Pres. A. ROSAS – Rel. J.N. CUNHA RODRIGUES

sull’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori

Comunità europea – Diritto comunitario – Appalti pubblici – Direttiva 93/36/CEE – Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici – Requisiti del bando di gara – Indicazione del valore stimato dell’appalto – Assenza – Direttiva 89/665/CEE – Procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici – Esperibilità

Comunità europea – Diritto comunitario – Appalti pubblici – Direttiva 89/665/CEE – Procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici – Normativa nazionale – Termine di decadenza –Principio di effettività – Violazione – Contrasto con il diritto comunitario – Sussiste

A norma della direttiva 93/36/CEE, come modificata dalla direttiva 2001/78/CE, il bando di gara relativo ad un appalto rientrante nell’ambito di applicazione della detta direttiva deve precisare il quantitativo o l’entità totale dell’appalto stesso. La mancanza di tale indicazione deve poter costituire l’oggetto di un ricorso ai sensi della direttiva 89/665/CEE, come modificata dalla direttiva 92/50/CEE.

La direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 92/50, osta a che una norma sulla decadenza dettata dal diritto nazionale venga applicata in modo tale per cui venga negata ad un offerente la possibilità di presentare un ricorso relativo alla scelta della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o alla stima del valore di tale appalto, nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice non abbia chiaramente indicato all’interessato il quantitativo o l’entità totale dell’appalto stesso.Una siffatta decadenza non può altresì essere estesa in via generale ai ricorsi diretti contro le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice, ivi comprese quelle intervenute in fasi della procedura di aggiudicazione successive al termine fissato dalla norma decadenziale in questione

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)
11 ottobre 2007

Nel procedimento C 241/06,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dall’Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen (Germania), con decisione 18 maggio 2006, pervenuta in cancelleria il 30 maggio 2006, nella causa

Lämmerzahl GmbH

contro

Freie Hansestadt Bremen,

LA CORTE (Terza Sezione),

composta dal sig. A. Rosas, presidente di sezione, dai sigg. J.N. Cunha Rodrigues (relatore), J. Klučka, dalla sig.ra P. Lindh e dal sig. A. Arabadjiev, giudici,
avvocato generale: sig.ra E. Sharpston
cancelliere: sig. J. Swedenborg, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 28 marzo 2007,
considerate le osservazioni presentate:
– per la Lämmerzahl GmbH, dal sig. A. Kus, Rechtsanwalt;
– per la Freie Hansestadt Bremen, dai sigg. W. Dierks e J. van Dyk, Rechtsanwälte;
– per la Repubblica di Lituania, dal sig. D. Kriaučiūnas, in qualità di agente;
– per la Repubblica d’Austria, dal sig. M. Fruhmann, in qualità di agente;
– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. X. Lewis e B. Schima, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 7 giugno 2007,
ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda l’interpretazione della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 89/665»).
2 Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia tra la società Lämmerzahl GmbH (in prosieguo: la «Lämmerzahl») e la Freie Hansestadt Bremen (in prosieguo: la «città di Brema») in merito ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.

Contesto normativo

Il diritto comunitario
3 La direttiva 89/665 prevede, all’art. 1, quanto segue:
«1. Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare nell’articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.
(…)
3. Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata. In particolare gli Stati membri possono esigere che la persona che desideri avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l’autorità aggiudicatrice della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso».
4 L’art. 5, n. 1, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), come modificata dalla direttiva della Commissione 13 settembre 2001, 2001/78/CE (GU L 285, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 93/36»), così dispone:
«1. a) I titoli II, III e IV e gli articoli 6 e 7 si applicano agli appalti pubblici di forniture:
i) aggiudicati dalle amministrazioni di cui all’articolo 1, lettera b) (…), nel caso in cui il loro valore stimato, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), sia pari o superiore al controvalore in [euro] di 200 000 diritti speciali di prelievo (DSP);
(…)
b) La presente direttiva si applica agli appalti pubblici di forniture il cui valore stimato, al momento della pubblicazione del bando di cui all’articolo 9, paragrafo 2, sia pari o superiore alla soglia rispettivamente prevista.
(…)».
5 L’art. 9, n. 4, prima frase, della direttiva 93/36, compreso nel titolo III di quest’ultima, è formulato nei seguenti termini:
«I bandi o avvisi sono redatti conformemente ai modelli contenuti nell’allegato IV e devono fornire le informazioni richieste in tali modelli».
6 Il modello di bando di gara d’appalto contenuto nell’allegato IV della direttiva 93/36 prevede le seguenti indicazioni:
«II.2) Quantitativo o entità dell’appalto
II.2.1) Quantitativo o entità totale (compresi tutti gli eventuali lotti e opzioni)
(…)
II.2.2) Opzioni (eventuali). Descrizione ed indicazione del momento in cui possono venire esercitate (se possibile)
(…)
II.3) Durata dell’appalto o termine di esecuzione
O: Periodo in mese/i (…) e/o giorni (…) dalla data di aggiudicazione dell’appalto
O: Inizio (…) e/o fine (…) (gg/mm/aaaa)».
7 L’art. 10, nn. 1 e 1 bis, della direttiva 93/36 prevede quanto segue:
«1. Nelle procedure aperte, il termine di ricezione delle offerte stabilito dalle amministrazioni non può essere inferiore a cinquantadue giorni a decorrere dalla data di spedizione del bando di gara.
1 bis. Il termine di ricezione delle offerte previsto al paragrafo 1 può essere sostituito da un termine sufficientemente lungo da permettere agli interessati di presentare delle offerte valide e che, di norma, non è inferiore a trentasei giorni e in alcun caso inferiore a ventidue giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara se le amministrazioni aggiudicatrici hanno inviato alla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee almeno cinquantadue giorni e non più di dodici mesi prima della data di invio alla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee del bando di gara di appalto di cui all’articolo 9, paragrafo 2, l’avviso indicativo di cui all’articolo 9, paragrafo 1, redatto in base al modello che figura nell’allegato IV A (preinformazione), sempreché tale avviso indicativo contenga almeno tutte le informazioni cui si fa riferimento nel modello di bando di cui all’allegato IV B (procedure aperte) disponibili al momento della sua pubblicazione».

La normativa nazionale
8 L’art. 100, n. 1, della legge contro le restrizioni della concorrenza (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen; in prosieguo: il «GWB») così dispone:
«La presente parte [del GWB] si applica unicamente agli appalti il cui valore sia pari o superiore agli importi stabiliti mediante regolamento ai sensi dell’art. 127 (soglie di rilevanza)».
9 L’art. 107, n. 3, del GWB prevede quanto segue:
«L’istanza [di riesame] è irricevibile qualora il richiedente abbia rilevato l’asserita violazione di norme sugli affidamenti di appalti pubblici già nel corso della procedura di aggiudicazione e non l’abbia denunciata senza ritardo all’amministrazione aggiudicatrice. L’istanza è del pari irricevibile qualora eventuali violazioni della normativa in materia di affidamento di appalti, riconoscibili sulla base del bando di gara, non siano state denunciate all’amministrazione aggiudicatrice entro il termine stabilito dal bando suddetto per la presentazione delle offerte o delle candidature».
10 L’art. 127, punto 1, del GWB così dispone:
«Il governo federale può, con l’approvazione del Bundesrat, emanare tramite regolamento disposizioni (…) dirette a recepire nell’ordinamento tedesco le soglie di rilevanza stabilite dalle direttive della Comunità europea relative al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici».
11 L’art. 2, punto 3, del regolamento in materia di affidamento di appalti pubblici (Vergabeverordnung), nella versione applicabile alla data di aggiudicazione dell’appalto in questione nella causa principale, prevedeva quanto segue:
«La soglia di rilevanza ammonta a:
(…)
EUR 200 000 per qualsiasi altro appalto di forniture o di servizi».

Causa principale e questioni pregiudiziali

12 Nel marzo 2005 la città di Brema ha pubblicato un bando di gara d’appalto nazionale per un software standard destinato al trattamento informatico delle pratiche relative ai servizi sociali per gli adulti ed ai sussidi economici.
13 Il termine per la presentazione delle offerte indicato nel bando di gara scadeva il 12 aprile 2005 alle ore 15.
14 Il bando relativo a tale gara d’appalto non conteneva alcuna indicazione del valore stimato di quest’ultimo, e neppure un’indicazione del quantitativo o dell’entità dell’appalto stesso.
15 Il detto bando di gara precisava che il capitolato d’oneri relativo all’appalto in questione nella causa principale poteva essere scaricato dal sito Internet della città di Brema, del quale veniva fornito l’indirizzo. Tale capitolato d’oneri conteneva, al titolo «Quantitativi», la seguente menzione:
«Vi sono circa 200 collaboratrici ripartite in forma decentralizzata nel settore dei sussidi economici e 45 collaboratrici nel servizio sociale per gli adulti, e ciò su sei centri sociali, nonché circa 65 collaboratrici nei servizi centrali».
16 Per contro, il formulario mediante il quale la città di Brema invitava gli offerenti a proporre i propri prezzi non indicava il numero complessivo di licenze da acquistare ed esigeva unicamente che venisse menzionato il prezzo individuale di ciascuna licenza.
17 A seguito di una prima richiesta della Lämmerzahl, la città di Brema ha fornito a quest’ultima, con comunicazione in data 24 marzo 2005, talune informazioni, senza però specificare il numero di licenze da acquistare.
18 Con un nuovo sollecito, la Lämmerzahl ha chiesto alla città di Brema di indicarle se l’amministrazione aggiudicatrice intendesse acquistare in totale 310 licenze – quantitativo questo ricavato dal capitolato d’oneri sommando le cifre ivi menzionate, vale a dire 200, 45 e 65 – e se occorresse predisporre un’offerta precisamente quantificata prendendo in considerazione l’insieme delle licenze proposte. Con comunicazione in data 6 aprile 2005 la città di Brema ha risposto alla Lämmerzahl che bisognava inserire «il prezzo complessivo, vale a dire il prezzo totale delle licenze (spese di messa a disposizione), le spese di manutenzione e le prestazioni (formazione)».
19 L’8 aprile 2005 la Lämmerzahl ha presentato un’offerta per un importo lordo di EUR 691 940, corrispondente ad un importo netto di EUR 603 500.
20 Con lettera in data 6 luglio 2005 la città di Brema ha informato la Lämmerzahl che la sua offerta non poteva essere accolta, per il fatto che la valutazione delle offerte presentate aveva rivelato che quella dell’impresa suddetta non era la più vantaggiosa dal punto di vista economico.
21 Il 14 luglio 2005 la Lämmerzahl ha inviato all’amministrazione aggiudicatrice una lettera con la quale ha fatto valere, da un lato, che non era stata organizzata una gara d’appalto europea e, dall’altro, che i test di verifica del programma da essa proposto non erano stati correttamente effettuati.
22 Il 21 luglio 2005 la Lämmerzahl ha proposto un ricorso dinanzi alla Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen (Sezione per il contenzioso in materia di affidamento degli appalti pubblici della città di Brema), con il quale ha fatto valere che si sarebbe dovuto organizzare una gara d’appalto europea in quanto risultava superata la soglia di EUR 200 000. La detta società sosteneva che era arrivata a tale conclusione soltanto dopo aver raccolto un parere legale in data 14 luglio 2005 e che, per tale motivo, bisognava considerare la sua doglianza tempestivamente proposta. Nel merito, la Lämmerzahl faceva valere l’inesatta esecuzione dei test di verifica da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.
23 Con decisione in data 2 agosto 2005 la Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen ha respinto il detto ricorso perché irricevibile. Essa ha ritenuto che, anche in caso di superamento della soglia di riferimento, il ricorso fosse irricevibile a norma dell’art. 107, n. 3, seconda frase, del GWB, posto che la Lämmerzahl era in condizione di scoprire, attraverso il bando di gara, l’infrazione da essa denunciata nel suo ricorso. La Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen ha inoltre dichiarato che, in considerazione della decadenza oppostale, la Lämmerzahl era altresì priva della legittimazione a proporre un ricorso dinanzi alle autorità competenti in materia di appalti pubblici.
24 La Lämmerzahl ha interposto appello contro tale decisione dinanzi all’Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen (Corte d’appello di Brema). A sostegno di tale appello, essa ha fatto valere che, contrariamente alla posizione adottata dalla Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen, il bando di gara non consentiva di rilevare la contrarietà della procedura prescelta alla normativa in materia di affidamento degli appalti pubblici. La città di Brema ha replicato che, data la sua esperienza, la Lämmerzahl avrebbe dovuto rendersi conto che veniva superata la soglia di rilevanza comunitaria. La Lämmerzahl ha altresì reiterato le proprie allegazioni in merito all’insufficienza della procedura di verifica del programma proposto e ha fatto valere che l’offerta infine prescelta conteneva un calcolo compensativo illegittimo, che avrebbe dovuto portare all’esclusione dell’offerta stessa. La città di Brema ha contestato la fondatezza di queste due allegazioni.
25 La Lämmerzahl ha chiesto che l’effetto sospensivo dell’appello venisse prorogato fino alla pronuncia della decisione di merito. L’Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen ha respinto tale richiesta perché infondata, mediante decisione in data 7 novembre 2005. In tale provvedimento esso si è associato alla posizione della Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen, secondo cui, in virtù dell’applicazione della decadenza prevista dall’art. 107, n. 3, seconda frase, del GWB, occorreva trattare la Lämmerzahl come se il valore dell’appalto in questione non raggiungesse la soglia di EUR 200 000, ciò che privava la Lämmerzahl della possibilità di presentare un ricorso.
26 La città di Brema ha dunque aggiudicato l’appalto alla società Prosoz Herten GmbH, con la quale ha stipulato un contratto nei giorni 6 e 9 marzo 2006.
27 Nella decisione di rinvio l’Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen non precisa il valore dell’appalto concluso tra la città di Brema e la Prosoz Herten GmbH, ma indica che «le offerte fatte dall’insieme degli offerenti per la prima variante erano al di sopra di EUR 200 000 (tra EUR 232 452,80 e EUR 887 300 e/o EUR 3 218 000) e, per la seconda variante, solo un offerente su quattro si situava al di sotto della soglia con un’offerta di EUR 134 050 (senza tener conto delle spese di licenza), mentre le altre offerte si situavano tra EUR 210 252,80 ed EUR 907 300 e/o EUR 2 774 800 (…)».
28 Dinanzi all’Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen la Lämmerzahl ha sostenuto che la posizione adottata da quest’ultimo nella sua decisione del 7 novembre 2005 complica l’accesso ai ricorsi in modo sproporzionato e contrario alla direttiva 89/665.
29 Il detto giudice precisa nella decisione di rinvio che la specificità della causa principale consiste nel fatto che, trattandosi di infrazioni alla normativa sugli appalti pubblici riguardanti direttamente il valore dell’appalto e dunque la soglia di riferimento, la decadenza applicata a norma dell’art. 107, n. 3, seconda frase, del GWB conduce, secondo la giurisprudenza del Kammergericht, quale ripresa ed ampliata dall’Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen nella sua decisione del 7 novembre 2005, ad un’esclusione generalizzata del diritto di ricorso.
30 Secondo l’Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen ne consegue che, se la stima del valore dell’appalto viene illegittimamente fissata, sin dall’inizio, a un livello troppo basso, il soggetto al quale viene opposta una decadenza perde non soltanto il diritto di contestare la scelta della procedura seguita o la stima compiuta del valore dell’appalto, ma anche il diritto di far valere tutte le altre infrazioni che, isolatamente considerate, non sarebbero assoggettate agli effetti decadenziali, ed il cui riesame sarebbe possibile se l’amministrazione aggiudicatrice avesse per il resto agito in conformità della normativa.
31 L’Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen si chiede se una siffatta applicazione delle norme nazionali sulla decadenza non pregiudichi l’efficacia pratica della direttiva 89/665 e, segnatamente, se essa sia compatibile con l’art. 1 di quest’ultima.
32 Sulla scorta di tali premesse, l’Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se sia compatibile con la direttiva 89/665, ed in particolare con l’art. 1, nn. 1 e 3, della medesima, il fatto che ad un offerente sia preclusa in via generale la possibilità di un riesame della decisione di un’amministrazione aggiudicatrice relativa all’affidamento di appalti pubblici, in quanto egli abbia colposamente omesso di far valere entro i termini stabiliti dall’ordinamento nazionale un’infrazione alla disciplina degli appalti pubblici vertente
a) sulla forma di gara d’appalto prescelta
o
b) sull’esattezza della determinazione del valore dell’appalto (valutazione manifestamente errata o insufficiente trasparenza della determinazione),
mentre, in presenza di un valore dell’appalto esattamente determinato o da determinarsi, sarebbe possibile un riesame relativo a violazioni della disciplina degli appalti pubblici ulteriormente commesse e per le quali – singolarmente considerate – non è opponibile la decadenza.
2) Se sia eventualmente necessario fissare specifici requisiti quanto alle indicazioni contenute nel bando di gara rilevanti per la determinazione del valore dell’appalto, al fine di poter desumere, sulla base delle infrazioni concernenti la stima di tale valore, una generale esclusione del diritto di tutela primario, anche nel caso in cui il valore dell’appalto esattamente determinato o da determinarsi superi la soglia di riferimento».

