Roberto Garofoli, Presidente, Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore; PARTI: (E. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Daniele Granara c. Regione Campania – non costituita in giudizio; Commissario Ad Acta per l’Attuazione del Piano di Rientro Sanitario Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato; Asl Na 2 Nord, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Pironti)

La censura per errore revocatorio impone che risulti evidente, dalla lettura della sentenza, che in nessun modo il giudice ha preso in esame la censura medesima.

1.- Processo amministrativo – revocazione – errore di fatto – identificazione.

Nella linea di confine tracciabile tra omessa pronuncia (od omessa motivazione) ed errore revocatorio, va chiarito che l’errore di fatto, eccezionalmente idoneo a fondare una domanda di revocazione, è configurabile solo riguardo all’attività  ricognitiva di lettura e di percezione degli atti acquisiti al processo, quanto a loro esistenza e a loro significato letterale, per modo che del fatto vi siano due divergenti rappresentazioni, quella emergente dalla sentenza e quella emergente dagli atti e dai documenti processuali, non coinvolgendo perಠla successiva attività  di ragionamento e apprezzamento, cioè di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del convincimento del giudice.

Si versa quindi nell’errore di fatto di cui all’art. 395, n. 4) c.p.c. allorchè il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo: ne consegue che la censura per errore revocatorio impone che risulti evidente, dalla lettura della sentenza, che in nessun modo il giudice ha preso in esame la censura medesima; si deve trattare, in altri termini, di una totale mancanza di esame o di valutazione del motivo e non di un difetto di motivazione della decisione, non censurabile in sede di revocazione.

Pubblicato il 11/10/2019

N. 06935/2019REG.PROV.COLL.

N. 07483/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7483 del 2017, proposto da E. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Daniele Granara, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II 154/3de;

contro

Regione Campania – non costituita in giudizio; Commissario Ad Acta per l’Attuazione del Piano di Rientro Sanitario Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;

Asl Na 2 Nord, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Pironti, con domicilio eletto presso lo studio Giovanna Buonavoglia in Roma, via Amiterno 3;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 17 marzo 2017 n. 1224, non notificata, con la quale è stato respinto l’appello, proposto dall’odierna ricorrente, inteso all’annullamento e/o alla riforma della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I, 7 luglio 2016 n. 3468.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Commissario ad Acta per l’Attuazione del Piano di Rientro Sanitario Regione Campania e della Asl Na 2 Nord;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2019 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli Avvocati Daniele Granara, Alberto Pironti e l’Avvocato dello Stato Attilio Barbieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. E. s.r.l. eroga, in regime di accreditamento, prestazioni di assistenza ambulatoriale e, tra queste, anche quelle rientranti nella lettera “R” di cui al D.M. 22 luglio 1996, n. 50, costituenti una species delle prestazioni di laboratorio – settore genetica.

2. Il Commissario ad acta per il piano di rientro del settore sanitario nella Regione Campania con deliberazione n. 40 del 2010 ha stabilito che, per tali prestazioni, alla cd. “ricetta rossa” del medico di medicina generale debba essere allegata la richiesta del medico specialista.

3. Nel caso di E., l’85-90% delle prestazioni erogate rientranti nella tipologia considerata è risultata mancante della richiesta dello specialista sicchè, con provvedimenti del 6/11/2015 n. 842 e del 2/12/2015, n. 904, l’ASL di Napoli ha chiesto emettersi nota di credito per l’importo di €. 1.600.000.

E. s.r.l. ha contestato tali atti con impugnativa respinta in entrambi i gradi di giudizio.

4. In questa sede la società  ricorrente lamenta un triplice errore di fatto revocatorio nel quale sarebbe incorso il giudice di appello e che motiverebbero la radicale revisione della decisione da questi assunta.

5. Si è costituita in giudizio in giudizio la ASL NA 2 Nord, eccependo l’invalidità  della notifica del ricorso e replicando nel merito agli assunti avversari.

6. A seguito di un duplice rinvio disposto su istanza delle parti, la causa è stata discussa ed introitata in decisione all’udienza pubblica del 3 ottobre 2019.

DIRITTO

1. Il capo decisorio censurato (riportato al paragrafo 2.2 della sentenza) è riferito al secondo motivo di appello, a mezzo del quale la parte appellante aveva inteso dimostrare che, ai sensi della normativa regolamentare di settore, il Medico di Medicina Generale è l’unico soggetto prescrittore chiamato a rispondere della adeguatezza della prescrizione, avendo egli competenze necessarie per un uso accorto e finalizzato degli strumenti diagnostici, oltre che per “il controllo dei costi e la riduzione degli sprechi” funzionali al contenimento della spesa sanitaria (pag. 17 – 20 atto di appello).

Specularmente, l’appellante ha sostenuto che “il Centro Medico non ha alcun potere di sindacare l’adeguatezza prescrittiva e, in presenza di una ricetta debitamente compilata, è tenuto ad eseguire la prestazione“; sicchè “la mancanza, in ricetta, del codice induttore, della diagnosi e la presenza di diagnosi errata, l’appropriatezza e le condizioni di erogabilità  delle prescrizioni, sono questioni che riguardano il rapporto fra ASL e prescrittori” (pag. 14 atto di appello).

1.1. Il motivo è stato respinto con la seguente motivazione: “Le questioni che sono sollevate attengono alla legittimità  di un atto generale, la determinazione n. 40 del 2010, che non è stato oggetto di specifico gravame. In ogni caso, anche a volerne sostenere la disapplicabilità  in ragione della sua natura normativa, non si rinvengono quegli strappi ordinamentali che l’appellante delinea.

Innanzitutto non si tratta di normativa che interviene sui livelli essenziali delle prestazioni, comprimendoli, ma di disposizione regionale a carattere organizzativo che si limita a richiedere, in relazione a specifici esami specialistici, la previa richiesta di un medico genetista, senza intervenire sull’efficacia e la validità  della ricetta “rossa”, che comunque rimane il veicolo attraverso il quale, in Campania, come nelle altre Regioni, la prestazione dev’essere richiesta dal medico di medicina generale alla struttura sanitaria, ove si intenda porla a carico del SSN.

L’aggravio della necessaria allegazione della richiesta del genetista, se da una parte, come visto, non incide sul diritto alla prestazione, dall’altra non interferisce con le prerogative del medico di medicina generale, che rimane responsabile della prescrizione e della sua appropriatezza, con il vantaggio perಠdi un avallo specialistico, del resto giustificato dalla peculiarità  dell’esame e dall’imperiosa esigenza di contenimento della spesa in settori in cui l’accertata esistenza di flussi anomali di pazienti extra-regione verso la Regione Campania acuisce il rischio dell’inappropriatezza prescrittiva“.

1.2. Ciù² posto, un primo errore di fatto revocatorio viene enucleato sub specie di “errata percezione dell’oggetto sostanziale delle censure e del gravame“: il giudice non avrebbe percepito che in contestazione non era la disposizione contenuta nel DCA n. 40/2010 nella sua formulazione originaria (implicante la necessaria allegazione della valutazione del medico genetista e/o specialista di competenza della patologia oggetto di studio), quanto il medesimo DCA n. 40/2010 nella sua versione integrata dal DCA n. 15/2011, quindi nella parte in cui ha introdotto nell’ordinamento regionale il principio della diretta responsabilità  (con conseguente diretta sanzionabilità ) della struttura erogatrice in caso di inappropriatezza prescrittiva da parte dell’ordinatore, e ciù² in asserito contrasto con la delibera della Giunta regionale della Campania n. 2108 del 31 dicembre 2008 e con le norme statali vigenti in materia.

E’ solo questo addebito di responsabilità  in capo alla struttura erogatrice della prestazione, e non altro, a ledere direttamente gli interessi della E., ed è in applicazione di questa disposizione che sono stati assunti dalla ASL Napoli 2 Nord i provvedimenti poi impugnati.

Di tanto non si sarebbe avveduto il giudice di secondo grado, il quale sarebbe così incorso in un errore di fatto conseguente ad una macroscopicamente errata percezione dell’oggetto sostanziale delle censure dedotte, quale desumibile dal contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, attinente ad un punto non controverso e sul quale la pronuncia non ha in alcun modo motivato, così da prestarsi ad essere fatta oggetto di revocazione.

1.3. La deduzione è infondata.

1.4. Occorre premettere che, secondo il consolidato orientamento riaffermato, peraltro, anche dalla sentenza n. 1 del 10 gennaio 2013 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, l’errore di fatto che consente di rimettere in discussione il decisum del giudice con il rimedio straordinario della revocazione è solo quello che non coinvolge l’attività  valutativa dell’organo decidente, ma che tende, invece, ad eliminare un ostacolo materiale frappostosi tra la realtà  del processo e la percezione che di questa il giudice abbia avuto, ostacolo promanante da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio (v. anche, inter multas, Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2014, n. 3555, Cons. Stato, sez. III, 13 maggio 2015, n. 2394).

Ebbene, proprio alla luce di questi principî che vanno qui ribaditi, emerge l’inammissibilità  dei motivi proposti dall’odierno ricorrente per revocazione.

1.5. Ed invero, la motivazione contenuta nella pronuncia n. 1224/2017 è stata espressa con piena consapevolezza dei diversi risvolti della doglianza formulata, quanto ad atti censurati e interessi ad essa sottesi, e di tanto si trae evidenza dalla lettura del passaggio testuale nel quale si afferma la “imperiosa esigenza di contenimento della spesa in settori in cui l’accertata esistenza di flussi anomali di pazienti extra-regione verso la Regione Campania acuisce il rischio dell’inappropriatezza prescrittiva“.

L’affermazione si colloca sulla scia di quanto giù  ritenuto dal giudice di primo grado il quale, sul medesimo punto, così si era espresso: “diversamente da quanto opinato dalla difesa attorea, l’aggravamento delle modalità  prescrittive delle prestazioni di tipo R, previsto dalla normativa regionale, deve considerarsi pienamente giustificato dalla necessità  (resa tanto più¹ impellente dall’incremento sproporzionato, rispetto ad anni precedenti, di tali prestazioni e dall’accertata esistenza di flussi anomali di pazienti extra-regione verso la Regione Campania per esse, cfr. relazione dal Dirigente dell’Unità  Operativa Dirigenziale del 19/02/2016, giù  citata, e tabelle riepilogative ivi contenute) di contenere la spesa sanitaria regionale in vista dell’auspicato rientro dai disavanzi registratisi in passato, ponendo sia un argine – mediante fissazione dei volumi massimi riconoscibili per ciascuna annualità  – alla crescita, altrimenti potenzialmente fuori controllo, di prestazioni R ad alto costo, sia imponendo che queste siano erogate solo quando ne risulti certificata, mediante specifica prescrizione specialistica, la necessità  a fini diagnostici“.

1.6. Le dirette implicazioni delle più¹ restrittive modalità  di predisposizione della ricetta “rossa” sul regime di responsabilità  e sanzionabilità  della struttura erogatrice (penalizzata da eventuale inappropriatezza prescrittiva) sono state evidentemente messe a fuoco dal giudicante e risolte con l’argomento della “imperiosa esigenza di contenimento della spesa“.

E’ evidente che il nesso di consequenzialità  istituito tra i due fattori della “inappropriatezza prescrittiva” e del “contenimento della spesa“, presuppone, come suo tramite logico e componente nevralgico del ragionamento decisorio, il principio della “diretta responsabilità ” e “sanzionabilità ” della struttura erogatrice.

Va dunque esclusa la possibilità  che il giudice abbia omesso di considerare l’ultima versione del DCA n. 40/2010, nella sua versione integrata dal DCA n. 15/2011, e ciù² in quanto è proprio il riportato principio della diretta responsabilità  della struttura erogatrice ad aver introdotto, nel sistema, un meccanismo di più¹ robusto ed efficace contrasto all’inefficienza della spesa sanitaria.

1.7. Di più¹, il giudice di appello, consapevole della innovatività  del principio, lo giustifica alla luce dell’ “accertata esistenza di flussi anomali di pazienti extra-regione verso la Regione Campania” che “acuisce il rischio dell’inappropriatezza prescrittiva“. Dunque, nel ragionamento svolto in sentenza l’eccezionalità  del rimedio viene bilanciata con l’eccezionalità  della anomalia alla quale il primo intende porre rimedio: e, nell’argomentazione svolta sul punto, emerge con netta evidenza quel portato di novità  insito nella disciplina regolamentare fatta oggetto di censura.

1.8. La conclusiva valutazione di razionalità  “sistematica” espressa dal giudice di appello sull’assetto di regole esaminato (“..del resto giustificato dalla peculiarità  dell’esame e dall’imperiosa esigenza di contenimento della spesa“), investe dunque il suddetto principio di responsabilità , in quanto è solo per il suo tramite che si realizzano le esigenze di più¹ accurato controllo e gestione delle risorse pubbliche.

Diversamente, il ragionamento si sarebbe limitato a constatare la mancata lesione dei profili riferiti al “diritto alla prestazione” e alle “prerogative del medico di medicina generale“, posto che nessuno di essi impinge sulla tematica di ordine finanziario.

1.9. D’altra parte, nel riportare il contenuto della censura (par. 1.2), la pronuncia dà  ampiamente atto del controverso principio di responsabilità  dei centri erogatori, del quale E. aveva eccepito la contrarietà  rispetto al decreto del Ministero della Sanità  del 9.12.2015 (“il quale non attribuirebbe alcuna responsabilità  ai centri erogatori .. individuando con ciù² valutazioni propedeutiche di diretta ed esclusiva responsabilità  del medico di medicina generale in presenza delle quali il Centro Medico accreditato è tenuto ad eseguire la prestazione senza alcun margine di sindacato”. Che il medico di medicina generale sia l’unico responsabile della prescrizione medica, della quale risponde sia in termini di appropriatezza della prescrizione che in termini di controllo dei costi e di riduzione degli sprechi, emergerebbe altresì dall’art. 15-bis d.P.R. 28.7.2000 n. 270 il quale prevede che il medico di medicina generale deve "a) assicurare l’appropriatezza nell’utilizzo delle risorse messe a disposizione dalla Azienda per l’erogazione dei livelli essenziali &.b) ricercare la sistematica riduzione degli sprechi nell’uso delle risorse disponibili mediante adozione di principi di qualità  e di medicina basata sulle evidenze scientifiche&..“).

Anche per il tramite della rappresentazione dei motivi di doglianza esaminati risulta, quindi, ulteriormente dimostrata l’esatta percezione, da parte del Collegio giudicante, dell’oggetto sostanziale della censura.

1.10. Una volta esclusa l’ipotesi di una errata percezione del contenuto degli atti del giudizio, non possono che residuare valutazioni sulla adeguatezza ed esaustività  della motivazione che, tuttavia, in quanto tali esulano dal possibile contenuto deduttivo del ricorso per revocazione.

