Pres. Restaino – Est. Tomassetti
Comune di Lignano Sabbiadoro (Avv. R. Fusco) c/ Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture ( Avv. Stato ed altri)

sulla competenza del T.A.R. Lazio nel caso di impugnazione congiunta di atti con efficacia territorialmente limitata ed atti di autorità centrale

Giurisdizione e competenza – Atto di autorità centrale – T.A.R. Lazio – Competenza – Sussiste – Impugnazione a titolo subordinato, eventuale o tuzioristico – Irrilevanza – Ragioni – Fattispecie

Lo spostamento della competenza dal Tribunale amministrativo regionale periferico adito a quello del Lazio si ha per il solo fatto che il ricorrente abbia manifestato la volontà di impugnare un atto di Autorità centrale con efficacia non limitata territorialmente, senza che rilevi la maggiore o minore importanza che la detta impugnazione assume nell’economia generale del ricorso, e cioè che si tratti di impugnazione a titolo subordinato, eventuale o tuzioristico, trattandosi di questione che, rientrando nella competenza del giudice di merito, non può essere neppure sommariamente delibata in sede di regolamento di competenza (1). Nella specie è stata ritenuta manifestamente infondata l’istanza con la quale si è eccepita l’incompetenza del TAR Lazio e la competenza di un TAR periferico trattandosi di impugnativa congiunta di atti con efficacia territorialmente limitata ed atti di autorità centrale.

— *** —

(1) Cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 aprile 2004, n. 1870; Cons. Stato IV Sez. 11 ottobre 2001, n. 5354.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

nelle persone dei Signori:
PAOLO RESTAINO Presidente f.f.
DOMENICO LUNDINI Cons.
ALESSANDRO TOMASSETTI, relatore
ha pronunciato la seguente

nella Camera di Consiglio del 24 Settembre 2008

Visto il ricorso 7088/2008 proposto da:

ANTONIAZZI S.P.A.

rappresentata e difesa da:

BARBERIS AVV. RICCARDO

con domicilio eletto in ROMA

VIA A. POLLAIOLO, 3

contro

COMUNE DI LIGNANO SABBIADORO
rappresentato e difeso da:
FUSCO AVV. RENATO
con domicilio eletto in ROMA
SEGRETERIA DEL TAR LAZIO
presso la sua sede

AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
rappresentata e difesa da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in ROMA
VIA DEI PORTOGHESI, 12
presso la sua sede

e nei confronti di
ADRIACOS SRL, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della determinazione 09.05.2008 n. 394 del caposettore lavori pubblici del Comune di Lignano Sabbiadoro con la quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria alla ricorrente della gara per l’affidamento delle opere di ripristino di manufatti e sedi stradali comunali; nonché della comunicazione 12.06.2008 prot. 24989, di segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture della rilevata non corrispondenza della dichiarazione di possesso dei requisiti presentata dalla società ricorrente;
– di ogni altro atto preliminare, connesso e consequenziale a quelli impugnati;

Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI LIGNANO SABBIADORO
AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

Vista l’istanza, sulla quale il Collegio si deve pronunciare, per regolamento di competenza proposta dal Comune di Lignano Sabbiadoro, con la quale si eccepisce l’incompetenza del TAR adito e la competenza, invece, del TAR di Trieste;
Rilevata l’assenza di accordo di tutte le parti sulla rimessione del ricorso al TAR Friuli Venezia Giulia;
Designato relatore il Consigliere Alessandro TOMASSETTI e uditi alla Camera di Consiglio del 24 settembre 2008 gli avvocati come da verbale;

Ritenuto che l’istanza con la quale si eccepisce l’incompetenza del TAR Lazio e la competenza del TAR Friuli appare manifestamente infondata, trattandosi di impugnativa congiunta di atti con efficacia territorialmente limitata ed atti di autorità centrale;
Che, infatti, così come rilevato dalla costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, “lo spostamento della competenza dal Tribunale amministrativo regionale periferico adito a quello del Lazio si ha per il solo fatto che il ricorrente abbia manifestato la volontà di impugnare un atto di Autorità centrale con efficacia non limitata territorialmente, senza che rilevi la maggiore o minore importanza che la detta impugnazione assume nell’economia generale del ricorso, e cioè che si tratti di impugnazione a titolo subordinato, eventuale o tuzioristico, trattandosi di questione che, rientrando nella competenza del giudice di merito, non può essere neppure sommariamente delibata in sede di regolamento di competenza” (in questo senso si veda Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 aprile 2004, n. 1870; si veda anche Cons. Stato IV Sez. 11 ottobre 2001, n. 5354);
Visto l’art. 31 quinto comma della legge n. 1034/1971, come modificato dall’art. 9 comma 4 della legge n. 205/2000;
Le spese di giudizio, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Terza, respinge l’istanza di regolamento di competenza.
Dispone la compensazione delle spese di giudizio.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma, 24 settembre 2008

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 11/11/2008 n.10009 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore. De Cicco Antonio & C. s.a.s. (avv.ti M. De Stasio e V.A. Pappalepore) c. Ente Autonomo Fiera del Levante (avv. M. Vernola), Eletrikimpianti di Greco Giovanni s.r.l. (avv. R. Gassi)

sulla natura di organismo di diritto pubblico dell’Ente Autonomo Fiera del Levante

Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Ente Autonomo Fiera del Levante – E’ organismo di diritto pubblico – Controversie in tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Sussiste

Ai sensi dall’art. 1 lett. b) della Direttiva 1992/50/CE (oggi sostituito dall’art. 1 comma 9, della Direttiva 2004/18/CE), l’Ente Autonomo Fiera del Levante è organismo di diritto pubblico, sicchè, in caso di controversie in tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 6, l. 21 luglio 2000 n. 205 (oggi sostituito dall’art. 244 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 760 del 2006, proposto da

De Cicco Benito di De Cicco Antonio & C. s.a.s., rappresentata e difesa dagli avv.ti Michaela De Stasio e Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, via Pizzoli, 8;

Ente Autonomo Fiera del Levante, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Vernola, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Dante, 97;

