Contratti della p.a. – Esclusione dalla gara – Art. 80, comma 5, lettera c), c-bis) – Causa di esclusione – Valutazione discrezionale della stazione appaltante – Oggetto della valutazione.

Sulla portata della fattispecie ex art. 80, comma 5, lettera c), c-bis), va ribadito – alla luce dei consolidati principi interpretativi declinati in sede giurisprudenziale – che l’omissione dichiarativa (ossia, la mancata rappresentazione di pregresse condotte inerenti all’attività professionale dell’impresa) non costituisce di per sé autonoma causa di esclusione, dovendo piuttosto il suddetto elemento essere apprezzato nel contesto della complessiva valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, senza alcun automatismo espulsivo. Infatti, l’esistenza dei “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità” dell’operatore economico è rimessa alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione. Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà stabilire se l’operatore economico ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità, con la precisazione che qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo, ostando a ciò il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo.

Pres.(f.f.) Cavallari – Est. Cavallari

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8279 del -OMISSIS-, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Iovane, con domicilio digitale come da -OMISSIS-EC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, viale G. Verdi, 12/M;

contro

Rete Ferroviaria Italiana Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Claudio Guccione, Margherita Scalise, Adriano Cavina, con domicilio digitale come da -OMISSIS-EC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Claudio Guccione in Roma, corso Italia 45;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianluigi -OMISSIS-ellegrino, Arturo Testa, con domicilio digitale come da -OMISSIS-EC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- non costituiti in giudizio;

p-OMISSIS-l’annullamento, previa concessione di misura cautelare

– della Lettera di aggiudicazione del -OMISSIS- -OMISSIS-, prot. -OMISSIS—OMISSIS-\-OMISSIS-\-OMISSIS-\-OMISSIS-\-OMISSIS- (doc. 2) – comunicata via p.e.c. in pari data (doc. 3) – con la quale il Responsabile del procedimento ha disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore della odierna controinteressata -OMISSIS-, del -OMISSIS-della procedura di gara indetta da R.F.I. p-OMISSIS-l’affidamento del «servizio di vigilanza con guardie particolari giurate non armate p-OMISSIS-il presidio nelle stazioni ferroviarie e servizio di presidio degli impianti tecnici di stazione (presidio tornelli e apertura e chiusura stazione – presidio degli impianti di stazioni)»;

-della nota -OMISSIS- -OMISSIS-, prot. -OMISSIS—OMISSIS-\-OMISSIS-\-OMISSIS-\-OMISSIS-\0000228 (doc. 4), a firma del Responsabile del procedimento, con la quale è stata trasmessa in allegato la suddetta Lettera di aggiudicazione;

-di tutti i verbali di gara, della documentazione amministrativa, tecnica ed economica prodotta dai controinteressati nella procedura di gara;

-della lex specialis di gara, ove interpretabile diversamente da quanto ritenuto in ricorso;

-di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, consequenziale e/o connesso.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana Spa e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 aprile 2022 la dott.ssa Chiara Cavallari e uditi p-OMISSIS-le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il proposto gravame la società ricorrente in epigrafe individuata ha impugnato, in proprio e nella qualità di designata capogruppo del costituendo RTI, l’aggiudicazione disposta in favore della società evocata come controinteressata, unitamente alla lex specialis e agli atti della procedura aperta di gara, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di vigilanza con guardie particolari giurate non armate p-OMISSIS-il presidio nelle stazioni ferroviarie e degli impianti tecnici di stazione, con riguardo ad uno specifico lotto territoriale.

2. Il ricorso è affidato a tre motivi di doglianza, tutti incentrati sulla dedotta sussistenza di ragioni che avrebbero dovuto condurre, a norma dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, all’esclusione dell’impresa aggiudicataria dalla procedura di gara e alla conseguente aggiudicazione in favore della ricorrente medesima p-OMISSIS-scorrimento della graduatoria.

2.1. Con il primo motivo di gravame, rubricato “I. Violazione dell’art. 80, co. 5, lett. m), d.lgs. 50/2016 – Violazione e falsa applicazione della lex specialis (disciplinare di gara, lett. J)”, la società medesima sostiene che nel caso di specie ricorre la “imputabilità ad un unico centro decisionale” delle offerte presentate dalle imprese risultate aggiudicatarie nell’ambito di tre lotti territoriali (incluso quello p-OMISSIS-cui è causa) in ragione delle intercorrenti relazioni societarie, sull’assunto della “unicità” della procedura di gara in considerazione – pur articolata in più lotti – alla luce di una serie di indici rivelatori secondo il richiamato orientamento giurisprudenziale sul punto (tra cui, ex multis, Cons. St., sez. III, sent. 6 maggio 2020, n. 2865), quali in concreto: la nomina di una Commissione di gara unica e di una Commissione giudicatrice unica p-OMISSIS-tutti i lotti previsti; l’identità dei requisiti richiesti ai concorrenti; l’identità del criterio di aggiudicazione nonché dei criteri di valutazione dell’offerta e della relativa ponderazione; la comune obbligatorietà della presentazione di un’offerta (unica) in via telematica; l’identità delle prestazioni richieste; la specificazione (riportata nel bando di gara) circa la necessità di far coincidere il numero dei lotti con l’assetto organizzativo della Stazione appaltante; nonché (in aggiunta agli elementi corrispondenti ai criteri identificati in via giurisprudenziale), la previsione circa la presentazione di una garanzia provvisoria unica p-OMISSIS-tutti i lotti ai quali si concorre (contenuta nel disciplinare di gara).

2.2. Con il secondo motivo di gravame, rubricato “II. Violazione dell’art. 80, co. 5, lett. a-c, d.lgs. 50/2016 – Violazione della lex specialis – Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalita’ – Eccesso di potere – motivazione illogica e irragionevole – travisamento ed erronea valutazione dei fatti – difetto di istruttoria”, la società ricorrente, nel richiamare il contenuto del verbale di gara n. 4 circa l’adozione a carico della medesima aggiudicataria di un decreto prefettizio in relazione ad “alcune irregolarità contestate … nell’esecuzione di alcuni servizi di vigilanza”, da un lato censura l’omessa attivazione del soccorso istruttorio sul punto a fronte della estrema genericità delle informazioni riportate (che non consentirebbero una conoscenza esaustiva dei fatti contestati e accertati nei riguardi della società aggiudicataria), dall’altro deduce la sussistenza di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la…integrità o affidabilità dell’operatore economico” e di “gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro”, come emergenti dal contenuto della sentenza di reiezione della proposta impugnazione avverso il suddetto decreto prefettizio (cfr. -OMISSIS- -OMISSIS-, n. -OMISSIS-), p-OMISSIS-l’effetto deducendo a carico dell’aggiudicataria medesima l’integrazione delle ipotesi di esclusione rispettivamente previste alle lettere c) e a) del comma 5 del menzionato articolo 80 d.lgs. n. 50/2016.

La società ricorrente, inoltre, censura la motivazione espressa dalla Stazione appaltante nell’ambito della valutazione sul punto condotta, denunciandone la manifesta illogicità ed irragionevolezza, oltre all’erronea valutazione dei fatti e al difetto di istruttoria, rispetto al contenuto della richiamata sentenza n. -OMISSIS-/-OMISSIS- (quanto ai fatti contestati e accertati nei riguardi della medesima aggiudicataria).

2.3. Con il terzo motivo di gravame, rubricato “III. Violazione degli obblighi informativi (o dichiarativi) gravanti sui concorrenti (art. 80, co. 5, lett. c-bis, d.lgs. 50/2016) – Conseguente violazione dell’art. 80, co. 5, lett. a-c), d.lgs. 50/2016”, parte ricorrente deduce l’integrazione di una palese e grave violazione dei c.d. obblighi informativi e/o dichiarativi in capo agli operatori economici – strumentali alle valutazioni che la Stazione appaltante è tenuta a compiere circa la sussistenza o meno delle cause di esclusione di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 – con riguardo a tre aspetti specifici (riportati nella formulazione del motivo di ricorso, rispettivamente, sub lettere “a”, “b”, “c”), in particolare:

a) in relazione ai medesimi fatti riportati nell’ambito del superiore motivo di doglianza (motivo II), in quanto l’impresa aggiudicataria avrebbe omesso di informare la Stazione appaltante di tutte le circostanze (inerenti al decreto prefettizio menzionato) emergenti dalla lettura della richiamata sentenza (n. -OMISSIS-/-OMISSIS-) idonee ad influire sul giudizio di affidabilità del concorrente;

b) in relazione a plurime violazioni della normativa a tutela del lavoro oggetto di contestazione, in quanto l’impresa aggiudicataria avrebbe omesso di comunicare l’esistenza a carico della medesima società dei verbali unici di accertamento del-OMISSIS- emessi dall’Ispettorato territoriale del lavoro di -OMISSIS- (come emergenti dal contenuto delle sentenze-OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS-), quali elementi suscettibili di incidere sul giudizio di affidabilità dell’impresa;

c) circa l’esistenza di relazioni societarie con le imprese risultate aggiudicatarie in altri lotti della medesima procedura di gara, omettendo la comunicazione di informazioni rilevanti ai fini della valutazione ad opera della Stazione appaltante circa la sussistenza o meno di un unico centro decisionale, ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016, tra le predette tre Società concorrenti, nonché ai fini dell’applicazione delle clausole pro-concorrenziali previste dalla lex specialis di gara (vincolo di aggiudicazione e formazioni bloccate), come esposto nell’ambito del superiore motivo di doglianza numerato in ricorso come I.