1.11. Con specifica attenzione alla linea di confine tracciabile tra omessa pronuncia (od omessa motivazione) ed errore revocatorio, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha da tempo chiarito che:

– l’errore di fatto, eccezionalmente idoneo a fondare una domanda di revocazione, è configurabile solo riguardo all’attività  ricognitiva di lettura e di percezione degli atti acquisiti al processo, quanto a loro esistenza e a loro significato letterale, per modo che del fatto vi siano due divergenti rappresentazioni, quella emergente dalla sentenza e quella emergente dagli atti e dai documenti processuali; ma non coinvolge la successiva attività  di ragionamento e apprezzamento, cioè di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del convincimento del giudice (Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2017, n. 1640);

– si versa quindi nell’errore di fatto di cui all’art. 395, n. 4) c.p.c. allorchè il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo (Cons. Stato, sez. III, 24 maggio 2012, n. 3053);

– conseguentemente, la censura per errore revocatorio impone che risulti evidente, dalla lettura della sentenza, che in nessun modo il giudice ha preso in esame la censura medesima; si deve trattare, in altri termini, di una totale mancanza di esame o di valutazione del motivo e non di un difetto di motivazione della decisione, non censurabile in sede di revocazione (Cons. Stato, sez. VI, 22 agosto 2017, n. 4055).

1.12. Alla stregua delle predette coordinate ermeneutiche e di quanto sino ad ora rilevato in relazione agli atti del giudizio in esame, deve ritenersi l’insussistenza dell’errore revocatorio denunziato con il ricorso in trattazione in quanto non sono ravvisabili, da parte della sentenza di appello in esame, nè rappresentazioni divergenti da quelle contenute negli atti e nei documenti processuali, nè sviste sulla percezione delle risultanze materiali del processo.

2. Un secondo errore di fatto revocatorio viene riferito al passaggio motivazionale (anch’esso contenuto al punto 2.2) che ha respinto la dedotta censura di violazione dei LEA sostenendo che il DCA 40/2010 non integra una “.. normativa che interviene sui livelli essenziali delle prestazioni, comprimendoli” ma una “.. disposizione regionale a carattere organizzativo“.

2.1. Osserva la ricorrente che il regime dei Livelli Essenziali di Assistenza (LEA) si sostanzia nella individuazione ed elencazione, da parte del legislatore statale, in via esclusiva, del “minimo” delle prestazioni che devono comunque essere assicurate in modo indifferenziato a tutti i cittadini dal Servizio Sanitario Nazionale (e Regionale), nonchè nella fissazione delle corrispondenti modalità  di prescrizione e di erogazione delle stesse.

Tra i due profili (minimo delle prestazioni – modalità  di erogazione delle stesse) sussiste quindi un indissolubile nesso ontologico che compete al legislatore statale, e solo a quest’ultimo, disciplinare nell’ambito della sua competenza esclusiva in materia, ai sensi dell’art. 117, comma 2, lettera m), Cost.

Se, dunque, le specifiche modalità  di prescrizione e di erogazione sono coessenziali alle prestazioni sanitarie minime da rendere, al fine di assicurarne l’effettività , laddove le Regioni intendano adottare una propria disciplina normativa in proposito, questa non può che essere di “maggior favore” per i cittadini rispetto a quella statale, ampliando eventualmente il numero delle prestazioni da rendere e semplificando ulteriormente le modalità  di prescrizione e di erogazione delle stesse. Viceversa, la normativa regionale in questione, intervenendo sulle modalità  di prescrizione e di erogazione delle prestazioni da rendere ai cittadini, comprime lo standard assicurato dal legislatore statale.

Da qui l’evidente errore di fatto commesso dal giudice di appello nel non avere colto il contenuto sostanziale dei LEA e non essersi avveduto, in particolare:

– che le specifiche modalità  di prescrizione e di erogazione sono coessenziali alle prestazioni sanitarie minime da rendere in modo indifferenziato a tutti i cittadini dal Servizio Sanitario Nazionale e Regionale, al fine di assicurarne l’effettività ;

– che la normativa regionale in contestazione, imponendo restrittive modalità  di prescrizione e di erogazione delle prestazioni, di fatto interviene in senso limitativo sui LEA.

2.2. La deduzione è infondata.

Essa tenta nuovamente di veicolare, attraverso l’argomento revocatorio, una contestazione riguardante, più¹ propriamente, il merito e la motivazione della decisione.

I dati salienti sui quali si basa il ragionamento del giudice di appello attengono al “carattere organizzativo” della disposizione regionale; al fatto che la stessa “si limita a richiedere, in relazione a specifici esami specialistici, la previa richiesta di un medico genetista, senza intervenire sull’efficacia e la validità  della ricetta “rossa”; all’ulteriore assunto per cui “l’aggravio della necessaria allegazione della richiesta del genetista .. non incide sul diritto alla prestazione“.

Valutando la portata e gli effetti di aggravio della disposizione, il giudice ha concluso che non vi è incidenza sul livello di assistenza doverosamente riconosciuto al paziente.

2.3. Il ragionamento, quindi, prende in esame la potenziale implicazione che sussiste tra modalità  di prescrizione e contenuto minimo delle prestazioni mediche, ma, nel caso specifico, risolve questa implicazione – pure astrattamente problematica – ritenendo che per effetto della disposizione regionale non si determini alcuna apprezzabile compressione dei livelli minimi essenziali di assistenza.

Se, dunque, la doglianza revocatoria è intesa ad evidenziare la mancata percezione da parte del giudice di appello del contenuto sostanziale dei LEA nonchè l’omessa valutazione del profilo di coessenzialità  tra assistenza e sue modalità  di prescrizione e di erogazione, essa appare radicalmente infondata: il ragionamento, come si è visto, corre sul filo di questo intreccio logico (di cui il giudice si è evidentemente avveduto) e lo scioglie nel senso di escludere che la modalità  di prescrizione possa incidere restrittivamente sul diritto alla prestazione.

Col che è da escludere, anche in questo caso, margine utile al riconoscimento dell’errore di fatto, come innanzi circoscritto nei sui connotati tipici essenziali.

3. Un terzo errore di fatto revocatorio sarebbe rinvenibile nella errata percezione degli aggravi procedimentali disposti dal DCA 40/2010 i quali, secondo il Giudice di appello, non inciderebbero sul diritto alla prestazione, nè interferirebbero con le prerogative del medico di medicina generale che rimane responsabile della prescrizione e della sua appropriatezza.

In dissenso da tali valutazioni, la ricorrente osserva che, in caso di assenza della valutazione specialistica richiesta dal DCA 40/2010, la prescrizione risulta inappropriata e, pertanto, la relativa prestazione ben può (anzi, deve) essere rifiutata dalla struttura erogatrice, in quanto direttamente responsabile della appropriatezza prescrittiva con ogni conseguente sanzione del proprio operato nei termini sopra precisati.

Le disposizioni del DCA, pertanto, incidono sul diritto dei cittadini alla prestazione, che può essere rifiutata laddove la struttura rilevi l’inappropriatezza della prescrizione, come le impone la disciplina regionale, per non incorrere nella responsabilità  prevista dal Decreto commissariale medesimo, come integrato dal DCA n. 15/2011, e nei conseguenti provvedimenti sanzionatori dell’ASL.

In secondo luogo, osserva poi la ricorrente, le disposizioni del DCA interferiscono anche con i compiti e le prerogative del medico di medicina generale, che non rimane unico “responsabile della prescrizione e della sua appropriatezza“, come sostenuto nella pronuncia, in quanto a questo vengono affiancate le strutture erogatrici, con loro piena e diretta responsabilità  laddove rendano le prestazioni nell’ipotesi di violazione di criteri di prescrivibilità  fissati dalla normativa regionale.

3.1. La censura è inammissibile al pari delle precedenti, poichè, traendo le fila delle premesse poste con i precedenti due motivi, si sofferma su un profilo di erroneità  del ragionamento condotto dal giudice di appello, senza individuare alcuno specifico punto di fatto, oggettivamente percepibile, la cui travisata percezione ne avrebbe male indirizzato la decisione.

3.2. Per un verso, come giù  esposto, la decisione rivela un perimetro logico che investe tutti i necessari presupposti di fatto del thema decidendum e che coglie l’esatta portata delle censure formulate, senza far trapelare una errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio.

3.3. Per altro verso, le deduzioni riproposte con il motivo qui all’esame di fatto tendono ad evidenziare altrettanti difetti motivazionali, sollecitando una messa in discussione del decisum del giudice ed una non consentita riedizione della sua attività  valutativa.

4. Conclusivamente, i motivi rescindenti vanno respinti e, stante la pregiudizialità  necessaria e vincolata tra le due fasi processuali, la loro reiezione esonera il Collegio dall’esame dei motivi dedotti per l’eventualità  dello svolgimento di quella rescissoria.

Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile, il che consente di prescindere dalla disamina dell’eccezione preliminare sollevata dalla parte resistente.

5. La natura e peculiarità  delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo dichiara inammissibile.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 11/10/2019 n.6935 proviene da Giustamm.

Ugo Di Benedetto, Presidente, Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore PARTI: (F. D., rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Corti, Alberto Scoppola Iacopini e Gianluca Mazza c. ADER – Agenzia delle Entrate – Riscossione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato)

Accesso agli atti : dichiarazione di non disponibilità  della documentazione .

1.- Accesso agli atti -memoria difensiva – dichiarazione di non disponibilità  della documentazione – irrilevanza ai fini decisori – tale.

Una dichiarazione di non disponibilità  della documentazione contenuta in una memoria depositata in giudizio (nella specie) dall’Avvocatura di Stato in difesa dell’Agenzia delle Entrate, non può assumere valore ai fini della definizione della instaurata controversia posto che solo l’Amministrazione interessata può certificare l’inesistenza dei documenti per i quali è stata proposta domanda di accesso agli atti, non essendo a tal fine sufficiente quanto riportato nelle memorie difensive depositate in giudizio.

Pubblicato il 11/10/2019

N. 02131/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00844/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 844 del 2019, proposto da F. D., rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Corti, Alberto Scoppola Iacopini e Gianluca Mazza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro Studio in Milano, Piazza Castello, n. 1;

contro

ADER – Agenzia delle Entrate – Riscossione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata presso gli Uffici di quest’ultima in Milano, Via Freguglia, n. 1;

per l’ottemperanza

della sentenza di questo T.A.R. n. 2271/2018 del 12 ottobre 2018;

per l’accertamento e la declaratoria dell’obbligo

a carico dell’ADER di conformarsi alla suddetta Sentenza n. 2271/18 nonchè per la nomina ex art. 114 c.p.a. lett. d) di un Commissario ad acta che si sostituisca all’Agenzia delle Entrate Riscossione per l’esecuzione della Sentenza n. 2271/18 resa dal T.A.R. Lombardia – Milano, con spese a carico di parte resistente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia delle Entrate Riscossione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2019 il dott. Stefano Celeste Cozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con sentenza n. 2271 del 12 ottobre 2018, questo T.A.R. ha parzialmente accolto il ricorso proposto dal ricorrente e, per l’effetto, ha ordinato all’Amministrazione resistente di consegnare al primo, entro il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione o se anteriore dalla notifica della sentenza stessa, copia delle cartelle di pagamento richieste con istanza del 12 febbraio 2018, di cui l’Amministrazione medesima abbia disponibilità .

Il ricorrente sostiene che l’Amministrazione non avrebbe dato esecuzione alla suddetta sentenza. Per questa ragione propone giudizio di ottemperanza.

Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l’Agenzia delle Entrate Riscossione (d’ora innanzi anche “ADER”).

Con ordinanza n. 1771 del 30 luglio 2019, la Sezione ha ordinato ad ARPA di depositare in giudizio una dichiarazione formale attestante quali cartelle siano nella sua disponibilità .

ADER ha provveduto con deposito del 27 agosto 2019.

In prossimità  della camera di consiglio fissata per la trattazione del ricorso in esame, ADER ha depositato memoria insistendo nelle proprie conclusioni.

Tenutasi la camera di consiglio in data 8 ottobre 2019, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato nei termini e nei limiti di seguito indicati.

Come anticipato, con la sentenza di cui è chiesta in questa sede l’esecuzione, è stato parzialmente accolto il ricorso proposto dal ricorrente e, per l’effetto, è stato ordinato ad ADER di consegnare al ricorrente stesso copia delle cartelle di pagamento richieste con nota del 12 febbraio 2018 di cui la medesima ADER abbia disponibilità .

In esecuzione dell’ordinanza n. 1771 del 30 luglio 2019, ADER, con atto depositato in data 27 agosto 2019, ha attestato di non avere disponibilità  delle cartelle cartacee giù  notificate al contribuente. Per queste cartelle il presente ricorso non può quindi essere accolto.

Nello stesso atto, ADER ha altresì dichiarato che, per le cartelle n. 0682007035841765400 e n. 06820080151173508000 non notificate al contribuente, essendo ormai maturata la prescrizione, non vi è più¹ obbligo di conservazione. L’Agenzia non ha perಠdichiarato formalmente di non esserne effettivamente in possesso.

Questa dichiarazione è contenuta nella memoria depositata in giudizio dall’Avvocatura di Stato, ma essa non può assumere valore ai fini della definizione della presente controversia posto che, per costante giurisprudenza, solo l’Amministrazione interessata può certificare l’inesistenza dei documenti per i quali è stata proposta domanda di accesso agli atti, non essendo a tal fine sufficiente quanto riportato nelle memorie difensive depositate in giudizio (cfr. fra le tante, T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 7 giugno 2019, n.3124).

Per queste ragioni il ricorso va accolto nella parte cui si riferisce alle cartelle n. 0682007035841765400 e n. 06820080151173508000 e, per l’effetto, va ordinato ad ADER di consegnare al ricorrente copia delle suddette cartelle entro il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza, ovvero di inoltrare al ricorrente entro lo stesso termine una dichiarazione formale (proveniente dalla medesima ADER) di non disponibilità  dei suindicati atti.

In caso di persistente inadempimento si nomina commissario ad acta il Direttore regionale della Lombardia dell’Agenzia delle Entrate. Questi ne assumerà  le funzioni solo qualora investito direttamente dal ricorrente con propria istanza, trascorso il termine assegnato all’Amministrazione per adempiere, e provvederà , entro i successivi trenta giorni, all’esecuzione dell’incarico con facoltà  di delega a funzionario dipendete.

Una volta espletate tutte le operazioni il Commissario ad acta invierà  a questa Sezione una dettagliata relazione sugli adempimenti realizzati e sull’assolvimento del mandato ricevuto.