Sulle questioni pregiudiziali

Sulla seconda questione
33 Con la sua seconda questione, che va esaminata per prima, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, quali siano i requisiti imposti dal diritto comunitario per quanto riguarda, da un lato, le indicazioni relative al valore stimato di un appalto che debbono figurare in un bando di gara e, dall’altro, i mezzi di ricorso previsti in caso di assenza di tali indicazioni.

Argomenti delle parti
34 La Lämmerzahl non indica specificamente le informazioni relative al valore dell’appalto che dovrebbero figurare in un bando di gara, ma insiste sul fatto che, ai fini dell’applicazione di un termine di decadenza, non è ammissibile opporre all’interessato elementi che l’amministrazione aggiudicatrice non ha riportato nel bando suddetto.
35 Il governo lituano ritiene che l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a fornire nel bando di gara tutte le informazioni relative all’entità dell’appalto, permettendo oggettivamente agli offerenti di verificare se il valore di quest’ultimo raggiunga o no la soglia prevista dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici.
36 Seguendo un orientamento analogo, la Commissione delle Comunità europee sostiene che le condizioni preliminari per l’operatività di un termine di decadenza, alle quali la normativa nazionale assoggetta il bando di gara, devono essere applicate dal giudice nazionale in modo tale da non rendere impossibile o eccessivamente difficile per l’interessato l’esercizio dei diritti conferitigli dalla direttiva 89/665.
37 In senso opposto a tale tesi, la città di Brema e il governo austriaco ritengono che le direttive comunitarie non impongano che il valore stimato dell’appalto venga indicato nel bando di gara, stante che una siffatta menzione non sarebbe opportuna dal punto di vista del buon funzionamento della concorrenza.

Giudizio della Corte
38 Sulla base degli elementi contenuti nel fascicolo, sembra che l’appalto in questione nella causa principale sia, se non un appalto di forniture, un appalto misto di forniture e di servizi nel quale il valore delle forniture è preponderante. In tal caso, le disposizioni pertinenti sono quelle delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici di forniture, e non di servizi.
39 Quanto agli appalti pubblici di forniture rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva 93/36, il contenuto del bando di gara era disciplinato, alla data dei fatti in questione nella causa principale, dall’art. 9, n. 4, prima frase, e dall’allegato IV della direttiva 93/36, tenendo presente che tali disposizioni sono state successivamente sostituite dall’art. 36, n. 1, e dall’allegato VII A della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114), nonché dall’allegato II del regolamento (CE) della Commissione 7 settembre 2005, n. 1564, che stabilisce modelli di formulari per la pubblicazione di bandi e avvisi relativi a procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici conformemente alle direttive del Parlamento europeo e del Consiglio 2004/17/CE e 2004/18/CE (GU L 257, pag. 1).
40 L’art. 9, n. 4, prima frase, della direttiva 93/36 impone che i bandi o avvisi vengano redatti conformemente ai modelli contenuti nell’allegato IV della direttiva stessa e forniscano le informazioni richieste in tali modelli.
41 Il modello di bando di gara contenuto nel detto allegato IV prevede che venga indicato il quantitativo o l’entità totale dell’appalto (compresi tutti gli eventuali lotti e opzioni).
42 Ne consegue che il bando di gara relativo ad un appalto pubblico di forniture rientrante nell’ambito di applicazione della direttiva 93/36 deve, in conformità di quest’ultima, indicare il quantitativo o l’entità totale dell’appalto cui esso si riferisce.
43 Qualora, in un caso specifico, tale obbligo non venisse soddisfatto, ne deriverebbe una violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665, atta a conferire un diritto di ricorso ai sensi di tale disposizione.
44 Di conseguenza, occorre risolvere la seconda questione dichiarando che, a norma dell’art. 9, n. 4, e dell’allegato IV della direttiva 93/36, il bando di gara relativo ad un appalto rientrante nell’ambito di applicazione di tale direttiva deve precisare il quantitativo o l’entità totale dell’appalto stesso. La mancanza di tale indicazione deve poter costituire l’oggetto di un ricorso ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665.

Sulla prima questione
45 Con la sua prima questione il giudice nazionale cerca, in sostanza, di risolvere due problemi. Da un lato, esso chiede a quali condizioni il diritto comunitario consenta che la normativa nazionale assoggetti ad un termine di decadenza i ricorsi vertenti sulla scelta della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o sulla stima del valore dell’appalto, vale a dire su atti che intervengono nelle prime fasi di una procedura di aggiudicazione. Dall’altro lato, nel caso in cui una decadenza siffatta potesse essere riconosciuta ammissibile, il detto giudice si pone la questione se il diritto comunitario ammetta che tale decadenza venga estesa in via generale ai ricorsi riguardanti le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice, ivi comprese quelle intervenute nelle fasi successive della procedura di aggiudicazione.

Argomenti delle parti
46 La Lämmerzahl sostiene che l’art. 107, n. 3, del GWB stabilisce la decadenza soltanto per le infrazioni «riconoscibili sulla base del bando di gara», nozione che a suo avviso dovrebbe essere interpretata in senso restrittivo. Essa fa valere che, nella causa principale, era impossibile dedurre dalle informazioni contenute nel bando di gara che il valore stimato dell’appalto superasse la soglia stabilita dalle direttive comunitarie e che dunque la procedura nazionale di aggiudicazione fosse stata scelta erroneamente. Il fatto di averle opposto la decadenza, malgrado essa non potesse dedurre l’esistenza di una violazione delle norme comunitarie dalle informazioni fornite dall’amministrazione aggiudicatrice, l’avrebbe privata di un efficace mezzo di ricorso e sarebbe contrario alla direttiva 89/665.
47 Anche il governo lituano sottolinea che, ai sensi della succitata direttiva, deve essere garantito ai soggetti interessati un effettivo diritto di ricorso. Di conseguenza, qualora costoro non abbiano ricevuto un’informazione obiettiva e completa in merito all’entità dell’appalto in questione, il termine di decadenza può decorrere soltanto a partire dal momento in cui essi abbiano avuto conoscenza o fossero in grado di avere conoscenza del carattere inappropriato della procedura prescelta. La direttiva 89/665 dovrebbe essere applicata in caso di dubbio in merito alla questione del raggiungimento della soglia di applicazione delle direttive comunitarie.
48 Il governo austriaco e la Commissione affermano che norme nazionali quali quelle oggetto della causa principale sono conformi alla direttiva 89/665 a condizione che rispettino determinati presupposti. Il governo austriaco ritiene che tali norme siano compatibili con la detta direttiva soltanto nella misura in cui il termine di decadenza da esse fissato sia ragionevole e l’amministrazione aggiudicatrice non abbia, con il proprio comportamento, reso impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio del diritto di ricorso. Per parte sua, la Commissione fa valere che norme nazionali siffatte sono compatibili con il diritto comunitario a condizione che l’offerente disponga di un mezzo di ricorso efficace che gli consenta di esperire un’azione giurisdizionale contro qualsiasi violazione delle regole fondamentali sancite dal Trattato CE.
49 La città di Brema ritiene che la direttiva 89/665, così come interpretata dalla Corte, consenta agli Stati membri di fissare termini di decadenza applicabili alle contestazioni riguardanti le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. L’art. 107, n. 3, del GWB sarebbe conforme a tale direttiva, e ciò anche nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice abbia fornito indicazioni erronee per la determinazione del valore dell’appalto. Secondo la città di Brema, se è ben possibile che l’offerente proceda ad una stima superiore dell’appalto, sulla base di elementi contenuti nel bando di gara o persino a motivo dell’assenza di elementi pertinenti, e che non proponga alcun ricorso, da ciò non consegue nondimeno un’esclusione del principio della titolarità, in capo ad esso, del diritto di ricorso.