In proposito, oltre all’impossibilità p-OMISSIS-l’Amministrazione di condurre la necessaria valutazione in merito ai fatti (non dichiarati dall’impresa aggiudicataria) suscettibili di incidere sul giudizio di affidabilità dell’operatore, parte ricorrente assume l’integrazione nel caso di specie del c.d. “illecito professionale endoprocedimentale”, configurabile sull’assunto della evidente e reiterata violazione degli obblighi informativi da parte dell’aggiudicatario, suscettibile di integrare una autonoma (e concorrente) causa di esclusione a norma dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis), d.lgs. n. 50/2016.

2.4. Conclude parte ricorrente con la richiesta di “… annullare gli atti indicati in epigrafe ed ogni altro ad essi preordinato, presupposto, conseguenziale e/o comunque connesso, riconoscendo alla ricorrente il risarcimento in forma specifica (aggiudicazione della commessa) previa dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente già stipulato o, in subordine, il risarcimento del danno p-OMISSIS-equivalente”.

3. Con successivo atto di motivi aggiunti la società ricorrente ha articolato altri quattro motivi di doglianza avverso i medesimi atti impugnati a fronte della documentazione acquisita all’esito della richiesta di accesso presentata alla Stazione appaltante.

3.1. Con il primo motivo, rubricato “I. … ulteriore violazione degli obblighi informativi (o dichiarativi) gravanti sui concorrenti (art. 80, co. 5, lett. c-bis, d.lgs. 50/2016) – conseguente ulteriore violazione dell’art. 80, co. 5, lett. a-c), d.lgs. 50/2016”, parte ricorrente deduce una ulteriore violazione degli obblighi informativi – suscettibile di integrare il c.d. “illecito professionale endoprocedimentale” quale autonoma (e concorrente) causa di esclusione – nello specifico correlata alla circostanza che l’impresa aggiudicataria in sede di presentazione della documentazione amministrativa di gara non avrebbe menzionato l’esistenza del decreto prefettizio (del 14 novembre 2019) a suo carico (come dedotto nell’ambito dei motivi II e III del ricorso introduttivo), della quale avrebbe informato la Stazione appaltante soltanto in riscontro alla nota di attivazione del soccorso istruttorio (senza sul punto ricevere, peraltro, alcuna richiesta informativa).

3.2. Con il secondo motivo, rubricato “II. Violazione di legge ex art. 3 della l. n. 241/1990 p-OMISSIS-difetto assoluto di motivazione – Violazione dell’art. 80, co. 5, lett. a-c, d.lgs. 50/2016 – Violazione della lex specialis – Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalita’ – Eccesso di potere – motivazione illogica e irragionevole – travisamento ed erronea valutazione dei fatti – difetto di istruttoria”, la società ricorrente deduce – sempre in riferimento all’elemento rappresentato dall’esistenza del decreto prefettizio a carico dell’impresa aggiudicataria – l’omessa valutazione ad opera della Stazione appaltante della suddetta omissione informativa (emergente dalla comunicazione effettuata dall’aggiudicataria soltanto in via successiva), denunciando il difetto assoluto di motivazione sul punto.

3.3. Con il terzo motivo di gravame, rubricato “III. Sulla conferma dell’esistenza di un «unico centro decisionale» …”, parte ricorrente deduce ulteriori circostanze a supporto della sostenuta riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale – a fondamento della configurabilità nel caso di specie dell’ipotesi di esclusione invocata nell’ambito del primo motivo del ricorso introduttivo – quali in particolare: a) l’identità di contenuto e la medesima provenienza soggettiva delle cauzioni provvisorie prodotte dai tre operatori economici nei rispettivi lotti; b) l’identità delle relazioni tecniche prodotte in sede di gara nell’ambito di ciascun lotto.

3.4. Con il quarto ed ultimo motivo di doglianza, rubricato “IV. Sulla conferma del II e III motivo di ricorso”, parte ricorrente articola, sulla base del tenore dell’acquisita nota di chiarimenti presentata dall’impresa aggiudicataria in sede di soccorso istruttorio, molteplici considerazioni a supporto delle doglianze già formulate nell’ambito del ricorso introduttivo circa le relative omissioni informative, nello specifico riguardanti le circostanze riportate nell’ambito del menzionato decreto prefettizio come emergenti dal contenuto della richiamata sentenza n. -OMISSIS-/-OMISSIS-, all’epoca già intervenuta, con la quale è stato rigettato il ricorso avverso il suddetto decreto proposto dalla controinteressata medesima.

4. La Stazione appaltante e la società cointrointeressata si sono costituite in giudizio p-OMISSIS-resistere al ricorso, depositando rispettive memorie difensive recanti le ragioni articolate a sostegno della dedotta infondatezza del ricorso come integrato dal successivo atto di motivi aggiunti.

5. Con ordinanza -OMISSIS–OMISSIS-, n. -OMISSIS- la Sezione ha respinto l’istanza cautelare avanzata, ritenendo l’insussistenza di sufficienti profili di “fumus boni iuris”.

6. In vista dell’udienza fissata p-OMISSIS-la trattazione nel merito del ricorso, la società ricorrente e la resistente Stazione appaltante hanno depositato documentazione e memoria difensiva.

6.1. La società ricorrente, la Stazione appaltante e la società controinteressata hanno depositato le rispettive memorie di replica.

7. All’udienza pubblica del 6 aprile 2022, la causa è stata trattenuta in decisione sulla base degli atti depositati.

DIRITTO

1. Il ricorso, come integrato dal successivo atto di motivi aggiunti, è meritevole di parziale accoglimento, nei limiti di seguito precisati, risultando fondata la censura proposta nell’ambito del motivo III del ricorso introduttivo p-OMISSIS-la parte circoscritta all’ipotesi ivi individuata sub lettera b), p-OMISSIS-le ragioni e nei termini illustrati nel prosieguo.

1.1. I singoli motivi di doglianza formulati nel ricorso introduttivo possono essere esaminati congiuntamente alle corrispondenti censure prospettate nel successivo atto di motivi aggiunti, costituenti un ulteriore sviluppo delle argomentazioni svolte a sostegno dei profili di illegittimità dedotti in ricorso.

1.2. Al riguardo, il thema decidendum – come delimitato in base al contenuto del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunti – attiene alla sussistenza nel caso di specie degli elementi integranti le condizioni ostative ex art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, rispettivamente coincidenti con quelle contemplate alle lettere m), a)-c), c-bis), ai fini dell’invocata esclusione dell’aggiudicataria, odierna controinteressata, dalla procedura di gara p-OMISSIS-cui è causa.

2. Il primo motivo di ricorso, come integrato dal successivo atto di motivi aggiunti al punto n. 3, risulta infondato, unitamente alla correlata censura formulata nell’ambito del terzo motivo di ricorso (segnatamente, p-OMISSIS-la parte riferita all’ipotesi ivi individuata sub lettera “c”).

2.1. L’assunto posto alla base delle censure articolate, in particolare, poggia sull’interpretazione – propugnata in ricorso – della locuzione normativa “medesima procedura di affidamento”, identificante il presupposto di applicabilità della fattispecie di esclusione contemplata in relazione alla prevista ipotesi di imputabilità ad “un unico centro decisionale” delle offerte provenienti da più partecipanti legati da relazioni societarie, secondo il disposto della lettera m) del richiamato art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016.

La doglianza formulata postula l’estensione in via interpretativa della menzionata fattispecie (ex lett. “m”) all’ipotesi in cui la procedura di gara in considerazione risulti articolata in più lotti, ove ricorrano in concreto una serie di elementi “unificanti”, alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale sul punto invocato dalla medesima ricorrente (tra cui, Cons. St., sez. III, sent. 18 maggio 2020, n. 3135).