Eletrikimpianti di Greco Giovanni s.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Gassi, con domicilio eletto presso Raffaele Gassi in Bari, via Manzoni, 144;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento prot. TE/GM/140 del 15.2.2006, recante revoca dell’aggiudicazione provvisoria del servizio di manutenzione ed assistenza impianti elettrici, di allarme e di amplificazione sonora – anno 2006;
– dell’aggiudicazione intervenuta a favore della Eletrikimpianti di Greco Giovanni s.r.l. e del relativo contratto;
– della nota prot. TE/GM/335 del 23.5.2006, recante richiesta di escussione della cauzione provvisoria, in conseguenza della revoca dell’aggiudicazione provvisoria;
– di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresa la nota prot. TE/GM/335 in data 1.6.2006 di rinnovo della richiesta di escussione della cauzione provvisoria e, ove occorra, della nota prot. 001488 – TEGM/am/223, priva di data, nella qu
– nonché per il risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente Autonomo Fiera del Levante e di Eletrikimpianti di Greco Giovanni s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 ottobre 2008 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Ente Autonomo Fiera del Levante, con lettera d’invito del 28.11.2005, indiceva una trattativa privata per l’affidamento del servizio di manutenzione ed assistenza sugli impianti elettrici, per l’anno 2006 (di importo pari ad euro 580.000).
La società ricorrente, che ne risultava aggiudicataria provvisoria, veniva tuttavia esclusa con il primo dei provvedimenti indicati in epigrafe, sulla base di una duplice motivazione: A) mancato rispetto del requisito previsto dall’art. 9 – lett. e) del disciplinare d’appalto allegato alla lettera d’invito, secondo cui l’appaltatore dichiarava “… di avere alle dipendenze un numero di addetti specializzati da adibire ai servizi oggetto dell’appalto non inferiore a quello indicato alla voce 4 delle modalità esecutive dell’appalto di cui al capitolato d’oneri”; B) mancata dimostrazione del requisito previsto dall’art. 9 – lett. f) del disciplinare d’appalto allegato alla lettera d’invito, ossia “… di aver effettuato nel triennio 02-04 almeno una prestazione per servizi identici presso enti pubblici non inferiore a euro 500.000”.
Con ricorso depositato il 27.4.2006, proposto avverso il provvedimento di esclusione e l’aggiudicazione successivamente disposta in favore della ditta seconda classificata, Eletrikimpianti di Greco Giovanni s.r.l., la ricorrente deduce motivi così rubricati:
1) violazione ed erronea applicazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per erronea presupposizione; sviamento;
2) violazione ed erronea applicazione, sotto altro profilo, della lex specialis di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea presupposizione; contraddittorietà e disparità di trattamento; sviamento;
3) violazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per travisamento, erronea presupposizione, carente istruttoria; sviamento.
Con i motivi aggiunti depositati il 5.7.2006, la ricorrente chiede l’annullamento dell’atto di escussione della cauzione provvisoria, deducendone l’illegittimità in via derivata ed inoltre vizi propri così rubricati:
4) violazione ed erronea applicazione della lex specialis di gara; violazione dei principi generali in tema di procedure di evidenza pubblica ed in tema di escussione della cauzione provvisoria; eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità, contraddittorietà, carente ed erronea istruttoria e disparità di trattamento; sviamento.
Si sono costituiti l’Ente Autonomo Fiera del Levante e la controinteressata Eletrikimpianti di Greco Giovanni s.r.l., svolgendo difese nel merito ed eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
In relazione a tale questione, con ordinanza istruttoria n. 52/2008 il Collegio disponeva l’acquisizione della documentazione necessaria alla qualificazione giuridica dell’Ente Autonomo Fiera del Levante.
Alla pubblica udienza del 1 ottobre 2008 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’Ente Autonomo Fiera del Levante, con lettera d’invito del 28.11.2005, indiceva una trattativa privata per l’affidamento del servizio di manutenzione ed assistenza sugli impianti elettrici, per l’anno 2006 (di importo pari ad euro 580.000), da aggiudicarsi al massimo ribasso secondo la procedura di cui all’art. 23 del d. lgs. 17 marzo 1995 n 157.
Risultava aggiudicataria provvisoria la ricorrente De Cicco Benito di De Cicco Antonio & C. s.a.s., che veniva tuttavia esclusa con il primo dei provvedimenti indicati in epigrafe, sulla base di una duplice motivazione.
In primo luogo, per il mancato rispetto del requisito previsto dall’art. 9 – lett. e) del disciplinare d’appalto allegato alla lettera d’invito, che obbligava le imprese concorrenti a dichiarare “… di avere alle dipendenze un numero di addetti specializzati da adibire ai servizi oggetto dell’appalto non inferiore a quello indicato alla voce 4 delle modalità esecutive dell’appalto di cui al capitolato d’oneri”; quest’ultimo stabiliva che “… la ditta aggiudicataria si obbliga per tutta la durata dell’appalto a mettere a disposizione un adeguato numero di addetti ai servizi in oggetto dell’appalto, secondo le specifiche richieste che di volta in volta il Servizio gestione del patrimonio inoltrerà con apposito ‘ordine di servizio’ in relazione alle necessità delle singole manifestazioni, con un massimo di 15 unità”.
L’esclusione poggiava altresì sulla mancata dimostrazione del requisito previsto dall’art. 9 – lett. f) del disciplinare d’appalto allegato alla lettera d’invito, ossia “… di aver effettuato nel triennio 02-04 almeno una prestazione per servizi identici presso enti pubblici non inferiore a euro 500.000”.
Con ricorso depositato il 27.4.2006 e con successivi motivi aggiunti depositati il 5.7.2006, la ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento di esclusione, dell’aggiudicazione disposta in favore della seconda classificata Eletrikimpianti di Greco Giovanni s.r.l. e dell’atto di escussione della cauzione provvisoria.
2. Prima di affrontare nel merito le censure svolte avverso gli esiti della procedura di gara sopra descritti, il Collegio deve esaminare la questione sollevata dalle resistenti, che contestano la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in ordine agli affidamenti di appalti di rilevanza comunitaria da parte dell’Ente Autonomo Fiera del Levante.
2.1. Ed invero, sulla esclusione degli enti fieristici dal novero degli organismi di diritto pubblico (tenuti, in quanto tali, al rispetto delle regole dettate dalle direttive comunitarie in tema di appalti) si registra la convergenza della più recente giurisprudenza, chiamata a dirimere la questione dell’applicabilità delle regole di evidenza pubblica agli appalti dell’Ente Fiera di Milano. Come è noto, la risposta dei giudici nazionali e comunitari è stata negativa, sul presupposto che l’ente fieristico difetti di uno dei requisiti indicati dall’art. 1 – lett. b) della Direttiva 1992/50/CE, che fa riferimento ad un organismo “istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 17 settembre 1998 n. 1267; Cass. Civ., sez. un., 4 aprile 2000 n. 97; Corte Giust. CE, 10 maggio 2001 in C-229/99 e C-260/99).
Le decisioni citate hanno concordemente rilevato che l’Ente Fiera di Milano, sorto come comitato agli inizi del secolo ed eretto a persona giuridica di diritto privato nel 1922, ha come scopo risultante dall’atto costitutivo (approvato con r.d. 1 luglio 1922 n. 919) di “provvedere all’attuazione di mostre campionarie e temporanee, in prosecuzione dell’iniziativa fin qui esistente denominata Fiera di Milano”, senza alcuna attribuzione di potestà pubblicistiche.
Secondo la giurisprudenza, il fine così individuato, sebbene inerente ad un bisogno collettivo degli operatori economici (in specie alle esigenze di promozione commerciale dei vari settori della produzione di beni e servizi), non assurge al carattere “non commerciale” richiesto dalla norma comunitaria per la qualificazione come organismo di diritto pubblico: sebbene l’attività fieristica abbia cioè una connotazione di interesse generale, che pure possiedono altre attività economiche di interesse pubblico in senso lato, non può dirsi che il riflesso dell’attività fieristica sul sistema economico giustifichi l’alterazione della sua sostanza commerciale, che resta legata e finalizzata alla promozione ed alla commercializzazione di prodotti e servizi, complementare all’attività produttiva imprenditoriale. I bisogni di interesse generale perseguiti dall’Ente Fiera di Milano, stando al suo statuto, attengono infatti alla sfera dell’economia ed in particolare alla promozione ed allo sviluppo degli scambi commerciali nazionali ed internazionali, poiché mediante la propria attività l’ente soddisfa i bisogni di natura commerciale degli espositori, che beneficiano così della promozione dei beni o dei servizi che espongono, e dei visitatori, che desiderano raccogliere informazioni ai fini di eventuali decisioni di acquisto.
Sotto diverso profilo, la giurisprudenza ha poi rilevato che l’ente fieristico milanese, per quanto non persegua scopi lucrativi, opera secondo criteri di rendimento, di efficacia e di redditività, senza che sia previsto nel suo statuto alcun meccanismo di copertura delle eventuali perdite finanziarie.
Si è perciò concluso per la sottrazione degli appalti affidati dall’Ente Fiera di Milano, sul piano sostanziale, alle regole pubblicistiche di matrice comunitaria e, sul piano processuale, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 33 del d. lgs. 31 marzo 1998 n. 80 e dell’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205.
2.2. Sulla scorta delle decisioni dianzi richiamate, le difese dell’Ente Autonomo Fiera del Levante e della controinteressata eccepiscono l’inammissibilità del presente gravame per difetto di giurisdizione.
L’eccezione non può essere accolta.
Il Collegio non intende contraddire, in linea di principio, il consolidato orientamento fatto proprio dal Consiglio di Stato, dalla Suprema Corte e dalla giurisprudenza comunitaria in tema di requisiti e caratteri dell’organismo di diritto pubblico. Tuttavia, la negazione della qualifica di amministrazione aggiudicatrice (come tale soggetta alle direttive comunitarie sugli appalti ed alla giurisdizione amministrativa) non può prescindere dalla verifica, in concreto, delle peculiarità statutarie ed operative dell’ente convenuto in giudizio.
Non è in discussione che l’Ente Autonomo Fiera del Levante sia munito di personalità giuridica (è infatti un ente pubblico economico) e che presenti molteplici indici rivelatori della “dominanza pubblica” (organi di nomina pubblica, finanziamento prevalentemente pubblico, controllo pubblico sulla gestione). Viene viceversa posta in dubbio la ricorrenza del terzo requisito necessario per la configurazione dell’organismo di diritto pubblico, ossia il carattere “non commerciale” dei bisogni pubblici che l’ente è destinato a soddisfare.
Al riguardo, la più corretta interpretazione del dettato comunitario depone nel senso che vada assegnato rilievo preminente non già al carattere (industriale o commerciale) dell’attività gestionale posta in essere dall’organismo di cui si discute, bensì avendo riguardo al carattere dell’interesse al cui perseguimento detta attività è teleologicamente ed istituzionalmente rivolta (in tal senso, Corte Giust. CE, 10 novembre 1998, in C-360/96, BFI Holding; da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 19 maggio 2008 n. 2280).
Orbene, a seguito di ordinanza istruttoria n. 52/2008, la difesa dell’Ente Autonomo Fiera del Levante ha depositato agli atti di causa alcuni documenti ed una relazione a firma del presidente dell’ente, da cui si desume, per quel che qui interessa:
1) che l’Ente “Fiera del Levante” fu costituito con r. d. 3 ottobre 1929 n. 1874, ai cui sensi “… Esso ha per iscopo di provvedere all’attuazione di fiere-esposizioni campionarie a carattere internazionale di prodotti agricoli ed industriali, nonché di studiare e promuovere ogni altra iniziativa di carattere analogo che giovi all’economia nazionale nei rapporti specie con gli Stati orientali”;