Trattandosi di prestazioni che rientrano nei doveri di servizio, nessun compenso verrà  liquidato al commissario ad acta.

Spese compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 11/10/2019 n.2131 proviene da Giustamm.

Roberto Garofoli, Presidente, Giulio Veltri, Consigliere, Estensore; PARTI: (P. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Beniamino Caravita Di Toritto, Francesca Pace, Annalisa D’Urbano, Luca Sabelli c. Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni – Roma, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato; Mise – Direzione Generale per i Servizi di Comunicazione Elettronica, di Radiodiffusione e Postali – Divisione IV non costituito in giudizio e nei confronti di RAI – Radiotelevisione Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe De Vergottini, Marco Petitto; RTI -Reti Televisive Italiane S.p.A., Elettronica Industriale S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Luigi Medugno, Gian Michele Roberti, Giuseppe Rossi, Marco Serpone; TBS Television Broadcasting System S.r.l. in Liquidazione, Premiata Ditta Borghini e Stocchetti di Torino S.r.l., Rete A S.p.A., Centro Europa 7 S.r.l., Prima Tv S.p.A., Sky Italia S.r.l., Elemedia S.p.A. non costituiti in giudizio);

Emittenze televisive : passaggio dalla trasmissione in tecnica analogica a quella digitale e relative procedure per l’assegnazione delle frequenze terrestri

1.- Emittenze televisive – Legge di Bilancio 2018 – uso della banda di frequenza 470 – 790 MHz. – successive modifiche – Legge di bilancio 2019:

2.- Emittenze televisive – passaggio dalla trasmissione in tecnica analogica a quella digitale – procedure per l’assegnazione delle frequenze terrestri – Legge di bilancio 2019 – disciplina.

1. La Legge di Bilancio 2018, all’articolo 1, commi 1026 e seguenti, in attuazione della decisione n. 2017/899 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 maggio 2017, relativa all’uso della banda di frequenza 470 – 790 MHz nell’Unione, ha disciplinato e programmato il processo che nel quadriennio 2018 – 2022 porterà , da un lato, ad assegnare le frequenze nella banda 700 MHz (694 – 790 MHz) ai sistemi terrestri in grado di fornire servizi di comunicazione elettronica a banda larga senza fili, dall’altro, a conferire un nuovo assetto al sistema radiotelevisivo su piattaforma DTT (nazionale e locale) alla luce della dotazione di risorse spettrali rimaste a disposizione per il servizio broadcasting (da 174 a 230 MHz e da 470 a 694 MHz).

In particolare, l’articolo 1, comma 1031 ha disposto che – in linea con gli obiettivi della politica audiovisiva europea e nazionale di coesione sociale, pluralismo dei mezzi di comunicazione e diversità  culturale e con la finalità  della più¹ efficiente gestione dello spettro consentita dall’impiego delle tecnologie più¹ avanzate – i diritti d’uso delle frequenze di cui attualmente sono titolari gli operatori di rete nazionali fossero convertiti in diritti d’uso di capacità  trasmissiva in multiplex nazionali di nuova realizzazione in tecnologia DVB-T2, secondo criteri definiti dall’Autorità  ai fini dell’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze.

In data 30 dicembre 2018 è stata poi pubblicata in Gazzetta Ufficiale la legge n.145 recante “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021” (Legge di Bilancio 2019): in particolare, l’articolo 1, commi 1101 e ss., ha apportato incisivi cambiamenti al quadro normativo in materia di refarming della banda 700 MHz e di riassetto del sistema radiotelevisivo (Testo unico servizi di media audiovisivi e Legge di Bilancio 2018), con la conseguente necessità  da parte delle Autorità  competenti (AGCOM e MiSE) di dover rieditare i provvedimenti giù  adottati (in particolare, il PNAF 2018 ed il decreto del Ministro dello Sviluppo dell’8 agosto 2018, che individua la cd. roadmap) o aggiornare e modificare i procedimenti ancora in fase di definizione.

2 . La legge 30 dicembre 2018 n. 145 (legge di Bilancio 2019) ha introdotto misure volte a superare le problematiche emerse con riferimento all’entità  della capacità  trasmissiva assegnata per l’emittenza locale e ha modificato la legge di Bilancio 2018, stabilendo nuovi termini per rinnovare la pianificazione e definire i nuovi criteri per l’assegnazione in ambito nazionale dei diritti d’uso delle frequenze pianificate agli operatori nazionali.

Con l’art. 1031-bis, in particolare, la legge di Bilancio 2019 ha previsto due fasi essenziali: la prima, destinata alla conversione dei diritti d’uso delle frequenze di cui attualmente sono titolari gli operatori di rete nazionali, in diritti d’uso della capacità  trasmissiva di multiplex nazionali di nuova realizzazione in tecnologia DVB-T2; la seconda, nella quale assegnare agli operatori di rete l'”ulteriore” capacità  trasmissiva, “aggiuntiva” rispetto a quella giù  oggetto di conversione, mediante una procedura ad evidenza pubblica a carattere oneroso. Tale capacità  trasmissiva ulteriore deriva dai mutamenti contestualmente imposti all’emittenza locale. 

Pubblicato il 11/10/2019

N. 06910/2019REG.PROV.COLL.

N. 05081/2019 REG.RIC.

N. 04247/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5081 del 2019, proposto da P. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Beniamino Caravita Di Toritto, Francesca Pace, Annalisa D’Urbano, Luca Sabelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Beniamino Caravita Di Toritto in Roma, via di Porta Pinciana n. 6;

contro

Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni – Roma, Ministero dello Sviluppo Economico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Mise – Direzione Generale per i Servizi di Comunicazione Elettronica, di Radiodiffusione e Postali – Divisione IV non costituito in giudizio;

nei confronti

RAI – Radiotelevisione Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe De Vergottini, Marco Petitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe De Vergottini in Roma, via Antonio Bertoloni, 44; RTI -Reti Televisive Italiane S.p.A., Elettronica Industriale S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Luigi Medugno, Gian Michele Roberti, Giuseppe Rossi, Marco Serpone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luigi Medugno in Roma, via Panama 58;
TBS Television Broadcasting System S.r.l. in Liquidazione, Premiata Ditta Borghini e Stocchetti di Torino S.r.l., Rete A S.p.A., Centro Europa 7 S.r.l., Prima Tv S.p.A., Sky Italia S.r.l., Elemedia S.p.A. non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 4247 del 2019, proposto da Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni – Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

P. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Beniamino Caravita Di Toritto, Francesca Pace, Annalisa D’Urbano, Luca Sabelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Beniamino Caravita Di Toritto in Roma, via di Porta Pinciana n. 6; Elettronica Industriale S.p.A., Rti – Reti Televisive Italiane S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Luigi Medugno, Gian Michele Roberti, Giuseppe Rossi, Marco Serpone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luigi Medugno in Roma, via Panama 58; RAI – Radiotelevisione Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe De Vergottini, Marco Petitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni De Vergottini in Roma, via A. Bertoloni n.44;

nei confronti

Società  Rete Televisiva Italiana – RTI, Elettronica Industriale S.p.A., non costituiti in giudizio;

quanto al ricorso n. 4247 del 2019:

per ottenere chiarimenti in ordine all’esatta esecuzione della sentenza del Consiglio Di Stato – Sez. III n. 5928/2018, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 5081 del 2019:

per l’esecuzione/ottemperanza della sentenza n. 5928/2018 non definitiva, resa tra le parti, previa sospensione cautelare e declaratoria di nullità  e/o annullamento in parte qua per violazione/elusione del giudicato: della delibera 129/19/CONS dell’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni recante “Definizione dei criteri per la conversione dei diritti d’uso delle frequenze in ambito nazionale per il servizio digitale terrestre in diritti d’uso di capacità  trasmissiva e per l’assegnazione in ambito nazionale dei diritti d’uso delle frequenze pianificate dal PNAF, ai sensi dell’articolo 1, comma 1031, della legge 27 dicembre 2017, n. 205“, adottata il 18 aprile 2019 e pubblicata il 19 aprile 2019; dell’Avviso Pubblico adottato dal Ministero dello Sviluppo Economico, Direzione per i servizi di comunicazione elettronica, di radiodiffusione e postali, prot. Mise.AOO_COM.Registro Ufficiale Int. 0037353.11-06-2019 avente ad oggetto l’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze per il servizio televisivo digitale terrestre ex art. 1, comma 1031 della L. n. 205/2017, come modificata dalla Legge n. 145/2018, pubblicato sul sito ministeriale in data 11 giugno 2019; della delibera 39/19/CONS dell’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni recante “Piano Nazionale di Assegnazione delle Frequenze da destinare al servizio televisivo digitale terrestre (PNAF)“, adottata e pubblicata in data 7 febbraio 2019, unitamente agli allegati 1, 2 e 3; di ogni altro atto e/o comportamento presupposto, consequenziale e connesso, incluse, ove occorrer possa, delle richieste di informazioni, nonchè dei seguenti provvedimenti: delibera 182/18/CONS recante “Avvio del procedimento per la definizione dei criteri per la conversione dei diritti d’uso delle frequenze in ambito nazionale per il servizio digitale terrestre in diritti d’uso di capacità  trasmissiva e per l’assegnazione in ambito nazionale dei diritti d’uso delle frequenze pianificate, ai sensi dell’articolo 1, comma 1031 della legge 27 dicembre 2017, n. 205“, adottata in data 11 aprile 2018 e pubblicata il 24 aprile 2018, della delibera 290/18/CONS recante “Piano Nazionale di assegnazione delle frequenze da destinare al servizio televisivo digitale terrestre (PNAF 2018)“, pubblicata il 12 luglio 2018, del decreto del Ministero dello Sviluppo Economico dell’8 agosto 2018, con il quale è stato definito il calendario nazionale (cd. roadmap) che individua le scadenze per il rilascio delle frequenze nella banda a 700 MHz, ai fini dell’attuazione degli obiettivi della decisione (UE) 2017/899 del 17 maggio 2017, della delibera 474/18/CONS recante “Consultazione pubblica concernente la definizione dei criteri per la conversione dei diritti d’uso delle frequenze in ambito nazionale per il servizio digitale terrestre in diritti d’uso di capacità  trasmissiva e per l’assegnazione in ambito nazionale dei diritti d’uso delle frequenze pianificate, ai sensi dell’articolo 1, comma 1031 della legge 27 dicembre 2017, n. 205” e del relativo allegato 1, adottata in data 27 settembre 2018 e pubblicata il successivo 28 settembre 2018, della delibera 128/19/CONS dell’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni recante “Avvio del procedimento per la definizione delle procedure per l’assegnazione dell’ulteriore capacità  trasmissiva disponibile in ambito nazionale e delle frequenze terrestri, ai sensi del comma 1031 – bis della legge 27 dicembre 2017, n. 205, così come introdotto dalla legge 145 del 30 dicembre 2018“, adottata il 18 aprile 2019 e pubblicata il 19 aprile 2019.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2019 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Beniamino Caravita Di Toritto, Francesca Pace, Annalisa D’Urbano, Luca Sabelli, Luigi Medugno, Gian Michele Roberti, Giuseppe Rossi, Marco Serpone, Giuseppe De Vergottini, Marco Petitto e l’Avvocato dello Stato Maria Letizia Guida Beniamino Caravita Di Toritto, Francesca Pace, Annalisa D’urbano, Luca Sabelli, Luigi Medugno, Gian Michele Roberti, Giuseppe Rossi, Marco Serpone, Giuseppe De Vergottini, Marco Petitto e l’Avvocato dello Stato Maria Letizia Guida;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. P. S.p.a. (giù  T. – T. I. Media Broadcasting S.r.l.) ha proposto ricorso per accertare la nullità  in parte qua della delibera n 129/19/CONS dell’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni, recante “Definizione dei criteri per la conversione dei diritti d’uso delle frequenze in ambito nazionale per il servizio digitale terrestre in diritti d’uso di capacità  trasmissiva e per l’assegnazione in ambito nazionale dei diritti d’uso delle frequenze pianificate dal PNAF, ai sensi dell’articolo 1, comma 1031, della legge 27 dicembre 2017, n. 205“, adottata il 18 aprile 2019 e pubblicata il 19 aprile 2019, nonchè di tutti gli altri atti presupposti e conseguenti, dettagliatamente indicati in premessa, per supposta violazione o elusione della sentenza n. 5928/2018, non definitiva, resa da questa Sezione nel giudizio R.G. n. 4200/2014 e pubblicata in data 16 ottobre 2018.

2. Al fine di meglio comprendere le censure che la ricorrente rivolge all’operato dell’AGCOM è utile ripercorrere sinteticamente la parentesi giurisdizionale pregressa, conclusasi con la sentenza di cui oggi la medesima lamenta l’inottemperanza.

2.1. Quest’ultima è l’epilogo di un giudizio avente ad oggetto, in via principale, la richiesta di annullamento delle delibere adottate dall’Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni nella fase del passaggio dalle trasmissioni in tecnica analogica a quella digitale, e segnatamente della delibera 181/09/CONS nella parte in cui la stessa impose all’allora T. – T. I. Media Broadcasting S.r.l. (poi divenuta nel corso del giudizio P. S.p.a.) – la decurtazione della quarta frequenza digitale (giù  provvisoriamente assegnatale in Regione Sardegna fin dal 2008).

La parte della delibera 181/2009 controversa è stata quella che ha destinato 8 delle 21 reti digitali disponibili alla conversione delle reti analogiche preesistenti.

Di queste 8 reti, 3 furono destinate (in applicazione del criterio del “minimo garantito”) a Europa 7, Rete Capri e Rete A; mentre le residue 5 furono destinate alla conversione degli 8 programmi (canali) nazionali eserciti in analogico da RAI (in numero di 3), EI (in numero di 3), Telecom (in numero di 2).

La decisione della AGCOM fu, in particolare, quella di assegnare 2 multiplex ciascuno a RAI e Mediaset ed 1 multiplex a Telecom.