In proposito, giova anzitutto evidenziare che l’orientamento prevalente in seno alla giurisprudenza amministrativa tende ad escludere l’applicabilità della regola di cui all’articolo 80, comma 5, lett. m), all’ipotesi di suddivisione della procedura di gara in più lotti – corrispondente al caso specifico in esame – affermandosi al riguardo che “… un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce infatti un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, p-OMISSIS-ognuna delle quali vi è formalmente un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione”(cfr. ex multis Cons. St., sez. V, sent. 27 settembre -OMISSIS-, n. 6481 e in termini analoghi, da ultimo, Cons. St., sez. III, sent. 23 febbraio 2022, n. 1281).

Tale conclusione trova altresì conferma nel contesto dei medesimi pronunciamenti invocati a supporto della doglianza articolata, laddove è espressamente riconosciuto che “La questione dell’unitarietà o della pluralità di gara, in caso di suddivisione in lotti, è ancora dibattuta in dottrina e in giurisprudenza”, pur ammettendosi che … “la giurisprudenza maggioritaria, almeno di questo Consiglio, è tendenzialmente nel senso che un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare …” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. III, sent. n. 3135/2020, cit.; sulle diverse posizioni interpretative emerse in sede giurisprudenziale, cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II, sent. 30 marzo 2022, n. 3622).

La stessa giurisprudenza, in particolare, ha evidenziato che dal riferito orientamento in senso prevalente il giudice amministrativo si è discostato soltanto in “casi peculiari” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. III, sent. n. 1281/2022, cit.).

Ciò posto, anche ove si intendesse considerare l’indirizzo giurisprudenziale (minoritario) invocato in ricorso, va evidenziato che comunque nel caso di specie difetta – alla luce di quanto emerge dalla lex specialis di gara – uno dei principali indici valorizzati nell’ambito del suddetto orientamento quale “elemento unificante” idoneo a disvelare la natura unitaria della procedura di gara pur suddivisa in più lotti, rappresentato in particolare dalla “identità … delle modalità di prestazione del servizio e delle prestazioni richieste”.

Il bando di gara, infatti, al punto II.1.4, individua testualmente l’oggetto della procedura di appalto, consistente nel “Servizio di vigilanza con guardie particolari giurate non armate p-OMISSIS-il presidio nelle stazioni ferroviarie e servizio di presidio degli impianti tecnici di stazione (presidio tornelli e apertura e chiusura stazione — presidio degli impianti di stazioni)”, inserendo l’apposita precisazione che “-OMISSIS-” – coincidente con quello in controversia – “è prevista la vigilanza con guardie particolari giurate armate p-OMISSIS-le attività di security presso la-OMISSIS- …”.

Non può pertanto condividersi, p-OMISSIS-le ragioni esposte, la tesi propugnata in ricorso circa la “unitarietà” della procedura di gara in considerazione, articolata in più lotti.

Di conseguenza, non può trovare applicazione la fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lettera m), invocata quale parametro normativo oggetto della dedotta violazione normativa.

Ne discende l’infondatezza del primo motivo di doglianza articolato, come integrato dal successivo atto di motivi aggiunti al punto n. 3.

2.2. In senso analogo, va disattesa la censura – correlata al motivo di doglianza sopra esaminato – formulata nell’ambito del terzo motivo di ricorso, p-OMISSIS-la parte riferita all’ipotesi ivi individuata sub lettera c).

La non configurabilità nel caso di specie dell’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016, infatti, esclude di p-OMISSIS-sé la sussistenza di una “omissione informativa” suscettibile di rilievo ai fini dell’integrazione del c.d. “illecito professionale endoprocedimentale” quale concorrente fattispecie di esclusione invocata da parte ricorrente ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016.

3. Il secondo motivo di ricorso, come integrato dal successivo atto di motivi aggiunti ai punti nn. 1, 2 e 4, risulta altresì infondato, unitamente alla correlata censura formulata nell’ambito del terzo motivo di ricorso (p-OMISSIS-la parte riferita all’ipotesi ivi individuata sub lettera “a”).

3.1. Le doglianze formulate appaiono incentrate sulla pretesa ricorrenza di gravi illeciti professionali a carico dell’impresa risultata aggiudicataria, emergenti dal contenuto del decreto del -OMISSIS–OMISSIS- di -OMISSIS- n. -OMISSIS-/-OMISSIS-/-OMISSIS–OMISSIS- prospettati come idonei a compromettere l’affidabilità dell’impresa medesima e a giustificarne l’esclusione a norma dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016.

I plurimi profili di doglianza sul punto articolati possono essenzialmente ricondursi a due ordini di censure: i) la dedotta sussistenza di omissioni informative da parte della società risultata aggiudicataria – integranti motivo di esclusione ai sensi e p-OMISSIS-gli effetti dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), d.lgs. n. 50/2016 – riguardanti in particolare la mancata comunicazione dell’intervenuta sentenza di reiezione del ricorso proposto dalla medesima impresa avverso il suddetto decreto (TAR Campania, Salerno, sent. n. -OMISSIS-/-OMISSIS-) e l’omessa rappresentazione del relativo contenuto, nonché la mancata comunicazione del medesimo decreto prefettizio da parte della controinteressata all’atto della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di gara; ii) la contestazione della valutazione sul punto condotta dalla Stazione appaltante (sotto il profilo del denunciato difetto di istruttoria e di motivazione) e del formulato giudizio in termini di affidabilità, a fronte della dedotta integrazione delle fattispecie di esclusione a norma delle lettere c), a), del richiamato comma 5 dell’articolo 80 d.lgs. n. 50/2016.

3.2. Tali censure possono essere esaminate congiuntamente, in ragione della stretta connessione sul piano logico-giuridico.

4. Al riguardo, giova richiamare in via preliminare i consolidati principi espressi in sede giurisprudenziale sulla fattispecie ostativa di cui alla lettera c) dell’articolo 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, avuto riguardo alla ricostruzione della natura e dei contenuti dell’attività sul punto demandata alla Stazione appaltante e alla consistenza del connesso onere motivazionale, nonché alla conseguente perimetrazione dell’oggetto e dei limiti del relativo sindacato giudiziale.

L’invocata ipotesi escludente, in base a quanto emerge dalla formulazione normativa, postula un duplice apprezzamento, che investe da un lato la qualificazione come “grave illecito professionale” delle condotte tenute dall’operatore economico nel pregresso svolgimento della sua attività professionale, dall’altro la relativa attitudine ad incidere sulla “integrità” ed “affidabilità” dell’impresa medesima rispetto al contratto p-OMISSIS-il quale è stata indetta la specifica procedura di affidamento.

Gli aspetti indicati, dunque, costituiscono oggetto di apposita valutazione rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante, alla quale il legislatore ha inteso riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore (in tal senso, cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, sent. 8 ottobre 2020, n. 5967 e sez. V, sent. 27 febbraio 2019, n. 1367).

I relativi atti, aventi contenuto valutativo, in quanto espressivi di lata discrezionalità amministrativa sono quindi suscettibili di sindacato giudiziale nei soli limiti della illogicità e irragionevolezza ovvero del travisamento fattuale (cfr. ex multis Cons. St, sez. V, sent. 14 giugno 2019, n. 4023).

In sede interpretativa è stata altresì evidenziata la diversa consistenza dell’onere motivazionale in capo alla Stazione appaltante a seconda dell’esito dell’apprezzamento reso in ordine all’affidabilità del concorrente, richiedendo puntuale e adeguata motivazione solo l’ipotesi di giudizio espresso in termini negativi, conducente all’esclusione dell’operatore medesimo ex art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50/2016.

Sul punto è stato affermato, con specifico riguardo all’ipotesi escludente in considerazione, che “-OMISSIS–OMISSIS-come formulata la disposizione, quindi, è la ricorrenza in positivo di elementi che facciano venir meno il giudizio positivo di affidabilità e serietà del concorrente a richiedere adeguata motivazione, laddove la non sussistenza dei presupposti della fattispecie non richiede, al pari di altre valutazioni positive circa l’assenza di elementi potenzialmente escludenti (come la verifica di anomalia), di essere accompagnate da un particolare motivazione in positivo” (in tal senso, cfr. Cons. giust. amm., sent. -OMISSIS- -OMISSIS-, n. 722, punto 22.2).

5. Ciò premesso, va anzitutto evidenziato che dal contenuto della documentazione relativa alla procedura di gara p-OMISSIS-cui è causa (depositata in giudizio) risulta che la Stazione appaltante, in sede di verifica della documentazione acquisita all’esito del soccorso istruttorio attivato, ha effettuato una apposita valutazione – ai fini dell’articolo 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 – delle vicende sottese al decreto del -OMISSIS–OMISSIS- di -OMISSIS- (-OMISSIS-/-OMISSIS-/-OMISSIS-.A. del 14/11/2019) adottato a carico della società controinteressata (conducente all’incameramento parziale della fideiussione costituita dalla società medesima ai fini dell’esercizio dell’attività di vigilanza armata), con particolare riferimento alle contestate irregolarità inerenti all’esecuzione di alcuni servizi di vigilanza, formulando – all’esito della compiuta attività valutativa – un giudizio di affidabilità dell’operatore, nel cui contesto risultano esternate le ragioni p-OMISSIS-le quali i suddetti elementi sono stati ritenuti non ostativi alla partecipazione alla gara.