Giudizio della Corte
50 Per quanto riguarda la prima parte di tale questione, occorre ricordare che la direttiva 89/665 non osta ad una normativa nazionale la quale preveda che qualsiasi ricorso avverso una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice vada proposto nel termine all’uopo previsto e che qualsiasi irregolarità del procedimento di aggiudicazione, invocata a sostegno di tale ricorso, debba essere sollevata nel medesimo termine, a pena di decadenza, di modo che, scaduto tale termine, non è più possibile impugnare tale decisione o eccepire la suddetta irregolarità, a condizione che il termine in parola sia ragionevole (sentenze 12 dicembre 2002, causa C 470/99, Universale-Bau e a., Racc. pag. I 11617, punto 79, e 27 febbraio 2003, causa C 327/00, Santex, Racc. pag. I 1877, punto 50).
51 Tale posizione è fondata sulla considerazione secondo cui la completa realizzazione dell’obiettivo perseguito dalla direttiva 89/665 sarebbe compromessa se ai candidati ed agli offerenti fosse consentito far valere in qualsiasi momento del procedimento di aggiudicazione infrazioni alle norme sull’affidamento degli appalti, obbligando quindi l’amministrazione aggiudicatrice a ricominciare l’intero procedimento al fine di correggere tali infrazioni (sentenza Universale-Bau e a., cit., punto 75).
52 Per contro, i termini di decadenza nazionali, ivi comprese le modalità della loro applicazione, non devono di per sé essere tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti eventualmente riconosciuti all’interessato dall’ordinamento comunitario (sentenza Santex, cit., punto 55; v. anche, in tal senso, sentenza Universale Bau e a., cit., punto 73).
53 Occorre dunque verificare se l’applicazione di una norma decadenziale quale quella in questione nella causa principale possa essere considerata ragionevole o, al contrario, tale da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti riconosciuti all’interessato dall’ordinamento comunitario.
54 Risulta dal fascicolo che, mediante ripetute richieste ed iniziative sue particolari, la Lämmerzahl ha cercato di confermare la deduzione, alla quale era giunta sulla base del fascicolo relativo alla gara d’appalto e con un certo margine di incertezza, secondo cui l’appalto riguardava 310 licenze ed azioni di formazione. Tuttavia, anche l’ultima risposta dell’amministrazione aggiudicatrice, vale a dire la sua lettera del 6 aprile 2005, restava poco chiara, ambigua ed evasiva al riguardo.
55 Un bando di gara sprovvisto di qualsiasi informazione in merito al valore stimato dell’appalto, seguito da un comportamento evasivo dell’amministrazione aggiudicatrice dinanzi ai quesiti sollevati da un potenziale offerente, quale quello di cui si discute nella causa principale, deve essere considerato, vista l’esistenza di un termine di decadenza, tale da rendere eccessivamente difficile l’esercizio, da parte dell’offerente interessato, dei diritti conferitigli dall’ordinamento giuridico comunitario (v., in tal senso, sentenza Santex, cit., punto 61).
56 Ne consegue che, sebbene una norma nazionale sulla decadenza, quale quella contenuta nell’art. 107, n. 3, seconda frase, del GWB, possa in linea di principio essere considerata conforme al diritto comunitario, la sua applicazione ad un offerente in circostanze quali quelle della causa principale non soddisfa il precetto di effettività risultante dalla direttiva 89/665.
57 Occorre concludere che la direttiva 89/665, e in particolare l’art. 1, nn. 1 e 3, della stessa, osta a che una norma sulla decadenza dettata dal diritto nazionale venga applicata in modo tale per cui venga negata ad un offerente la possibilità di presentare un ricorso relativo alla scelta della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o alla stima del valore di tale appalto, nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice non abbia chiaramente indicato all’interessato il quantitativo o l’entità totale dell’appalto stesso.
58 Per quanto riguarda la seconda parte della prima questione, occorre rilevare come l’art. 107, n. 3, seconda frase, del GWB fissi quale termine di decadenza la scadenza del termine per la presentazione delle candidature o delle offerte. Per tale motivo, la detta disposizione sembra dover trovare applicazione unicamente alle irregolarità che possano essere constatate prima della scadenza dei termini sopra menzionati. Possono costituire irregolarità di tal tipo l’inesattezza della stima del valore dell’appalto oppure una scelta erronea della procedura di aggiudicazione del medesimo. Per contro, le dette irregolarità non possono riguardare situazioni che, in ipotesi, possono presentarsi unicamente in fasi successive della procedura di aggiudicazione di un appalto.
59 Nella causa principale, la ricorrente fa valere, oltre ad una mancanza di informazioni in merito al valore dell’appalto e ad una scelta erronea della procedura di aggiudicazione, alcune irregolarità inficianti, da un lato, la presentazione finanziaria dell’offerta infine prescelta e, dall’altro, i test di verifica effettuati sui programmi che erano stati proposti. Orbene, un’irregolarità nella presentazione finanziaria di un’offerta può essere constatata soltanto dopo l’apertura dei plichi contenenti le offerte. La medesima considerazione vale per i test di verifica dei programmi proposti. Pertanto, irregolarità di questo tipo possono verificarsi soltanto dopo la scadenza del termine di decadenza fissato da una norma quale quella in questione nella causa principale.
60 Risulta dalla decisione di rinvio che, nella sua decisione del 7 novembre 2005, l’Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen ha applicato la norma decadenziale in questione nella causa principale in modo da estenderla all’insieme delle decisioni adottabili dall’amministrazione aggiudicatrice per tutto il corso del procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico.
61 Un’applicazione siffatta di tale norma decadenziale rende praticamente impossibile l’esercizio dei diritti conferiti all’interessato dall’ordinamento comunitario per quanto riguarda le irregolarità che possono verificarsi soltanto dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte. Pertanto, essa è contraria alla direttiva 89/665 e, in particolare, all’art. 1, nn. 1 e 3, della stessa.
62 Spetta al giudice nazionale conferire alla legge nazionale che è chiamato ad applicare un’interpretazione per quanto possibile conforme alla finalità della direttiva 89/665 (v., in tal senso, sentenza Santex, cit., punti 62 e 63).
63 Qualora tale interpretazione conforme alla finalità della direttiva 89/665 non sia possibile, il giudice nazionale dovrà disapplicare le disposizioni nazionali contrarie a tale direttiva (sentenze 9 marzo 1978, causa 106/77, Simmenthal, Racc. pag. 629, punto 24, e Santex, cit., punto 64). Infatti, l’art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 è incondizionato e sufficientemente preciso per poter essere invocato nei confronti di un’amministrazione aggiudicatrice (v., in tal senso, sentenza 2 giugno 2005, causa C 15/04, Koppensteiner, Racc. pag. I 4855, punto 38).
64 Alla luce delle considerazioni sopra esposte, occorre risolvere la prima questione dichiarando che la direttiva 89/665, e segnatamente l’art. 1, nn. 1 e 3, della stessa, osta a che una norma sulla decadenza dettata dal diritto nazionale venga applicata in modo tale per cui venga negata ad un offerente la possibilità di presentare un ricorso relativo alla scelta della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o alla stima del valore di tale appalto, nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice non abbia chiaramente indicato all’interessato il quantitativo o l’entità totale dell’appalto suddetto. Le medesime disposizioni della detta direttiva ostano altresì a che una decadenza siffatta venga estesa in via generale ai ricorsi diretti contro le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice, ivi comprese quelle intervenute in fasi della procedura di aggiudicazione successive al termine fissato dalla norma decadenziale in questione.

Sulle spese

65 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

1) A norma dell’art. 9, n. 4, e dell’allegato IV della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, come modificata dalla direttiva della Commissione 13 settembre 2001, 2001/78/CE, il bando di gara relativo ad un appalto rientrante nell’ambito di applicazione della detta direttiva deve precisare il quantitativo o l’entità totale dell’appalto stesso. La mancanza di tale indicazione deve poter costituire l’oggetto di un ricorso ai sensi dell’art. 1, n. 1, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi.
2) La direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 92/50, e segnatamente il suo art. 1, nn. 1 e 3, osta a che una norma sulla decadenza dettata dal diritto nazionale venga applicata in modo tale per cui venga negata ad un offerente la possibilità di presentare un ricorso relativo alla scelta della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o alla stima del valore di tale appalto, nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice non abbia chiaramente indicato all’interessato il quantitativo o l’entità totale dell’appalto stesso. Le medesime disposizioni della detta direttiva ostano altresì a che una decadenza siffatta venga estesa in via generale ai ricorsi diretti contro le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice, ivi comprese quelle intervenute in fasi della procedura di aggiudicazione successive al termine fissato dalla norma decadenziale in questione.

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Pres. Vacirca, Est. Leoni
Comune di Orta di Atella (Avv.ti A. e T. Rossi) c/ Interfin Lavori s.p.a. (Avv.ti G. Allodi, A. Starace), Ferrara Mariano Costruzioni generali s.r.l. (n.c.)

sull’illegittima riammissione di un’impresa ad una gara d’appalto, a seguito del rinvenimento della documentazione in seduta riservata

1. Contratti della p.a. – Gara – Rinvenimento di documentazione mancante, in seduta non pubblica – Riammissione – Illegittimità.

2. Contratti della p.a. – Gara – Rinvenimento di documentazione – Omessa verbalizzazione delle cautele nella custodia dei documenti – Riammissione – Illegittimità – Sussiste.

1. È illegittima la riammissione alla gara di un’impresa a seguito del rinvenimento di documentazione, presentata dalla medesima e ritenuta in precedenza mancante, in seduta non pubblica, posto che tale ultima circostanza rileva di per sé come vizio della procedura, inficiando un aspetto della selezione posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla competizione, ma ancor più dell’interesse pubblico all’imparzialità dell’azione amministrativa.

2. Nel corso di una gara d’appalto, la Commissione può riesaminare la documentazione prodotta dai concorrenti per accertare, ora per allora, la presenza di documenti ritenuti in precedenza non prodotti dai concorrenti, al fine di riammettere taluni di essi, ma deve fornire la prova certa delle modalità con le quali la documentazione stessa è stata medio tempore conservata, sì da escludere ogni dubbio sulla sua alterazione o anche solo alterabilità. Difatti, sebbene l’individuazione delle doverose cautele da adottarsi nella conservazione dei documenti di gara sia rimessa al prudente apprezzamento della stazione appaltante, tuttavia di tali misure deve farsi menzione nel verbale di gara, al fine di assicurare l’effettiva ed ordinata prosecuzione delle operazioni (1).

— *** —

(1) Cfr. Consiglio di Stato – Sez. V, Sentenza 6 marzo 2006, n. 1068.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso N. 2102 del 2004, proposto dal

Comune di Orta di Atella, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Rossi e Teresa Rossi, elettivamente domiciliato presso l’avv. Alessandro Zampone in Roma, via Barberini n. 86;

Interfin Lavori s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Allodi e Aldo Starace, elettivamente domiciliata presso l’avv. Claudia De Curtis in Roma, Piazza Barberini n. 12;

Ferrara Mariano Costruzioni generali s.r.l., n.c.;
S.I.A.P. s.r.l., n.c.;
Tecnis s.p.a., n.c.;
Tecnosud s.r.l., n.c.;

della sentenza n. 13192/03 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, Napoli, Sez.I;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della soc. Interfin;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla Camera di consiglio del 19 giugno 2007 il cons. Anna Leoni;
Udito, altresì l’avv. Aldo Starace;

1. Il Comune di Orta di Atella con deliberazione di G.C. n. 155 del 21/09/01 indiceva una gara di pubblico incanto per l’appalto dei lavori di infrastrutture in aree P.I.P., per un valore di Euro 2,358.956,00.

2. L’aggiudicazione, avvenuta inizialmente a favore dell’ATI SIAP, a seguito della riammissione, fra le altre, di ATI Interfin e di ATI Tecnis, veniva disposta definitivamente a favore di quest’ultima.

3. Le ATI Siap e Interfin, deducendo vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, ribaditi con atto di motivi aggiunti avverso i provvedimenti di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva, impugnavano l’aggiudicazione avanti al Tribunale amministrativo regionale della Campania, Napoli, che dichiarava inammissibile il ricorso proposto dall’ATI Siap e accoglieva i ricorsi proposti dall’ATI Interfin.

4. I motivi di accoglimento del T.A.R. erano basati sulle seguenti argomentazioni:

– la riammissione di ATI Tecnis era stata causata dal rinvenimento di una dichiarazione (dichiarazione di subappalto per ctg 0524) che avrebbe dovuto essere inserita, a pena di esclusione, nella domanda di partecipazione;

– le modalità con cui la Commissione aveva smentito le proprie precedenti determinazioni non erano rispettose dei principi di trasparenza e par condicio;

– in particolare, la non pubblicità della seduta in cui era avvenuto il ritrovamento del citato documento, la mancata prova di aver adeguatamente conservato gli atti, la redazione della dichiarazione de qua in un documento autonomo non garantivano circa il fatto che non si trattasse di dichiarazione postuma;

– al contrario, la riammissione dell’ATI Interfin era stata causata da una nuova valutazione dei requisiti della stessa, non contestata dalla controinteressata con appello incidentale e, comunque, non censurabile;

– la riammissione (dopo una iniziale esclusione per omessa dichiarazione relativa alle quote di partecipazione da parte delle imprese associate) era stata determinata dal possesso in capo alla mandataria della qualificazione per l’intero importo della categoria prevalente ed in capo alla mandante dell’intero importo delle opere scorporabili.

5. La sentenza del T.A.R. viene appellata dal Comune di Orta di Atella , per i seguenti motivi:

5.1. Inammissibilità dei ricorsi di I grado accolti, il primo perchè proposto sotto forma di motivi aggiunti, in carenza di procura ad litem e per irritualità della notifica, fatta al domicilio del procuratore; il secondo perché notificato oltre il termine perentorio di impugnazione della delibera n. 49, affissa all’Albo pretorio fra il 13 e il 28 giugno 2002.
5.2. L’attività dell’Amministrazione non avrebbe violato i principi di continuità e pubblicità della gara d’appalto in quanto sarebbe stata espressione del principio di autotutela.
6. Si è costituita in giudizio, con memoria, la società. Interfin, contestando le censure dedotte.