Parte ricorrente in quel giudizio lamentಠinnanzitutto che l’assegnazione era stata limitata a tre sole frequenze digitali (corrispondenti ai canali 47 UHF, 60 UHF e 48 UHF, il secondo dei quali successivamente sostituito con il canale 55 UHF) a fronte delle quattro reti (due analogiche – La7 e MTV – e due digitali – TIMB1 e MBONE) legittimamente ed effettivamente esercite prima dello switch off, con conseguente asserita violazione del principio di conversione c.d. "uno a uno", secondo cui ogni operatore avrebbe avuto diritto a convertire in digitale ciascuna rete analogica e digitale in precedenza esercita; contestualmente lamentಠdi aver subito un trattamento discriminatorio e lesivo del principio di proporzionalità , in quanto unico operatore nazionale a non aver potuto convertire la totalità  delle reti, e comunque ad aver scontato l’applicazione di un fattore di conversione non proporzionato, soprattutto se raffrontato a quello applicato a RAI ed a RTI – R.T.I. S.p.a. (Mediaset). Segnatamente, secondo la medesima ricorrente, si era omesso di considerare che non tutte le reti analogiche oggetto di conversione erano state legittimamente esercite, in quanto eccedenti i limiti antitrust, in asserita violazione dei moniti del Giudice Costituzionale (v. sentenze n. 420/1994 e n. 466/2002), della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (v. sentenza 31.1.2008, Causa C-380/05) e della Commissione Europea (v. procedura di infrazione n. 2005/5086). Sicchè computarle nel basket di quelle suscettibili di conversione aveva determinato un trascinamento dell’abusiva posizione di dominanza anche nel contesto digitale.

In corso di causa (in data 30 giugno 2014), TIMB ricevette in conferimento il capitale sociale di Rete A S.p.a. (assegnataria di diritti d’uso di frequenze per due reti nazionali in tecnica digitale terrestre: Mux 1 Rete A e Mux 2 Rete A), si trasformò in S.p.a. ed assunse la nuova denominazione di P. S.p.a. (l’operazione di integrazione dei due operatori di rete fu previamente autorizzata con delibera AGCom 208/14/CONS). L’appellante divenne, in conseguenza di ciù², titolare di cinque multiplex digitali terrestri, rappresentanti la soglia massima (il cd "cap") che la disciplina prevedeva per ciascun operatore (cfr. delibera AGCom 277/13/CONS).

2.2. La domanda di P., dopo il rigetto pronunciato dal TAR Lazio (sentenza n. 1398/2014) fu oggetto, in sede di appello, di ben tre pronunciamenti parziali della Sezione.

Con sentenza n. 2273/2015 furono esaminate e respinte le eccezioni di irricevibilità  e inammissibilità  del ricorso; con la successiva sentenza n. 5609/2015 si chiarଠche la delibera 181/09/CONS aveva determinato il superamento del criterio di conversione delle reti dall’analogico al digitale in precedenza previsto dalla delibera 603/07/CONS ed implicante un diritto di conversione “alla pari” (“uno a uno”) dei titoli abilitativi in precedenza rilasciati; si precisì² che l’operata sottrazione di una risorsa a ciascuno degli operatori plurirete si fondava su un criterio di “approssimazione alla media” che, sebbene destinato ad incidere percentualmente in misura maggiore su Telecom, non era censurabile sotto il profilo della disparità  di trattamento e della mancanza di proporzionalità .

In relazione alla scelta di AGCOM di ricomprendere nel novero delle risorse in analogico – esercite prima dello switch off ed oggetto di considerazione ai fini della conversione in multiplex digitali – anche alcune reti (canali/programmi) che, a detta della parte appellante, non potevano ritenersi esercite in piena legittimità  (Rete 4 e Rai 3), la medesima sentenza, valorizzando una serie di elementi di fatto che sembravano deporre nel senso sostenuto dall’appellante, trasse ragioni per “dubitare della rispondenza della delibera 181/09/CONS agli artt. 8 e 9, par. 1, della direttiva 2002/21/CE, 5, par. 2, e 7, par. 3, della direttiva 2002/20/CE, nonchè 2 e 4 della direttiva 2002/77/CE, in quanto non idonea a realizzare quel sistema di criteri di selezione obiettivi, non discriminatori e proporzionati, richiesto da dette disposizioni“.

Con la stessa sentenza n. 5609/2015 si constatಠche la delibera 181/09/CONS era stata richiamata e “legificata” dall’art. 8 novies, comma 4, d.l. 59/2008, convertito in legge 101/2008, il che precludeva il sindacato di annullamento da parte del giudice amministrativo.

2.3.Con coeva ordinanza n.5709/2015, nella prospettiva di una possibile disapplicazione per illegittimità  comunitaria dell’art. 8 novies, comma 4, d.l. 59/2008, la Sezione ritenne, quindi, di sottoporre alla valutazione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea due questioni interpretative pregiudiziali, contestualmente sospendendo il giudizio.

La Corte di Giustizia defini il giudizio pregiudiziale con sentenza del 26 luglio 2017, statuendo che:

"1) L’articolo 9 della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro), come modificata dalla direttiva 2009/140/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009, gli articoli 3, 5 e 7 della direttiva 2002/20/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva autorizzazioni), come modificata dalla direttiva 2009/140, nonchè gli articoli 2 e 4 della direttiva 2002177/CE della Commissione, del 16 settembre 2002, relativa alla concorrenza nei mercati delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica, devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad una disposizione nazionale la quale, ai fini della conversione delle reti analogiche esistenti in reti digitali, tenga conto delle reti analogiche illegittimamente esercite, in quanto essa porta a prolungare o addirittura a rafforzare un vantaggio concorrenziale indebito;

2) i principi di non discriminazione e di proporzionalità  devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad una disposizione nazionale la quale, in applicazione di un medesimo criterio di conversione, determini nei confronti di un operatore una riduzione del numero di reti digitali assegnate rispetto al numero di reti analogiche esercite in proporzione più¹ elevata di quella imposta ai suoi concorrenti, a meno che detta disposizione non sia oggettivamente giustificata e proporzionata al suo obiettivo. La continuità  dell’offerta televisiva costituisce un obiettivo legittimo idoneo a giustificare una siffatta diversità  di trattamento. Tuttavia, una disposizione che portasse ad assegnare, agli operatori giù  presenti sul mercato, un numero di radiofrequenze digitali superiore al numero che sarebbe sufficiente per assicurare la continuità  della loro offerta televisiva andrebbe oltre quanto è necessario per raggiungere l’obiettivo di cui sopra e sarebbe, dunque, sproporzionata".

3. A valle del citato pronunciamento – così giungendo alla vicende attuali maggiormente rilevanti per l’odierno giudizio – la Sezione ha emesso la sentenza non definitiva n. 5928/2018 del 16 ottobre 2018, con la quale ha così statuito: “l’unica censura meritevole di accoglimento è quella sottesa al terzo e quarto motivo di appello (riportata al punto 4 della premessa in fatto) – relativa alla disparità  delle posizioni di partenza dei vari operatori plurirete in analogico e alla mancata considerazione del carattere storicamente “eccedente” di alcune delle risorse analogiche di partenza di RAI ed EI (RAI 3 e RETE 4).

Il suo accoglimento (nei sensi indicati ai paragrafi da 2 a 2.30) determina la disapplicazione, in ragione della sua illegittimità  comunitaria, dell’art. 8-novies, comma 4, del D.L. n. 59 del 2008 convertito con modificazioni, dalla L. n. 101 del 2008 e s.m.i., ed il conseguente annullamento, in parte qua, delle delibere 181/2009/CONS e 300/10/CONS (quest’ultima elaborata sulla base dei criteri di cui alla delibera n. 181/09/CONS ed anch’essa oggetto di impugnativa nel presente contenzioso al pari della prima).

10.1. L’effetto conformativo che deriva da tale statuizione si sostanzia nell’obbligo di riconsiderare la pianificazione sotto lo specifico profilo in precedenza non esaminato, emendandola del vizio censurato. E’ naturalmente rimessa all’autorità  competente, nell’esercizio del suo potere discrezionale, l’individuazione di una soluzione bilanciata in grado di realizzare tale effetto conformativo.

10.2. Va da sì© che l’invalidazione delle predette delibere (sia pure soltanto nella parte riferita ai criteri di conversione delle frequenze e nei limiti innanzi precisati) ha l’effetto di mettere in discussione, in via derivata, tutte le successive delibere di pianificazione delle frequenze digitali terrestri oltre che le successive assegnazioni dei diritti d’uso agli operatori da parte del MiSE (come riconosce la stessa AGCOM alla pag. 39 della propria relazione).

10.3. Tuttavia, considerate le circostanze, si ritiene opportuno non estendere l’effetto demolitorio anche ai provvedimenti conseguenti e attuativi delle delibere nn. 181/2009/CONS e 300/10/CONS e, in particolare, agli atti di assegnazione delle frequenze adottati in applicazione della medesima.

Il Collegio ritiene di assegnare alla presente pronuncia, in relazione ai predetti provvedimenti attuativi, unicamente effetti conformativi del successivo esercizio della funzione pubblica. Ciù² al fine di non determinare un vuoto regolativo retroattivo, in grado di compromettere le attività  espletate e i rapporti (anche patrimoniali) nel frattempo instaurati sulla base delle vigenti determinazioni, essendo la pretesa azionata col ricorso di primo grado, nei limiti in cui essa è stata qui accolta, satisfattibile con una definizione pro futuro di un corretto assetto regolatorio delle condizioni di assegnazione delle frequenze.

10.4. A tale conclusione si perviene anche in considerazione delle delucidazioni rese dalla AGCOM (nella relazione istruttoria del 18.6.2018) in ordine alle attività  di nuova pianificazione del settore, conseguenti:

– sia alla definizione dei criteri di conversione dei diritti d’uso delle frequenze esistenti in diritti d’uso di capacità  trasmissiva in multiplex nazionali di nuova realizzazione in tecnologia DVB-T2 (pag. 39 della relazione);

– sia al processo di refarming della banda 700Mhz che dovrà  dare attuazione alla Decisione (UE) 2017/899 del Parlamento europeo, relativa all’uso della banda di frequenza 470-790 MHz, approvata in data 17 maggio 2017 (pag. 40 della relazione).

10.5. E’ previsto, in particolare, che la programmata destinazione della banda 700 MHz ai servizi di comunicazione elettronica a banda larga senza fili, secondo le modalità  e le tempistiche definite a livello comunitario, verrà  ad incidere significativamente sul numero di risorse frequenziali disponibili nel nostro paese per usi televisivi e, conseguentemente, ad impattare sulla configurazione e sul numero delle reti trasmissive così come originariamente pianificate.

Alla stregua di questa congerie di attività  intese a conferire un nuovo assetto al sistema ed in parte giù  avviate (&&&..)si ritiene necessario:

– limitare l’effetto demolitorio alle delibere di pianificazione (ad in particolare nn. 181/09/CONS e 300/10/CONS e di quelle ad esse conseguenti e invalidate in via derivata), in relazione ai profili di censura sopra segnalati; – non statuire gli effetti di annullamento dei provvedimenti di assegnazione delle frequenze impugnati in primo grado e di disporre unicamente gli effetti conformativi delle statuizioni della presente sentenza;

– in tal senso disporre che la AGCOM e il Ministero dello Sviluppo Economico, ciascuno per quanto di propria competenza, recepiscano l’effetto conformativo di questa pronuncia nella fase di compimento delle attività  in corso, innanzi sinteticamente richiamate, di rinnovata pianificazione e assegnazione delle frequenze;

– disporre che i medesimi provvedimenti di assegnazione delle frequenze impugnati in primo grado conservino i propri effetti sino a che le autorità  competenti non li modifichino o li sostituiscano”.

Sin qui la parentesi giudiziaria.

4. Sul versante legislativo e amministrativo, nel frattempo, nonchè in epoca immediatamente successiva, è accaduto che la Legge di Bilancio 2018, all’articolo 1, commi 1026 e seguenti, in attuazione della decisione n. 2017/899 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 maggio 2017, relativa all’uso della banda di frequenza 470 – 790 MHz nell’Unione, ha disciplinato e programmato il processo che nel quadriennio 2018 – 2022 porterà , da un lato, ad assegnare le frequenze nella banda 700 MHz (694 – 790 MHz) ai sistemi terrestri in grado di fornire servizi di comunicazione elettronica a banda larga senza fili, dall’altro, a conferire un nuovo assetto al sistema radiotelevisivo su piattaforma DTT (nazionale e locale) alla luce della dotazione di risorse spettrali rimaste a disposizione per il servizio broadcasting (da 174 a 230 MHz e da 470 a 694 MHz).

In particolare, è stato previsto lo svolgimento di una serie di attività  da parte dell’Autorità  e del Ministero dello sviluppo economico, nell’ambito delle rispettive competenze, secondo una precisa sequenza cronologica specificata dalla medesima legge.

Nel dettaglio, con riferimento alle competenze dell’Autorità  relative alla ripianificazione dello spettro per uso broadcasting, la legge ha previsto (articolo 1, comma 1030) che l’Autorità  adottasse il nuovo piano nazionale di assegnazione delle frequenze da destinare al servizio televisivo digitale terrestre (denominato PNAF 2018).

In attuazione della predetta disposizione, l’Autorità  ha approvato la delibera n. 290/18/CONS recante “Piano nazionale di assegnazione delle frequenze da destinare al servizio televisivo digitale terrestre (PNAF 2018)“.

Inoltre, la medesima legge (articolo 1, comma 1031) ha disposto che – in linea con gli obiettivi della politica audiovisiva europea e nazionale di coesione sociale, pluralismo dei mezzi di comunicazione e diversità  culturale e con la finalità  della più¹ efficiente gestione dello spettro consentita dall’impiego delle tecnologie più¹ avanzate – i diritti d’uso delle frequenze di cui attualmente sono titolari gli operatori di rete nazionali fossero convertiti in diritti d’uso di capacità  trasmissiva in multiplex nazionali di nuova realizzazione in tecnologia DVB-T2, secondo criteri definiti dall’Autorità  ai fini dell’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze. Sempre all’Autorità  è stato rimesso il compito di stabilire i criteri per l’assegnazione in ambito nazionale dei diritti d’uso delle frequenze in banda 470-694 MHz UHF per il servizio televisivo digitale terrestre agli operatori di rete nazionali (nuovi multiplex DVB-T2), tenendo conto dei criteri previsti dal medesimo articolo.

In attuazione della disposizione in questione, l’Autorità  con la delibera n. 182/18/CONS, dell’11 aprile 2018 ha avviato il relativo procedimento.

In data 30 dicembre 2018, tuttavia, è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale le legge n.145 recante “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021” (di seguito Legge di Bilancio 2019).

In particolare l’articolo 1, commi 1101 e ss., ha apportato incisivi cambiamenti al quadro normativo in materia di refarming della banda 700 MHz e di riassetto del sistema radiotelevisivo (Testo unico servizi di media audiovisivi e Legge di Bilancio 2018), con la conseguente necessità  da parte di AGCOM e del MiSE di dover rieditare i provvedimenti giù  adottati (delibera 290/18/CONS recante il PNAF 2018; decreto del Ministro dello Sviluppo dell’8 agosto 2018, che individua la cd. roadmap) o aggiornare e modificare i procedimenti ancora in fase di definizione.