Le ragioni espresse, in particolare, appaiono essenzialmente riconducibili alla considerazione di una serie di fattori, puntualmente indicati dalla medesima Stazione appaltante (al riguardo, cfr. verbale IV del 10 maggio -OMISSIS-, punto 7, di cui al doc. n. 8 depositato dalla Stazione appaltante in data 6 settembre -OMISSIS-).

5.1. Non può dunque ritenersi sussistente nel caso di specie la dedotta carenza di motivazione, risultando esplicitate le ragioni alla base del giudizio di affidabilità della società aggiudicataria, tenuto altresì conto della portata dell’onere motivazionale richiesto alla luce del quadro giurisprudenziale sopra riportato, venendo in rilievo una valutazione resa in termini positivi (implicante l’ammissione dell’impresa alla procedura di gara).

5.2. Neppure può configurarsi il prospettato difetto di motivazione – asseritamente inficiante il giudizio di affidabilità formulato – circoscritto alla presunta omissione informativa da parte dell’impresa aggiudicataria (circa l’esistenza del decreto prefettizio a suo carico) all’atto della presentazione della domanda di partecipazione, in ragione della tardiva comunicazione effettuata dalla medesima impresa (soltanto in occasione del riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio attivata dalla Stazione appaltante con riguardo ad aspetti distinti, non riconducibili al profilo in rilievo).

Sul punto, va osservato che nel caso di specie il momento di avvenuta comunicazione dell’esistenza del decreto e delle contestazioni ivi riportate non assume rilievo ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, p-OMISSIS-l’assorbente ragione che la Stazione appaltante è stata comunque messa nelle condizioni di effettuare in sede di gara la necessaria valutazione in concreto dei fatti sul punto addotti dall’impresa aggiudicataria.

5.3. Inoltre, non si ravvisa la dedotta carenza istruttoria, emergendo dal contenuto della comunicazione effettuata dalla società aggiudicataria la puntuale indicazione dei fatti contestati nell’ambito del richiamato decreto prefettizio (cfr., in particolare, la nota della società controinteressata di cui al doc. n. 7 depositato dalla Stazione appaltante in data 6 settembre -OMISSIS-, pagine 13-16), costituenti oggetto di valutazione ad opera della Stazione appaltante.

5.4. Risultano altresì infondate le ulteriori doglianze formulate, connesse alla pretesa integrazione dei presupposti di esclusione a norma delle ipotesi di cui alle lettere c), a), del comma 5 dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016.

Le deduzioni in proposito articolate, infatti, sostanzialmente si incentrano sulla contestazione nel merito delle valutazioni condotte dalla Stazione appaltante, rientranti nell’ampia discrezionalità amministrativa riconosciuta all’Amministrazione e dunque suscettibili di sindacato giudiziale nei soli limiti della manifesta illogicità e irragionevolezza, che nel caso di specie non risultano integrate in relazione allo specifico tenore delle censure mosse.

5.5. Gli elementi dedotti dalla società ricorrente, inoltre, non appaiono idonei a configurare indici rivelatori del prospettato travisamento fattuale – asseritamente inficiante l’apprezzamento svolto dalla Stazione appaltante – né tantomeno ad integrare l’invocata fattispecie escludente p-OMISSIS-omissione informativa ex art. 80, comma 5, lettera c-bis), d.lgs. n. 50/2016.

Le esposte censure poggiano sul medesimo assunto, riconducibile al contenuto della sentenza di primo grado (Tar Campania, Salerno, -OMISSIS–OMISSIS-, n. -OMISSIS-) recante la reiezione del ricorso proposto dalla medesima controinteressata (avverso il menzionato decreto prefettizio), la cui adozione non è stata resa oggetto di comunicazione alla Stazione appaltante.

In proposito, occorre muovere dalla considerazione dell’oggetto dell’apprezzamento demandato all’Amministrazione ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, nonché del contenuto e delle finalità della relativa valutazione, come individuati e delimitati in sede giurisprudenziale.

Al riguardo, è stato affermato che “il giudizio dell’amministrazione non può che investire il fatto in sé, in tutti i suoi profili sostanziali”, ossia il “pregresso fatto, nel suo effettivo portato sostanziale e storico”, evidenziando al contempo il carattere autonomo della valutazione in merito alle suddette circostanze fattuali alla luce delle finalità proprie della verifica di pertinenza della Stazione appaltante, riconoscendo in proposito che “l’amministrazione ha l’onere di una sua espressa e distinta valutazione della condotta: … dove ciò che soprattutto conta, p-OMISSIS-l’immanente finalità di selezione di un potenziale contraente affidabile in relazione al contratto da stipulare e alle sue caratteristiche, è il fatto storico nella sua completezza” (in tal senso, cfr. ex multis Cons. St., sez. V, sent. 8 gennaio -OMISSIS-, n. 307).

L’autonomia dell’apprezzamento delle circostanze fattuali ad opera della Stazione appaltante è stata altresì evidenziata in sede giurisprudenziale rispetto ai parametri valutativi individuati in via legislativa e al delineato contenuto della complessiva verifica posta dall’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, affermando che “Nell’apprezzare tale fatto l’amministrazione è chiamata a svolgere un sillogismo giuridico complesso che si articola su due livelli, dalla cui integrazione discende la complessiva verifica del grave illecito professionale a effetto escludente: da un lato occorre che il comportamento pregresso assuma la qualificazione oggettiva di comportamento in grado d’incrinare l’affidabilità e integrità dell’operatore nei rapporti con l’amministrazione; dall’altro, il fatto così qualificato va messo in relazione con il contratto oggetto dell’affidamento, così da pot-OMISSIS-declinare in termini relativi e concreti la nozione d’inaffidabilità e assenza d’integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. V, sent. n. 307/-OMISSIS-, cit., nonché Cons. St., sez. V, sent. 13 maggio -OMISSIS-, n. 3772).

Declinando i principi giurisprudenziale sin qui esposti rispetto alle censure in esame, va osservato che la valutazione condotta nel caso di specie dalla Stazione appaltante ha investito le riferite circostanze fattuali nella loro obiettiva dimensione storica.

Emerge, infatti, dalla documentazione in atti che la medesima impresa controinteressata ha specificato nella nota trasmessa i fatti costituenti oggetto di contestazione nell’ambito del menzionato decreto prefettizio – riconducibili, in particolare, alla carenza di dotazioni che sarebbe stata riscontrata nel corso di controlli svolti tra fine 2018 e metà 2019 presso alcuni uffici postali relativamente ad alcune guardie giurate impiegate dalla medesima società nel servizio di vigilanza fissa (nello specifico, carenza di radioricetrasmittente e in alcuni limitati casi di giubbotto antiproiettile) – unitamente alla rappresentazione della circostanza inerente alla pendenza del giudizio instaurato avverso il medesimo decreto prefettizio (suscettibile di includere l’ipotesi di pendenza del giudizio di appello), introducendo poi la medesima impresa nel contenuto della suddetta nota alcuni elementi dedotti a supporto della sostenuta inidoneità delle suddette circostanze ad inficiare l’affidabilità dell’operatore medesimo (al riguardo, cfr. la nota della società controinteressata di cui al doc. n. 7 depositato dalla Stazione appaltante in data 6 settembre -OMISSIS-, pagine 13-16).

Non può, pertanto, ravvisarsi il dedotto travisamento fattuale, alla luce del richiamato orientamento giurisprudenziale e sulla base del contenuto della documentazione in atti relativa allo svolgimento della procedura di gara.

-OMISSIS–OMISSIS-le ragioni esposte, non sussistono altresì i presupposti della fattispecie escludente ex art. 80, comma 5, lettera c-bis), d.lgs. n. 50/2016 invocata sull’assunto della prospettata omissione informativa asseritamente integrante il cd. “illecito endoprocedimentale”.

Al riguardo, oltre ad evidenziare in via preliminare che alla fattispecie in considerazione non risulta connaturato alcun automatismo espulsivo alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale sul punto maturato (cfr. Cons. St., Ad. -OMISSIS-len., sent. 28 agosto 2020, n. 16), occorre osservare che nel caso di specie la dedotta omissione informativa non ha investito l’indicazione ovvero la descrizione delle condotte pregresse che potrebbero assurgere a “gravi illeciti professionali”, come sopra illustrato.

Le censure scrutinate risultano, quindi, infondate.