2) che, ai sensi dell’art. 1 del vigente statuto (approvato dalla Regione Puglia il 28.7.2000): “1. L’Ente Autonomo Fiera del Levante, fondato dal Comune, dalla Provincia e dalla Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Bari, è costituito in ente pubblico economico avente rilievo internazionale, con sede in Bari. 2. La Fiera del Levante esprime nella sua attività l’indole dei cittadini pugliesi pronti ad aprire le loro città e a prendere il largo in mare portando ovunque i segni della pace, per diffondere, confrontare e scambiare con altri popoli i frutti dell’impresa e del lavoro, la volontà di progresso economico e sociale, la cultura. 3. Scopo istituzionale della Fiera del Levante è quello di curare l’organizzazione e l’esercizio di manifestazioni fieristiche – nonché di tutte le altre attività a queste conseguenti, connesse e collaterali – svolgendo un’attività diretta allo scambio di beni e servizi ed alla loro commercializzazione, con un’organizzazione di tipo imprenditoriale e dietro corrispettivi diretti al recupero dei costi, adottando ogni ulteriore iniziativa utile allo sviluppo dei rapporti, in special modo con gli Stati ed i popoli orientali e del Mediterraneo. 4. L’Ente non ha scopo di lucro nel rispetto del principio del pareggio del bilancio.”;
3) che, per esplicita affermazione del presidente dell’ente, contenuta nella relazione depositata agli atti di causa, “…Nel corso degli ultimi 10 esercizi di bilancio, laddove si siano riscontrate perdite di gestione, le medesime sono state ripianate dagli apporti patrimoniali annuali degli Enti fondatori di cui all’art. 4 lettera c) dello Statuto”.
Ad avviso del Collegio, si è al cospetto di un soggetto giuridico avente caratteristiche parzialmente diverse dall’ente fieristico milanese, in relazione al quale si è venuto consolidando l’indirizzo interpretativo che ne ha escluso la qualificazione di organismo di diritto pubblico.
In primo luogo, infatti, l’Ente Fiera del Levante è stato destinato, fin dalla sua costituzione, al perseguimento di finalità lato sensu culturali e politiche (“… diffondere, confrontare e scambiare con altri popoli i frutti dell’impresa e del lavoro, la volontà di progresso economico e sociale, la cultura … adottando ogni ulteriore iniziativa utile allo sviluppo dei rapporti, in special modo con gli Stati ed i popoli orientali e del Mediterraneo”, secondo l’odierno statuto), finalità che si sono affiancate al consueto scopo di intermediazione commerciale proprio degli enti fieristici pubblici. E’ quindi ben identificabile la destinazione dell’ente, almeno in parte, al soddisfacimento di bisogni non strettamente commerciali o industriali, che addirittura travalicano i confini dell’interesse pubblico nazionale e si collocano nell’alveo della politica estera e della cooperazione internazionale in senso ampio, affrancati da una finalizzazione puramente economica.
Che tali bisogni “non commerciali” coesistano con lo scopo di intermediazione e diffusione, tipico dell’attività fieristica al servizio delle imprese, non costituisce ostacolo alla configurazione dell’organismo di diritto pubblico. In proposito, la giurisprudenza comunitaria ha infatti chiarito che non è necessario che l’organismo sia destinato a soddisfare in via esclusiva bisogni generali privi carattere commerciale o industriale, ma al contrario è sufficiente che una parte anche minima dell’attività presenti tale qualità, anche se quella residua riveste carattere commerciale o industriale, perché l’ente debba catalogarsi come organismo di diritto pubblico, in ossequio ad esigenze di certezza del diritto ed alla ratio di estendere, nei casi dubbi, le ipotesi di assoggettabilità alle regole dell’evidenza pubblica, a fronte di figure organizzative comunque riconducibili all’ambito pubblicistico (cfr. Corte Giust. CE, 15 gennaio 1998, in C-44/96, Mannesmann). La qualità di organismo di diritto pubblico non dipende in alcun modo dall’importanza relativa che, nell’attività dell’organismo medesimo, è rivestita dal soddisfacimento di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale, risultando piuttosto sufficiente a tal fine che il perseguimento di tale tipologia di bisogno rientri fra i compiti istituzionali dell’ente, anche senza carattere di preminenza (Corte Giust. CE, 10 novembre 1998, in C-360/96, BFI Holding).
La circostanza che nel settore fieristico operino potenziali concorrenti pubblici e privati costituisce un mero indizio della natura privatistica, che non può essere decisivo al fine di escludere l’Ente Fiera del Levante dal novero delle amministrazioni aggiudicatrici soggette alle direttive comunitarie in materia di appalti.
Ed anzi, ritiene il Collegio che tale elemento perda rilevanza a fronte di altra constatazione di segno opposto: sia lo statuto che la relazione a firma del presidente dell’ente rivelano che, secondo prassi normale, le perdite registrate in bilancio vengono ripianate dallo Stato, dalla Regione Puglia e dagli altri enti pubblici fondatori. In relazione a fattispecie analoga, i giudici comunitari hanno concluso per la qualificazione di organismo di diritto pubblico, sulla base di un giudizio prognostico fattuale, sganciato dalla lettera delle previsioni statutarie e dalla forma giuridica societaria: “… Quanto all’argomento che il governo spagnolo basa sul fatto che la SIEPSA svolge le sue attività per uno scopo lucrativo, è sufficiente rilevare che, anche ammesso che le attività della SIEPSA procurino utili, appare escluso considerare che il perseguimento di tali utili costituisce di per sé il primo scopo di questa società. Infatti, dallo statuto di detta società emerge chiaramente che le attività quali l’acquisto di immobili per la creazione di nuovi centri, la promozione e l’esecuzione di lavori di pianificazione e di costruzione o anche l’alienazione di impianti adibiti ad altro uso sono soltanto mezzi che essa utilizza per raggiungere il suo obiettivo principale, consistente nel contribuire alla realizzazione della politica penitenziaria dello Stato. Tale conclusione è corroborata dal fatto che, come ha rilevato la Commissione, senza essere contraddetta dal governo spagnolo, la SIEPSA ha registrato nel corso degli esercizi 1997 e 1998 notevoli perdite finanziarie. Al riguardo occorre aggiungere che, indipendentemente dalla questione se vi sia un meccanismo ufficiale di compensazione delle eventuali perdite della SIEPSA, appare poco probabile che questa debba sopportare essa stessa i rischi economici collegati alla sua attività. Infatti, tenuto conto del fatto che lo svolgimento dei suoi compiti costituisce un elemento fondamentale della politica penitenziaria dello Stato spagnolo, appare verosimile che nella sua qualità di azionista unico detto Stato prenderebbe tutti i provvedimenti necessari al fine di evitare un eventuale fallimento della SIEPSA. In tali circostanze, v’è la possibilità che, in un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, la SIEPSA si faccia influenzare da considerazioni non meramente economiche. Orbene, appunto per ovviare a tale eventualità si impone l’applicazione delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici” (così Corte Giust. CE, 16 ottobre 2003, in C-283/00, Commissione c. Spagna).
La circostanza che l’Ente Autonomo Fiera del Levante benefici della copertura delle proprie eventuali perdite di gestione, attraverso contributi dello Stato e di altri enti pubblici, e che sia in tal modo tenuta indenne dal rischio d’impresa, induce a ravvisare il pericolo che l’ente, nella selezione delle ditte appaltatrici, tradisca le regole del mercato concorrenziale affidando le proprie commesse a soggetti individuati in assenza delle garanzie proprie dell’evidenza pubblica.
2.3. Per le ragioni anzidette, deve concludersi che l’Ente Autonomo Fiera del Levante è organismo di diritto pubblico, ai sensi dall’art. 1 – lett. b) della Direttiva 1992/50/CE (oggi sostituito dall’art. 1, comma 9, della Direttiva 2004/18/CE) e che sussiste, in ordine alla presente controversia, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 (oggi sostituito dall’art. 244 del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163).
3. Nel merito, il ricorso è infondato.
La revoca dell’aggiudicazione provvisoria, disposta dalla stazione appaltante nei confronti della De Cicco Benito di De Cicco Antonio & C. s.a.s. con provvedimento del 15.2.2006, appare fondata almeno su un capo di motivazione valido, relativo al difetto del requisito di capacità tecnica di cui all’art. 9 – lett. e) del disciplinare d’appalto.
Quest’ultimo, rimasto inoppugnato, obbligava le imprese concorrenti a dichiarare di avere alle dipendenze un numero di addetti specializzati non inferiore a quello indicato al punto 4) delle modalità esecutive contenute nel capitolato d’oneri, che a loro volta stabilivano che “… la ditta aggiudicataria si obbliga per tutta la durata dell’appalto a mettere a disposizione un adeguato numero di addetti ai servizi in oggetto dell’appalto, secondo le specifiche richieste che di volta in volta il Servizio gestione del patrimonio inoltrerà con apposito ‘ordine di servizio’ in relazione alle necessità delle singole manifestazioni, con un massimo di 15 unità”.
La lettura combinata delle due disposizioni della lex specialis di gara induce a ritenere che il numero minimo di addetti specializzati fosse proprio pari a 15 unità (ossia pari al numero massimo di addetti impiegabili dall’ente), seppure da mettere a disposizione “a chiamata” e non in modo continuativo, e che tale dotazione dovesse essere dimostrata fin dal momento della presentazione dell’offerta.
La legittimità, per tale parte, dell’esclusione esonera il Collegio dall’esame delle censure svolte avverso l’ulteriore motivazione del provvedimento impugnato.
Per la stessa ragione, la ricorrente risulta priva dell’interesse a dolersi dell’illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata.
4. Del pari infondati sono i motivi aggiunti, mediante i quali la ricorrente contesta gli atti di escussione della cauzione provvisoria.
L’art. 8 del disciplinare di gara fissava in 180 giorni, decorrenti dalla data di presentazione dell’offerta, la validità della cauzione provvisoria. La polizza prodotta dalla società ricorrente, rilasciata dalla UNIPOL Assicurazioni, aveva appunto validità di 180 giorni (cfr. documento n. 7, allegato ai motivi aggiunti). L’escussione avviata dall’Ente Fiera del Levante risulta dunque tempestiva.
Quanto all’asserita scusabilità dell’errore sui requisiti dichiarati in sede di offerta, che secondo la ricorrente precluderebbe l’incameramento della cauzione provvisoria, il Collegio condivide l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa, secondo cui l’erronea attestazione dei requisiti di partecipazione assume rilevanza oggettiva e, quindi, il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico ed alla gravità della violazione (Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2002 n. 6768).
5. In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti.
Le spese processuali seguono la soccombenza, nei confronti dell’Ente Autonomo Fiera del Levante, e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo; possono essere compensate nei confronti della controinteressata Eletrikimpianti di Greco Giovanni s.r.l.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la ricorrente alla refusione delle spese processuali a favore dell’Ente Autonomo Fiera del Levante, nella misura di Euro 3.000 (tremila) oltre accessori di legge.
Compensa le spese nei confronti della controinteressata Eletrikimpianti di Greco Giovanni s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 1 ottobre 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Doris Durante, Consigliere
Savio Picone, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 11/11/2008 n.2558 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Flaim
P. C. (avv. E. Pintor) c/ l’Università degli Studi di Cagliari (Avv. Dist. St.)

