’albo dei farmacisti e la sospensione dall’esercizio della professione produce (seppure in via temporanea) gli stessi effetti della radiazione. “ ( T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 27 marzo 2000 , n. 2249).

Ne consegue che l’amministrazione comunale, una volta avuto conoscenza della deliberazione dell’Ordine dei farmacisti del 29.11.2004 di sospensione dall’iscrizione all’albo dei farmacisti era tenuta a disporre la sospensione dell’autorizzazione e la chiusura immediata della farmacia.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della ricorrente, pertanto, non sussisteva, in capo al Comune, alcuno spazio di esercizio di un autonomo potere di tipo discrezionale al riguardo, essendo sostanzialmente vincolata all’adozione del provvedimento in questa sede impugnato.

Né, infine, la circostanza della intervenuta nomina di un idoneo sostituto qualche giorno antecedente all’adozione del provvedimento di sospensione dell’ordine permette fondatamente di ritenere, per l’articolato motivo di censura relativo, la illegittimità del provvedimento impugnato.

Indipendentemente dalle richiamate circostanze, comunque, valgono, nella materia, i principi che seguono.

“ Qualora il titolare perda – anche solo per un periodo – i requisiti per l’esercizio dell’attività farmaceutica non può sostituire altri a sé stesso in quanto, la sostituzione per motivi di salute del titolare di esercizio farmaceutico ex art. 11 l. 362/91, non comporta un trasferimento della concessione e costituisce solo lo strumento giuridico per ovviare all’esistenza di meri impedimenti materiali (e non giuridici) che inibiscono al titolare della farmacia di esercitare l’attività.

La necessità della persistenza in capo al titolare dei requisiti necessari per l’espletamento dell’attività farmaceutica quale presupposto per l’esercizio della facoltà di sostituzione prevista dall’art. 11, l. n. 475 del 1968, comporta che, ove, nel corso del rapporto, tali requisiti vengano meno per qualunque motivo, cessa la stessa legittimazione del sostituto se non altro per il nesso di derivatività che caratterizza la sua posizione giuridica rispetto a quella del titolare.

Né il regolare svolgimento del servizio può giammai impedire l’adozione dei provvedimenti inibitori previsti dalla legge nelle ipotesi, come quella in esame, in cui vengono meno i requisiti a tal fine richiesti. “ ( T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 21 marzo 2007 , n. 2612).

Il ricorso va pertanto respinto siccome infondato nel merito.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda ter, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2008 con l’intervento dei Magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Germana Panzironi, Consigliere

Maria Cristina Quiligotti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 11/11/2009 n.11087 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso Est. Di Nezza
Consorzio Cooperative Costruzioni ( Avv. Cinti) c/
Anas s.p.a.( Avv. dello Stato)

sull’obbligo di motivazione qualora la P.A. ritenga una condanna penale dichiarata in sede di gara non incidente sulla moralità professionale

Contratti P.A. – Gara – Dichiarazione condanne penali – Esclusione – Motivazione – Necessità

Nelle gare pubbliche, quando si deve valutare l’affidabilità o la moralità professionale di un soggetto non può prescindersi dalla considerazione della sua professionalità per come nel tempo si è manifestata, di talché i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale di valutare una condanna penale non consentono al pubblico committente di prescindere dal dare contezza di avere effettuato la suddetta disamina e dal rendere conoscibili gli elementi posti alla base dell’eventuale definitiva determinazione espulsiva. Tale principio è estensibile anche nell’ipotesi dell’ammissione alla gara di un concorrente che abbia al contrario dichiarato la sussistenza di condanne penali.

N. 11084/2009 REG.SEN.

N. 07804/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 7804/2009 R.g. proposto da

Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC soc. coop. e CO.I.R. Consorzio Imprese Romagnole, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avv. Alessandro Cinti, elettivamente domiciliate in Roma, Viale Ronchi n. 20, presso la Legalcomm s.n.c.

contro

l’Anas s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Via dei Portoghesi n. 12 è domiciliata

nei confronti di

ELMIC s.r.l. e Mancini Costruzioni Generali s.a.s. di Mancini Filippo & C., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall’avv. Anna Cascarano, presso il cui studio in Roma, Via G. Pisanelli n. 4, hanno eletto domicilio;
Appalti Lazio s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Ranalli e Fabrizio Garzuglia, presso il cui studio in Roma, Via delle Carrozze n. 3, ha eletto domicilio

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a) del provvedimento, non conosciuto, assunto in esito alla procedura di prequalificazione relativa all’affidamento dei “lavori di ammodernamento del tratto compreso tra San Giustino e Pieve Santo Stefano sud dal km. 133+685 al km. 148+891 – SGC E/45”; b) del verbale di gara in data 3 marzo 2009, nella parte in cui la commissione ammetteva alla gara l’offerta presentata dalle imprese controinteressate; c) del verbale di gara n. 11 del 25 maggio 2009; d) del provvedimento di aggiudicazione definitiva n. 93 del 18 giugno 2009.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione delle parti intimate;

viste le memorie e gli atti tutti della causa;

sentiti nella camera di consiglio del 28 ottobre 2009, relatore il cons. Mario Alberto di Nezza, gli avvocati delle parti come da verbale, anche sulla possibilità di definire il ricorso con decisione in forma semplificata;

considerato che ad avviso del Collegio il giudizio appare suscettibile di essere definito in tale forma, sussistendo i presupposti dell’art. 26 l. n. 1034/1971, come modif. dalla legge n. 205/2000;

1. Rilevato:

– che le imprese ricorrenti, esponendo di aver partecipato alla gara meglio specificata in epigrafe, hanno impugnato i provvedimenti di ammissione delle controinteressate nonché di aggiudicazione dell’appalto alle medesime;