6. Risulta viceversa fondato il terzo motivo di ricorso p-OMISSIS-la parte circoscritta all’ipotesi ivi individuata sub lettera b), nei limiti di seguito precisati.

6.1. In proposito, va rilevato che la società ricorrente ha allegato l’esistenza a carico dell’impresa risultata aggiudicataria di alcuni verbali unici di accertamento dell’Ispettorato territoriale del lavoro in data-OMISSIS-, desunta dal contenuto di due pronunciamenti del giudice amministrativo del 2020–OMISSIS- versati in atti (cfr. documenti 15 e 16 depositati da parte ricorrente).

I suddetti verbali, secondo quanto testualmente riportato nell’ambito delle menzionate sentenze (rese in tema di accesso documentale), “… riguardano violazioni amministrative contestate ex art. 14 l. 689/1981 a vario titolo, p-OMISSIS-violazioni di varie norme concernenti la tutela del lavoro, come il ritardato pagamento di indennità di malattia o di assegni familiari, la mancata corresponsione di retribuzioni, la mancata fruizione di ferie, infedeli registrazioni nel libro dei lavoratori dipendenti, etc. …” e “intimano anche il pagamento di sanzioni amministrative …” (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. III, sent. 26 gennaio -OMISSIS-, -OMISSIS-).

6.2. Rispetto alle circostanze allegate dalla società ricorrente, emerge dalla documentazione depositata in giudizio e dagli atti di causa che i fatti relativi ai richiamati verbali di accertamento non sono stati oggetto di comunicazione da parte dell’impresa controinteressata nell’ambito della procedura di gara p-OMISSIS-cui è causa; p-OMISSIS-l’effetto, relativamente ai suddetti fatti non è stata condotta alcuna valutazione ad opera della Stazione appaltante ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 (quale fattispecie espressamente invocata in ricorso nell’articolazione della specifica censura in esame).

6.3. Sul punto, va altresì rilevato che le controdeduzioni difensive svolte dalla società controinteressata risultano incentrate sulla sostenuta irrilevanza delle evocate circostanze in ragione dell’addotto carattere non definitivo dell’accertamento recato dai menzionati verbali e della avvenuta contestazione dei suddetti atti nelle pertinenti sedi dichiarata dalla società medesima.

6.4. Dagli atti di causa, dunque, non risulta l’effettiva consistenza dei fatti sottesi ai verbali medesimi, emergendo soltanto, da un lato, la qualificazione giuridica ad essi attribuita in sede amministrativa (in termini di integrata violazione della disciplina a tutela del lavoro), dall’altro, l’operata contestazione della società (aggiudicataria) interessata.

7. Ciò posto, l’ipotesi in rilievo può ritenersi sussumibile nella nozione di “omissione informativa” come delineata nell’ambito del consolidato orientamento giurisprudenziale sviluppatosi in materia (sul punto, cfr. ex multis Cons. St., sez. V, sent. 31marzo -OMISSIS-, n. 2708), integrando la mancata rappresentazione di pregresse condotte inerenti all’attività professionale dell’impresa controinteressata – nello specifico, coincidenti con le circostanze fattuali relative ai menzionati verbali di accertamento ispettivo – che possono considerarsi, p-OMISSIS-quanto dedotto nel presente giudizio sul piano della prospettata contrarietà ad alcune norme giuridiche in materia di lavoro, potenzialmente rilevanti rispetto alla valutazione di affidabilità dell’impresa medesima.

7.1. Sulla portata della fattispecie ex art. 80, comma 5, lettera c), c-bis) nella quale può ricadere l’ipotesi in rilievo, va in ogni caso ribadito – alla luce dei consolidati principi interpretativi declinati in sede giurisprudenziale – che l’omissione dichiarativa non costituisce di p-OMISSIS-sé autonoma causa di esclusione, dovendo piuttosto il suddetto elemento essere apprezzato nel contesto della complessiva valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, senza alcun automatismo espulsivo (in tal senso, cfr. Cons. St. Ad. -OMISSIS-len., sent. n. 16/2020, cit.).

Nella prospettiva delineata, è stato infatti affermato “… che l’esistenza dei “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità” dell’operatore economico è rimessa alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione, che l’esclusione dalla gara dell’operatore economico può essere disposta solo in presenza di tale concreto ed effettivo apprezzamento da parte della Stazione appaltante delle circostanze rilevanti ai fini della partecipazione alla gara, ma non p-OMISSIS-la mera omessa dichiarazione di siffatte circostanze” (cfr. Cons. St., sez. V, sent. 27 luglio -OMISSIS-, n. 5558).

La giurisprudenza amministrativa, in particolare, ha ricostruito il contenuto della complessiva attività di apprezzamento riservata alla Stazione appaltante nel caso in cui venga in rilievo una ipotesi di omissione informativa, affermando che “Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà … stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo [l’operatore economico] ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità”, con la precisazione che “Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo …”, ostando a ciò “… il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo …” (in tal senso, cfr. Cons. St., Ad. -OMISSIS-len., sent. 16/2020, cit., punto 15).

8. I rilievi che precedono inducono, p-OMISSIS-le ragioni illustrate, a ritenere fondato il motivo di doglianza scrutinato, p-OMISSIS-la parte corrispondente all’ipotesi individuata nel terzo motivo di ricorso sub lettera b), nei limiti sopra precisati; p-OMISSIS-l’effetto, la Stazione appaltante dovrà procedere ad una motivata valutazione in concreto, ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, della incidenza dei fatti relativi ai riferiti verbali di accertamento dell’Ispettorato territoriale del lavoro del-OMISSIS- a carico dell’impresa aggiudicataria, nell’ambito del complessivo giudizio sull’affidabilità dell’operatore economico, da condurre nell’esercizio della sua discrezionalità e all’esito del relativo procedimento in contraddittorio con l’impresa medesima previa rappresentazione dei suddetti fatti ad opera dell’impresa stessa.

8.1. Non possono invece adottarsi, nella presente sede, statuizioni inerenti al subentro della società ricorrente nel rapporto contrattuale già instaurato dalla Stazione appaltante con l’impresa aggiudicataria, né statuizioni inerenti all’efficacia del relativo contratto, presupponendo le stesse il compimento diretto da parte del giudice adito di una valutazione che esula dal perimetro della potestas decidendi in quanto espressamente riservata all’Amministrazione, p-OMISSIS-le ragioni sopra esposte.

9. In conclusione il ricorso proposto, come integrato dal successivo atto di motivi aggiunti, è accolto parzialmente, nei limiti e con gli effetti sopra precisati.

10. Le spese di giudizio vengono poste parzialmente a carico della Stazione appaltante e della società controinteressata e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo, in favore della società ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale p-OMISSIS-il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso integrato dall’atto di motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente, nei limiti e con gli effetti precisati in motivazione.

Condanna la Stazione appaltante e la società controinteressata alla parziale rifusione delle spese di giudizio in favore di parte ricorrente, liquidandole forfetariamente in € 1.000,00 (mila/00) a carico di ciascuna parte resistente, oltre ad oneri di legge e rimborso del contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Vista la richiesta dell’interessato e ritenuto altresì che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, comma 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti e della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti del giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Chiara Cavallari, Presidente FF, Estensore

Roberto Montixi, Referendario

Luca Biffaro, Referendario

L'articolo Sull’omissione dichiarativa in sede di gara di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Termine perentorio per l’invio della documentazione necessaria – Imposizione all’aggiudicatario – Legittimità – Anche nel silenzio della disciplina vigente.

Anche nel vigore del codice attuale e pur in mancanza di espressa previsione nella lex specialis, è consentito alla stazione appaltante imporre un termine perentorio per l’invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto d’appalto (eventualmente anche ai sensi dell’art. 85, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016), rendendosi anzi necessario ad evitare l’indefinito protrarsi della fase evidenziale precedente. Tale principio vale a maggior ragione nei casi in cui la fissazione di un termine è stabilita dalla legge di gara.