sulla natura e la decorrenza dell’indennità di esclusività a favore del personale universitario impiegato in attività assistenziale

1. Pubblico Impiego – Personale universitario che presta attività assistenziale – Indennità di esclusività ex art. 5, comma 3, D. Lgs. 21 dicembre 1999 n. 517, che richiama l’art. 15 quater D. Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 – Natura
2. Pubblico Impiego – Personale universitario che presta attività assistenziale – Indennità di esclusività ex art. 5, comma 3, D. Lgs. 21 dicembre 1999 n. 517, che richiama l’art. 15 quater D. Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 – Diritto – Sussiste – Decorrenza.

1. La retribuzione del personale universitario, così come conformata dall’art. 5, comma 3, D. Lgs. 21 dicembre 1999 n. 517, che richiama l’art. 15 quater D. Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, non scaturisce più dal raffronto a fini perequativi tra i trattamenti economici universitari e del SSN, ma si sostanzia in un trattamento economico complesso, “integrato” da trattamenti economici aggiuntivi previsti dai relativi CCNL del servizio sanitario nazionale, che, appunto, prescindono da ogni logica di “equiparazione”. (1)

2. Le disposizioni che prevedono “l’indennità di esclusività” come voce autonoma (art. 5, comma 3, D. Lgs. 21 dicembre 1999 n. 517, che richiama l’art. 15 quater D. Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502), e ne demandano la concreta disciplina alla contrattazione collettiva vigente, devono trovare immediata applicazione, nei confronti del personale universitario che presta attività assistenziale, con effetto dall’ 1.1.2000. (2)

____________________________________
(1-2) V. T.A.R. SARDEGNA – SEZIONE I – Sentenza 30 settembre 2005 n. 1931, in questa rivista.

Sent. n. 1940/2008
Ric. nn. 15/2007 e 453/2008

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA SARDEGNA – SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi n. 15/2007 e 453/2008 proposti da
PINTOR Carlo, rappresentato e difeso, per procura a margine degli atti introduttivi del giudizio, dall’avv. Efisio Pintor, con domicilio eletto nel suo studio, in Cagliari, via Deledda n. 74;

contro

l’Università degli Studi di Cagliari, in persona del Rettore in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato presso il cui Ufficio Distrettuale di Cagliari, alla via Dante n. 23, è domiciliata;

per l’accertamento e la declaratoria
del diritto a percepire “l’indennità di esclusività” prevista dalle norme di legge e contrattuali vigenti

nonché
per la condanna dell’Amministrazione a corrispondere l’ ”indennità di esclusività” nella misura determinata dalle norme di legge e contrattuali vigenti, con corresponsione delle mensilità arretrate dalla data di maturazione del diritto, oltre rivalutazione e interessi , fino alla data del

pensionamento (1.11.2005).
Visti i ricorsi con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università intimata;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;
designato relatore il Consigliere Grazia Flaim;
uditi alla pubblica udienza del 9 luglio 2008 l’avv. Pintor per parte ricorrente e l’avv. dello Stato Bonomo per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente era alle dipendenze dell’Università di Cagliari con qualifica di Professore e svolgeva la propria attività anche “in assistenza” sanitaria fino al pensionamento avvenuto l’1.11.2005.
Ha chiesto, in via stragiudiziale, la corresponsione dell’ “indennità di esclusività”, come quantificata dall’art. 5 del CCNL del 2000 (cfr. diffide del 27.10.2005 – doc. n. 1 del primo ricorso; e del 20.3.2006 – doc. n. 1 del secondo ricorso).
Con un primo ricorso (n. 15/2007) notificato (alla sola Amministrazione universitaria di Cagliari) il 28/12/2006 e depositato il successivo 10/01/2007, parte ricorrente, universitario che presta attività assistenziale, ha chiesto l’accertamento del proprio diritto a percepire l’ “indennità di esclusività” prevista all’art. 5 del CCNL dell’8.6.2000 (per il biennio economico 2000-2001) e confermata, poi, dall’art. 36 del CCNL del 3.11.2005 (per il biennio economico 2002-2003), norme che hanno attuato (per il personale universitario) l’art. 15 quater 5° comma del D. Lgs. 502/1992 e l’art. 5 del D.Lgs. 517/1999.
Con un secondo ricorso (n. 453/2008), identico nei contenuti, ma notificato all’Avvocatura dello Stato il 5.6.2008 e depositato il 9.6., ha formulato le medesime richieste di riconoscimento retributivo, anche ai fini del TFR e della riquantificazione del trattamento pensionistico.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente (in entrambi i ricorsi), contestando, con memoria, la fondatezza del gravame, eccependo, inoltre, la prescrizione del diritto per il periodo anteriore al quinquennio dalla notifica del ricorso. Ha inoltre eccepito l’inammissibilità del secondo ricorso per aver radicato antecedentemente identica controversia.
Alla pubblica udienza del 9 luglio 2008 il difensore del ricorrente ha rinunziato al primo ricorso.
I ricorsi sono stati quindi spediti in decisione.

DIRITTO

Va disposta la riunione dei due ricorsi, trattandosi della stessa controversia retributiva.
Va preso atto della rinuncia al primo ricorso.
Trattandosi di pretese economiche, la presentazione di due ricorsi non rende inammissibile la riproduzione della pretesa con il secondo atto.
Il Tribunale si è già espresso sulla tematica in esame (cfr. gruppo di sentenze, in forma semplificata, n. 1931 e ss. del 30.9.2005 c/ Università di Cagliari) ed il Collegio ritiene di dover sostanzialmente riconfermare tale orientamento, con ulteriori precisazioni.
Il decreto legislativo 21 dicembre 1999 n. 517 ha introdotto la riforma della “Disciplina dei rapporti fra Servizio sanitario nazionale ed università, a norma dell’articolo 6 della L. 30 novembre 1998, n. 419”, ed ha disciplinato in modo innovativo il trattamento economico del personale universitario impegnato anche “in attività assistenziale”.
Il legislatore ha ritenuto, cioè, di discostarsi dal precedente sistema “perequativo” (fra personale ASL e personale universitario in assistenza), stabilendo autonome e distinte “voci” di retribuzione.
In particolare con tale decreto legislativo è stato espressamente riconosciuto dal legislatore al personale universitario impegnato anche in attività assistenziale il diritto a percepire, oltre al trattamento economico erogato dall’università, “ulteriori” trattamenti economici aggiuntivi, aventi la propria piena autonomia e non più concepiti e legati alla precedente logica di mera “omogeneizzazione” con il personale delle ASL.
Trattasi de:
– l’indennità di “esclusività” (per richiamo espresso compiuto dall’art. 5, comma 3°, del D.Lgs. 517/1999 all’art. 15 quater del D.Lgs. 502/1992);
-i trattamenti “graduati” in relazione alle responsabilità connesse ai diversi tipi di incarico ed in relazione ai risultati ottenuti nell’attività assistenziale e gestionale (cfr. art. 6 D. Lgs. 517/99).
Per quanto attiene la prima di tali “voci” (indennità di esclusività), l’art. 5, comma terzo, del citato D.Lgvo 21 dicembre 1999 n. 517 prevede che, nei confronti del personale di cui al comma 1° (categoria alla quale appartiene parte ricorrente), si applicano le disposizioni degli articoli 15, 15-bis, 15-ter, 15-quater, 15-quinquies, 15-sexies e 15-novies, comma 2° del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni.
L’art. 15, quater, comma 5°, del D.Lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 dispone, nello specifico, che “I contratti collettivi di lavoro stabiliscono il trattamento economico aggiuntivo da attribuire ai dirigenti sanitari con rapporto di lavoro esclusivo…”.
L’art. 15 quinquies, comma 9°, del medesimo testo normativo stabilisce che “Le disposizioni del presente articolo si applicano anche al personale di cui all’articolo 102 del decreto del Presidente della Repubblica 17 luglio 1980, n. 382…” (ossia al personale universitario in assistenza).
Le suddette disposizioni legislative sono state, poi, concretamente “attuate” con i successivi CCNL dell’8.6.2000 (in particolare art. 5) e del 3.11.2005 (art. 36, 4° comma).
L’art. 5 della parte economica del CCNL della dirigenza medica, stipulato l’8 giugno 2000, disciplina compiutamente “l’indennità di esclusività” del rapporto di lavoro (quantificandola, per importo lordo annuo, differenziato in base all’inquadramento e all’anzianità soggettiva, da corrispondere in rate mensili). E’ stato precisato espressamente che tale indennità “…costituisce un elemento distinto della retribuzione che non viene calcolato al fine della determinazione del monte salari cui fanno riferimento gli incrementi contrattuali”.
La richiamata norma contrattuale ne stabilisce anche la precisa decorrenza: dall’ 1.1.2000 (cfr. comma 1° dell’art. 5).
L’art. 36, comma 4°, del successivo contratto collettivo (del 3.11.2005) disciplina l’indennità di esclusività in termini meramente confermativi.
Alla luce di tali disposizioni la retribuzione del personale universitario, ora, non scaturisce più dal raffronto a fini perequativi tra i trattamenti economici universitari e del SSN (secondo la vecchia logica), ma si sostanzia in un trattamento economico complesso, “integrato” da trattamenti economici aggiuntivi previsti dai relativi CCNL del servizio sanitario nazionale, che, appunto, prescindono da ogni logica di “equiparazione”.
Si evidenzia che l’entrata in vigore del “nuovo regime” emerge espressamente dall’esplicita abrogazione dell’art. 102 del DPR 382/1980 sancita dall’art. 6 ult. comma del D.Lgs. n. 517/99.
Con riguardo al predetto (innovato) quadro normativo, la difesa pubblica concorda con la pretesa di controparte all’attribuzione dell’indennità in questione, ma ritiene che essa troverebbe applicazione solo in futuro, ossia “a regime”, in presenza di una compiuta attuazione della disciplina del D.Lgvo n. 517/99; in mancanza di elementi attuativi la difesa dell’Amministrazione sostiene l’impossibilità di darvi concreta applicazione, ritenendo in sostanza – nelle more – applicabile il precedente sistema di cui ai DD.P.R. n. 312/80 e n. 761/89, nonché alla tabella di equiparazione allegato “D” del D.I. 9.11.1989.
La tesi dell’Amministrazione non convince.