In particolare, con riferimento alle attività  di gestione e conseguente pianificazione dello spettro radio, la nuova legge in sintesi ha previsto:

a) il superamento della riserva di 1/3 a favore dell’emittenza locale nonchè di destinare, nel PNAF, per tale categoria di emittenza, più¹ frequenze in banda UHF per la realizzazione di reti, di cui almeno una con copertura non inferiore al 90% della popolazione dell’area;

b) la realizzazione del multiplex contenente l’informazione regionale della RAI, con decomponibilità  per macroaree, in banda UHF anzichè in Banda III-VHF (come previsto in precedenza ai fini del PNAF 2018);

c) la destinazione della banda III-VHF alla radiofonia digitale (DAB+) e solo, ove necessario, alla televisione digitale terrestre.

Con riferimento alla fase di assegnazione dei nuovi multiplex DVB-T2 agli operatori nazionali la disposizione ha inoltre previsto che l’assegnazione dell’ulteriore capacità  trasmissiva disponibile in ambito nazionale e delle frequenze terrestri, aggiuntive rispetto a quelle destinate alla conversione dei diritti d’uso (di cui al comma 1031 della Legge di Bilancio 2018) e pianificate dall’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni nel PNAF, avvenga mediante procedura onerosa senza rilanci competitivi, da indire entro il 30 novembre 2019 dal Ministero dello sviluppo economico, in attuazione delle procedure stabilite entro il 30 settembre 2019 dall’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni ai sensi dell’articolo 29 del codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, sulla base dei principi e criteri specificati dalla medesima legge.

Infine ulteriori disposizioni della Legge di Bilancio 2019 hanno definito la nuova tempistica di svolgimento delle varie attività  di competenza dell’Autorità  e del Ministero dello sviluppo economico, ai fini del completamento del processo di refarming della banda 700 MHz entro il termine del 30 giugno 2022.

Sul versante amministrativo l’AGCOM con deliberazione n. 39/2019 ha approvato il Piano nazionale di assegnazione delle frequenze da destinare al servizio televisivo digitale terrestre (PNAF) e con successiva deliberazione n. 129/2019 ha definito i “criteri per la conversione dei diritti d’uso delle frequenze in ambito nazionale per il servizio digitale terrestre in diritti d’uso di capacità  trasmissiva e per l’assegnazione in ambito nazionale dei diritti d’uso delle frequenze pianificate, ai sensi dell’articolo 1, comma 1031 della legge 27 dicembre 2017, n. 205“.

In particolare, sia nell’un procedimento che (ancor più¹ nettamente) nell’altro, AGCOM, in riscontro alle osservazioni di P. tese ad ottenere esecuzione della sentenza n.5928/2018, ha espressamente replicato alle stesse, e pur riconoscendo la necessità  di recepire l’effetto conformativo della pronuncia nella fase di compimento delle attività  in corso, di rinnovata pianificazione e assegnazione delle frequenze, connessa al refarming della banda 700 MHz, ha ribadito che “il processo di riassetto del sistema radiotelevisivo conseguente al refarming della banda 700 MHz, così come disciplinato dalle Leggi di Bilancio 2018 e 2019, si articola in differenti fasi e relativi procedimenti che comprendono anche quelli appositamente dedicati all’assegnazione dei nuovi multiplex nazionali in DVB-T2. In particolare, a seguito delle modifiche introdotte dalla Legge di Bilancio 2019, l’assegnazione dei nuovi diritti d’uso di frequenze per i multiplex nazionali DVB-T2 sarà  frutto di un complesso iter, articolato in due differenti procedure (una di conversione l’altra onerosa senza rilanci competitivi), da svolgere in momenti diversi, di cui l’Autorità  dovrà  definire le regole di svolgimento alla luce dei criteri dettati dallo stesso Legislatore.

Pertanto, in considerazione sia della particolare complessità  delle vicende oggetto del giudizio, sia della circostanza che per espressa decisione del Consiglio di Stato l’ottemperanza deve avvenire nell’ambito delle citate attività  connesse al refarming della banda 700 MHz, e cioè in un contesto fattuale, normativo e di mercato profondamente diverso rispetto a quello che ha regolato il passaggio dal sistema trasmissivo analogico a quello digitale, l’Autorità  ritiene necessario presentare un ricorso per chiarimenti al Consiglio di Stato ex articolo 112, comma 5 del Codice del processo amministrativo, al fine di ricostruire l’esatto perimetro del dictum giurisdizionale e conseguentemente calibrare la portata delle misure da adottare in esecuzione della decisione. In questo senso, l’Autorità  si riserva di adottare, all’esito del ricorso in questione, un separato ed autonomo provvedimento volto, se del caso, ad integrare o modificare la disciplina relativa alle nuove modalità  di assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze (procedura di conversione, recata dalla presente delibera, e procedura onerosa di cui al comma 1031- bis, oggetto del procedimento avviato con delibera n.128/19/CONS del 18 aprile 2019).”

Nel merito, la deliberazione 129/2019 ha confermato “un fattore di conversione convenzionale tra le reti DVB-T e quelle DVBT2, di applicazione generale, pari a 0,5“; conseguentemente, “un diritto d’uso delle frequenze di cui è titolare – alla data di entrata in vigore della norma – un operatore di rete nazionale è convertito in un diritto d’uso di capacità  trasmissiva equivalente alla metà  (50%) della capacità  trasmissiva totale resa disponibile da un multiplex nazionale in tecnologia DVB-T2“.

5. Sia la deliberazione 129/2019, sia la 39/2019 sono oggi impugnate da P..

5.1. P. lamenta il reiterarsi del medesimo vizio (conversione dei multiplex di Rai 3 e Rete 4) giù  accertato con sentenza esecutiva, nonchè la mancata individuazione di misure volte a differenziare la propria posizione rispetto a quella di RAI ed EI, tenuto conto dei vantaggi concorrenziali e economici da queste ultime asseritamente conseguiti in conseguenza dell’esercizio di risorse illegittime.

Nel fissare i “Criteri di assegnazione” dei diritti d’uso, la delibera 129/19/CONS avrebbe cioè, senza effettuare alcuna specifica istruttoria, nuovamente considerato nel paniere delle reti suscettibili di conversione tutti i multiplex esistenti nell’attuale contesto di mercato (ivi compresi quelli relativi a RAI3 e Rete4), senza adottare alcuna specifica misura di riequilibrio, nè di natura strutturale nè di tipo compensativo, in favore di P..

Seconda quest’ultima, nell’ambito della fissazione dei criteri di conversione DVBT/DVBT2, l’Autorità  avrebbe dovuto invece differenziare la posizione di P. rispetto a quella di Rai ed EI sotto il profilo della legittimità  delle reti esercite e, più¹ in generale sotto il profilo “curriculare”, assegnando rilevanza ad una serie di ulteriori fattori, tra cui: (i) la dimensione storica del fenomeno delle reti eccedenti, sotto il profilo della legittimità  della loro genesi e del successivo consolidamento sul mercato; (ii) l’inquadramento – spettante all’Autorità  nazionale di regolazione – degli effetti collaterali derivanti dagli indebiti vantaggi concorrenziali storicamente acquisiti, procedendo ad un’analisi “diacronica” ed “evolutiva” del mercato e delle posizioni concorrenziali. Di conseguenza avrebbe dovuto prevedere, nell’ambito della medesima delibera 129/19/CONS, l’adozione di misure correttive e riparatorie, mettendo a valore il guadagno frequenziale risultante dal divieto di computo di RAI 3 e Rete 4 (corrispondente ad 1 multiplex DVB-T2, ritenuto equivalente, a dire dell’Autorità , a 2 multiplex DVB-T), con conseguente assegnazione al 30 giugno 2019 in favore di P. dei diritti d’uso frequenziali corrispondenti ad almeno 3 multiplex DVB-T2 (2,5 in forza del criterio generale di conversione, con l’aggiunta di ½ multiplex derivante dalla mancata conversione delle reti eccedenti).

5.2. Ferma l’eccepita nullità  per violazione o elusione del giudicato, il provvedimento gravato sarebbe – secondo P. – in ogni caso illegittimo per contrarietà  delle previsioni, ivi fissate, ai medesimi parametri europei ed interni giù  ritenuti violati dalla sentenza ottemperanda.

Segnatamente, oggi come nel 2009 (delibera 181/09/CONS, legificata dall’art. 8, novies, comma 4 del D.L. n. 59/2008) l’Autorità  avrebbe regolamentato il riparto e l’assegnazione delle frequenze disattendendo la mission di tutela della concorrenza, alla medesima affidata al fine di garantire che non si verifichino distorsioni o restrizioni nelle dinamiche competitive, anche a scapito del pluralismo informativo.

5.3. Con un secondo motivo di ricorso P. insiste sulla medesima questione, e sostiene che, anche a prescindere da specifica istruttoria, l’AGCOM, stante la chiarezza dei rilievi svolti, non avrebbe dovuto nè potuto avere alcuna esitazione in ordine alle modalità  di esecuzione della sentenza n. 5928/2018: la stessa avrebbe dovuto tradurre operativamente il divieto di trascinamento delle situazioni contra ius riguardanti RAI3 e Rete4, escludendo che i multiplex DVB-T assegnati nel 2009-2012 per effetto dell’illegittima conversione di siffatte reti potessero essere ricompresi nel novero delle risorse suscettibili di riassegnazione in DVB-T2 in favore di RAI ed EI, con conseguente destinazione in favore di quest’ultime di 2 multiplex DVB-T2 ciascuno (anzichè 2,5).

5.4. Con il terzo motivo, la ricorrente deduce infine che la delibera 129/19/CONS meriterebbe in ogni caso di essere dichiarata nulla ovvero annullata anche nella parte in cui è stata adottata senza il previo coinvolgimento della Commissione europea, in asserita violazione di quanto disposto dall’art. 12, comma 2, del D.Lgs n. 259/2003, atteso che la determinazione dei criteri per la conversione e l’assegnazione delle reti DVB-T2 agli operatori televisivi asseritamente assume una rilevanza che trascende il mercato nazionale, impattando direttamente su quello europeo.

6. Nel giudizio si è costituita l’AGCOM. La medesima ha eccepito in via pregiudiziale l’inammissibilità  dell’avverso ricorso sotto diversi profili: a) perchè la delibera n. 129/19/CONS sarebbe meramente attuativa di quanto previsto dalla legge di Bilancio 2018 (art. 1, comma 1031), nonchè espressione di un’attività  vincolata, consistente nella individuazione dei criteri per la mera conversione “cartolare” dei diritti d’uso esistenti, rilasciati per l’esercizio delle attuali reti DVB-T, in quelli per l’esercizio delle nuove reti DVB-T2; b) comunque perchè le attività  di ripianificazione e assegnazione delle frequenze connesse al refarming della banda 700 MHz – nell’ambito delle quali AGCOM e MiSE sono tenute a dare esecuzione alla sentenza – sarebbero tuttora in corso e destinate a concludersi, all’esito di un processo articolato in più¹ fasi, entro l’anno 2022; c) sotto ulteriore profilo il ricorso sarebbe inammissibile in considerazione della pendenza del ricorso per chiarimenti proposto dall’AGCOM al Consiglio di Stato (NRG4247/2019). La proposizione del ricorso per chiarimenti sarebbe, infatti, certamente incompatibile con l’intento dell’Autorità  e del Ministero di sottrarsi all’esecuzione della sentenza o di voler eludere le statuizioni in essa contenute. Nel merito l’AGCOM ha comunque chiesto la reiezione del ricorso in quanto infondato.

6.1. Si è altresì costituita RAI-Radiotelevisione Italiana S.p.A. Anche RAI ha osservato, in linea con quanto eccepito dall’AGCOM, che la delibera 129/09/CONS non potrebbe certo considerarsi l’epilogo del processo di liberazione della banda di frequenza a 700 MHz, indicato nella sentenza ottemperanda quale sede naturale per compensare il presunto svantaggio competitivo subito da P. nel biennio 2012-2014. In ogni caso, nel merito, non risulterebbe nemmeno ipotizzabile una compensazione per un presunto vantaggio acquisito nella raccolta pubblicitaria su Rai 3 nei confronti di un soggetto (P.) che non fornisce contenuti (e quindi non opera nel mercato della pubblicità ), in un procedimento (quello di refarming della banda 700 MHz) finalizzato alla conversione delle sole reti. A differenza di quanto avvenuto nel 2009 in sede di conversione delle reti analogiche (delibera 181/09/CONS), dove si poneva un problema di continuità  dei programmi (e quindi dei contenuti), oggi – sottolinea la resistente RAI – l’Autorità  sta disciplinando esclusivamente la conversione delle reti nei confronti dei soli operatori di rete.

Fermo restando quanto sopra esposto, la pretesa di P. di un intervento “strutturale” nei confronti di RAI (mancata conversione in DVB-T2 della risorsa frequenziale risultante dalla trasposizione in digitale di RAI 3 in tecnica analogica) sarebbe inammissibile, in quanto fuori dal perimetro della sentenza n. 5928/2018, oltre che certamente da escludere nel merito, alla luce degli accadimenti successivi ai provvedimenti oggetti di annullamento (operazione societaria tra Rete A e P.) e degli interventi rimediali plurimi giù  adottati dall’Autorità  nei confronti di RAI quale concessionaria del servizio pubblico.

6.2. Si sono costituiti in giudizio anche Reti Televisive Italiane – R.T.I. S.p.A. ed Elettronica industriale S.p.A. Entrambe ribadiscono la pregiudizialità  delle questioni dedotte dall’AGCOM per il tramite del ricorso per chiarimenti ed evidenziano che la delibera 129/19 rappresenta non certo una violazione/elusione del giudicato, ma semmai un inizio di ottemperanza. Nel merito stigmatizzano l’affermazione di P. secondo cui la pronuncia imporrebbe all’AGCOM di garantire alla prima, all’esito del refarming, una dotazione frequenziale superiore a quella dei suoi concorrenti, avendo il Consiglio di Stato, per converso, lasciato all’Autorità  la scelta in ordine, sia all’individuazione della specifica fase, o fasi, del refarming in cui dare luogo all’ottemperanza, sia delle specifiche modalità  dell’ottemperanza medesima.

7. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito della discussione svoltasi all’udienza camerale del 12 settembre 2019.

8. Con separato e autonomo ricorso (NRG4247/2019) l’AGCOM, dando seguito a quanto giù  anticipato nell’ambito delle due deliberazioni impugnate, ha attivato lo strumento del ricorso per chiarimenti di cui all’art.112, comma 5, c.p.a.