7. Il Comune appellante ha depositato memoria difensiva.

8. Il ricorso è stato inserito nei ruoli di Camera di consiglio del 19 giugno 2007 e trattenuto per la decisione.

1. L’appello è rivolto ad ottenere la riforma della sentenza del T.A.R. della Campania n. 13192 del 2003 nella parte in cui ha accolto i ricorsi proposti dalla Interfin lavori s.p.a. e dalla Ferrara Mariano Costruzioni generali s.r.l. quale mandataria e mandante dell’Associazione temporanea d’imprese costituita in occasione dello svolgimento del pubblico incanto indetto dal Comune di Orta di Atella per l’affidamento dei lavori di infrastrutture in aree PIP.

2. L’appello è infondato e va respinto.

2.1. Invero, con il primo motivo di ricorso l’appellante censura la sentenza del TAR per aver omesso di rilevare l’inammissibilità dei ricorsi proposti in I grado dalla soc. Interfin, il primo per carenza di procura ad litem e per irritualità della notifica dei motivi aggiunti, il secondo per tardiva impugnazione della deliberazione n. 49 rispetto alla pubblicazione sull’Albo comunale tra il 13 e il 28 giugno 2002.
Il primo profilo di censura è infondato.
Innanzitutto, sulla base di una risalente giurisprudenza di questo Consiglio e recentemente riconfermata, poiché i motivi aggiunti possono essere configurati come ampliamento del giudizio in corso e, pertanto, come atto del giudizio stesso, è da ritenersi comunque legittima e rituale la notificazione degli stessi presso il domicilio eletto dalla parte intimata e non in quello reale risultante dalla relata di notifica dell’atto introduttivo del giudizio (cfr. Cons. Stato, V Sez., n. 3717/02; n. 426/76; IV Sez., n. 781/77).
Inoltre, le novità introdotte dall’art.1 della L. n. 205 del 2000 nella tematica dei motivi aggiunti hanno definitivamente avvalorato il modello di un processo simultaneo con riunione di azioni connesse ed ampliamento dell’ambito originario, in applicazione del più generale principio che vuole che il reale oggetto del giudizio amministrativo sia costituito dalla pretesa azionata e dall’accertamento della sua fondatezza (cfr. dec. n. 3717 cit.).
Quanto al secondo profilo di censura, relativo alla mancanza di uno specifico mandato, non può anch’esso trovare adesione, anche alla stregua delle recenti modifiche normative a cui si è fatto cenno.
Nella problematica in questione vige, infatti, da tempo un orientamento di questo Consiglio, secondo cui non è necessario un mandato autonomo, rispetto a quello rilasciato per la proposizione del ricorso originario, ai fini della rituale proposizione di motivi aggiunti nel processo amministrativo, in quanto il mandato originario deve ritenersi comprensivo- salve espresse eccezioni- di tutti i poteri processuali finalizzati alla rimozione della lesione subita dal ricorrente (cfr. Cons. Stato, V Sez., n. 3717 cit.; n. 1130/77, n. 398/93).
Tale affermazione è corroborata dai principi e dalla ratio del recente intervento operato dal legislatore con la L. n. 205 del 2000, venendo infatti ad essere rafforzata l’idea dell’istituto dei motivi aggiunti come mezzo per integrare le censure prospettate non tanto nei confronti del primo provvedimento, ma nei riguardi dell’intero esercizio del potere che ha comportato la lesione della situazione soggettiva nel suo insieme (cfr. dec. n. 3717 cit.): non trattandosi di un ricorso autonomo il ricorrente non è tenuto a conferire un mandato ad hoc al proprio legale per introdurre nuovi motivi rispetto a quelli dedotti con il ricorso originario.
Ugualmente, non può condividersi l’eccezione di tardività del ricorso proposto dall’ATI Interfin- Ferrara per tardiva impugnazione della delibera n. 49 del 10/6/2002 (approvazione del verbale di gara del 3 giugno 2002) in quanto la notifica mediante affissione non è idonea a far decorrere il termine di impugnazione nei confronti dei soggetti direttamente contemplati nell’atto.
Nei loro confronti, infatti, si impone la notifica o la comunicazione individuale del provvedimento di approvazione degli atti di gara, ai fini del decorso del termine per l’impugnativa giurisdizionale, salvi gli effetti della piena conoscenza del provvedimento lesivo, che deve essere rigorosamente provata dalla parte che eccepisce la tardività (cfr. Cons. Stato, V Sez., n. 2063 del 2003; VI Sez., n. 151 del 2002), il che nella fattispecie non si è verificato.
2.2. Con il secondo motivo di ricorso, l’appellante censura nel merito la sentenza di I grado, richiamando i noti principi in tema di poteri della P.A. nelle procedure ad evidenza pubblica ed escludendo la violazione dei principi di continuità e di pubblicità, né del bando di gara né dell’art. 97 Cost., trattandosi di procedura di aggiudicazione automatica e non incombendo alla commissione alcun obbligo di comunicazione, attesa la non definitività dell’atto.
La censura è infondata.
Sono noti i principi secondo cui in tema di procedura di pubblica gara l’attività della Commissione, che svolge compiti di natura essenzialmente tecnica, con funzione preparatoria e servente rispetto all’Amministrazione appaltante, essendo investita della specifica funzione di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, finalizzata all’individuazione del miglior concorrente possibile, si esaurisce soltanto con l’approvazione dei relativi atti da parte degli organi amministrativi competenti, mediante il provvedimento di aggiudicazione definitiva, sicchè, anteriormente a tale aggiudicazione la Commissione può riesaminare il procedimento di gara espletato, anche riaprendo il procedimento stesso per emendarlo da errori commessi e da illegittimità verificatesi, ovvero al fine di verificare la correttezza dell’attività svolta (cfr. Cons. Stato, VI Sez., n. 2728/05).
Tuttavia, detta facoltà va coniugata coi principi inderogabili, salvo limitatissime eccezioni, affermati in tema di pubblicità delle gare pubbliche (Cons. Stato, V Sez., n. 1077/05; n. 388/05; n. 5421/02), che impongono che il materiale documentario trovi correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica: ciò in applicazione del più generale principio di imparzialità dell’azione amministrativa, che ha ricevuto esplicito riconoscimento nell’art. 89 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, rappresentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, affinché sia garantito a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica della integrità dei documenti e alla identificazione del loro contenuto (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V Sez., n. 1427/04).
E’ stato così ritenuto che legittimamente la Commissione di gara possa riesaminare la documentazione prodotta dai concorrenti al di fuori della contestualità temporale in cui le operazioni devono svolgersi ai sensi dell’art. 71 del R.D. cit., per accertare, ora per allora, la carenza (o la presenza) di documenti prodotti (o non prodotti dai concorrenti), al fine di escludere (o di ammettere) taluni di essi, solo fornendo la prova certa delle modalità con cui la documentazione stessa è stata medio tempore conservata, così da escludere ogni dubbio sulla sua alterazione o anche solo alterabilità (cfr. C.G.A. n. 35/06).
Nel caso di specie, la rivalutazione della posizione dell’ATI Tecnis, originariamente esclusa per non aver incluso nell’istanza di partecipazione la dichiarazione di subappalto della categoria OS24 nella quale l’associazione non era qualificata, è avvenuta, a seguito di esposto della soc. Tecnis, attraverso il rinvenimento nella documentazione presentata dalla medesima, della dichiarazione ritenuta in precedenza mancante. Detto rinvenimento della dichiarazione in questione, redatta in documento autonomo, dattiloscritto ma con aggiunte a penna relative proprio alle opere da subappaltare, è avvenuto in seduta non pubblica e senza aver fornito prova dell’adeguata conservazione degli atti di gara.
Il Collegio non ignora l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, in presenza dell’obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della stazione appaltante, è da presumersi che lo stesso sia stato assolto mediante le normali garanzie di conservazione degli atti amministrativi tali da assicurare la genuinità e l’integrità dei plichi. Tuttavia l’obbligo di predisporre cautele a tutela dell’integrità delle buste contenenti le offerte delle imprese partecipanti discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l’individuazione del contraente nei contratti con la pubblica amministrazione, in applicazione dell’art. 97 Cost., sicchè in mancanza di una specifica previsione da parte del legislatore di apposite misure cautelari da adottarsi nel caso di prosecuzione delle operazioni di gara, l’individuazione delle doverose cautele è rimessa al prudente apprezzamento dell’amministrazione appaltante.
Nel concreto, tuttavia, di tali misure deve esser data menzione nel verbale di gara, proprio al fine di assicurare l’effettivo e ordinato svolgimento del prosieguo delle operazioni di gara (cfr: Cons. Stato, V Sez., n. 1068/06).
Nel caso di specie è incontestato che dell’adozione di tali misure cautelari non è stata fatta menzione e che al rinvenimento documentale si è preceduto in seduta non pubblica. In particolare, tale ultima circostanza rileva sempre come vizio della procedura, senza che occorra dimostrare una effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio fra i concorrenti, trattandosi di un aspetto della selezione posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla competizione, ma ancor più dell’interesse pubblico alla imparzialità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, V Sez., n. 3166/05).
3. Per le suesposte considerazioni l’ appello va rigettato, nei termini di cui in motivazione, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in Euro 3000,00.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV- definitivamente pronunciando in ordine al ricorso in appello indicato in epigrafe, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna l’ Amministrazione soccombente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in Euro 3000,00.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 19 giugno 2007, con l’intervento dei Signori:

Giovanni VACIRCA #NOME?

Anna LEONI – Consigliere, est.

Carlo SALTELLI – Consigliere

Carlo DEODATO – Consigliere

Sergio DE FELICE – Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 11/10/2007
(Art. 55, L. 27.4.1982, n. 186)

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Pres. C.W.A. TIMMERMANS – Rel. C.W.A. TIMMERMANS

sull’interpretazione degli artt. 2, n. 3, e 4, n.1, del regolamento (CE) n. 881/2002 che impone specifiche misure restrittive nei confronti di persone ed entità associate a Osama bin Laden, alla rete di Al – Qaeda e ai Talebani

Comunità europea – Diritto comunitario – Politica estera e di sicurezza comune – Misure restrittive nei confronti di persone ed entità associate ad Osama bin Laden, alla rete di Al-Qaeda e ai Talebani – Congelamento di capitali e di risorse economiche – Regolamento (CE) n. 881 /2002 – Artt. 2, n. 3, e 4, n. 1 – Divieto di mettere risorse economiche a disposizione delle persone elencate nell’allegato I di tale regolamento – Portata.

Comunità europea – Diritto comunitario – Politica estera e di sicurezza comune – Misure restrittive nei confronti di persone ed entità associate ad Osama bin Laden, alla rete di Al-Qaeda e ai Talebani – Congelamento di capitali e di risorse economiche – Regolamento (CE) n. 881 /2002 – Artt. 2, n. 3, e 4, n. 1 – Divieto di mettere risorse economiche a disposizione delle persone elencate nell’allegato I di tale regolamento – Vendita di un bene immobile – Contratto concluso prima dell’iscrizione di un acquirente nell’elenco di cui all’allegato I – Domanda di trascrizione del trasferimento della proprietà nel registro fondiario successiva a tale iscrizione – Divieto – Sussiste.

Per “risorse economiche”, ai sensi dell’art. 1 del regolamento (CE) n. 881/2002, si intendono le disponibilità di qualsiasi tipo, tangibili o intangibili, mobili o immobili, che non siano fondi ma che possano essere utilizzati per ottenere fondi, beni o servizi. L’espressione “mettere a disposizione” ha un’ampia accezione che ricomprende ogni atto il cui compimento sia necessario per consentire ad una persona di ottenere effettivamente il potere di disporre pienamente del bene di cui trattasi.
L’art. 2, n. 3 del regolamento (CE) n. 881/2002, deve interpretarsi nel senso che, in una situazione in cui tanto il contratto di compravendita di un bene immobile quanto l’accordo sul trasferimento della proprietà di tale bene siano stati conclusi prima della data di iscrizione dell’acquirente nell’elenco di cui all’allegato I di detto regolamento e in cui il prezzo di vendita sia stato del pari pagato prima di tale data, tale disposizione vieta la trascrizione definitiva, in esecuzione del contratto suddetto, del trasferimento di proprietà nel registro fondiario successivamente a tale data.

SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)
11 ottobre 2007

Nel procedimento C 117/06,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Kammergericht Berlin (Germania), con decisione 21 febbraio 2006, pervenuta in cancelleria il 1° marzo 2006, nella causa promossa da

Gerda Möllendorf,
Christiane Möllendorf-Niehuus,

LA CORTE (Seconda Sezione),

composta dal sig. C.W.A. Timmermans (relatore), presidente di sezione, dai sigg. L. Bay Larsen, K. Schiemann, P. Kūris e J. C. Bonichot, giudici,
avvocato generale: sig. P. Mengozzi
cancelliere: sig. J. Swedenborg, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale dell’8 marzo 2007,
considerate le osservazioni presentate:
– per le sig.re Möllendorf e Möllendorf Niehuus, dal sig. K. Alich, Notar;
– per il governo tedesco, dalla sig.ra C. Schulze Bahr, nonché dai sigg. M. Lumma e A. Dittrich, in qualità di agenti;
– per il governo italiano, dal sig. I.M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. G. Aiello, avvocato dello Stato;
– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. F. Hoffmeister e A. Manville, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza dell’8 maggio 2007,
ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli artt. 2, n. 3, e 4, n. 1, del regolamento (CE) del Consiglio 27 maggio 2002, n. 881, che impone specifiche misure restrittive nei confronti di determinate persone ed entità associate a Osama bin Laden, alla rete Al Qaeda e ai Talibani e abroga il regolamento (CE) del Consiglio n. 467/2001 che vieta l’esportazione di talune merci e servizi in Afghanistan, inasprisce il divieto dei voli e estende il congelamento dei capitali e delle altre risorse finanziarie nei confronti dei Talibani dell’Afghanistan (GU L 139, pag. 9), come modificato dal regolamento (CE) del Consiglio 27 marzo 2003, n. 561 (GU L 82, pag. 1, in prosieguo: il «regolamento n. 881/2002»).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di un ricorso intentato dalle sig.re Möllendorf e Möllendorf Niehuus (in prosieguo: le «venditrici») avverso una decisione del Grundbuchamt (ufficio del registro fondiario) che ha respinto la loro domanda di trascrizione nel registro fondiario del trasferimento di un bene immobile in esecuzione di un atto notarile di vendita.

Contesto normativo

Le risoluzioni del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite
3 Il 16 gennaio 2002 il Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite (in prosieguo: il «Consiglio di sicurezza») ha adottato la risoluzione 1390 (2002), che stabilisce le misure da applicare contro Osama bin Laden, i membri dell’organizzazione Al Qaeda e i Talibani ed altri individui, gruppi, imprese ed entità ad essi associati, iscritti nell’elenco redatto in esecuzione delle risoluzioni del detto Consiglio 1267 (1999) e 1333 (2000).
4 Ai sensi del paragrafo 2, lett. a), della risoluzione 1390 (2002):
Il Consiglio di sicurezza «[d]ecide che tutti gli Stati devono adottare le seguenti misure nei confronti di Osama bin Laden, dei membri dell’organizzazione Al Qaeda, dei Talibani e di altri individui, gruppi, imprese ed entità ad essi associati iscritti nell’elenco redatto in esecuzione delle risoluzioni 1267 (1999) e 1333 (2000), che deve essere aggiornato periodicamente dal Comitato creato in esecuzione del paragrafo 6 della risoluzione 1267 (1999), di seguito denominato ‘il [comitato delle sanzioni]’:
a) Congelare senza ritardo i fondi e altre attività finanziarie o risorse economiche di queste persone, gruppi, imprese ed entità, inclusi i fondi che provengono da beni posseduti ovvero controllati, in modo diretto o indiretto, dagli stessi o da persone che agiscono per loro conto o su loro ordine, e assicurare che né tali fondi né altri fondi, attività finanziarie o risorse economiche siano resi disponibili, direttamente o indirettamente, a vantaggio di tali soggetti, da loro cittadini ovvero da una qualsiasi altra persona che si trovi sul loro territorio» .
5 Il 20 dicembre 2002 il Consiglio di sicurezza ha adottato la risoluzione 1452 (2002), allo scopo di agevolare il rispetto degli obblighi in materia di lotta al terrorismo. Il paragrafo 1 di tale risoluzione prevede un certo numero di deroghe ed eccezioni al congelamento dei fondi e delle risorse economiche imposto dalle risoluzioni 1267 (1999), 1333 (2000) e 1390 (2002), che potranno essere attuate dagli Stati per motivi umanitari, previa approvazione del comitato per le sanzioni.
6 Il paragrafo 2 della risoluzione 1452 (2002) così dispone:
Il Consiglio di sicurezza «[d]ecide che tutti gli Stati possono consentire che siano accreditati sui conti soggetti alle previsioni della lett. b) del paragrafo 4 della risoluzione 1267 (1999) e a quelle del paragrafo 1 e del paragrafo 2 lett. a) della risoluzione 1390 (2002):
a) Gli interessi o altri profitti dovuti su detti conti; o
b) I pagamenti dovuti nel quadro di contratti, accordi o obblighi precedenti alla data in cui tali conti sono stati assoggettati alle disposizioni delle risoluzioni 1267 (1999), 1333 (2000) o 1390 (2002),
a condizione che detti interessi, somme e versamenti rimangano assoggettati a tali previsioni».
7 Il 6 luglio 2004 il comitato per le sanzioni ha aggiunto il nome «Aqeel Abdulaziz Al Aqil» all’elenco consolidato delle persone fisiche ed entità da assoggettare al congelamento dei capitali ai sensi delle risoluzioni 1267 (1999) e 1333 (2000).

La disciplina dell’Unione europea e della Comunità europea
8 Al fine di attuare la risoluzione 1390 (2002), il 27 maggio 2002 il Consiglio dell’Unione europea ha adottato la posizione comune 2002/402/PESC, concernente misure restrittive nei confronti di Osama bin Laden, dei membri dell’organizzazione Al Qaeda e dei Talibani e di altri individui, gruppi, imprese ed entità ad essi associati e che abroga le posizioni comuni 96/746/PESC, 1999/727/PESC, 2001/154/PESC e 2001/771/PESC (GU L 139, pag. 4).
9 Come risulta in particolare dal suo quarto ‘considerando’, il regolamento n. 881/2002 è stato adottato, segnatamente, per dare esecuzione alla suddetta risoluzione 1390 (2002).
10 L’art. 1 di detto regolamento dispone:
«Ai fini del presente regolamento valgono le seguenti definizioni:
(…)
2) Per “risorse economiche” si intendono le disponibilità di qualsiasi tipo, tangibili o intangibili, mobili o immobili, che non siano fondi ma che possano essere utilizzati per ottenere fondi, beni o servizi.
(…)
4) Per “congelamento di risorse economiche” si intende il blocco preventivo della loro utilizzazione ai fini di ottenere fondi, beni o servizi in qualsiasi modo, compresi tra l’altro la vendita, l’affitto e le ipoteche».
11 Ai sensi dell’art. 2 del regolamento n. 881/2002:
«1. Tutti i fondi e le risorse economiche appartenenti a, o in possesso di, una persona fisica o giuridica, gruppo o entità designato dal comitato per le sanzioni ed elencato nell’allegato I sono congelati.
2. È vietato mettere direttamente o indirettamente fondi a disposizione di una persona fisica o giuridica, di un gruppo o di un’entità designati dal comitato per le sanzioni ed elencati nell’allegato I, o stanziarli a loro vantaggio.
3. È vietato mettere direttamente o indirettamente risorse economiche a disposizione di una persona fisica o giuridica, di un gruppo o di un’entità designati dal comitato per le sanzioni ed elencati nell’allegato I o destinarle a loro vantaggio, per impedire così facendo che la persona, il gruppo o l’entità in questione possa ottenere fondi, beni o servizi».
12 L’art. 4, n. 1, del detto regolamento prevede quanto segue:
«È vietato partecipare, consapevolmente e deliberatamente, ad attività aventi l’obiettivo o il risultato, diretto o indiretto, di aggirare l’articolo 2 o di promuovere le operazioni di cui all’articolo 3».
13 L’art. 7, n. 1, del regolamento n. 881/2002 autorizza la Commissione delle Comunità europee, segnatamente, «a emendare o integrare l’allegato I sulla base delle conclusioni del Consiglio di sicurezza (…) o del comitato per le sanzioni».
14 L’art. 9 dello stesso regolamento così dispone:
«Il presente regolamento si applica a prescindere dagli eventuali diritti o obblighi riconosciuti o imposti da qualsiasi accordo internazionale concluso, da qualsiasi contratto stipulato o da qualsiasi licenza o permesso concessi prima dell’entrata in vigore del presente regolamento».
15 L’allegato I del regolamento n. 881/2002 contiene l’«[e]lenco delle persone, dei gruppi e delle entità di cui all’articolo 2» dello stesso regolamento.
16 Considerando necessaria un’azione della Comunità per dare esecuzione alla risoluzione 1452 (2002), il Consiglio ha adottato, il 27 febbraio 2003, la posizione comune 2003/140/PESC, concernente deroghe alle misure restrittive imposte dalla posizione comune 2002/402/PESC (GU L 53, pag. 62).
17 Il quarto ‘considerando’ del regolamento n. 561/2003 precisa che, alla luce della risoluzione 1452 (2002), occorre modificare le misure imposte dalla Comunità.
18 L’art. 2 bis del regolamento n. 881/2002, disposizione aggiunta allo stesso dal regolamento n. 561/2003, contiene, al paragrafo 4, la seguente previsione:
«L’articolo 2, paragrafo 2, [del regolamento n. 881/2002] non si applica al versamento sui fondi congelati di:
a) interessi o altri profitti dovuti su detti conti;
b) pagamenti dovuti nel quadro di contratti, accordi o obblighi precedenti alla data in cui tali conti sono stati assoggettati alle disposizioni delle risoluzioni del Consiglio di sicurezza (…), cui è stata data attuazione successivamente tramite i regolamenti (CE) n. 337/2000, (CE) n. 467/2001 o il presente regolamento.
Gli interessi, gli altri profitti e i pagamenti in questione sono congelati come il conto sul quale sono versati».
19 Il 12 luglio 2004 la Commissione ha adottato il regolamento (CE) n. 1277/2004, recante trentasettesima modifica del regolamento (CE) n. 881/2002 (GU L 241, pag. 12).
20 Ai sensi dell’art. 1 e del punto 2 dell’allegato del regolamento n. 1277/2004, l’allegato I del regolamento n. 881/2002 è modificato nel senso che la voce «Aqeel Abulaziz Al Aqil. Data di nascita: 29 aprile 1949» viene aggiunta all’elenco «Persone fisiche».
21 In conformità al suo art. 2, il regolamento n. 1277/2004 è entrato in vigore il giorno della sua pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, vale a dire il 13 luglio 2004.