Pres. Barra Caracciolo – Est. Barreca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10952 del 2021, proposto da
Conart Società Consortile a r.l. in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo r.t.i., Ottoerre Group s.r.l. in concordato preventivo, in proprio e quale mandante del costituendo r.t.i., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Paolo Borioni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Luigi Ceci, n.21;

contro

Azienda Strade Lazio – Astral S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Annibali, Andrea Ruffini, Marco Orlando, Antonietta Favale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Costruzioni Stradali e Consolidamenti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Lilli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Costruzioni Generali Sud S.r.l. in r.t.i. con Pezzella Raffaele e Sc Costruzioni S.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 12296/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Strade Lazio – Astral S.p.A. e di Costruzioni Stradali e Consolidamenti S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2022 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Orlando e Lilli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalle società Conart Società Consortile a r.l. e Ottoerre Group s.r.l., quest’ultima in concordato preventivo omologato, contro l’Azienda Strade Lazio – Astral s.p.a. e nei confronti della Costruzioni Stradali e Consolidamenti s.r.l., per l’annullamento dei seguenti provvedimenti:

– esclusione del r.t.i. Conart-Ottoerre dalla procedura aperta “per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento dei lavori di completamento delle opere di urbanizzazione, primaria e secondaria, nel territorio del Comune di Roma Capitale. Lotto 2 – 0G 6 (CIG :837497934E); Lotto 3 – OG 3(CIG: 83749657BF)”, con conseguente revoca dell’aggiudicazione già disposta per il lotto 3 e comunicazione che si sarebbe proceduto all’escussione della cauzione provvisoria e ad ogni altro adempimento previsto (ricorso introduttivo);

– determinazione dell’amministratore unico n. 316 del 30 luglio 2021, con la quale Astral, preso atto della revoca dell’aggiudicazione al costituendo r.t.i. Conart Scarl e Ottoerre Group s.r.l., aveva approvato la nuova graduatoria e disposto l’aggiudicazione definitiva in favore del r.t.i. Costruzioni Stradali e Consolidamenti s.r.l. (motivi aggiunti).

1.1. A fondamento dell’esclusione, disposta con nota datata 19 aprile 2021, prot. n. 9538, Astral aveva posto le seguenti due motivazioni:

– la carenza di autorizzazione a partecipare alla procedura in oggetto per la mandante Ottoerre; sul punto Astral assumeva che non era stata trasmessa l’autorizzazione del Tribunale di Isernia, sezione fallimentare, emessa a favore di Ottoerre, poiché, invece dell’autorizzazione, era stato inviato nuovamente il parere già allegato in sede di presentazione dell’offerta;

– la mancata allegazione della relazione del professionista prevista dal comma 5 dell’art 186 bis della legge fallimentare, documento considerato necessario.

1.2. Il tribunale amministrativo regionale ha ritenuto che – pur prescindendo dalla questione relativa alla mancata presentazione della relazione del professionista – era rilevante il mancato deposito dell’autorizzazione richiesta a fini partecipativi, “pervenuta non solo oltre i termini perentori fissati dalla stazione appaltante, ma successivamente alla intervenuta esclusione e revoca della aggiudicazione”.

In particolare, era mancata la dimostrazione – in sede di soccorso istruttorio ai sensi degli artt. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 e 17 del disciplinare di gara – del possesso del requisito di partecipazione in capo alla società mandante del r.t.i., in concordato preventivo, ed era perciò stata correttamente disposta l’esclusione dalla gara dell’intero raggruppamento.

1.2.1. Il tribunale ha precisato che la richiesta avanzata da Astral per ottenere da Conart la documentazione necessaria rientrava tra i casi di soccorso istruttorio, per il quale è previsto per legge un termine perentorio (ribadito anche dal disciplinare di gara), senza che fosse rilevante che la nota inviata al r.t.i. Conart non avesse espressamente richiamato l’istituto del soccorso istruttorio (dato che “sia nella nota inviata da Astral il 4 marzo 2021, sia in quella inviata in data 18 marzo 2021, era chiaramente prescritto che la documentazione avrebbe dovuto essere trasmessa entro un termine perentorio”).

1.3. Constatato che comunque il deposito della documentazione era intervenuto addirittura oltre la revoca dell’aggiudicazione, il ricorso e i motivi aggiunti sono stati respinti, con compensazione delle spese processuali in considerazione della peculiarità della vicenda.

2. Avverso la sentenza le società Conart Società Consortile a r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo r.t.i. con la Ottoerre Group s.r.l. in concordato preventivo, e quest’ultima, in proprio e in qualità di mandante, hanno proposto appello con due motivi.

2.1. L’Azienda Strade Lazio – Astral s.p.a. e la Costruzioni Stradali e Consolidamenti s.r.l. si sono costituite per resistere all’appello.

2.2. All’udienza del 14 luglio 2022 la causa è stata discussa e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie e repliche delle parti.

3. Va premessa la ricostruzione dei fatti, effettuata come segue dalla sentenza di primo grado:

“[…]Con Determinazione dell’Amministratore Unico di ASTRAL n. 74 del 25.02.2021 era disposta l’aggiudicazione definitiva della procedura in favore, tra le altre, del costituendo RTI tra CONART e OTTOERRE GROUP, decisione comunicata con nota prot 0004940 del 26.03.2021.

Il raggruppamento ricorrente era riconosciuto al quinto posto della graduatoria.

Il Disciplinare di gara, all’art 5 per il lotto n 3, individuava per i primi dieci aggiudicatari un quantitativo massimo assegnabile sull’importo totale dei lavori secondo una ripartizione quantitativa definita in ragione del posizionamento in graduatoria secondo percentuali “a scalare” dal primo al decimo. Cosicché in ragione del posizionamento delle ricorrenti era indicato l’importo di lavori massimo assegnabile quello di € 2.137.166,22 pari al 20,30% del valore del lotto (mentre al sesto classificato impresa COSTRUZIONI STRADALI E CONSOLIDAMENTI SRL in questa sede controinteressato, l’importo di € 2.094.846,10 pari al 10,10% del valore del lotto).

Con successiva nota del 5.03.2021 ASTRAL inviava agli odierni ricorrenti una richiesta di integrazione documentale relativa all’impresa mandante OTTOERRE GROUP.

In data 12.03.2021 CONART trasmetteva ad ASTRAL a mezzo pec documentazione ritenendo di aver adempiuto alla richiesta.

In data 18.03.2021, CONART inoltrava ad ASTRAL, a mezzo del sistema WeTransfer, tutta la documentazione già trasmessa poiché si apprendeva che la SA non riusciva a ricevere gli allegati contenuti nella pec già inviata, probabilmente per un problema di spazio della casella.

Ad ogni modo in data 21.04.2021, la CONART trasmetteva ancora una pec con l’autorizzazione del Tribunale di Isernia alla partecipazione della gara indetta da ASTRAL da parte all’impresa OTTOERRE, autorizzazione emessa con provvedimento del Tribunale di Isernia.

Con nota datata 19.04.2021 avente prot 9538 del 20.04.2021, invero trasmessa il 21.04.2021, ASTRAL comunicava l’esclusione dalla procedura di gara […]“.

4. Col primo motivo le appellanti ribadiscono che la nota del 5 marzo 2021, con la quale l’amministrazione aveva chiesto la trasmissione dei documenti (1. autorizzazione del Tribunale di Isernia alla partecipazione alla gara; 2. relazione del professionista abilitato sulla capacità dell’impresa in concordato) non era qualificata né intitolata come trasmessa ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 o dell’art. 17 del disciplinare di gara, né indicata come relativa ad un soccorso istruttorio. Inoltre, essendo stata inviata successivamente all’aggiudicazione, detta nota sarebbe sottratta alla disciplina dell’art. 83, sicché il termine fissato dalla stazione appaltante per la produzione di documenti non si sarebbe potuto considerare perentorio (come sarebbe stato affermato anche dal precedente di cui al Consiglio di Stato, V, 16 gennaio 2020, n. 399, oltre che da altre sentenze di merito) e quindi la sua violazione non avrebbe potuto portare all’esclusione dell’aggiudicataria.

In tal senso deporrebbe, ad avviso delle appellanti, anche l’art. 17, comma 6, del disciplinare di gara, che prevedeva che “al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 83, comma 9, del Codice è facoltà della stazione appaltante invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”. La richiesta del 5 marzo 2021 sarebbe perfettamente rientrata nell’ambito di tale procedura, con la conseguenza che il termine di dieci giorni concesso per produrre la documentazione si sarebbe dovuto considerare come ordinatorio ed il suo superamento da parte del r.t.i. aggiudicatario non avrebbe potuto portare all’esclusione di quest’ultimo per la tardiva produzione documentale.

4.1. A conforto della posizione esposta le appellanti evidenziano come, nella stessa sentenza di primo grado, che ha ritenuto perentorio il detto termine (che sarebbe venuto a scadere il 15 marzo 2021), si riconosce, contraddittoriamente, che Astral, in data 18 marzo 2021, aveva invitato nuovamente l’impresa all’adempimento, pur concedendo allo scopo un giorno soltanto. Date le difficoltà tecniche precedenti (riconosciute dalla stazione appaltante), l’a.t.i. aveva assolto alla richiesta con trasmissione a mezzo sistema “wetransfer” il 18 marzo 2021 e quindi nuovamente il 21 aprile 2021. La condotta tenuta dall’amministrazione dimostrerebbe come il primo termine non si potrebbe reputare perentorio; inoltre, non sarebbe affatto espressione di “buona fede” (come ritenuto dal t.a.r.), considerato che era stato concesso un solo giorno per adempiere.