8.1. Dopo aver ripercorso la parentesi processuale della quale sopra si è giù  fatto cenno, conclusasi con la sentenza 5928/18 – e riconosciuto che da quest’ultima deriva l’obbligo di adottare misure volte a riequilibrare la disparità  di trattamento delle posizioni degli operatori plurirete – l’AGCOM chiede alla Sezione di fornire chiarimenti sulle modalità  di attuazione del riequilibrio da realizzare tra gli operatori plurirete, nei termini che seguono:

“a. In primo luogo, occorre comprendere se il citato riequilibrio tra gli operatori plurirete debba essere attuato dall’Autorità  mediante misure rimediali con effetto compensativo “indiretto”, in quanto volte a limitare la posizione di Rai e Mediaset, e che abbiano dunque l’effetto di avvantaggiare solo indirettamente la parte ricorrente P. ovvero, in alternativa, mediante misure rimediali con effetto compensativo “diretto”, che attribuiscano una sorta di “vantaggio-compensativo” in favore di P., al fine di ristorare lo squilibrio nei rapporti di forza registrato dal giudice amministrativo in relazione ai suoi più¹ diretti concorrenti sul mercato.

In proposito l’AGCOM non manca di esporre una netta preferenza per le misure rimediali indirette a carattere non strutturale (esemplificate con il riferimento ad eventuali obblighi di must carry ovvero in vincoli asimmetrici di partecipazione alla procedura onerosa prevista dall’art. 1, comma 1031 bis, della Legge di Bilancio 2018, come modificata dalla Legge di Bilancio 2019), posto che quelle dirette a carattere strutturale:

i) “esplicherebbero i propri effetti verso tutti gli operatori (plurirete e monorete) incidendo sull’intero mercato, con una portata ben più¹ ampia&rispetto allo scopo da perseguire (i.e. riequilibrio tra gli operatori plurirete)” (pag. 5 e 6 del ricorso per chiarimenti);

(ii) “inciderebbero non soltanto sull’operatore a cui la misura è diretta, ma avrebbero l’effetto di travolgere anche i rapporti economici (contratti di trasporto) nel frattempo instaurati tra lo stesso operatore e gli ulteriori fornitori di contenuti terzi” (pag. 6 del ricorso per chiarimenti);

(iii) non sarebbero proporzionate in relazione al profilo “curriculare” di RAI ed EI/RTI alla luce delle pretese “misure giù  imposte dall’Autorità  nel corso di quasi un decennio (2005-2012) proprio al fine di evitare che la posizione di forza detenuta dalle stesse nel sistema analogico potesse, con un effetto di trascinamento, riproporsi in quello digitale” (pag. 7 del ricorso per chiarimenti).

8.2. Con un secondo quesito, l’AGCOM espone che “Qualora si dovesse accedere a questa seconda soluzione occorrerebbe altresì chiarire se debba considerarsi il medesimo arco temporale ritenuto rilevante da codesto Consiglio di Stato nella pronuncia de qua ai fini dell’eventuale risarcimento per equivalente del danno asseritamente subito da P.. Si rileva, infatti, che sul punto codesto il Consiglio di Stato ha precisato che dovrebbe considerarsi che lo svantaggio di P. è stato limitato a soli 2 anni. Ciù² in considerazione del fatto che, come precisato al punto 12.16.I della sentenza in esame, “nel corso dell’anno 2014 P. ha acquisito (a titolo oneroso) due ulteriori risorse frequenziali che hanno annullato il gap di dotazioni digitali che la ponevano in posizione svantaggiata rispetto agli altri operatori dominanti del mercato (n.d.r ossia RAI e Mediaset). Dunque, un eventuale riconoscimento del danno da svantaggio competitivo dovrebbe prendere in considerazione il solo frangente temporale che intercorre dalla data dello switch- off (avvenuto nel 2012) al 2014, poichè solo in tale lasso temporale gli operatori concorrenti hanno avuto la disponibilità  di mezzi tra di loro non equivalenti“.

9. In questo secondo giudizio si è costituita P. S.p.A.. La medesima eccepisce l’inammissibilità , nel caso di specie, del ricorso per chiarimenti. Sostiene, in particolare, la resistente che, essendo funzionalmente volti a ottenere spiegazioni sulle modalità  attraverso cui conformarsi ad una sentenza, i chiarimenti dovrebbero anticipare l’ottemperanza, presupponendo, quale irrinunciabile requisito, una situazione di incertezza da dirimere e tale da impedire la sollecita esecuzione del titolo esecutivo. Nel caso di specie l’azione sarebbe invece postuma rispetto all’ottemperanza, essendo stata incardinata successivamente all’adozione della delibera 129/19/CONS (19 aprile 2019).

9.1. L’inammissibilità  del ricorso per chiarimenti sussisterebbe altresì sotto il diverso profilo dell’astrattezza e dell’irrilevanza dei quesiti formulati. Segnatamente, l’AGCOM non specificherebbe in cosa si sostanzia l’effetto compensativo “diretto” e quello “indiretto”.

9.2. Ulteriore causa di inammissibilità  sarebbe rinvenibile nel fatto che l’AGCOM non prospetta, salvo l’utilizzo di formule di stile, l’effettiva esistenza di dubbi o incertezze interpretative circa l’esatta portata degli obblighi conformativi scaturenti dalla sentenza n. 5928/2018, esprimendo piuttosto una difficoltà  nella rieffusione del potere regolatorio in relazione alla res attinta dal giudicato annullatorio.

10. Nel giudizio si è costituita anche RAI-Radiotelevisione Italiana S.p.A.. La stessa rimarca la differenza tra la propria posizione e quella di RTI ed EI. In particolare, l’effetto conformativo non si potrebbe mai sostanziare nel convertire in favore di RAI solo 4 multiplex DVB-T perchè mai nessuno avrebbe messo in discussione la legittima titolarità , in capo a RAI, ad esercire prima tre reti in tecnica analogica e poi cinque MUX in tecnica digitale. Quello che piuttosto viene contestato a RAI, a differenza di Mediaset, è la circostanza di essersi avvalsa di risorse pubblicitarie “in contrasto con quanto richiesto dalla legge”.

10.1. Si sono altresì costituite Reti Televisive Italiane – R.T.I. S.p.A. ed Elettronica Industriale S.p.A. Ricostruita la vicenda giudiziaria, nonchè il quadro giuridico e fattuale, anche nei suoi profili evolutivi, i resistenti osservano come l’ottemperanza richieda innanzitutto un’attività  di analisi storico-economica dei mercati e della loro evoluzione, anche successiva al deposito della sentenza ottemperanda, in mancanza della quale non sarebbe possibile assumere la sussistenza di una necessità  di riequilibrio nè, a fortiori, definire le modalità  di un possibile riequilibrio.

11. Anche questo ricorso è stato trattenuto in decisione dal Collegio all’esito della discussione tenutasi all’udienza camerale del 12 settembre 2019.

DIRITTO

1. La questione, come giù  premesso in fatto, riguarda l’esatta esecuzione della sentenza della Sezione n. 5928/18 e in particolare l’adeguamento della situazione giuridica al vincolo conformativo dalla stessa derivante, come esplicitamente delineato nelle relative statuizioni.

Nell’annullare il provvedimento 181/09/CONS, riguardante il delicato passaggio dalla TV analogica a quella digitale, la Sezione ha precisato che l’effetto conformativo consiste nell’obbligo di “riconsiderare la pianificazione sotto lo specifico profilo della disparità  delle posizioni di partenza dei vari operatori plurirete in analogico” e del “carattere storicamente eccedente” di alcune delle risorse analogiche di partenza di RAI ed EI (RAI 3 e RETE 4), attraverso “una definizione pro futuro di un corretto assetto regolatorio delle condizioni di assegnazione delle frequenze” da realizzare in virt๠di una “soluzione bilanciata” rimessa alla “discrezionalità ” residua dell’autorità  nelle fasi di “compimento delle attività  di rinnovata pianificazione e assegnazione delle frequenze” nell’ambito del “processo di refarming della banda 700” in corso.

Trattasi della liberazione della banda di frequenze a 700 MHz (694 – 790 MHz) dall’utilizzo per i servizi di radiodiffusione, definito dalla decisione n. 2017/899 del Parlamento europeo e del Consiglio, ai fini dell’avvio dei servizi 5G (sistemi terrestri in grado di fornire servizi di comunicazione elettronica a banda larga senza fili), con conseguente diminuzione delle frequenze destinate al broadcasting (limitate alla sub-banda 700 MHz, ossia 470-694 MHz UHF oltre al MUX regionale RAI in banda III a VHF).

La diminuzione dello spettro di frequenze disponibili per il broadcasting è stata tuttavia compensata, sul versante tecnologico, dall’avvento di uno standard di multiplex televisivo di seconda generazione, conosciuto con il nome di DVB-T2 (Digital Video Broadcasting – Terrestrial), caratterizzato, a parità  di banda trasmissiva impiegata, da un notevole guadagno di capacità .

Si è dunque pensato ad un processo che, accanto alla riassegnazione delle frequenze, contemplasse la transizione verso la nuova tecnologia.

2. Le fasi del citato processo sono state delineate dal legislatore: la legge 27 dicembre 2017 n. 205 (legge di Bilancio 2018) ha introdotto una serie di misure volte ad una riorganizzazione complessiva del quadro radiotelevisivo a seguito dell’assegnazione delle frequenze in banda 700 MHz per lo sviluppo della rete 5G. L’articolo 1, comma 1031, ha in particolare stabilito che “&i diritti d’uso delle frequenze di cui sono titolari alla data di entrata in vigore della presente legge gli operatori di rete nazionali sono convertiti in diritti d’uso di capacità  trasmissiva in multiplex nazionali di nuova realizzazione in tecnologia DVB-T2, secondo i criteri definiti dall’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni entro il 30 settembre 2018 ai fini dell’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze. L’autorità  per le garanzie nelle comunicazioni entro il 30 settembre 2018 stabilisce i criteri per l’assegnazione in ambito nazionale dei diritti d’uso delle frequenze in banda 470-694 MHz UHF pianificate ai sensi del comma 1030 per il servizio televisivo digitale terrestre agli operatori di rete nazionali, tenendo conto della necessità  di assicurare il contenimento degli eventuali costi di trasformazione e di realizzazione delle reti, la riduzione dei tempi del periodo transitorio di cui al comma 1032 e la minimizzazione dei costi ed impatti sugli utenti finali“.

Successivamente è intervenuta la legge 30 dicembre 2018 n. 145 (legge di Bilancio 2019) che ha introdotto misure volte a superare le problematiche emerse con riferimento all’entità  della capacità  trasmissiva assegnata per l’emittenza locale e ha modificato la legge di Bilancio 2018, stabilendo nuovi termini per rinnovare la pianificazione e definire i nuovi criteri per l’assegnazione in ambito nazionale dei diritti d’uso delle frequenze pianificate agli operatori nazionali.

Segnatamente, per quel che qui rileva, l’art.1031-bis ha previsto che “L’assegnazione dell’ulteriore capacità  trasmissiva disponibile in ambito nazionale e delle frequenze terrestri, aggiuntive rispetto a quelle destinate alla conversione dei diritti d’uso di cui al comma 1031 e pianificate dall’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni nel PNAF, da destinare al servizio televisivo digitale terrestre per gli operatori di rete nazionali e la concessionaria del servizio pubblico radiotelevisivo e multimediale, avviene mediante procedura onerosa senza rilanci competitivi, indetta entro il 30 novembre 2019 dal Ministero dello sviluppo economico, in attuazione delle procedure stabilite entro il 30 settembre 2019 dall’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni ai sensi dell’articolo 29 del codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, sulla base dei seguenti principi e criteri: a) assegnare la capacità  trasmissiva e le frequenze sulla base di lotti con dimensione pari alla metà  di un multiplex…”.

In sostanza, il legislatore ha previsto due fasi essenziali:

2.1. la prima destinata alla conversione dei diritti d’uso delle frequenze di cui attualmente sono titolari gli operatori di rete nazionali, in diritti d’uso della capacità  trasmissiva di multiplex nazionali di nuova realizzazione in tecnologia DVB-T2. Come ben spiegato anche dall’AGCOM nella deliberazione 129/2019, il riferimento alla “capacità  trasmissiva”, contenuto nel comma 1031 cit, è da intendersi come “unità  di misura” che l’Autorità  è chiamata ad utilizzare per tracciare una sorta di “equivalenza” tra nuove reti DVB-T2 e le attuali reti DVB-T, attività  che non può che tradursi, sul piano tecnico, nell’individuazione di un “fattore di conversione” tra reti DVB-T e reti DVB-T2, basato sulla capacità  trasmissiva resa disponibile dalle stesse;

2.2. la seconda nella quale assegnare agli operatori di rete l’ “ulteriore” capacità  trasmissiva, “aggiuntiva” rispetto a quella giù  oggetto di conversione, mediante una procedura ad evidenza pubblica a carattere oneroso. Tale capacità  trasmissiva ulteriore deriva dai mutamenti contestualmente imposti all’emittenza locale. Su tale versante occorre segnalare che nel PNAF 2018, adottato ai sensi dell’articolo 1, comma 1030 della Legge di Bilancio 2018, in considerazione dei vincoli normativi all’epoca esistenti, l’AGCOM aveva pianificato le frequenze in banda UHF per il sistema radiotelevisivo prevedendo n. 14 reti di cui n. 10 destinate al comparto nazionale e n. 4 al comparto locale (era stata poi prevista una ulteriore rete in banda VHF per il servizio pubblico radiotelevisivo sempre in attuazione delle previsioni di cui al citato comma 1030). Successivamente, come giù  ricordato, con la Legge di Bilancio 2019 sono stati apportati significativi cambiamenti al quadro normativo in materia di refarming della banda 700 MHz e di riassetto del sistema radiotelevisivo, tra cui il superamento della riserva di 1/3 della capacità  trasmissiva prevista dai piani di assegnazione delle frequenze a favore dell’emittenza locale. Si è dunque aperta la possibilità  di diminuire le reti dell’emittenza locale con corrispondente incremento di quella nazionale. E’ a tale potenziale incremento che il legislatore ha fatto riferimento quando ha previsto la gara per la capacità  “aggiuntiva”. In effetti con la delibera n. 39/19, l’AGCOM, in attuazione delle disposizioni introdotte dalla Legge di Bilancio 2019, ha poi pianificato le frequenze prevedendo sempre n. 14 reti, di cui perà², n. 2 reti (e non più¹ 4) per il comparto locale e n. 12 reti per il comparto nazionale. Proprio la destinazione di tali due ulteriori reti (rispetto alle n.10 previste dal precedente piano PNAF 2018) e della relativa capacità  trasmissiva costituisce il “dividendo esterno” al comparto nazionale che sarà  destinato al mercato attraverso la procedura onerosa di cui al citato comma 1031-bis.