E’ indiscusso che, in forza dello specifico richiamo compiuto dall’art. 5, comma terzo, del D.Lgs. 21 dicembre 1999 n. 517, “l’indennità di esclusività” del rapporto di lavoro prevista dall’art. 5 della parte economica del CCNL della dirigenza medica, stipulato l’8 giugno 2000, ha carattere aggiuntivo e non perequativo rispetto al trattamento economico in godimento al personale universitario in attività assistenziale (in quanto elemento distinto della retribuzione, non calcolato al fine della determinazione del monte salari cui fanno riferimento gli incrementi contrattuali).
Né si può sostenere che, attualmente, sarebbe “inapplicabile” la nuova normativa. Sul punto si osserva che l’art. 8 del predetto D.Lgvo n. 517/1999, che disciplina, nello specifico, il “regime transitorio”, stabilisce che “Le disposizioni del presente decreto concernenti il personale universitario si applicano a tutto il personale universitario in servizio presso le aziende ed i presìdi di cui all’articolo 2 ivi compresi gli attuali policlinici a gestione diretta, le aziende ospedaliere in cui insiste la prevalenza del biennio clinico della facoltà di medicina, gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, nonché al personale universitario comunque in servizio presso altri istituti e strutture pubbliche o private che erogano assistenza sanitaria”.
Non risulta, cioè, apposta alcuna condizione e/o elemento sospensivo, paralizzante l’efficacia e l’applicazione diretta della nuova normativa retributiva, che si è concretizzata – economicamente – con l’entrata in vigore del CCNL applicativo del 2000, con la definizione specifica del “quantum”.
La riforma retributiva non può, quindi, essere disattesa con riferimento a futuri atti, quali il protocollo di intesa (avvenuto, con le Università di Cagliari e Sassari, con delibera GR 16.9.2004 n. 38/5) e/o la costituzione dell’Azienda mista ospedaliero-universitaria (cfr., per Cagliari, la delibera GR 30.3.2007 n. 13/1, in applicazione dell’art. 1 della LR 28.7.2006 n. 10).
Non risulta, pertanto, per la parte economica che qui interessa, che il richiamo operato dall’art. 5, comma terzo, del predetto D.Lgs. 21 dicembre 1999 n. 517 all’art 15-quater del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 sia condizionato – come invece altre parti del testo normativo – alla piena attuazione della nuova disciplina tramite protocolli e/o accordi ulteriori, emergendo al contrario, dalla lettera della legge, la volontà del legislatore di disporre già in via transitoria, ricorrendone i presupposti sostanziali, l’attribuzione integrale dell’ “indennità di esclusività” aggiuntiva in questione.
Il Collegio ritiene, quindi, che debbano trovare immediata applicazione, nei confronti del personale universitario che presta attività assistenziale, le disposizioni che prevedono – sganciata dalla “equiparazione” di cui al DPR n. 761/79 -, “l’indennità di esclusività” come voce autonoma, così come concretamente disciplinata dalla contrattazione collettiva vigente, con effetto dall’ 1.1.2000 .
Ciò in quanto il D.Lgs. n. 517/99 ha espressamente abrogato le disposizioni richiamate dalla difesa pubblica, che prevedevano precedentemente le indennità di “equiparazione” tra personale del SSN e docenti universitari (cfr. art. 6, ultimo comma,: “Ferma restando l’abrogazione delle norme incompatibili con il presente decreto sono comunque abrogate le parti dell’articolo 102 del decreto del Presidente della Repubblica n. 382/1980 che disciplinano l’attribuzione del trattamento economico integrativo”).
L’interpretazione della legge, che privilegia, ove possibile, in mancanza di inequivoche prescrizioni contrarie, l’applicazione della nuova disciplina piuttosto che quella volta a salvaguardare l’applicazione di norme ormai espressamente abrogate, è maggiormente coerente al sistema.
In conclusione, il ricorso merita accoglimento, con conseguente accertamento del preteso diritto e conseguente condanna dell’Amministrazione universitaria alla corresponsione dell’indennità di esclusività, comprensiva degli arretrati mensili maturati.

In ordine all’eccezione di prescrizione formulata dall’Avvocatura, avendo parte ricorrente dimostrato l’avvenuta interruzione con la formulazione della prima (documentata) richiesta stragiudiziale anteriore alla notifica del ricorso (cfr. doc. n. 2 depositato in giudizio – ric. 453/2008) del 27.10.2005, il diritto va riconosciuto dal rateo dell’ottobre 2000 alla data di pensionamento.
Per quanto concerne la richiesta accessoria di interessi legali e rivalutazione monetaria, va evidenziato che l’art. 22 36° comma della L. 23.12.1994 n. 724 (richiamando l’art. 16 6° comma della L. 30.12.1991 n. 412) attribuisce, per i crediti maturati successivamente al 31.12.1994, unicamente il diritto ad ottenere la “maggior somma” fra interessi e rivalutazione, impedendo il “cumulo” delle somme accessorie – cfr. sul punto A.P. del C.S. 15.6.1998 n. 3; C.S., VI, 11.12.1996 n. 1736 e C.S., V, 4.12.1996 n. 1475.
Limitatamente alla maggior somma va quindi accolta la domanda relativa ai frutti civili.
Il diritto riconosciuto riverbererà i propri effetti sul trattamento di fine rapporto e sulla “base pensionabile” (cfr., per la giurisdizione in ordine a quest’ultimo aspetto, TAR Lazio, I, 19.2.2008 n. .1483)
Le spese e gli onorari di giudizio vanno posti a carico dell’Università, parte soccombente nel giudizio e vengono quantificati in dispositivo.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA – SEZIONE PRIMA

– riunisce i due ricorsi in epigrafe;
– prende atto della rinunzia al ricorso n. 15/2007;
– accoglie il ricorso n. 453/2008 e, per l’effetto, accerta il diritto alla corresponsione dell’ “indennità di esclusività”, come da motivazione;
– condanna l’Università al pagamento dell’indennità dovuta “di esclusività”, con i relativi accessori di legge.
– condanna l’Università al pagamento delle spese di giudizio in favore di parte ricorrente, che si quantificano in Euro 500,00 (cinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio del 9 luglio 2008, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione I, con l’intervento dei signori Magistrati:

– Paolo Numerico, Presidente

– Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere,

– Grazia Flaim, Consigliere, estensore.

Depositata in segreteria oggi 11/11/2008

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 11/11/2008 n.1940 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo, Est. Bellomo.
Autorità per l’energia elettrica e il gas (Avv. dello Stato) c/
Sorgenia s.p.a. (Avv.ti P.G. Torrani, R. Rotelli, A. Clarizia), e altri.

sull’inderogabilità delle fonti primarie ad opera degli atti normativi dell’Autorità per l’energia elettrica ed il gas

Autorità amministrative indipendenti – A.E.E.G. – Atti normativi – Deroga fonti primarie – Inammissibilità – Ragioni.

Il potere normativo attribuito alle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità –nella specie l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas- dall’art. 2, co. 12, lett. h e co. 37, L. 481/95, non può imporsi su fonti di rango primario, in quanto gli atti normativi secondari sono in grado di derogare a fonti primarie solo in presenza di un’espressa autorizzazione legale, invece mancante nell’ipotesi in esame, e senza che deponga in altro senso il richiamo all’art. 1339 c.c., che non può in alcun modo valere ad alterare l’ordine gerarchico delle fonti.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 495/2008, proposto
dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in via dei Portoghesi n. 12;

contro

– Sorgenia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pier Giuseppe Torrani, Romano Rotelli, Angelo Clarizia, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Principessa Clotilde 2;

– Gabriele Bottino e Boutique “Il Nido” di Farinella Angela, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, sede di Milano sez. IV, n. 5469 del 30 luglio 2007.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sorgenia s.p.a.;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza dell’8 luglio 2008 il Consigliere Francesco Bellomo e uditi per le parti l’avv. dello Stato Giannuzzo e l’avv. Clarizia;
Ritenuto quanto segue

1. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia Sorgenia s.p.a. domanda l’annullamento degli artt. 3 lett. a, 2, 6, 7, 10 commi 5 e 6, 11, scheda 1 punto 3 dell’allegato A della delibera dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas n. 105 del 2006 recante “Approvazione del Codice di condotta commerciale per la vendita di energia elettrica ai clienti idonei finali” e modifiche al Codice di condotta commerciale per la vendita di gas naturale ai clienti finali di cui alla deliberazione 22 luglio 2004 n. 126/04.
A fondamento del ricorso deduceva plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Si costituiva in giudizio per resistere al ricorso l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas.
Con sentenza n. 5469 del 30 luglio 2007 il TAR accoglieva in parte il ricorso annullando l’art. 11, commi 3 e 4 del Codice di condotta commerciale per la vendita di energia elettrica ai clienti idonei finali limitatamente all’inclusione, tra i clienti beneficiari del diritto di recesso, dei soggetti non consumatori, secondo l’ampia definizione di clientela finale di cui all’art. 1 del Codice medesimo.
2. La sentenza è stata appellata dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado. Si è costituita per resistere all’appello Sorgenia spa.
La causa è passata in decisione alla pubblica udienza dell’8 luglio 2008.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. L’art. 11, commi 3 e 4 del Codice di condotta commerciale per la vendita di energia elettrica ai clienti idonei finali disciplina il cd. diritto di ripensamento, stabilendo che “qualora il contratto sia stato concluso in luogo diverso dai locali commerciali dell’esercente, il cliente può recedere dal contratto senza oneri entro dieci giorni decorrenti dalla data della conclusione” (comma 3), nonché “qualora il contratto sia stato concluso attraverso forme di comunicazione a distanza, il cliente può recedere dal contratto senza oneri entro dieci giorni decorrenti dal ricevimento del contratto” (comma 4).
Il TAR ha ritenuto illegittima tale previsione con riguardo all’inclusione, tra i clienti beneficiari del diritto di recesso, dei soggetti non consumatori, secondo l’ampia definizione di clientela finale di cui all’art. 1 del Codice medesimo.
Ciò sul postulato che detta estensione – prevista da una fonte regolamentare – si pone in contrasto con gli artt. 1372 c.c. e 64 dlgs. 206/2005.
Appella l’Autorità invocando l’art. 2, comma 12 lett. h) e comma 37 della legge 481/95, che attribuisce all’Autorità un potere normativo, capace di generare disposizioni integratici dei contratti ex art. 1339 c.c. .
2. L’appello è da respingere.
Non è in discussione il potere normativo – riconducibile all’attività di regolazione dei servizi pubblici e delle relative pattuizioni negoziali – dell’Autorità, oramai riconosciuto unanimemente da dottrina e giurisprudenza, sia sulla base delle disposizioni legislative di settore, sia in ragione della peculiare natura e funzione delle Authorities.
Ciò che, invece, il TAR ha stigmatizzato è l’ammissibilità che detto potere si imponga su fonti di rango primario.
L’appellante obietta che tale possibilità rinviene proprio dalla genesi del potere, che trova fondamento in norme di legge, ma la tesi non è condivisibile.
La previsione del potere normativo di un soggetto diverso dal legislatore e, segnatamente, di un organo amministrativo (pur se imputabile allo Stato-comunità e non all’amministrazione in senso tradizionale), deve necessariamente trovare fondamento in una previsione di legge, a garanzia dei principi fondamentali dello Stato di diritto, sanciti dalla Costituzione.
L’art. 2, comma 12 lett. h) e comma 37 della legge 481/95 va letto in questa prospettiva, né più né meno.
D’altronde, affinché un atto di normazione secondaria possa derogare a fonti primarie occorre un’espressa autorizzazione legale (come nel caso dei regolamenti delegati), invece qui mancante.
Il richiamo all’art. 1339 c.c., operato dall’appellante (che ravvisa nel termine “legge” un riferimento a qualsiasi atto di eteronomia), non può valere ad alterare l’ordine gerarchico delle fonti, consentendo ad una disposizione di rango secondario di scavalcare, entrando nel contenuto contrattuale in sostituzione di pattuizioni negoziali, norme di legge.
Ciò è a maggior ragione a dirsi allorquando la previsione alteri un meccanismo di protezione imperativa posto a presidio di una certa categoria, estendendolo a soggetti rispetto ai quali non sussiste analoga ratio.
3. L’appello è respinto. La particolarità della questione trattata giustifica la compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio dell’8 luglio 2008, con l’intervento dei sigg.ri:

Giuseppe Barbagallo Presidente

Domenico Cafini Consigliere

Roberto Garofoli Consigliere

Bruno Rosario Polito Consigliere

Francesco Bellomo Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/11/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/11/2008 n.5622 proviene da Giustamm.

Pres. P.G. Lignani; Est. A. Ferrari
A.N.A.S.- S.p.A. (avv. F. Bucci e D. Tentori Montalto) c/ il Comune di Spello

“superstrada”

1. Ambiente e territorio – Inquinamento acustico – Art. 9, L. 6 ottobre 1995 n.447 – Potere di ordinanza contingibile ed urgente – Strada statale di grande comunicazione – Non sussiste

2. Ambiente e territorio – Inquinamento acustico – Art. 9, L. 6 ottobre 1995 n.447 – Potere di ordinanza contingibile ed urgente – Esercizio – Condizioni

1. Il Sindaco non è competente ad ingiungere all’ANAS, ai sensi dell’art. 9, comma 1, della L. 6 ottobre 1995 n. 447, accorgimenti tecnici atti a ridurre l’inquinamento acustico prodotto da una strada di grande comunicazione (“superstrada”). (1)

2. L’art. 9, comma 1, della L. 6 ottobre 1995 n. 447, nel prevedere un potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti, contiene due elementi di specialità che lo differenziano rispetto alla disciplina delle ordinanze contingibili ed urgenti, genericamente intese, vale a dire il riferimento al carattere “eccezionale” della situazione ed alla “temporaneità” delle misure ordinate (il Collegio, nella specie, ha escluso la ricorrenza delle due condizioni in un caso riguardante l’inquinamento acustico prodotto da una strada di grande comunicazione). (2)

— *** —

(1) La conclusione del Collegio sembra andare di contrario avviso alla giurisprudenza maggioritaria, orientata a riconoscere un potere di ordinanza del Sindaco anche in situazioni di inquinamento riferibili ad opere di pertinenza statale: T.A.R. LOMBARDIA – SEZIONE I – Sentenza 26 maggio 2003, n. 2369, secondo cui, ai sensi dell’art. 9 l. 26 ottobre 1995 n. 447 (legge quadro sull’inquinamento acustico), il presidente del consiglio dei ministri ha il potere di emanare ordinanze contingibili e urgenti a tutela della salute pubblica e dell’ambiente nell’ambito di servizi pubblici essenziali, allorché sussista un fondato pericolo di un pregiudizio grave e imminente per la persona a causa del mancato funzionamento dei detti servizi di preminente interesse generale; pertanto, l’ordinanza sindacale che ingiunge l’installazione di barriere fonoassorbenti o interventi similari non invade la competenza del presidente del consiglio medesimo, atteso che non interferisce col traffico stradale. T.A.R. LAZIO – SEZIONE II – Sentenza 26 giugno 2002, n. 5904, secondo cui è legittima una ordinanza sindacale con la quale, ai sensi dell’art. 9 l. 26 ottobre 1995 n. 447 (legge quadro sull’inquinamento acustico), a seguito dei rilievi fonometrici eseguiti dalla asl territoriale che avevano riscontrato livelli di rumorosità superiori a quelli consentiti (nella specie era stato riscontrato un livello superiore ai sessanta dbA fissato dall’allora vigente d.p.c.m. 1º marzo 1991), è stato intimato ad un’impresa che gestisce una autostrada di «attuare ogni adeguata iniziativa per la protezione dall’inquinamento acustico della parte di territorio comunale attraversato dall’autostrada».
In tale contesto giurisprudenziale, non convince la constatazione – contenuta in sentenza – che la superstrada – fonte di rumore inquinante “costituisce un servizio pubblico essenziale, per di più di competenza statale e comunque d’interesse sovra comunale”, dal momento che le misure impartite dal Sindaco non sembrano impattare sulla funzionalità e continuità del servizio garantito dall’infrastruttura né interferire, se non in via del tutto eventuale e ipotetica, sul regolare flusso del traffico.
T.A.R. LAZIO – SEZIONE II – Sentenza 26 giugno 2002, n. 5904, in questa rivista, ha rilevato che, in materia di inquinamento acustico, il sindaco è titolare: a) di un potere generale di ordinanza da esercitare, quale ufficiale del governo, qualora sorga la necessità di provvedimenti contingibili e urgenti, anche, tra l’altro, in materia di «sanità ed igiene», «al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini» (art. 38, 2º comma, l. 8 giugno 1990 n. 142, prima vigente: v. ora l’art. 54, 2º comma, d.leg. 18 agosto 2000 n. 267); b) di poteri speciali, come, ad esempio, il potere, attribuito dal 2º comma bis dello stesso art. 38 l. n. 142/1990 (v. ora il 3º comma cit. d.leg. n. 267/2000), di modificare gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, nonché, d’intesa con i responsabili territorialmente competenti delle amministrazioni interessate, gli orari di apertura al pubblico degli uffici pubblici localizzati nel territorio «in casi di emergenza, connessi con il traffico e/o con l’inquinamento atmosferico o acustico, ovvero quando a causa di circostanze straordinarie si verifichino particolari necessità dell’utenza»; l’art. 9 l. n. 447/1999, prevede altresì che il sindaco (così come il presidente della provincia, il presidente della giunta regionale, il prefetto, il ministro dell’ambiente e il presidente del consiglio dei ministri, nell’ambito delle rispettive competenze), qualora sia richiesto da eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell’ambiente, possa, con provvedimento motivato, «ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di contenimento o di abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l’inibitoria parziale o totale di determinate attività».
In tale occasione, il Collegio laziale ha ritenuto legittima un’ordinanza sindacale con la quale, ai sensi dell’art. 9 della legge 26 ottobre 1995, n. 447 (‘Legge quadro sull’inquinamento acustico’), a seguito dei rilievi fonometrici eseguiti dalla A.S.L. territoriale che avevano riscontrato livelli rumorosità superiori a quelli consentiti (nella specie era stato riscontrato un livello superiore ai 60 dbA fissato dall’allora vigente D.P.C.M. 1° marzo 1991), è stato intimato ad un’impresa che gestisce una autostrada di “attuare ogni adeguata iniziativa per la protezione dall’inquinamento acustico della parte di territorio comunale attraversato dall’autostrada”.
(2) Sulle condizioni speciali per l’emanazione dell’ordinanza ex art. 9, L. 6 ottobre 1995 n. 447, T.A.R. CAMPANIA – SEZIONE I – Sentenza 30 gennaio 2004, n. 1139, ha ritento illegittima, per violazione dell’art. 9 l. 26 ottobre 1995 n. 447 (legge quadro sull’inquinamento acustico), l’ordinanza contingibile ed urgente con cui l’amministrazione comunale, senza fare alcun riferimento ad una situazione di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica o dell’ambiente cui si debba fare fronte, ed anzi con la dichiarata intenzione di dettare la disciplina ordinaria del contenimento delle immissioni sonore nelle more dell’emanazione della normativa regionale in materia, stabilisca il divieto assoluto in alcuni orari di rumori prodotti dalle varie attività ed il divieto dell’uso di strumenti acustici amplificati nei locali balneari e negli spazi aperti annessi alle attività ricettive (alberghi, ristoranti ecc.). Nello stesso senso, T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE I – Sentenza 1 marzo 2004 n. 813, secondo cui l’art. 9 della Legge 447/95 (Legge quadro sull’inquinamento acustico) autorizza il Sindaco, qualora ciò sia richiesto da eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell’ambiente, ad ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di contenimento del rumore, non già a prescrivere l’adozione di misure definitive, tese all’abbattimento dell’inquinamento acustico, senza stabilire alcun termine temporale di efficacia delle stesse.
Contra, T.A.R. PUGLIA – LECCE – SEZIONE I – Sentenza 24 gennaio 2006 n. 488, in questa rivista, che ha espresso chiaramente l’avviso secondo cui “la norma di legge non possa essere riduttivamente intesa come una mera (e, quindi, pleonastica) riproduzione, nell’ambito della normativa di settore in tema di tutela dall’inquinamento acustico, del generale potere di ordinanza contingibile ed urgente tradizionalmente riconosciuto dal nostro ordinamento giuridico al Sindaco (quale Ufficiale di Governo) in materia di sanità ed igiene pubblica, ma che invece la stessa debba essere logicamente e sistematicamente interpretata nel particolare significato che assume all’interno di una normativa dettata – in attuazione del principio di tutela della salute dei cittadini previsto dall’art. 32 della Costituzione – allo scopo primario di realizzare un efficace contrasto al fenomeno dell’inquinamento acustico, tenendo nel dovuto conto il fatto che la Legge n° 447/1995 (nell’art. 2 primo comma lettera “a”) ha ridefinito il concetto di inquinamento acustico, qualificandolo come “l’introduzione di rumore nell’ambiente abitativo o nell’ambiente esterno tale da provocare fastidio o disturbo al riposo ed alle attività umane”, sancendo espressamente che esso concreta (in ogni caso) “un pericolo per la salute umana”.
Conseguentemente, l’utilizzo del particolare potere di ordinanza contingibile ed urgente delineato dall’art. 9 della Legge 26 Ottobre 1995 n° 447 deve ritenersi (“normalmente”) consentito allorquando gli appositi accertamenti tecnici effettuati dalle competenti Agenzie Regionali di Protezione Ambientale rivelino la presenza di un fenomeno di inquinamento acustico, tenuto conto sia che quest’ultimo – ontologicamente (per esplicita previsione dell’art. 2 della stessa L. n° 447/1995) – rappresenta una minaccia per la salute pubblica, sia che la Legge quadro sull’inquinamento acustico non configura alcun potere di intervento amministrativo “ordinario” che consenta di ottenere il risultato dell’immediato abbattimento delle emissioni sonore inquinanti. In siffatto contesto normativo, l’accertata presenza di un fenomeno di inquinamento acustico (pur se non coinvolgente l’intera collettività) appare sufficiente a concretare l’eccezionale ed urgente necessità di intervenire a tutela della salute pubblica con l’efficace strumento previsto (soltanto) dall’art. 9 primo comma della più volte citata Legge n° 447/1995. Va aggiunto che, da un lato, la tutela della salute pubblica non presuppone necessariamente che la situazione di pericolo involga l’intera collettività ben potendo richiedersi tutela alla P.A. anche ove sia in discussione la salute di una singola famiglia (o anche di una sola persona) e, dall’altro, che non può essere certamente reputato ordinario strumento di intervento (sul piano amministrativo) la facoltà riconosciuta dal Codice Civile al privato interessato di adire l’Autorità Giudiziaria Ordinaria per far cessare le immissioni dannose che eccedano la normale tollerabilità.”. (A. Faccon)