Le appellanti aggiungono che comunque il 18 marzo 2021 sarebbe stata effettivamente trasmessa la documentazione richiesta con una e-mail recante il link “wetransfer”, circostanza che determinerebbe la prova di adempimento entro il termine ritenuto utile dal tribunale, stante la richiesta di Astral dello stesso 18 marzo 2021.

4.2. Con un ulteriore ordine di censure le appellanti sostengono l’applicabilità, nel caso di specie, dell’art. 85 del d.lgs. n. 50 del 2016, cui sarebbero riconducibili le richieste del 5 e del 18 marzo 2021. Per nessuna delle due, quindi, sarebbe previsto alcun termine specifico, tantomeno un termine perentorio, in coerenza d’altronde con quanto stabilito dall’art. 17, ultimo comma, del disciplinare di gara.

4.3. Le appellanti concludono che, dato quanto dedotto, sarebbero state utili le trasmissioni effettuate sia con la e-mail recante il link “wetransfer” del 18 marzo 2021 sia con la pec del 21 aprile 2021.

5. Col secondo motivo è censurata l’affermazione incidentale del tribunale secondo cui l’impresa Ottoerre avrebbe dovuto fornire, oltre all’autorizzazione del tribunale, anche la relazione del professionista ai sensi dell’art. 186 bis, commi 4 e 5, del r.d. n. 267 del 1942.

6. L’appello non merita di essere accolto.

6.1. Va premesso, a fini ricostruttivi della disciplina applicabile in generale alle imprese che si trovano “in stato … di concordato preventivo”, che sia l’art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che prevede tale causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica, sia l’art. 110, comma 4, dello stesso d.lgs., nei testi modificati dal d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, contemplano l’eccezione delle imprese che abbiano fatto domanda o che siano state ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale, facendo rinvio all’art. 186 bis del r.d. 16 marzo 1942, n. 267.

I commi 4 e 5 di tale ultima disposizione, a loro volta, prevedono che “Successivamente al deposito della domanda di cui all’articolo 161, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale e, dopo il decreto di apertura, dal giudice delegato, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato. L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara:

a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto;

b) [lettera abrogata]”.

L’applicazione delle richiamate disposizioni comporta la necessità che l’impresa ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale sia autorizzata a partecipare alla procedura ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, della legge fallimentare, ma porta anche ad escludere che il comma 5 dello stesso articolo, nel richiedere la relazione del professionista abilitato, prescriva un adempimento alternativo all’autorizzazione del comma precedente. Esso va piuttosto interpretato nel senso che la relazione si debba aggiungere all’autorizzazione quale requisito ulteriore richiesto per partecipare alla procedura (cfr. già Cons. Stato, III, 18 ottobre 2018, n. 5966).

6.1.1. Tale interpretazione delle norme attualmente vigenti e applicabili ratione temporis (dato che il bando è stato pubblicato il 22 luglio 2020) non è smentita dal precedente di questa Sezione V, 3 gennaio 2019, n. 69, richiamato dalle appellanti, in quanto riferito ad una gara nella quale le norme applicabili erano diverse, perché precedenti le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019.

6.1.2. Riscontro della correttezza dell’interpretazione sopra esposta, si rinviene nella disciplina dettata dal d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, contenente il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, che, pur essendo entrata in vigore il 15 luglio 2022, è stata tenuta presente dal d.l. n. 18 aprile 2019, n. 32, quando ha introdotto le modifiche sopra dette degli artt. 186 bis della legge fallimentare e 80, comma 5, e 110 del Codice dei contratti pubblici.

Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza ha risolto il difettoso coordinamento interno all’art. 186 bis, commi 4 e 5, prevedendo nella rinnovata disciplina del concordato preventivo con continuità aziendale, all’art. 95, commi 3 e 4, che: “3. Successivamente al deposito della domanda di cui all’articolo 40 [n.d.r. domanda di ammissione al concordato preventivo], la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, e, dopo il decreto di apertura [n.d.r. della procedura di concordato preventivo], dal giudice delegato, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato. 4. L’autorizzazione consente la partecipazione alla gara previo deposito di una relazione del professionista indipendente che attesta la conformità al piano, ove predisposto, e la ragionevole capacità di adempimento del contratto.”.

L’art. 372 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza ha inoltre disposto la modifica degli artt. 80, comma 5, lett. b) e 110, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, prevedendo, in luogo del rinvio all’art. 186 bis del r.d. n. 267 del 1942, il rinvio all’art. 95 dello stesso d.lgs. n. 14 del 2019.

Trova quindi definitiva conferma la necessità per le imprese ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale, per partecipare alle gare pubbliche, di ottenere l’autorizzazione del competente organo della procedura fallimentare, con acquisizione della relazione di un professionista abilitato contenente le attestazioni di conformità al piano concordatario e di ragionevole capacità di adempimento del contratto.

6.2. Coerente con quanto fin qui esposto è la decisione assunta dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, a seguito dell’ordinanza di rimessione di questa Sezione V, 8 gennaio 2021, n. 309, menzionata negli scritti delle appellanti.

La sentenza dell’Adunanza plenaria, 27 maggio 2021, n. 9, si è pronunciata sulla questione dell’ammissione alla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici delle imprese che avessero presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco (o con riserva o pre-concordato) ex art. 161, comma 6, della legge fallimentare. Pur non essendo tale questione rilevante nel presente giudizio, va rimarcata l’affermazione dell’Adunanza plenaria secondo la quale la conclusione “che subordina la partecipazione alle procedure di gara al prudente apprezzamento del tribunale, vale sia per l’ipotesi che l’impresa abbia già assunto la qualità di debitore concordatario nel momento in cui è indetta la (nuova) procedura ad evidenza pubblica, che per il caso in cui, all’inverso, la domanda di concordato segua temporalmente quella già presentata di partecipazione alla gara. In questo senso la formula “partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici”, contenuta nell’art. 186 bis, comma 4 (e da ultimo all’art. 110, comma 4, del codice dei contratti), deve essere letta nel suo significato più pieno e più coerente con quella esigenza di controllo giudiziale ab initio che, realizzandosi sin dal momento in cui si costituisce il rapporto processuale con il giudice fallimentare, rappresenta il punto di equilibrio tra la tutela del debitore e quella dei terzi” (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 9/2021, paragrafo 7, parte finale).

Sebbene l’Adunanza plenaria si sia pronunciata con riferimento alla disciplina vigente prima delle modifiche apportate dal d.l. n. 32 del 2019, le argomentazioni a supporto dei principi di diritto affermati – pur essendo superate, per quanto riguarda il concordato c.d. con riserva, dalla modifica legislativa dell’art. 110, comma 4, del Codice dei contratti pubblici – sono utili ad interpretare la regola della necessità dell’autorizzazione del giudice delegato per l’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale. Tale regola, prima contenuta nell’art. 110, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, è poi confluita nell’art. 186 bis, comma 4, del r.d. n. 267 del 1942 (e, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 14 del 2019, nell’art. 95, commi 3 e 4, di quest’ultimo).

6.2.1. Giova aggiungere che non si può ritenere che la sentenza n. 9/21 abbia escluso la necessità della relazione del professionista abilitato –così come sostengono le appellanti, riferendosi all’ordinanza di rimessione n. 309/2021- solo perché di tale (ulteriore) presupposto la decisione non si è fatta carico. L’Adunanza plenaria è stata chiamata a risolvere, come detto, la (diversa) questione della possibilità di autorizzare la partecipazione alle pubbliche gare delle imprese che avessero presentato domanda di concordato c.d. con riserva ed è rimasto estraneo a quel giudizio il tema della relazione del professionista abilitato.

6.3. Rispetto alla ricostruzione normativa che precede – oggetto delle contrapposte argomentazioni delle parti – il presente giudizio si caratterizza per il fatto che la Ottoerre Group, nel momento in cui venne indetta la procedura de qua, con bando pubblicato il 22 luglio 2020, si trovava già nella fase esecutiva di un concordato preventivo con continuità aziendale, omologato con decreto del Tribunale di Isernia, n. 5/18, emesso in data 2 novembre 2019.

Pertanto in disparte l’applicazione dell’art. 186 bis del r.d. n. 267 del 1942 (che gli interpreti della legge fallimentare tendono ad escludere dopo la chiusura della procedura, sancita dall’art. 181 dello stesso r.d., a seguito del decreto di omologazione), nel caso di specie la necessità dell’autorizzazione per partecipare alle pubbliche gare per Ottoerre Group è prevista nel decreto di omologazione del concordato preventivo. Questo stabilisce, infatti, tra le modalità di sorveglianza dell’adempimento, anche la seguente: “La partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici dovrà essere autorizzata dal Tribunale, acquisito il parere favorevole del commissario giudiziale”.