Causa principale e questioni pregiudiziali

22 Con atto notarile 19 dicembre 2000 è stato concluso un contratto di compravendita tra le venditrici, nella loro veste di socie di una società di diritto civile, e i sigg. Salem-Abdul Ghani El-Rafei, Kamal Rafehi e Ageel A. Al Ageel (in prosieguo: gli «acquirenti»), anch’essi nella loro veste di soci di una società di diritto civile.
23 In forza di tale contratto, le venditrici hanno accettato di cedere a titolo oneroso agli acquirenti un terreno edificato di loro proprietà sito a Berlino, a fronte del pagamento, da parte di questi ultimi, di un prezzo di vendita pari a DEM 2 375 000.
24 Dal contratto di compravendita risulta altresì che le parti si sono accordate per il trasferimento della proprietà del bene immobile agli acquirenti e per la trascrizione del trasferimento stesso nel registro fondiario («Grundbuch»).
25 Questo stesso contratto prevede inoltre il deposito del prezzo di vendita su un conto a favore di terzi del notaio rogante (in prosieguo: il «notaio»), per poi essere corrisposto alle venditrici al momento della trascrizione a titolo provvisorio del trasferimento della proprietà nel registro fondiario, in attesa della trascrizione definitiva.
26 L’8 marzo 2001 è stata effettuata una trascrizione a titolo provvisorio del trasferimento di proprietà a favore degli acquirenti nel registro fondiario.
27 Con decisione 29 ottobre 2003 il Grundbuchamt presso l’Amtsgericht Lichtenberg (pretore di Lichtenberg) ha respinto la domanda di trascrizione definitiva del trasferimento di proprietà nel registro fondiario, presentata dal notaio il 22 gennaio 2003, in quanto taluni documenti, la cui produzione era stata richiesta con lettera 28 marzo 2003, non erano stati forniti nel termine impartito.
28 Il 9 dicembre 2004 il notaio ha nuovamente richiesto la trascrizione definitiva nel registro fondiario del trasferimento di proprietà in favore degli acquirenti in forza dell’atto notarile 19 dicembre 2000.
29 Con decisione 21 aprile 2005 il Grundbuchamt, dopo aver constatato che il nome di uno degli acquirenti era iscritto nell’elenco di cui all’allegato I del regolamento n. 881/2002, ha respinto tale domanda di trascrizione, fondandosi sugli artt. 2, n. 3, e 4, n. 1, di detto regolamento.
30 Il 3 maggio 2005 il notaio ha presentato ricorso avverso detta decisione dinanzi al Grundbuchamt, il quale, con decisione 11 maggio 2005, lo ha trasmesso d’ufficio al Landgericht Berlin (Tribunale circondariale di Berlino), il quale lo ha rigettato con ordinanza 27 settembre 2005.
31 Il 7 ottobre 2005 il notaio ha impugnato tale ordinanza dinanzi al Kammergericht Berlin (Corte d’appello di Berlino).
32 Il giudice del rinvio osserva che le venditrici affermano, in primo luogo, che gli artt. 2, n. 3, e 4, n. 1, del regolamento n. 881/2002, e in particolare i termini «mettere (…) a disposizione» e «destinarle a loro vantaggio», che figurano nella prima delle due disposizioni citate, devono essere interpretati nel senso che essi hanno unicamente ad oggetto quei negozi giuridici nei quali la prestazione e la controprestazione non si trovano in un rapporto di equilibrio economico. Orbene, nella fattispecie, il prezzo di vendita del bene immobile convenuto tra le parti rappresenterebbe una somma significativa, che sarebbe peraltro già stata versata alle venditrici.
33 Dinanzi al Kammergericht Berlin queste ultime sostengono, in secondo luogo, che in caso di annullamento del contratto di compravendita gli acquirenti avrebbero diritto ad ottenere il rimborso del prezzo d’acquisto del bene immobile da parte delle venditrici, il che significherebbe mettere a disposizione degli acquirenti una somma equivalente a tale prezzo d’acquisto. Orbene, un tale risultato sarebbe contrario al settimo ‘considerando’ e all’art. 2, n. 1, del regolamento n. 881/2002.
34 Il giudice del rinvio illustra che, secondo il diritto tedesco, l’acquisto della proprietà di un bene immobile non si produce direttamente in forza della conclusione di un contratto di compravendita per atto notarile tra un venditore e un compratore, ma necessita inoltre, per acquisire efficacia, della conclusione di un accordo tra le due parti avente ad oggetto il trasferimento di proprietà, conformemente all’art. 925 del codice civile (Bürgerliches Gesetzbuch; in prosieguo: il «BGB»), nonché della trascrizione di tale trasferimento nel registro fondiario a norma dell’art. 873 del BGB.
35 Detto giudice rileva inoltre che, secondo il diritto tedesco, quando sussiste una limitazione al potere di disporre di un bene – come accade nella causa principale in ragione dell’obbligo di congelamento dei fondi divenuto applicabile ad uno degli acquirenti – e tale limitazione interviene dopo la conclusione sia del contratto di compravendita per atto notarile, sia dell’accordo sul trasferimento della proprietà, ma prima della domanda di trascrizione di tale trasferimento nel registro fondiario, il Grundbuchamt è tenuto, in linea di principio, a tenerne conto.
36 Il Kammergericht Berlin aggiunge che l’ostacolo giuridico alla trascrizione del trasferimento di proprietà nel registro fondiario osta all’esecuzione del contratto di compravendita, cosicché le venditrici sono tenute a rimborsare il prezzo di vendita agli acquirenti, in forza degli artt. 275 e 323 del BGB.
37 Si pone tuttavia la questione se un simile rimborso sia compatibile con il divieto di cui all’art. 2, n. 2, del regolamento n. 881/2002.
38 In un’ordinanza integrativa datata 23 febbraio 2006 il giudice del rinvio rileva che dagli artt. 2, nn. 1 3, e 4, n. 1, del detto regolamento non discende che si possa imporre al venditore la costituzione di un deposito corrispondente all’importo del prezzo di vendita del bene in questione, qualora il venditore medesimo non abbia avuto conoscenza delle sanzioni gravanti sul compratore al momento della conclusione del contratto di compravendita o della percezione dell’importo della transazione.
39 In questa stessa ordinanza, il giudice del rinvio sottolinea l’esistenza di dubbi in ordine alla questione se, in caso di pluralità di acquirenti oppure, come nella causa principale, di loro aggregazione in una società di diritto civile, il diritto alla restituzione del prezzo di vendita debba essere congelato integralmente oppure soltanto fino a concorrenza della quota detenuta dall’acquirente interessato dalle misure restrittive.
40 Alla luce di quanto sopra, il Kammergericht Berlin, ritenendo che la soluzione della controversia di cui è stato investito dipenda dall’interpretazione del regolamento n. 881/2002, ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se le disposizioni di cui agli artt. 2, n. 3, e 4, n. 1, del regolamento […] n. 881/2002 […] vietino l’accordo per il trasferimento della proprietà di un immobile, concluso in adempimento di un contratto di compravendita, a favore di una persona fisica menzionata nell’allegato I di detto regolamento.
2) In caso di soluzione affermativa della prima questione: se il regolamento […] n. 881/2002 vieti la trascrizione nel registro fondiario, necessaria per il trasferimento della proprietà dell’immobile, anche nel caso in cui il sottostante contratto di compravendita sia stato concluso prima della pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee del provvedimento restrittivo dei poteri dispositivi e le parti si siano vincolate al trasferimento della proprietà con accordo precedente tale pubblicazione, ed il prezzo di acquisto che in base al contratto la persona fisica menzionata all’allegato I del regolamento deve pagare quale acquirente sia stato, prima della data di pubblicazione suddetta,
a) depositato su un conto notarile a favore di terzi, oppure
b) pagato al venditore».