3. Stante questo quadro normativo, l’AGCOM, con la delibera n. 39/19/CONS ha approvato il “Piano nazionale di assegnazione delle frequenze da destinare al servizio televisivo digitale terrestre (PNAF)” che ha stabilito la conversione dei “diritti d’uso delle frequenze” in “diritti d’uso della capacità  trasmissiva” e definito un fattore di conversione pari a 0,5.

Successivamente, con la delibera n. 129/19/CONS, in attuazione dell’articolo 1, comma 1031 della legge 27 dicembre 2017, n. 205, l’AGCOM ha definito i criteri di conversione dei diritti d’uso di capacità  trasmissiva attribuiti, in multiplex nazionali di nuova realizzazione in tecnologia DVB-T2 (confermando il fattore di conversione convenzionale pari a 0,5 di generale applicazione); con avviso pubblico del 11 giugno 2018, il Ministero dello sviluppo Economico ha poi avviato la procedura per l’attribuzione agli operatori di rete nazionali dei 10 diritti d’uso di frequenze per il servizio televisivo digitale terrestre, tra quelle pianificate dall’AGCOM con la delibera n. 39/19/CONS.

Contemporaneamente, con la delibera n. 128/19/CONS, in attuazione delle disposizioni dell’articolo 1, comma 1031 bis, della Legge di Bilancio 2018, così come introdotto dalla Legge di Bilancio 2019, l’AGCOM ha avviato il procedimento per la definizione delle procedure per l’assegnazione dell’ulteriore capacità  trasmissiva disponibile in ambito nazionale e delle frequenze terrestri, pianificate dalla delibera 39/19/CONS, da destinare al servizio televisivo digitale terrestre in ambito nazionale (2 multiplex di nuova generazione ripartiti in lotti da mezzo multiplex).

4. Sia la delibera n. 39/19/CONS, che la 129/19/CONS sono state impugnate in sede di ottemperanza da P., la quale ritiene che si sia totalmente obliterato il tema dell’adeguamento agli effetti conformativi della sentenza, proprio nella fase in cui, con la conversione verso il nuovo standard tecnologico, si sarebbe potuto attuare quanto illegittimamente omesso all’atto della conversione dall’analogico al digitale, id est l’adeguata ponderazione del carattere eccedentario e comunque irregolare che aveva connotato, in passato, l’esercizio dei canali Rai 3 di RAI e Rete 4 di EI, come accertato con sentenza della Sezione, n. 5928/2018.

4.1. In particolare, la ricorrente sostiene che la misura conformativa e rimediale, da introdurre nel contesto delle deliberazioni gravate, avrebbe dovuto essere quella dell’assegnazione di mezzo diritto d’uso di capacità  trasmissiva (equivalente al vecchio multiplex assegnato in sedi di conversione delle corrispondenti reti analogiche Rai 3 e Rete 4), pena la nullità Â in parte qua dell’atto per violazione o elusione del giudicato.

4.2. AGCOM, dal canto suo, ha dapprima posto, nell’ambito di entrambi i provvedimenti gravati, una riserva di esecuzione della sentenza 5928/2018, anche nelle forme della modifica dei provvedimenti adottati, e poi proposto un ricorso per chiarimenti alla Sezione al fine di comprendere, tra l’altro, se le misure rimediali discendenti dall’effetto conformativo della sentenza ottemperanda debbano avere un effetto strutturale, ossia risolversi nell’attribuzione diretta di dotazioni frequenziali, ovvero anche, come ad AGCOM sembrerebbe preferibile, possano tradursi in obblighi di must carry o, ancora, in possibilità  di accesso asimmetrico alla futura gara onerosa per l’attribuzione dei diritti d’uso ulteriori.

Questi i termini fattuali e giuridici della complessiva questione in una prima ed estrema sintesi che si avrà  modo di precisare e dettagliare maggiormente nel prosieguo.

5. Ciù² posto, ritiene il Collegio che i due ricorsi proposti, rispettivamente, per l’ottemperanza da P., e per ottenere chiarimenti dall’AGCOM, possano essere congiuntamente trattati, anche in considerazione del fatto che concernono l’esecuzione della medesima sentenza.

5.1.La trattazione congiunta stempera le eccezioni di pregiudizialità  di un ricorso rispetto all’altro, ma al contempo non elide l’esigenza di un’analitica e separata disamina dell’eccezioni di inammissibilità  che ognuno dei ricorrenti non manca di formulare nei confronti del ricorso dell’altro.

6. Può partirsi, per ragioni di ordine logico, dal ricorso per chiarimenti. La tesi dell’AGCOM è infatti basata sull’assunto che, ferma la consapevolezza e necessità  di eseguire le statuizioni giudiziarie, sussista, da un lato, un residuo spatium deliberandi – nell’ambito del processo di refarming della banda 700, ancora in itinere – per adempiere agli effetti conformativi recati dalla sentenza; dall’altro, che nondimeno sussistano dubbi circa la concreta portata delle statuizioni giudiziarie, sciolti i quali ben potranno adottarsi i provvedimenti attuativi delle stesse, se del caso, anche per il tramite di una modifica degli atti giù  deliberati, nel cui corpo è del resto giù  espressamente inserito esplicito impegno da parte di AGCOM.

6.1. Secondo P. il ricorso per chiarimenti sarebbe tuttavia inammissibile sotto plurimi e concorrenti profili: in primis perchè postumo rispetto all’adozione del provvedimento che avrebbe dovuto essere – nell’approccio dell’eccipiente – la sede naturale e ultima in cui ottemperare all’effetto conformativo derivante dalle statuizioni giudiziarie; in secondo luogo perchè generico, nonchè caratterizzato da problematiche applicative piuttosto che esegetiche, come tali connaturate al tratto di discrezionalità  residua nella fase di riedizione del potere riservata all’amministrazione, vieppiù¹ ove, come nel caso di specie, trattasi di amministrazione indipendente.

6.2. L’eccezione di inammissibilità  non convince il Collegio. Essa soffre di un’impostazione tutta incentrata sulla pretesa ineluttabilità , in forza della portata conformativa del giudicato, di una misura additiva in termini di banda di frequenze idonea a riportare ad una situazione di equilibrio il vantaggio attribuito ai competitor RAI e RTI in occasione dello switch verso il digitale.

Tuttavia, anche a voler accedere, per mera ipotesi di lavoro e ai soli fini della valutazione dell’eccezione proposta, all’impostazione di P., è evidente che la pretesa ineluttabilità  della soluzione “strutturale” richiesta non è affatto allineata con la scansione del processo di refarming della banda 700 Mhz come disegnato dallo stesso legislatore. C’è quanto meno un’altra fase, obbligatoria e giù  avviata da AGCOM, nella quale, fermo il fattore di conversione uniforme giù  individuato, verranno decise assegnazioni frequenziali, ed è quella della procedura ad evidenza pubblica per l’attribuzione delle frequenze aggiuntive di cui all’articolo 1, comma 1031 bis, della Legge di Bilancio 2018.

La richiesta di chiarimenti non è dunque “postuma”, come sostenuto da P.; e non a caso nel suo ricorso, la stessa AGCOM fa anche riferimento, quale possibile soluzione rimediale, ad una (pur generica) misura di accesso asimmetrico alla futura gara.

Esiste dunque, in via astratta, un’ulteriore occasione procedimentale (deve ritenersi l’ultima) per poter eseguire il giudicato.

6.2.1. In ogni caso AGCOM non ha mostrato volontà  di eludere il giudicato, impegnandosi formalmente, nell’ambito dello stesso provvedimento gravato, a modificarlo, e dunque ad effettuarne un riesame, ove all’esito del ricorso per chiarimenti dovesse risultare che la fase di conversione, e non quella di ulteriore assegnazione, sia da considerare l’unico contesto nel quale provvedere al riequilibrio imposto dalla sentenza ottemperanda.

E’ fuor di dubbio che il modus procedendi non sia rituale, posto che il dedotto impegno a modificare quanto deliberato, ove ve ne sia necessità , non può in via generale supplire al principio per il quale, giusto quanto osservato da P., il ricorso per chiarimenti deve precedere (e non seguire) l’azione amministrativa resa necessaria dagli effetti conformativi della sentenza ottemperanda. Si tratta tuttavia di un caso in cui, da una parte il legislatore ha previsto una road map scansionata in fasi puntualmente calendarizzate, dall’altra la sentenza ottemperanda, nell’indicare l’esigenza del riequilibrio, l’ha riferita ad un processo di refarming ancora in itinere demandandone il soddisfacimento alla bilanciata valutazione di AGCOM, senza indicare particolari criteri se non quello di “riconsiderare la pianificazione sotto lo specifico profilo della disparità  delle posizioni di partenza dei vari operatori plurirete in analogico” e del “carattere storicamente eccedente” di alcune delle risorse analogiche di partenza. Nel dubbio (soggettivo) circa l’esatta portata conformativa della sentenza, l’AGCOM ha preferito non bloccare il procedimento e il raggiungimento degli obiettivi prefissati dal legislatore, assumendo lealmente e documentalmente l’impegno a ritornare, ove necessario, sul proprio operato, previ chiarimenti del giudice.

6.3. Quanto alle censure di genericità , ritiene il Collegio che esse siano il sintomo non giù  di una richiesta di supplenza giudiziaria nella fase di residuo esercizio della discrezionalità , ma del carattere propedeutico dei dubbi che l’Autorità  nutre rispetto alla natura e alla tipologia degli adempimenti esecutivi.

Il ricorso per chiarimenti è dunque da ritenersi ammissibile.

7. E’ del pari certamente ammissibile anche il ricorso per ottemperanza proposto da P.. La circostanza che il processo di refarming della banda 700 Mhz sia ancora in itinere non toglie che ben due provvedimenti attuativi siano stati giù  deliberati, e che gli stessi siano destinati a governare una conversione che, presentando molte analogie con quella che ha generato gli squilibri dei quali P. si duole, certamente si inserisce, pur non esaurendolo, in quel processo, costituendone fase saliente.

Non può dunque disconoscersi in capo al ricorrente il diritto d’azione al fine di verificare giudizialmente se queste prime due deliberazioni abbiano, come dal medesimo sostenuto, compromesso le possibilità  di effettiva e satisfattiva esecuzione del giudicato.

8. Chiarito quanto sopra in punto di ammissibilità  dei due concorrenti strumenti, deve innanzitutto delibarsi la pretesa di P., veicolata a mezzo della domanda di accertamento di nullità  delle deliberazioni gravate, tesa ad ottenere il riconoscimento, sulla base del dictum giudiziale di cui si discute l’ottemperanza, di un diritto all’assegnazione di mezzo multiplex di nuova generazione, aggiuntivo rispetto ai 2,5 spettanti in forza del fattore di conversione 0,5.

Nella ricostruzione di P. il vantaggio competitivo che ne deriverebbe (3 multiplex DVB – T2) nell’immediato rispetto ai competitor che in forza del citato fattore di conversione si fermerebbero a 2,5 Multiplex, sarebbe comunque provvisorio, posto che, sia RAI che RTI ben potrebbero partecipare alla successiva gara onerosa giù  in programmazione e aggiudicarsi il lotto da mezzo multiplex mancante.

8.1. La pretesa è, ad avviso del Collegio, infondata. In nessuna parte della sentenza da eseguire si fa espresso e specifico riferimento ad una precisa quantificazione della subita discriminazione in termini di frequenza. E’ pur vero che è acclarata la necessità  di tener conto “della disparità  delle posizioni di partenza dei vari operatori plurirete in analogico” in ragione del “carattere storicamente eccedente” di alcune delle risorse analogiche di partenza di RAI ed RTI (RAI 3 e RETE 4), ma la sentenza di cui si chiede l’esecuzione mai afferma che le risorse analogiche citate avrebbero dovuto essere, all’epoca dello switch, totalmente escluse dal basket delle risorse convertibili.

Piuttosto, nella sentenza in parola, la Sezione si è limitata ad affermare che “per la dimensione storica che il fenomeno delle reti cd. “eccedenti” ha assunto nel tempo, AGCOM fosse tenuta a conferire rilevanza, o comunque a prendere in attenta considerazione anche gli aspetti riguardanti la regolarità  della loro genesi e del loro successivo consolidamento nel mercato” a mezzo di “una analisi “diacronica” ed “evolutiva” del mercato e delle posizioni concorrenziali in esso determinatesi” e delle “ “modalità ” attraverso le quali dette posizioni sono state conseguite”, effettuando, in altri termini, “una valutazione estesa al profilo “curricolare” degli operatori“.

Quanto agli aspetti evolutivi, la sentenza, pur dando atto che il legislatore, “da ultimo nel 2004, ha scelto di predisporre condizioni favorevoli alla preservazione delle posizioni acquisite“, ha ritenuto che il fatto che nella pregressa fase storica esaminata dalle pronunce della Corte costituzionale i limiti concentrativi erano risultati violati e che alcune posizioni di mercato si erano consolidate in condizioni riconosciute come “anomale” rispetto ad un sana pratica di pluralismo e di diversificazione delle voci del mercato, abbia una sua rilevanza, sicchè “nel novero dei dati valutativi suscettibili di attenzione da parte di AGCOM meritava di rientrare non solo la considerazione della condizione di Rai 3 e Rete 4 di conformità  ai parametri normativi vigenti alla data di adozione della delibera n. 181/2009 (condizione, d’altra parte, indefettibile ai fini della stessa ammissione di tali operatori al riparto delle frequenze); ma anche ogni altra valutazione intesa a chiarire se l’ingresso e la permanenza nel mercato di tali operatori fossero avvenuti in piena armonia con le previgenti norme di settore e risultassero meritevoli di una piena equiparazione alla condizione degli altri attori del mercato“.

Dai passaggi sopra riportati, e da quelli citati in premessa, concernenti più¹ specificatamente l’effetto conformativo, emergono sostanzialmente tre inequivoche conclusioni: 1. l’esercizio di Rai 3 e Rete 4 era conforme ai parametri normativi vigenti alla data di adozione della delibera n. 181/2009 e ciù² consente di escludere che AGCOM potesse e dovesse escluderli in toto dal paniere delle reti suscettibili di conversione; 2. nondimeno, la genesi e le modalità  di consolidamento nel mercato delle due reti, considerati in una prospettiva storica, sono state, sino al 2004, caratterizzate da profili di anomalia, di diversa misura e natura, rispetto ai principi affermati dalla Corte Costituzionale; 3. di tale condizione curriculare degli operatori concorrenti, l’AGCOM avrebbe dovuto in qualche modo tenere conto al momento della determinazione dei criteri di conversione dall’analogico al digitale.