– che a sostegno del gravame esse lamentano:

a) l’errata applicazione della lex specialis, in quanto la mandataria Mancini s.a.s. avrebbe reso soltanto in sede di offerta, e non anche nella precedente fase della prequalifica (come richiesto dal punto III.2.I, lett. b, della lex specialis stessa e dal punto 25 dei chiarimenti del 10 febbraio 2009), accanto alla prevista dichiarazione di permanenza dei requisiti (punto C della lettera di invito), una dichiarazione attestante l’esistenza, nel casellario giudiziale “esteso”, di una condanna (con non menzione) risalente al 1987 per il reato di trasporto abusivo “ritenuta non determinante ai fini della partecipazione alle gare di appalto”;

b) il difetto assoluto di motivazione in ordine alla causa ostativa concernente il cessato direttore tecnico e amministratore unico della cooptata Appalti Lazio (impresa sottoposta a commissariamento ai sensi del d.lgs. n. 231/01), siccome risultante dalla dichiarazione resa dal commissario giudiziale (condanna “a seguito di richiesta di applicazione ex art. 444 c.p.p. con pena condonata, per reato edilizio consistente in un ampliamento di sede stradale in assenza di preventivo premesso di costruire. Sentenza del Tribunale di Perugia n. 419 del 2007 depositata il 22 marzo 2007. Tale sentenza non riguarda reati gravi che incidono sulla moralità professionale”); nella seduta del 3 marzo 2009 il seggio di gara si sarebbe infatti limitato ad ammettere il r.t.i. controinteressato senza nulla osservare in merito alla documentazione della cooptata (la quale non avrebbe nemmeno dimostrato di aver addotto atti o misure di dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata);

c) l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e la violazione dell’art. 15 d.lgs. n. 231/2001, in quanto la cooptata Appalti Lazio, sottoposta alla misura interdittiva del commissariamento con ordinanza del Gip del Tribunale di Perugia in data 9 ottobre 2008, non avrebbe esibito (essendone in realtà priva) l’autorizzazione del giudice necessaria ai sensi della stessa pronuncia cautelare per “tutti gli atti di straordinaria amministrazione riguardanti esclusivamente la contrattazione con la P.A.”;

– che si sono costituite in resistenza le parti intimate;

2. Considerato al riguardo:

a) sul primo mezzo, che nella propria memoria difensiva l’Anas ha precisato (senza contestazioni o repliche della ricorrente) come la mandataria Mancini avesse prodotto la dichiarazione concernente la condanna per trasporto abusivo in sede di domanda di partecipazione (cfr. pag. 5 mem. e all. 5 amm.); la doglianza si appalesa pertanto infondata;

b) sul secondo motivo:

– che per pacifico orientamento giurisprudenziale, in materia di esclusioni dalle gare d’appalto è necessaria una concreta valutazione in punto di gravità dei reati, non integrando viceversa una sufficiente motivazione del provvedimento di esclusione il m
– che la riportata opinione appare estensibile alla diversa e speculare ipotesi dell’ammissione alla gara di un concorrente che abbia al contrario dichiarato la sussistenza di condanne penali;

– che in questo caso si radica infatti l’interesse degli altri concorrenti (in particolare, del secondo classificato) a conoscere le ragioni della disposta ammissione, sicché l’amministrazione appaltante è tenuta, in ossequio al generale obbligo di motiva
– che nella specie nulla è detto rispetto a tale punto (nel verbale di gara si dà genericamente atto di aver preso in esame la documentazione allegata alla domanda), non potendo nemmeno valorizzarsi in senso contrario la motivazione (postuma) enunciata ne
c) sul terzo motivo:

– che la partecipazione dell’impresa Appalti Lazio alla gara per cui è controversia non costituisce atto esulante dall’ordinaria amministrazione;

– che tale assunto trova adeguato supporto anzitutto nella parte motiva dell’ordinanza del 9 ottobre 2008, con cui il Gip di Perugia – muovendo (tra l’altro) dal duplice rilievo: i) che il mantenimento dei livelli occupazionali della società era stato gar
– che pertanto la limitazione contenuta nel dispositivo del provvedimento cautelare, consistente nella necessità di autorizzazione dell’A.g. “per tutti gli atti di straordinaria amministrazione”, non pare applicabile alle istanze di partecipazione alle ga
– che tale conclusione non muta nemmeno all’esito dell’analisi della specifica situazione della società Appalti Lazio rispetto al criterio giurisprudenziale invocato dalle ricorrenti, secondo cui “in tema di attività di impresa il criterio per distinguere
– che nella specie non si rinvengono elementi gestionali straordinari rispetto alle caratteristiche imprenditoriali ed economiche della cooptata, risultata in possesso della qualificazione per i lavori assunti (20% dell’importo complessivo);

– che l’eventuale assunzione di responsabilità solidale per l’intero importo del contratto (pari a euro 15.612.051,86) non è di per sé indicativa di una decisione ultra vires, tenuto conto (oltre che della mancata allegazione di elementi idonei a far repu
3. Considerato pertanto:

– che il ricorso è fondato nei sensi precisati e che pertanto gli atti impugnati vanno annullati, nei limiti dell’interesse delle ricorrenti, nella parte relativa all’ammissione della cooptata Appalti Lazio, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amminist
– che la novità e la peculiarità delle questioni affrontate consentono di ravvisare i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati in parte qua. Spese compensate.

La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 28 ottobre 2009 con l’intervento dei signori:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Mario Alberto di Nezza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 11/11/2009 n.11084 proviene da Giustamm.