Sulle questioni pregiudiziali

41 Con le sue due questioni, che devono essere esaminate congiuntamente, il giudice del rinvio chiede in sostanza se gli artt. 2, n. 3, e 4, n. 1, del regolamento n. 881/2002 debbano essere interpretati nel senso che, in una situazione in cui sia il contratto di compravendita di un bene immobile che l’accordo sul trasferimento della proprietà di tale bene sono stati conclusi prima della data di iscrizione dell’acquirente nell’elenco di cui all’allegato I di detto regolamento, e in cui il prezzo di vendita è stato del pari pagato prima di tale data, le disposizioni sopra citate vietino la trascrizione definitiva, in esecuzione del contratto suddetto, del trasferimento della proprietà nel registro fondiario, successivamente a tale data.
42 Anzitutto, deve osservarsi che l’esame di tali questioni va svolto unicamente alla luce dell’art. 2, n. 3, del regolamento n. 881/2002.
43 Infatti, come rileva l’avvocato generale al paragrafo 62 delle sue conclusioni, la decisione di rinvio non contiene alcuna indicazione che permetta di comprendere per quale ragione l’art. 4, n. 1, di detto regolamento, che riguarda l’ipotesi di un aggiramento dell’art. 2 di quest’ultimo, potrebbe essere rilevante in una fattispecie come quella di cui alla causa principale.
44 Come osservato dalla Commissione, senza essere contraddetta sul punto, la circostanza che gli acquirenti abbiano concluso il contratto di compravendita in questione nella loro veste di soci di una società di diritto civile non comporta un tale rischio di aggiramento dato che, ove dovesse essere autorizzata la trascrizione definitiva del trasferimento di proprietà nel registro fondiario, nello stesso dovrebbero figurare i nomi di tutti i soci, compreso quello della persona iscritta nell’elenco di cui all’allegato I del regolamento n. 881/2002.
45 Nella fattispecie, occorre essenzialmente chiarire se, in circostanze quali quelle della causa principale, la trascrizione definitiva del trasferimento di proprietà nel registro fondiario significhi mettere una risorsa economica direttamente o indirettamente a disposizione di persone fisiche o giuridiche, di gruppi o di entità designati dal comitato per le sanzioni ed elencati nell’allegato I del regolamento n. 881/2002, permettendo loro in tal modo di ottenere fondi, beni o servizi, ai sensi dell’art. 2, n. 3, di tale regolamento.
46 A questo proposito, si deve anzitutto constatare che il bene oggetto della causa principale, un bene immobile edificato, costituisce una risorsa economica ai sensi dell’art. 2, n. 3, del regolamento n. 881/2002, poiché un bene siffatto è chiaramente ricompreso nella definizione del concetto di «risorse economiche», di cui all’art. 1, punto 2, di detto regolamento, in quanto bene materiale immobile, che non ha natura di fondo economico, ma che può essere utilizzato per ottenere fondi, beni o servizi.
47 Risulta inoltre dalla decisione di rinvio che uno dei tre acquirenti è una persona fisica iscritta sia nell’elenco redatto dal comitato delle sanzioni, sia in quello di cui all’allegato I del regolamento n. 881/2002.
48 Di conseguenza, rimane unicamente da chiarire se la trascrizione definitiva del trasferimento di proprietà dell’immobile in questione nel registro fondiario costituisca un atto che equivale a «mettere direttamente o indirettamente fondi a disposizione» della persona fisica iscritta nei suddetti elenchi, di modo che questa «possa ottenere fondi, beni o servizi», ai sensi dell’art. 2, n. 3, del regolamento n. 881/2002.
49 Orbene, nella formulazione della disposizione citata nulla consente di supporre che essa non si applichi, come sostengono le venditrici, all’ottenimento di risorse economiche in un peculiare contesto quale quello di cui alla causa principale, vale a dire quello di una transazione contraddistinta da un equilibrio economico tra la prestazione e la controprestazione.
50 Al contrario, il divieto di cui al suddetto art. 2, n. 3, è espresso in termini di particolare ampiezza, come testimonia l’uso delle locuzioni «direttamente o indirettamente».
51 Del pari, l’espressione «mettere […] a disposizione» ha un’ampia accezione, che non si riferisce ad una specifica qualificazione giuridica, ma ricomprende ogni atto il cui compimento sia necessario, in forza del diritto nazionale applicabile, per consentire a una persona di ottenere effettivamente il potere di disporre pienamente del bene di cui trattasi.
52 Deve rilevarsi che la trascrizione definitiva del trasferimento della proprietà di un bene nel registro fondiario costituisce un atto di tal genere, poiché è pacifico che, nel diritto tedesco, è solo in seguito a un tale atto che l’acquirente ha il potere non soltanto di ipotecare, ma anche e soprattutto di vendere il bene immobile di cui ha in tal modo acquisito la proprietà.
53 Sono, del resto, proprio atti di tale natura che l’art. 2, n. 3, del regolamento n. 881/2002 intende proibire, dal momento che essi consentono ad una persona iscritta nell’elenco di cui all’allegato I di tale regolamento di ottenere fondi, beni o servizi.
54 È importante aggiungere che, ai fini dell’interpretazione del regolamento n. 881/2002, si deve egualmente considerare il testo e l’oggetto della risoluzione 1390 (2002) cui il suddetto regolamento, ai termini del suo quarto ‘considerando’, intende dare esecuzione (v., in tal senso, sentenze 30 luglio 1996, causa C 84/95, Bosphorus, Racc. pag. I 3953, punti 13 e 14, nonché 9 marzo 2006, causa C 371/03, Aulinger, Racc. pag. I 2207, punto 30).
55 Orbene, ai sensi del paragrafo 2, lett. a), della risoluzione 1390 (2002), gli Stati devono «assicurarsi che né tali fondi, né altri fondi [appartenenti a persone, gruppi, imprese ed entità associate inclusi nell’elenco redatto in esecuzione delle risoluzioni 1267 (1999) e 1333 (2000)], attività finanziarie o risorse economiche siano resi disponibili, direttamente o indirettamente, per i fini da questi perseguiti, da loro cittadini o da persone che si trovino nel loro territorio».
56 La formulazione ampia e inequivoca di tale disposizione conferma che l’art. 2, n. 3, del regolamento n. 881/2002 si applica ad ogni caso in cui sia messa a disposizione una risorsa economica, e dunque anche ad un atto, come quello di cui alla causa principale, che consegue all’esecuzione di un contratto sinallagmatico, per il quale il consenso è stato prestato in cambio del pagamento di una contropartita economica.
57 Non si può negare, infine, che l’applicazione nella causa principale del divieto di cui all’art. 2, n. 3, del regolamento n. 881/2002, laddove colpisce una persona ritenuta associata a Osama bin Laden, alla rete Al Qaeda o ai Talibani, che concorre al finanziamento di attività terroristiche, o le organizza, le facilita, le prepara, le esegue o le sostiene, è conforme all’obiettivo delle sanzioni previste dalla risoluzione 1390 (2002), quale enunciato, in particolare, dai commi terzo e nono del preambolo e dal paragrafo 4 di quest’ultima, consistente nel combattere e sradicare il terrorismo internazionale, segnatamente eliminando le reti terroristiche internazionali e le relative risorse finanziarie.
58 Del resto, come afferma correttamente il governo tedesco, se si dovesse accogliere la tesi sostenuta dalle venditrici, sarebbe necessario determinare, per ogni fattispecie, se vi sia un’effettiva equivalenza economica tra le prestazioni convenute. Una simile tesi comporterebbe concreti rischi di elusione del divieto in questione e darebbe luogo a complessi problemi applicativi per gli Stati membri.
59 Come affermato da questo stesso governo, anche se nella causa principale sussistesse un tale equilibrio economico, non si potrebbe escludere che il bene ottenuto dalla persona indicata nell’elenco di cui all’allegato I del regolamento n. 881/2002 offra migliori opportunità di valorizzazione, ad esempio una maggiore facilità di scambio o, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 72 delle sue conclusioni, la possibilità di ricavare, con un atto ulteriore di disposizione del bene, somme maggiori di quelle spese per il suo acquisto.
60 In forza di quanto precede, si deve concludere che un’operazione come la trascrizione definitiva del trasferimento di proprietà di un bene immobile nel registro fondiario è vietata, in forza dell’art. 2, n. 3, del regolamento n. 881/2002, in quanto comporterebbe, ove consentita, la messa a disposizione di una risorsa economica a favore di una persona iscritta nell’elenco di cui all’allegato I del detto regolamento, il che consentirebbe a quest’ultima di ottenere fondi, beni o servizi.
61 Tale conclusione non può essere inficiata, anzitutto, dalla circostanza che nella causa principale vari elementi relativi alla transazione immobiliare necessari, ai sensi del diritto tedesco applicabile, al trasferimento del diritto di proprietà di un bene immobile – in particolare la conclusione sia del contratto di compravendita che dell’accordo sul trasferimento della proprietà, così come, del resto, il pagamento del prezzo di vendita – erano già stati effettuati prima che il divieto in questione divenisse applicabile a uno degli acquirenti in seguito al suo inserimento nell’elenco suddetto.
62 In effetti, l’art. 9 del regolamento n. 881/2002 va interpretato nel senso che le misure previste da tale regolamento, tra cui il congelamento delle risorse economiche, vietano altresì il compimento di atti esecutivi di contratti conclusi anteriormente all’entrata in vigore di detto regolamento, come la trascrizione definitiva del trasferimento di proprietà nel registro fondiario.
63 Come ha osservato l’avvocato generale al paragrafo 78 delle sue conclusioni, una tale applicazione immediata delle misure suddette è inoltre coerente con l’obiettivo perseguito dal regolamento n. 881/2002, che è quello di impedire immediatamente ai soggetti associati ad Osama bin Laden, alla rete Al Qaeda e ai Talibani di disporre di qualsiasi risorsa finanziaria ed economica, al fine di impedire il finanziamento di attività terroristiche, obiettivo questo che non potrebbe essere perseguito altrettanto efficacemente ove si consentisse a tali soggetti di portare a compimento transazioni concluse prima della loro iscrizione nell’elenco di cui all’allegato I del citato regolamento.
64 L’applicazione immediata delle disposizioni del regolamento n. 881/2002 è, del resto, avvalorata dalla circostanza che la disciplina comunitaria non prevede eccezioni che permettano, dopo l’entrata in vigore del regolamento, di porre in essere un atto esecutivo di un contratto, concluso anteriormente a tale data, quale ad esempio, come nella causa principale, la trascrizione definitiva del trasferimento di proprietà nel registro fondiario. Un tale atto comporta, come si è già sottolineato, la messa a disposizione del bene in questione, ai sensi dell’art. 2, n. 3, del suddetto regolamento.
65 A tale proposito si deve rilevare che l’art. 2 bis, n. 4, lett. b), del regolamento n. 881/2002, riprendendo alla lettera il contenuto del paragrafo 2 della risoluzione 1452 (2002), prevede un’eccezione al divieto di cui all’art. 2, n. 2, dello stesso regolamento, relativamente al versamento sui fondi congelati dei pagamenti dovuti nel quadro di contratti, accordi o obblighi precedenti alla data in cui tali conti sono stati assoggettati alle disposizioni delle risoluzioni del Consiglio di sicurezza, cui è stata data attuazione, segnatamente, col regolamento citato, in quanto tali pagamenti debbono essere del pari congelati, come il conto sul quale sono versati.
66 Tuttavia, un’eccezione del genere non è prevista dalla disciplina comunitaria con riferimento al divieto sancito dall’art. 2, n. 3, del regolamento n. 881/2002, relativo alla messa a disposizione di risorse economiche come quelle di cui trattasi nella causa principale. Una tale eccezione non si trova del resto neppure nelle pertinenti risoluzioni del Consiglio di sicurezza.
67 Inoltre, la conclusione relativa all’applicabilità del divieto di cui all’art. 2, n. 3, del regolamento n. 881/2002 in un caso come quello di cui alla causa principale non può neppure essere messa in discussione in ragione delle difficoltà che genererebbe, secondo il giudice del rinvio, il fatto di non poter procedere alla trascrizione definitiva nel registro fondiario del trasferimento di proprietà del bene immobile di cui trattasi.
68 Come rilevato dal giudice del rinvio, dal diritto nazionale applicabile discende che, poiché l’assenza di una tale trascrizione osta all’esecuzione del contratto di compravendita, le venditrici sono conseguentemente tenute a rimborsare agli acquirenti il prezzo di vendita del bene immobile acquistato da questi ultimi. Sorgerebbe tuttavia la questione della compatibilità di un tale rimborso con il divieto di cui all’art. 2, n. 2, del regolamento n. 881/2002.
69 A tal proposito va rilevato che, nel caso in cui sorgesse una tale difficoltà, essa, derivando dalle conseguenze che discendono, con riferimento al diritto nazionale, dall’applicazione dell’art. 2, n. 3, del regolamento n. 881/2002, non potrebbe in alcun caso incidere sulla soluzione da fornire alla questione se, in diritto comunitario, il divieto previsto da tale disposizione si applichi ad un caso come quello in esame nella causa principale.
70 In ogni caso, il rimborso del prezzo di vendita del bene in questione, previsto dal diritto nazionale, sembra essere consentito in base all’art. 2 bis, n. 4, lett. b), del regolamento n. 881/2002. Tale norma prevede infatti un’eccezione al divieto di cui all’art. 2, n. 2, dello stesso regolamento, laddove siano soddisfatte le condizioni di applicabilità dell’eccezione stessa, tra cui vi è il congelamento dei fondi rimborsati.
71 Inoltre, quanto alla questione se, in caso di una pluralità di acquirenti e, in particolare, della loro aggregazione in una società di diritto civile, il rimborso del prezzo di vendita del bene in parola debba essere congelato integralmente o solo fino a concorrenza della quota detenuta dall’acquirente colpito dalle misure restrittive, si deve constatare che si tratta, del pari, di una questione relativa all’esecuzione, con riferimento al diritto nazionale, del divieto di cui all’art. 2, n. 3, del regolamento n. 881/2002.
72 Orbene, come è già stato stabilito al punto 69 della presente sentenza, una questione siffatta, che concerne la portata delle norme giuridiche nazionali relative alle conseguenze dell’applicazione del divieto suddetto, non può incidere sull’interpretazione che la Corte è chiamata a fornire del summenzionato art. 2, n. 3.
73 In merito va rilevato che, conformemente all’art. 8 del regolamento n. 881/2002, la Commissione e gli Stati membri s’informano, in particolare, sui problemi relativi all’attuazione di tale regolamento.
74 Infine, all’udienza le venditrici ed il notaio hanno sostenuto che l’applicazione del divieto di cui all’art. 2, n. 3, del regolamento n. 881/2002 nella controversia di cui è investito il giudice del rinvio sarebbe incompatibile con il diritto fondamentale dei proprietari di disporre dei loro beni.
75 A tal proposito, si deve rilevare che non si tratta, nella fattispecie, di un pregiudizio asseritamente sproporzionato al diritto di proprietà di una persona inserita nell’elenco di cui all’allegato I del regolamento n. 881/2002, derivante dall’imposizione, da parte di detto regolamento, di misure restrittive nei confronti di quella persona.
76 L’asserito pregiudizio al diritto di proprietà riguarda taluni effetti indiretti sul diritto di proprietà di persone diverse da quelle iscritte nell’elenco suddetto, conseguenti all’obbligo di rimborso che deriverebbe, se del caso, in forza del diritto nazionale applicabile, dall’impossibilità di procedere alla trascrizione definitiva nel registro fondiario del trasferimento di proprietà di un bene immobile, in applicazione dell’art. 2, n. 3, del regolamento n. 881/2002.
77 Pertanto, la questione se, in considerazione delle peculiarità della causa principale, un tale obbligo di rimborso rappresenti un pregiudizio asseritamente sproporzionato al diritto di proprietà non può influire in alcun modo su quella dell’applicabilità dell’art. 2, n. 3, del regolamento n. 881/2002 ad una situazione come quella di cui alla causa principale. Ne consegue che tale questione riguarda il diritto nazionale e non va dunque affrontata nell’ambito della presente domanda di decisione pregiudiziale.
78 Tuttavia, per quanto riguarda l’applicazione del regolamento n. 881/2002, è opportuno peraltro rammentare che, come risulta da costante giurisprudenza, i precetti inerenti alla tutela dei diritti fondamentali nell’ordinamento giuridico comunitario vincolano gli Stati membri anche quando questi danno esecuzione alle disposizioni comunitarie e, di conseguenza, gli Stati stessi sono tenuti, per quanto possibile, ad applicare tali discipline nel rispetto dei precetti sopra menzionati (v., in particolare, sentenza 10 luglio 2003, cause riunite C 20/00 e C 64/00, Booker Aquaculture e Hydro Seafood, Racc. pag. I 7411, punto 88, e giurisprudenza ivi citata).
79 Spetta dunque al giudice del rinvio valutare se, in considerazione delle peculiarità della causa principale, un eventuale rimborso delle somme percepite dalle venditrici rappresenti un pregiudizio sproporzionato al diritto di proprietà di queste ultime e, in tal caso, applicare la normativa nazionale in questione, per quanto possibile, nel rispetto dei detti precetti derivanti dal diritto comunitario.
80 Alla luce di quanto precede, occorre risolvere le questioni pregiudiziali proposte dichiarando che l’art. 2, n. 3, del regolamento n. 881/2002 deve essere interpretato nel senso che, in una situazione in cui tanto il contratto di compravendita di un bene immobile quanto l’accordo sul trasferimento della proprietà di tale bene siano stati conclusi prima della data di iscrizione dell’acquirente nell’elenco di cui all’allegato I di detto regolamento, e in cui il prezzo di vendita sia stato del pari pagato prima di tale data, la detta disposizione vieta la trascrizione definitiva, in esecuzione del contratto summenzionato, del trasferimento di proprietà nel registro fondiario successivamente a tale data.

Sulle spese

81 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

L’art. 2, n. 3, del regolamento (CE) del Consiglio 27 maggio 2002, n. 881, che impone specifiche misure restrittive nei confronti di determinate persone ed entità associate a Osama bin Laden, alla rete Al Qaeda e ai Talibani e abroga il regolamento (CE) del Consiglio n. 467/2001 che vieta l’esportazione di talune merci e servizi in Afghanistan, inasprisce il divieto dei voli e estende il congelamento dei capitali e delle altre risorse finanziarie nei confronti dei Talibani dell’Afghanistan, come modificato dal regolamento (CE) del Consiglio 27 marzo 2003, n. 561, deve essere interpretato nel senso che, in una situazione in cui tanto il contratto di compravendita di un bene immobile quanto l’accordo sul trasferimento della proprietà di tale bene siano stati conclusi prima della data di iscrizione dell’acquirente nell’elenco di cui all’allegato I del detto regolamento n. 881/2002, come modificato dal regolamento n. 561/2003, e in cui il prezzo di vendita sia stato del pari pagato prima di tale data, la detta disposizione vieta la trascrizione definitiva, in esecuzione del contratto summenzionato, del trasferimento di proprietà nel registro fondiario successivamente a tale data.

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G. Petruzzelli Pres. – L.A.O. Spiezia Est.
S. Ciaramelli (Avv. A. Benedetti) contro la Provincia di Pisa, (Avv.ti S. Salvini e M.A. Antoniani) ed il Presidente della Commissione d’esame (non costituito) e nei confronti di M. Castellani Tarabini (non costituito)

sulla assimilabilità del servizio prestato presso s.p.a. con partecipazione pubblica al servizio prestato “alle dipendenze di enti pubblici o di enti di diritto pubblico o aziende pubbliche”

Concorso – Valutazione del punteggio – Assimilabilità del servizio prestato presso s.p.a. con partecipazione pubblica al servizio prestato “alle dipendenze di enti pubblici o di enti di diritto pubblico o aziende pubbliche” – Sussistenza

In sede concorsuale è illegittimo l’operato di una commissione di gara nella parte in cui non ha attribuito alcun punteggio ad una candidata per il servizio prestato, come dipendente, presso alcune società per azioni con partecipazione pubblica con la motivazione che tale tipo di servizio non sarebbe assimilabile al servizio “alle dipendenze di enti pubblici o di enti di diritto pubblico o aziende pubbliche” indicato dal bando della selezione come “servizio valutabile”. Difatti queste imprese rientrano nella nozione di imprese pubbliche. Peraltro tali società nella specie, a causa dei peculiari scopi statutari volti alla prestazione di servizi di interesse generale (pur sè organizzate con struttura formale di società per azioni di diritto privato), comunque applicano al personale dipendente i CCNL del Comparto Imprese di pubblici servizi (gas, acqua e vari) e di quello delle Aziende Municipalizzate, e non quelli dei corrispondenti settori delle attività commerciali e produttive privatistiche, di talchè a maggior ragione il tipo di servizio svolto presso di esse risulta perfettamente assimilabile a quello indicato dal bando come valutabile dalla commissione.