6.4. Ne consegue l’applicabilità dei principi elaborati dalla giurisprudenza in merito alla qualificazione del possesso dell’autorizzazione giudiziale come requisito di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica, che va non soltanto dichiarato ma anche dimostrato alla stazione appaltante in corso di gara, comunque prima dell’aggiudicazione.

6.4.1. La motivazione della citata sentenza dell’Adunanza plenaria conferma la necessità che l’istanza di autorizzazione venga presentata al giudice fallimentare competente “senza indugio, anche per acquisire quanto prima l’autorizzazione ed essere […] nella condizione utile di poterla trasmettere alla stazione appaltante con la procedura ad evidenza pubblica ancora in corso” (paragrafo 8) e precisa che “la centralità e l’importanza che riveste l’autorizzazione del giudice fallimentare, ai fini della partecipazione alla gara, conducono a ritenere che il rilascio e il deposito di tale autorizzazione debbano intervenire prima che il procedimento dell’evidenza pubblica abbia termine e, dunque, prima che sia formalizzata da parte della stazione appaltante la scelta del miglior offerente attraverso l’atto di aggiudicazione” (paragrafo 10), come d’altronde ritenuto già dalla giurisprudenza precedente (cfr. Cons. Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1328), restando comunque rimesso alla stazione appaltante “nel singolo caso concreto valutare se un’autorizzazione tardiva, ma pur sempre sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione, possa avere efficacia integrativa o sanante” (paragrafo 10, parte finale).

7. Nel caso di specie, come sottolineano le appellanti, l’autorizzazione a partecipare alla procedura di gara è stata rilasciata dal Tribunale di Isernia, in favore di Ottoerre, già in data 16 settembre 2020, quindi in epoca precedente l’aggiudicazione, che è stata disposta con provvedimento del 25 febbraio 2021.

Tuttavia, detta autorizzazione non è stata trasmessa alla stazione appaltante, né nel corso della procedura né dopo l’aggiudicazione, malgrado (e nei termini concessi con) le richieste inoltrate da Astral nelle date del 5 marzo e del 18 marzo 2021.

Contrariamente a quanto si sostiene col primo motivo di appello, la condotta ed il provvedimento della stazione appaltante sono legittimi, essendo irrilevante che si ritenga applicabile l’art. 83, comma 9, ovvero l’art. 85, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.

7.1. La circostanza che si tratti di un requisito di ammissione, che va non soltanto dichiarato, ma anche comprovato, in corso di gara, induce a ritenere che la sua mancata tempestiva dimostrazione ricada nell’ambito di applicazione del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (disposizione riprodotta nella clausola n. 17, comma 1, e specificata nei commi 2-5, del disciplinare di gara).

Depone in tal senso la constatazione che l’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici non fissa un termine ultimo per l’esercizio del soccorso istruttorio in sede di gara, quale potrebbe essere, ad esempio, l’adozione del provvedimento di aggiudicazione, poiché tale attività è correlata al momento in cui la stazione appaltante valuta la regolarità e completezza della documentazione fornita; ne segue che se la valutazione è compiuta per l’offerente per la prima volta in fase di verifica va consentito alla stazione appaltante di richiederne la regolarizzazione o integrazione (così Cons. Stato, V, 2 novembre 2021, n. 7302).

In senso contrario non vale richiamare, come fanno le appellanti, la sentenza di questa Sezione V, 16 gennaio 2020, n. 399, poiché riferita ad un caso di soccorso istruttorio attivato per porre rimedio ad una carenza del requisito (garanzia provvisoria) sopravvenuta alla gara, per cui era stato concesso dalla stazione appaltante un termine risultato superiore a dieci giorni.

D’altronde, la giurisprudenza riconosce, in linea di principio, la possibilità di attivare il soccorso istruttorio anche dopo l’aggiudicazione, nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità economica – finanziaria e tecnico – professionale, il concorrente, in sede di comprova, produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque, inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all’atto di presentazione della domanda di partecipazione (cfr. Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540).

7.2. Inoltre, si è ritenuto che, anche nel vigore del codice attuale e pur in mancanza di espressa previsione nella lex specialis, è consentito alla stazione appaltante imporre un termine perentorio per l’invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto d’appalto (eventualmente anche ai sensi dell’art. 85, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016), rendendosi anzi necessario ad evitare l’indefinito protrarsi della fase evidenziale precedente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2018, n. 738); il principio (riaffermato da Cons. Stato, V, 2 novembre 2021, n. 7302) vale a maggior ragione nel caso, come quello in esame, in cui la fissazione di un termine era stabilita dalla legge di gara.

7.3. Non è pertinente il richiamo delle appellanti all’ultimo paragrafo dell’articolo 17 del disciplinare di gara (“al di fuori delle ipotesi di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice è facoltà della stazione appaltante invitare, se necessario, i concorrenti a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”). Il testo della clausola è infatti riferito a “chiarimenti” riguardanti produzioni documentali già effettuate, non alla produzione di documenti mancanti.

7.4. Non è infine rilevante che nella nota del 5 marzo 2021 non siano stati richiamati né l’art. 83, comma 9, del Codice né l’art. 17 del disciplinare di gara, dal momento che Astral ha qualificato come “perentorio” il termine di dieci giorni assegnato per la produzione documentale e che ha avvisato che la mancata trasmissione entro il termine concesso avrebbe comportato l’esclusione del raggruppamento dalla procedura.

7.5. Quanto alla asserita rimessione in termini effettuata dalla stazione appaltante con la nota del 18 marzo 2021, risulta dagli atti che:

– il messaggio pec di Conart del 12 marzo 2021 conteneva degli allegati illeggibili; per porre rimedio a questo inconveniente tecnico venne inviata da Astral la nuova richiesta del 18 marzo 2021 (che assegnava l’ulteriore termine fino al 19 marzo 2021, nel presupposto che i documenti fossero stati già reperiti da Conart e trasmessi il precedente 12 marzo, ma non ricevuti dalla stazione appaltante per difficoltà di trasmissione/ricezione);

– Conart inviò quindi un nuovo messaggio il 18 marzo 2021 sia con pec diretta alla stazione appaltante (risultata anch’essa illeggibile) che con e-mail ordinaria all’indirizzo di un funzionario della stazione appaltante contenente un link al programma “wetransfer”; tra i documenti scaricabili (e scaricati) dal programma non vi era l’autorizzazione, ma soltanto il parere favorevole del commissario giudiziale. Dallo scambio di e-mail prodotto da Astral si evince la conferma che tutti i documenti inviati da Conart erano quelli scaricati dal “wetransfer”, tra i quali non vi era l’autorizzazione del Tribunale di Isernia. Tale circostanza non è stata specificamente confutata in giudizio (non essendo idoneo allo scopo l’assunto delle appellanti che la trasmissione del 18 marzo 2021 non sarebbe stata contestata dalle controparti, che però è smentito dalle risultanze appena richiamate e dagli scritti di causa).

In definitiva, l’autorizzazione del Tribunale di Isernia risulta essere stata trasmessa alla stazione appaltante soltanto in data 21 aprile 2021, quando erano intervenuti il provvedimento di esclusione e la revoca dell’aggiudicazione, comunicati il 20 aprile 2021.

7.6. Si tratta di produzione irrimediabilmente tardiva come ritenuto dal tribunale.

L’accertata violazione del termine concesso per la richiesta integrazione documentale è sufficiente all’esclusione del concorrente (cfr. Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3590), poiché è stata preclusa alla stazione appaltante la verifica della sussistenza del requisito dell’autorizzazione giudiziale.

8. Il primo motivo di appello va quindi respinto. Essendo stata confermata la legittimità di uno dei due motivi posti a fondamento del provvedimento di esclusione impugnato (mancata dimostrazione del possesso dell’autorizzazione giudiziale), restano definitivamente improcedibili per carenza di interesse le censure avverso il secondo (mancata produzione della relazione del professionista abilitato), riproposte col secondo motivo di appello.

8.1. Sono inoltre assorbite le eccezioni di rito avanzate dalle parti appellate, concernenti l’inammissibilità del ricorso sia di primo che di secondo grado.

8.2. Le spese del grado di appello, regolate secondo il criterio della soccombenza, vanno poste a carico delle società appellanti ed a favore di ciascuna delle parti appellate e liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna le appellanti, in solido tra loro, al pagamento delle spese processuali, che liquida, in favore di ciascuna delle parti appellate, nell’importo di € 5.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

L'articolo Sulla possibilità per la stazione appaltante di assegnare un termine perentorio per l’invio della documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto d’appalto. proviene da Giustamm.