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 133 del 2008, proposto da:
A.N.A.S.- S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Federico Bucci, con domicilio eletto presso l’avv. Domenico Tentori Montalto in Perugia, via Cartolari, 3;

Comune di Spello;

1. dell’ordinanza sindacale n 9/08 del 17.1.08 del Comune di Spello; notificata al Compartimento Anas di Perugia il 25.1.08; ma conosciuta dalla sede centrale dell’ANAS soltanto in data 15/02/2008, con la quale si ordinava di provvedere: 1.. entro 30 giorni dal ricevimento del presente atto, ad adottare tutti gli accorgimenti tecnici quali l’isolamento acustico e/o altri sistemi, atti a ridurre il rumore prodotto dalla infrastruttura viaria SS n 75 in corrispondenza del Km 16 200 per -un tratto sufficiente a garantire il rispetto dei limiti di legge presso le abitazioni presenti nella zona in questione al fine di garantire il rispetto dei limiti di rumorosità stabiliti dalla vigente normativa in materia di inquinamento acustico; 2. entro 10 giorni dall’adozione dei provvedimenti di cui al punto 1, dovrà essere inviata al Servizio Urbanistica del Comune di Spello e all ‘ARPA sez Territoriale Foligno-Spoleto, Loc Portoni, S. Eraclio di Foligno, relazione della tipologia dei provvedimenti adottati, corredata da collaudo di verifica strumentale del rispetto dei limiti di legge, a firma di un tecnico competente in acustica;
2. di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/10/2008 il Cons.Annibale Ferrari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con l’impugnata ordinanza sindacale, contingibile ed urgente, emessa ai sensi dell’art.9 c° 1 della legge n.447 del 1995, il Sindaco di Spello ha ordinato all’A.N.A.S., e per essa al Capo Compartimento di Perugia, di adottare tutte le misure necessarie alla riduzione del rumore proveniente dalla sttrada statale n. 75 in corrispondenza del Km. 16+200 per un tratto sufficiente a garantire il rispetto dei limiti di legge presso le abitazioni presenti nella zona in questione.
L’ordinanza trae origine da una segnalazione della Sezione territoriale di Foligno-Spoleto dell’A.R.P.A.. Quest’ultima nel 2007- confermando le rilevazioni fonometriche già effettuate nel 2002 in ordine all’ anomalo superamento dei livelli sonori riscontrati presso l’abitazione del signor Nizi Fausto sita nel Comune di Spello in via delle Regioni,n. 3, provocato dalla circolazione stradale al Km. 16+ 200 della strada statale n. 75- ha proposto l’emissione di una specifica ordinanza a carico dell’A.N.A.S..
Per contestare la legittimità di detto provvedimento,la difesa della ricorrente ha formulato censure di incompetenza assoluta o relativa dell’organo emittente,di violazione di legge (art 9 della legge sopra citata nonché artt. 7 e 8 della legge n. 241 del 1990 e art. 3 della legge medesima) e di eccesso di potere per insussistenza dei presupposti e per difetto di istruttoria.
2. Il Comune di Spello non si è costituito in giudizio.
3. Trattenuta la causa in decisione all’udienza dell’8 ottobre 2008, il Collegio rileva che il ricorso merita di essere accolto sulla base del vizio d’incompetenza.
La fonte del potere che il Sindaco ha inteso esercitare è l’art. 9, comma 1, della legge n. 447/1995, in materia di inquinamento acustico.
La norma è del seguente testuale tenore: «Qualora sia richiesto da eccezionali ed urgenti necessità di tutela della salute pubblica o dell’ambiente il sindaco, il presidente della provincia, il presidente della giunta regionale, il prefetto, il Ministro dell’ambiente, secondo quanto previsto dall’articolo 8 della L. 3 marzo 1987, n. 59, e il Presidente del Consiglio dei ministri, nell’ambito delle rispettive competenze, con provvedimento motivato, possono ordinare il ricorso temporaneo a speciali forme di contenimento o di abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l’inibitoria parziale o totale di determinate attività. Nel caso di servizi pubblici essenziali, tale facoltà è riservata esclusivamente al Presidente del Consiglio dei ministri».
Sembra evidente che la strada statale n. 75 (strada di grande comunicazione, comunemente detta “superstrada”) costituisce un servizio pubblico essenziale, per di più di competenza statale e comunque d’interesse sovracomunale.
Donde l’incompetenza del Sindaco.
4. Nondimeno, appare fondato anche il motivo riferito alla mancanza dei presupposti, nel senso che verrà appresso precisato.
Va premesso che la ricorrente non contesta positivamente che nel luogo indicato si riscontri un superamento dei limiti delle emissioni sonore percepibili dalle abitazioni prossime alla strada; né che questa situazione richieda gli opportuni interventi di contenimento e di abbattimento delle emissioni.
La contestazione riguarda, invece, la legittimità dello strumento giuridico concretamente adottato dal Sindaco; e cioè l’ordinanza contingibile ed urgente di cui all’art. 9, legge n. 447/1995, la cui emanazione comporta gravose responsabilità a carico del destinatario.
In proposito, la ricorrente fa notare, fra l’altro, che la situazione cui il Sindaco ha voluto porre riparo permane da molti anni (nell’ordinanza si cita un rilevamento effettuato nel 2002) e che ciò solo basta a far escludere che ricorra il presupposto della “urgenza”.
5. Il Collegio osserva che, in linea di principio, in materia di provvedimenti d’urgenza ciò che rileva è l’attualità del pericolo e, di conseguenza, l’imminenza del danno che si vuol evitare; sicché, qualora vi è una situazione che produce in permanenza effetti dannosi, non è inappropriato il provvedimento d’urgenza che si propone di evitare nuovi danni che si aggiungano a quelli già prodotti.
In questo caso, però, l’art. 9 sopra citato contiene due elementi di specialità che lo differenziano rispetto alla disciplina delle ordinanze contingibili ed urgenti, genericamente intese.
Il primo elemento di specialità è il riferimento al carattere “eccezionale” della situazione; il secondo è il riferimento alla “temporaneità” delle misure ordinate.
Pare al Collegio che nel caso in esame non sia soddisfatta né l’una né l’altra di queste due condizioni.
Non la prima, perché la situazione non viene descritta nel provvedimento come “eccezionale”, e del resto, non è dato ravvisare elementi che la connotino come tale. Si discute, invero, del rumore prodotto dal normale traffico veicolare su una strada di grande comunicazione, in esercizio da decenni.
Non la seconda, perché le misure ordinate non si connotano come temporanee; il che del resto appare inevitabile considerato che, risultando permanente la situazione pregiudizievole, altrettanto permanente dovrà essere il rimedio.
5. In conclusione, il ricorso va accolto con annullamento dell’ordinanza impugnata. Non sarà inutile tuttavia sottolineare che tale accoglimento concerne, come già detto, solo lo strumento giuridico concretamente adottato dal Comune (l’ordinanza contingibile ed urgente) fermo restando il dovere delle autorità competenti, e della stessa ANAS per quanto la riguarda, di provvedere a tutti i rimedi necessari per risolvere una situazione dannosa (e annosa) la cui difformità dalla legge non è controversa.