Non trova quindi spazio e fondamento, nel disposto della sentenza, il preteso diritto soggettivo di P. all’assegnazione suppletiva di un mezzo multiplex, nè la pretesa che ai competitor venga sottratta una frazione di multiplex corrispondente all’incremento asseritamente spettante a P. nella misura predetta.

9. Sgombrato il campo dalla suddetta radicale pretesa, può ora esaminarsi il ricorso per chiarimenti di AGCOM, con espresso avviso che la risposta ai chiarimenti è al contempo idonea a fornire argomenti per la decisione delle residue e più¹ gradate questioni sollevate da P. nel ricorso per ottemperanza.

9.1. L’Autorità  con il primo quesito chiede se: “il citato riequilibrio tra gli operatori plurirete debba essere attuato dall’Autorità  mediante misure rimediali con effetto compensativo “indiretto”, in quanto volte a limitare la posizione di Rai e Mediaset, e che abbiano dunque l’effetto di avvantaggiare solo indirettamente la parte ricorrente P. ovvero, in alternativa, mediante misure rimediali con effetto compensativo “diretto”, che attribuiscano una sorta di “vantaggio-compensativo” in favore di P., al fine di ristorare lo squilibrio nei rapporti di forza registrato dal giudice amministrativo in relazione ai suoi più¹ diretti concorrenti sul mercato”.

9.1.1. A questo quesito il Collegio intende certamente rispondere, ma non prima di aver chiarito che il riequilibrio imposto dalla sentenza sottende, in primis, un’approfondita istruttoria e ponderazione, delle quali non v’è ancora traccia, nè nei provvedimenti impugnati, nè nel ricorso e nelle memorie difensive. In queste ultime l’Autorità  si limita ad elencare una serie di misure -“giù  imposte nel corso di quasi un decennio (2005-2012) proprio al fine di evitare che la posizione di forza detenuta dalle stesse nel sistema analogico potesse, con un effetto di trascinamento, riproporsi in quello digitale“- incidenti in senso limitativo e condizionante su RAI e RTI, e di contenuto asseritamente tale da diminuire o stemperare il vantaggio competitivo derivante dal criterio illegittimamente utilizzato nel 2009.

Nulla è perಠdetto circa “la presa in considerazione degli aspetti riguardanti la regolarità  della loro genesi e del loro successivo consolidamento nel mercato” nè è presente “una analisi “diacronica” ed “evolutiva” del mercato e delle posizioni concorrenziali in esso determinatesi” e delle “modalità ” attraverso le quali dette posizioni sono state conseguite”. Manca ancora, cioè, evidenza di un’approfondita e attenta istruttoria, analiticamente e distintamente condotta per ciascuno dei competitor illegittimamente avvantaggiati, in relazione alla tipologia, durata e natura dell’irregolarità , idonea a dare una dimensione qualitativa e quantitativa al vantaggio connesso alle irregolarità  pregresse e trascinatosi nel digitale a causa del criterio adottato nel 2009.

Siffatta ponderazione avrebbe dovuto essere compiuta nel 2009. Poichè non lo è stata, dovrà  essere espletata ora nell’ambito del processo di refarming della banda 700 Mhz, giusto quanto indicato nella sentenza 5928/2018, nella consapevolezza che la determinazione del quantum del vantaggio, in termini ovviamente necessariamente approssimati purchè ragionevoli, è il presupposto per l’adozione e la calibrazione delle necessarie misure rimediali.

9.2. Venendo ora al quesito, ritiene il Collegio che l’alternativa prospettata dall’Autorità  tra “effetto compensativo indiretto” (in quanto volto a limitare la posizione di Rai e Mediaset), e “effetto compensativo diretto” (tale da attribuire una sorta di “vantaggio-compensativo” in favore di P.), rientri interamente, id est per entrambi i suoi due termini, nel perimetro tracciato dal giudicato. In via astratta, per elidere un vantaggio “relativo”, e quindi considerato nella sua dimensione “competitiva”, può essere risolutiva sia la decurtazione in danno della parte avvantaggiata di un quid eguale al vantaggio goduto, sia l’incremento in favore della parte svantaggiata in misura, anche in questo caso, corrispondente allo svantaggio subito.

Ciù² che potrebbe influire sulla cennata indifferenza è piuttosto il possibile riverbero della misura sul resto degli operatori non coinvolti nella lite competitiva.

9.2.1. Rimane da comprendere se sia o meno rinvenibile un vincolo, nella sentenza, in ordine all’alternativa più¹ concretamente prospettata dall’AGCOM: attribuzione di frequenze/imposizioni di obblighi et similia.

Non può revocarsi in dubbio che la sentenza, nel delineare l’effetto conformativo, abbia fatto riferimento alla riconsiderazione della “pianificazione” nonchè alla “definizione pro futuro di un corretto assetto regolatorio delle condizioni di assegnazione delle frequenze” e, soprattutto, alle fasi di “compimento delle attività  di rinnovata pianificazione e assegnazione delle frequenze” nell’ambito del “processo di refarming della banda 700” in corso, id est strumenti, elementi e contesti in cui le frequenze assumono un rilievo non secondario.

Ciù² non esclude perಠche ove tali misure strutturali non siano tecnologicamente e concretamente accessibili, o comunque risultino oggettivamente impraticabili o insoddisfacenti, o ancora, manifestamente sproporzionate in relazione allo svantaggio da compensare per i motivi che all’esito di specifica istruttoria AGCOM dovesse rilevare, anche gli obblighi di must carry, così come le altre soluzioni prospettate (e non meglio specificate, tra cui l’accesso asimmetrico alla futura gara) costituiscono soluzioni rimediali residue astrattamente sussumibili nel perimetro del giudicato, oltre che potenzialmente idonee a ricostituire gli equilibri incisi.

Ciù² che rileva è che esse seguano -come il giudicato testualmente pretende- ad un’approfondita istruttoria che individui la dimensione del vantaggio competitivo connesse all’irregolare esercizio, da parte dei competitor, delle due reti televisive attraverso un’analisi “diacronica” ed “evolutiva” del mercato e delle posizioni concorrenziali in esso determinatesi“, nonchè delle “ “modalità ” attraverso le quali dette posizioni sono state conseguite, non tralasciando di considerare la diversità  delle condizioni di esercizio di Rete 4 e Rai 3.

9.2.2. Nel fuoco di tale analisi ben possono essere considerate le misure giù  imposte dall’AGCOM alle società  RAI s.p.a. e RTI s.p.a durante il periodo 2005-2012 a seguito della delibera n. 136/05/CONS – al fine di evitare che la posizione di forza detenuta dalle stesse nel sistema analogico potesse, con un effetto di trascinamento, riproporsi in quello digitale (obbligo di accelerare la digitalizzazione delle reti televisive terrestri anche mediante la predisposizione in tecnica digitale di tutti gli impianti operanti in tecnica analogica, obbligo di destinazione di capacità  trasmissiva a fornitori indipendenti di contenuti, nell’ambito della quota del 40% della capacità  trasmissiva delle reti digitali terrestri di cui all’art. 2-bis, comma 1, quinto periodo, della legge n. 66/2001, alle condizioni di cui all’art. 2, comma 2; etc..) – sempre che risulti dimostrato che esse siano effettivamente tali e che, per la loro natura, le concrete modalità  di applicazione e la loro selettività , siano state in grado di incidere sul mercato rilevante, determinando un sia pur parziale riequilibrio delle condizioni di vantaggio derivanti, per RAI s.p.a. e RTI s.p.a, dalla peculiare fattispecie accertata nella sentenza ottemperanda.

9.3. Chiarito quanto sopra può ora passarsi al secondo dei quesiti posti dall’AGCOM con cui chiede di “chiarire se debba considerarsi il medesimo arco temporale ritenuto rilevante da codesto Consiglio di Stato nella pronuncia de qua ai fini dell’eventuale risarcimento per equivalente del danno asseritamente subito da P.. Si rileva, infatti, che sul punto codesto il Consiglio di Stato ha precisato che dovrebbe considerarsi che lo svantaggio di P. è stato limitato a soli 2 anni&.”

9.3.1. Il quesito necessita di un preliminare chiarimento di fondo. La Sezione con la sentenza 5928/2018 ha accolto la domanda demolitoria (pur limitandone gli effetti per gli atti applicativi). Da ciù² sono derivati effetti conformativi contestualmente esplicitati in sentenza, in primis la riedizione del potere emendato dal vizio rilevato.

La Sezione ha invece respinto la domanda risarcitoria: sia quella avente ad oggetto la lesione del preteso diritto soggettivo all’ottenimento di una ulteriore rete; sia quella avente ad oggetto il danno da “svantaggio competitivo”. In relazione a quest’ultima posta risarcitoria, nel motivarne il rigetto, la Sezione ha rilevato, tra l’altro, che “nel corso dell’anno 2014 P. ha acquisito (a titolo oneroso) due ulteriori risorse frequenziali che hanno annullato il gap di dotazioni digitali che la ponevano in posizione svantaggiata rispetto agli altri operatori dominanti del mercato. Dunque, un eventuale riconoscimento del danno da svantaggio competitivo dovrebbe prendere in considerazione il solo frangente temporale che intercorre dalla data dello switch-off (avvenuto nel 2012) al 2014, poichè solo in tale lasso temporale gli operatori concorrenti hanno avuto la disponibilità  di mezzi tra di loro non equivalenti.”

Il lasso temporale è dunque riferito in sentenza al tema risarcitorio, più¹ che all’effetto conformativo. Ciù² non toglie che nell’istruttoria (allo stato non eseguita) e nella misurazione degli effetti delle eccedenze e dei profili curriculari l’Autorità  potrà  valutarne l’eventuale rilievo.

10. Rimangono da valutare i motivi del ricorso per ottemperanza, e in particolari quelli che non hanno ancora trovato una specifica considerazione per il tramite delle risposte ai chiarimenti richiesti dall’AGCOM.

10.1. Quanto al primo motivo, P. deduce che, nell’ambito della fissazione dei criteri di conversione DVBT/DVBT2, l’Autorità  avrebbe dovuto, innanzitutto, differenziare la posizione di P. rispetto a quella di Rai ed EI, sotto il profilo della legittimità  delle reti esercite e, più¹ in generale, “curriculare”, assegnando rilevanza ad una serie di ulteriori fattori, tra cui: (i) la dimensione storica del fenomeno delle reti eccedenti, sotto il profilo della legittimità  della loro genesi e del successivo consolidamento sul mercato; (ii) l’inquadramento – spettante all’Autorità  nazionale di regolazione – degli effetti collaterali derivanti dagli indebiti vantaggi concorrenziali storicamente acquisiti, procedendo ad un’analisi “diacronica” ed “evolutiva” del mercato e delle posizioni concorrenziali. La stessa avrebbe, quindi, dovuto prevedere, nell’ambito della medesima delibera 129/19/CONS, all’adozione di misure correttive e riparatorie mettendo a valore il guadagno frequenziale risultante dal divieto di computo di RAI 3 e Rete 4 (corrispondente ad 1 multiplex DVB-T2, ritenuto equivalente, a dire dell’Autorità , a 2 multiplex DVB-T), con conseguente assegnazione al 30 giugno 2019 in favore di P. dei diritti d’uso frequenziali corrispondenti ad almeno 3 multiplex DVB-T2 (2,5 in forza del criterio generale di conversione, con l’aggiunta di ½ multiplex derivante dalla mancata conversione delle reti eccedenti).

10.1.1. Si è giù  detto dell’assoluta mancanza di fondamento della tesi che conduce P. a richiedere la diretta assegnazione di ½ multiplex. Quanto al resto, il ragionamento di P. è corretto nella sostanza (e del resto corrisponde a quanto giù  sopra chiarito) ma non condiviso dal Collegio per quel che attiene ai tempi dell’attività  amministrativa da porre in essere nell’eseguire il giudicato.

Come giù  chiarito, è ancora possibile per l’AGCOM individuare e definire misure rimediali, che differenzino P. dai due competitor, nell’ambito della successiva fase della gara onerosa per l’aggiudicazione di 4 lotti da ½ multiplex, prevista dall’art.1031-bis, più¹ volte citato. Dunque, fermo restando l’obbligo di ottemperare, non si è ancora verificata una conclamata condizione di inadempienza tale da condurre alla dichiarazione di nullità Â in parte qua della deliberazione 129/2019.

In ogni caso, ove l’istruttoria condotta dall’AGCOM dovesse deporre per soluzioni la cui collocazione si riveli incompatibile con la fase della gara e risulti invece meglio gestibile –re melius perpensa e alla luce di quanto oggi chiarito – nella fase giù  conclusa con l’atto gravato, sarà  sempre possibile, rectius, doveroso, adempiere all’impegno (peraltro espressamente assunto dall’AGCOM nella stessa deliberazione 129/2019) attraverso un riesame che conduca alla modifica della stessa.

10.2. Sul secondo motivo con il quale P. insiste sull’assenza di alternative rispetto all’obbligo di assegnazione di frequenze aggiuntive in proprio favore, si è giù  ampiamente detto e sarebbe ultroneo tornare.

10.3. Con il terzo motivo, la ricorrente deduce infine che la delibera 129/19/CONS meriterebbe in ogni caso di essere dichiarata nulla ovvero annullata anche nella parte in cui è stata adottata senza il previo coinvolgimento della Commissione europea, in asserita violazione di quanto disposto dall’art. 12, comma 2, del D.Lgs n. 259/2003, atteso che la determinazione dei criteri per la conversione e l’assegnazione delle reti DVB-T2 agli operatori televisivi rivestirebbe una rilevanza che trascende il mercato nazionale, impattando direttamente su quello europeo.

10.3.1. Ritiene il Collegio che la censura non possa essere esaminata in questa sede. Con tale mezzo, infatti, P. deduce un ipotetico vizio della delibera 129/19/CONS, inerente le sue modalità  di adozione (mancata cooperazione con la Commissione Europea), che non riguarda in alcun modo l’ottemperanza alla sentenza n. 5928/18, ed è piuttosto riferito a violazioni di legge eventualmente rilevanti in un giudizio ordinario di annullamento.

Per tale motivo, ed entro tali limiti, al Collegio non resta che disporre la conversione dell’azione di nullità  in azione di annullamento per la riassunzione del giudizio innanzi al Tribunale amministrativo competente.

11. In definitiva, il ricorso per ottemperanza dev’essere respinto.

12. Quanto alle spese dei due giudizi, esse possono essere compensate attesa la oggettiva complessità  delle questioni involte.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente decidendo sul ricorso per chiarimenti, dispone come in motivazione; definitivamente decidendo sul ricorso per ottemperanza lo respinge.

Spese di entrambi i ricorsi compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

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