P.Q.M.

Il T.A.R. ,definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente
Annibale Ferrari, Consigliere, Estensore
Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/11/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 11/11/2008 n.722 proviene da Giustamm.

Pres. P.G. Lignani; Est. P. Ungari
B. F. e R. C. (avv.ti A. Spadafora e M. Rossini) c/ la Questura di Perugia e Ministero dell’Interno (Avv. Dist. St.)

1. Giochi e scommesse – Sport – Divieto di accesso ai luoghi dove si svolgono manifestazioni sportive ex art. 6 L. 401/89 – Presupposti – Rilevanza penale del fatto e accertamento della concreta pericolosità del destinatario – Non sono richieste.

2. Giochi e scommesse – Sport – Divieto di accesso ai luoghi dove si svolgono manifestazioni sportive ex art. 6 L. 401/89 – Divieto esteso a tutte le competizioni di ogni categoria nazionale ed alle competizioni internazionali – Illegittimità

1. L’articolo 6, comma 1, della L. 13 dicembre 1989 n. 401 (come sostituito dall’articolo 1 del D.L. 20 agosto 2001 n. 336, convertito dalla L. 19 ottobre 2001 n. 377), in tema di divieto accesso ai luoghi in cui si svolgono manifestazioni sportive (cd. DASPO), richiede, ai fini dell’adozione del divieto, l’accertamento di un coinvolgimento attivo negli episodi di violenza legati a manifestazioni sportive, mentre non richiede che esso acquisti concretamente rilevanza in sede penale, né che venga accertata in concreto la pericolosità del soggetto che ha posto in essere quel comportamento. (1)

2. Ai fini della legittimità dei provvedimenti applicativi del divieto di accesso ai luoghi in cui si svolgono manifestazioni sportive (cd. DASPO), l’indicazione dei luoghi potenzialmente oggetto del divieto contenuta nella legge (in particolare, articolo 6, comma 1, della L. 13 dicembre 1989 n. 401, come sostituito dall’articolo 1 del D.L. 20 agosto 2001 n. 336, convertito dalla L. 19 ottobre 2001 n. 377), riferiti nel provvedimento a “stazioni ferroviarie”, “luoghi antistanti gli stadi” e “piazzali adibiti alla partenza, arrivo e sosta degli autoveicoli che trasportano le tifoserie”, non deve essere ulteriormente circoscritta dalla P.A. perché, quantunque ampia, non è generica, né tale da determinare nel destinatario particolari incertezze o difficoltà di comprensione. (2)
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(1) Sulla finalità e l’ambito di applicazione dell’articolo 6, comma 1, della L. 13 dicembre 1989 n. 401, T.A.R. CALABRIA – CATANZARO – Sentenza 28 maggio 2008 n. 603, ha osservato che “(…) il potere questorile si connota davvero di un’elevata discrezionalità, in considerazione delle finalità di pubblica sicurezza in virtù delle quali lo stesso è dalla legge attribuito. Il fine è, infatti, la tutela dell’ordine pubblico, non solo in caso di accertata lesione, ma anche in caso di pericolo di lesione, sicché si tratta di un potere attribuito anche con fini di prevenzione della commissione di illeciti, tenuto conto della diffusività del fenomeno relativo alle violenze negli stadi di calcio e della necessità di approntare, anche sul piano normativo, rimedi efficaci. 4.2 Ne consegue che il divieto di accesso negli stadi non richiede un oggettivo ed accertato fatto specifico di violenza, essendo sufficiente che il soggetto sulla base dei suoi precedenti non dia affidamento di tenere una condotta scevra da ulteriori episodi di violenza. La valutazione di inaffidabilità del soggetto è attribuita all’Autorità amministrativa, la quale è chiamata ad un apprezzamento discrezionale degli interessi in gioco, accertamento che resta incensurabile in questa sede di legittimità nel momento in cui risulta congruamente motivato avuto riguardo a circostanze di fatto specifiche; ed in relazione al quale non può risultare peraltro indifferente, nel giudizio di comparazione, la sproporzione significativa, per ordini di grandezza, tra l’interesse pubblico alla tutela dell’ordine e della scurezza dei cittadini rispetto all’interesso privato di accedere liberamente negli stadi per assistere alla partita della squadra preferita.”.
Nel senso che l’art. 6 cit. non subordina il divieto alla commissione di un fatto tipico, costituente reato, ma – in base al principio di proporzionalità tra fatto e conseguenza – consente la misura anche quando vi siano condotte di per sé violente, pur se non costituenti un reato contro la persona o il patrimonio: T.A.R. TOSCANA – SEZIONE I – Sentenza 20 marzo 2008 n. 420.
L’ambito di applicazione della normativa è stato ampliato dal D.L. 8 febbraio 2007 n. 8, convertito, con modificazioni, dalla L. 4 aprile 2007 n. 41, che, all’art. 2, ha aggiunto, all’art. 6, comma 1, della legge n. 401/1989, il periodo seguente: “Il divieto di cui al presente comma può essere, altresì, disposto nei confronti di chi, sulla base di elementi oggettivi, risulta aver tenuto una condotta finalizzata alla partecipazione attiva ad episodi di violenza in occasione o a causa di manifestazioni sportive o tale da porre in pericolo la sicurezza pubblica in occasione o a causa delle manifestazioni stesse”.
Sotto il vigore della nuova normativa, è, quindi, indiscutibile che la legittima adozione del DASPO non esiga la denuncia per un fatto penalmente rilevante: T.R.G.A. BOLZANO – Sentenza 1 settembre 2008 n. 309, ha ribadito che dalla formula letterale dell’ultimo periodo dell’art. 6, comma 1, così come introdotto dal d.l. n. 8/2007, risulta che “il potere interdittivo del Questore è esercitabile, in tale fattispecie, nei confronti di chiunque, in occasione o a causa di manifestazioni sportive, tenga una condotta violenta o comunque tale da porre in pericolo la sicurezza pubblica, sicché la predetta misura di divieto di accesso può essere disposta non solo nel caso di accertata lesione, ma anche in caso di pericolo di lesione dell’ordine pubblico, come nel caso di semplici condotte che comportano o agevolano situazioni di allarme e di pericolo (Cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 3.10.2007, n. 2080). Conseguentemente, ritiene il Collegio che la previsione di cui all’ultimo periodo dell’art. 6, comma 1, così come introdotto dal d.l. n. 8/2007, non presupponga necessariamente una denuncia all’A.G. del destinatario del provvedimento interdittivo.”.
Per un caso di applicazione del divieto nei confronti di un soggetto trovato con un gruppo di tifosi con volto travisato ed armati di bastone intento a caricare fumogeni in un autovettura nei pressi di uno stadio, v. T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE V – Sentenza 5 settembre 2008 n. 9779.
(2) Sulla necessità di una specifica indicazione, sia delle manifestazioni sportive interessate dal divieto, sia dei luoghi in cui è interdetta la circolazione al prevenuto, si è pronunciato, da ultimo, T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I TER – Sentenza R.G. 1311 del 2002, che ha osservato che la richiesta di un’indicazione specifica delle manifestazioni sportive e dei luoghi cui il divieto deve applicarsi, trova fondamento in “un’esigenza di razionalità del divieto e pertanto di esigibilità del rispetto del comando il quale, ove non chiaramente e specificamente enunciato, perde tale qualitas rimanendo, di fatto e di diritto, sfornito di efficacia precettiva rendendo, di conseguenza, inapplicabili le misure restrittive previste, per la sua violazione, dal primo periodo dell’art.6 comma 6 della medesima legge n.401 del 1989 (cfr., al riguardo, TRib. Pen. Napoli, 18.12.2006, n. 8653 e Trib. Pen. Roma II^, 15.12.2006 concernenti casi di assoluzione dovute alla mancata indicazione delle specificazioni ex lege imposte).”.
Sui luoghi in cui si svolgono le manifestazioni sportive, v.
– T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE I – Sentenza 6 novembre 2006 n. 5701 ha ritenuto che “Stante il disposto dell’art. 6 della legge 13 dicembre 1989, n. 401 e successive modificazioni, il quale prevede “il divieto di accesso ai luoghi in cui si svolg
– T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE I – Sentenza 7 luglio 2008 n. 1730, secondo cui “L’art. 6 comma 1 della legge n. 401/1989 stabilisce testualmente che ‘il questore può disporre il divieto di accesso ai luoghi in cui si svolgono manifestazion
Peraltro, la giurisprudenza (cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE SESTA – Sentenza 16 ottobre 2006 n. 6128 e 20 giugno 2006 n. 3532), ritiene che il provvedimento che inibisce l’accesso ai luoghi di cui all’art. 6, comma 1, l. cit., mirando alla più efficace tutela dell’ordine pubblico e ad evitare la reiterazione dei comportamenti vietati, non va necessariamente preceduto dall’avviso di avvio del procedimento. (A. Faccon)