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 1261/2005 proposto da

CIARAMELLI SIMONA, rappresentata e difesa dall’avv.to Alberto Benedetti di Pisa, in Firenze
elettivamente domiciliata con lo stesso presso la Segreteria di questo TAR Toscana, via Ricasoli n. 40;

– la PROVINCIA DI PISA, in persona del Presidente , costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Silvia Salvini e Maria Antonietta Antoniani di Pisa, in Firenze domiciliata con le stesse presso l’avv.to Raffaella Poggianti, via degli Artisti n. 8/B;

– il PRESIDENTE della Commissione d’esame per la selezione pubblica per titoli ed esami a n. 2 posti di funzionario area amministrativa, categoria D, presso la Provincia di Pisa, non costituitosi in giudizio;

CASTELLANI TARABINI MARTINA, CASAROSA MICHELA e FORCINA BARBARA, nessuna delle quali costituita in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

della determinazione dirigenziale n. 2060 del 22.04.2005 (conosciuta il 24.05.2005) con cui il dirigente Area Direzione generale Provincia di Pisa ha approvato gli atti della selezione pubblica a 2 posti di funzionario – cat. D – area amministrativa, nominando le vincitrici ed assumendole a tempo indeterminato a far data dal 16 maggio 2005, nonchè dei verbali delle sedute della Commissione d’esame e di ogni atto connesso;

NONCHÈ, PER QUANTO OCCORRER POSSA,

dell’allegato 5 “Criteri generali perla valutazione dei titoli” del bando di selezione pubblica sopra indicato;

E PER LA CONDANNA

dell’Amministrazione provinciale di Pisa al risarcimento del danno derivante alla ricorrente dal mandato inquadramento nel profilo professionale amministrativo cat. D;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Vista la costituzione in giudizio della Provincia di Pisa;
Visti i motivi aggiunti depositati il 6 ottobre 2005;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Vista l’ordinanza 15.06.2006 n. 4254 che ha disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei concorrenti Forcina (prima classificata) e Casarosa (terza classificata), che è stata adempiuta dalla ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Consigliere Lydia Ada Orsola Spiezia,
Uditi, alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2007, gli avv. ti Alberto Benedetti e Raffaella Poggianti delegata da Maria Antonietta Antoniani;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

1. Con determinazione 30 dicembre 2002 n. 5483 ed 8 luglio 2003 n. 2787 la Provincia di Pisa indisse una selezione pubblica per titoli ed esami per la copertura di 2 posti di funzionario, area amministrativa , cat. D, cui partecipò anche la dott.ssa Ciaramelli Simona classificandosi al 4° posto della graduatoria con punti complessivi 110,012 (di cui 51/60 alla prova scritta, 52,7/60 alla prova orale e 6,3/20 per titoli), preceduta da Forcina Barbara, vincitrice con punti 111,630 da Castellani Tarabini Marina, vincitrice con punti 111,306 e da Casarosa Michela, classificata al 3° posto, idonea, con punti 110,450.
Con nota 24 maggio 2005 n. 71972 il dirigente della Unità operativa Reclutamento ha comunicato alla concorrente Ciaramelli l’esito della selezione con il punteggio complessivo.
1.1. L’interessata, quindi, avendo in corso di selezione già fatto presente alla Commissione d’esame le proprie riserve circa la valutazione dei titoli esibiti, in data 18 luglio 2005 ha presentato all’Unità Reclutamento specifica istanza di accesso ai verbali della commissione e comunque, nelle more, in data 22 luglio 2005 ha notificato il ricorso in epigrafe chiedendo l’annullamento della delibera dirigenziale 22.04.2005 n. 2060 di nomina delle vincitrici e dei verbali della commissione per i seguenti vizi dedotti con unico articolato motivo:Violazione del DPR 09.05.1994 n. 487, del D.M. 22.10.2004 n. 270, art. 3, dei principi generali per l’attribuzione del punteggio per i titoli di studio e di servizio, della lex specialis della procedura selettiva e del bando di selezione, allegato 5, nonchè eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia, travisamento dei fatti, difetto di motivazione e di istruttoria e sviamento.
La commissione erroneamente non avrebbe attribuito alcun punteggio alla ricorrente per il servizio prestato, come dipendente, dal 1994 al 2001 presso l’Azienda consortile G.E.A. Servizi per l’ambiente, gestore dei servizi igiene urbana, acquedotto, fognature e farmacia dei Comuni dell’Area Pisana, nonchè dal 2001 al 2002 presso la Spa Geofor, società di gestione (a capitale misto pubblico privato) del servizio pubblico di smaltimento rifiuti nei comuni della Provincia di Pisa; inoltre per i titoli vari la Commissione avrebbe stabilito criteri di ripartizione del punteggio illegittimi ed avrebbe sottovalutato i corsi di specializzazione frequentati dalla ricorrente, mentre, per i titoli di studio, erroneamente il diploma di laurea conseguito con punti 100/110 sarebbe stato valutato solo punti 2,3/60 nonostante la specifica regola del bando; in conseguenza, ove i titoli fossero stati correttamente valutati, la ricorrente si sarebbe classificata al primo posto in graduatoria.
Infine viene chiesta la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento del danno patrimoniale ingiusto conseguente all’illegittimità degli atti impugnati, quantificato – almeno – nella differenza (stipendiale) tra il trattamento economico spettante alla ricorrente nella categoria C1 di appartenenza, e quella della categoria D1 a far data dal 16.05.2005, nonchè nella perdita delle chances di un esito favorevole di concorsi, per la cui partecipazione è richiesto il possesso della categoria D1, da valutare economicamente con riferimento alla probabilità di percepire migliore retribuzione oppure in via equitativa ex art. 1226 cod civ.
Autorizzata all’accesso ai verbali della Commissione con nota 16.08.2005 n. 109207 del Servizio personale provinciale, la ricorrente proponeva anche motivi aggiunti (notificati il 19.09.2005) con i quali aggiungeva ulteriori osservazioni alle censure già formulate nell’atto introduttivo con l’unico articolato motivo.
1.2. Si costituiva in giudizio, nel settembre 2005, l’Amministrazione Provinciale di Pisa chiedendo il rigetto del ricorso; quindi, con memoria difensiva del maggio 2006, controdeduceva alle censure della ricorrente puntualmente anche con riguardo alla richiesta risarcitoria precisando che il danno da perdita di chances, oltre ad essere infondato, non era stato neanche provato.
Con memoria nell’imminenza della trattazione della causa la ricorrente, dopo aver illustrato la natura pubblica delle Aziende presso le quali aveva prestato servizio, ha insistito per l’accoglimento del ricorso, quantificando altresì in €. 1.837,92, oltre gli interessi legali e la rivalutazione monetaria, il danno patito a causa dei provvedimenti impugnati.
Con ordinanza 15.06.2006 n. 4254 questa Sezione ha disposto l’integrazione del contraddittorio a carico della ricorrente che ha provveduto nei termini stabiliti.
Con memoria ulteriore del dicembre 2006 la Provincia di Pisa ha insistito per il rigetto del ricorso, fornendo ulteriori precisazioni circa la natura degli enti presso i quali la ricorrente ha maturati i propri titoli di servizio di cui censura la valutazione.
Alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2007, uditi i difensori presenti per le parti , la causa è passata in decisione.
2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne il punteggio attribuito dalla commissione d’esame (nella selezione pubblica per titoli ed esami per la copertura di 2 posti di funzionario, area amministrativa, cat. D, presso la Provincia di Pisa) alla ricorrente che con punti complessivi 110,012 (di cui p. 6,312 per titoli) si è classificata al 4° posto della graduatoria finale, preceduta dalle due vincitrici con punti 111,630 e 111,306 e dalla 3° classificata con punti 110,450; la ricorrente censura sia la assoluta mancata valutazione del servizio svolto presso due società di servizi a capitale pubblico locale sia il criterio di valutazione adottato per i titoli vari e per i titoli di studio che l’avrebbero penalizzata.
Ritiene il Collegio prioritario l’esame delle censure relative alla mancata valutazione da parte della Commissione d’esame dei titoli di servizio della ricorrente, come si desume dalla scheda analitica relativa ai punteggi attribuiti alla medesima per titoli di studio e titoli vari, trasmessa dalla Commissione stessa alla candidata nell’invitarla a presentarsi a sostenere le prove orali.
La valutazione di punti 0, come è stato illustrato dagli atti difensivi della Provincia di Pisa, trova la sua spiegazione nella circostanza che il servizio svolto dalla candidata come dipendente prima presso la GEA (Consorzio tra enti locali poi trasformato in Spa, ai sensi dell’art. 22 della L. n. 142/1990, per la gestione dei servizi idrici e dei rifiuti) dal 03.01.1994 al 30.11.2000, inquadrata al livello B2, e dal 01.12.2000 al 28.02.2001, al livello 7°, e poi presso la GEOFOR Spa (azienda sempre a capitale pubblico locale – costituita per la gestione del servizio rifiuti della provincia di Pisa) dal 01.03.2001 al 16.10.2002, in categoria 7^, essendo stato prestato presso società per azioni, non è stato considerato dalla Commissione assimilabile al servizio “alle dipendenze di enti pubblici o di enti di diritto pubblico o aziende pubbliche” indicato dal bando della selezione (all. 5) come “servizio valutabile” il cui punteggio sarebbe stato ripartito nelle varie sottocategorie dalla commissione d’esame.
Ad avviso dell’amministrazione provinciale la commissione aveva correttamente interpretato il bando di selezione poichè la società per azioni con partecipazione pubblica rimane pur sempre un soggetto di diritto privato e la sua costituzione determina la nascita di un soggetto del tutto distinto dall’ente locale; in tali sensi viene, altresì, richiamato l’orientamento della Suprema Corte regolatrice secondo il quale (vedi SS.UU. 15.04.2005 n. 7799) per le vicende di tale genere di società non assume rilievo alcuno la persona dell’azionista, dato che il rapporto tra la società e l’ente locale è di assoluta autonomia.
2.1. Tuttavia, pur condividendo la suddetta impostazione (circa la linea di confine tra l’area pubblicistica dell’azionista ente locale e la sfera di autonomia imprenditoriale della società di capitali costituita per la gestione di servizi pubblici), il Collegio è dell’avviso che illegittimamente la Commissione d’esame abbia ritenuto che il servizio svolto dalla ricorrente presso la GEA – Servizi per l’ambiente e presso la GEOFOR Spa non rientrasse nella categoria delle attività prestate presso aziende pubbliche prevista espressamente dal bando di selezione, allegato 5.
Come è noto la nozione di impresa pubblica, di provenienza Comunitaria, è stata recepita dal diritto positivo nel nostro Paese fin dal 1995 con il decreto legislativo n. 158/1995 che (in attuazione della direttiva CEE 93/38 relativa alle procedure di appalto nei settori esclusi) inseriva le “imprese pubbliche” tra i soggetti aggiudicatari (affiancandole allo Stato, Regioni ed altri enti pubblici), precisando che tali dovevano essere considerate le imprese sulle quali un soggetto di diritto pubblico può esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante perchè ne ha la proprietà oppure ha in essa una partecipazione finanziaria oppure in conseguenza delle norme che disciplinano le imprese in questione; l’influenza dominante è presunta quando, rispetto all’impresa pubblica, i soggetti di diritto pubblico direttamente o indirettamente ne detengono la maggioranza del capitale sociale oppure controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dalla impresa o hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio d’amministrazione, del comitato esecutivo o del collegio sindacale della stessa impresa.
Il dato normativo è stato oggetto di un’intensa elaborazione da parte della giurisprudenza sia amministrativa che della Suprema Corte regolatrice che, chiamate a pronunciarsi per lo più in tema di riparto di giurisdizione per controversie relative all’attività svolta da tali società miste nella gestione dei servizi pubblici, hanno posto dei punti fermi su alcune questioni quali la necessità che nella formazione delle società miste preordinate alla gestione dei servizi pubblici l’ente locale deve necessariamente seguire procedure di evidenza pubblica e che lo stesso affidamento del servizio pubblico locale può avvenire senza l’applicazione delle regole comunitarie soltanto in via eccezionale quando si tratta di un servizio affidato ad un gestore sul quale l’ente pubblico esercita un determinante controllo gestionale ed economico (vedi CdS 23.03.2004 n. 1543 nonchè 17.01.2002 n. 253) nonchè, sotto il profilo della tutela giurisdizionale, la devoluzione alla giurisdizione ordinaria delle controversie relative ad appalti di opere pubbliche da parte di un soggetto aggiudicatore privo delle caratteristiche identificative dello status di organismo di diritto pubblico dettate dalla direttiva CEE 18.06.1992 n. 92/50, art. 1, lett. b (vedi Cass. Civ. SS.UU. 15.04.2005 n. 7800).
Nel caso specifico sia presso il Consorzio GEA (poi trasformato in Spa) sia presso la GEOFOR Spa la maggioranza del capitale sociale è detenuto da alcuni comuni della Provincia di Pisa (come si rileva dalla stessa visura effettuata dall’amministrazione resistente presso la Camera di Commercio di Pisa), mentre presso la GEOFOR Spa il diritto di nominare più della metà dei membri del Consiglio di Amministrazione (cioè 4 su 7) è riservato ai soci portatori di azioni di cat. A, e cioè azioni che possono essere possedute soltanto da enti pubblici territoriali, Aziende speciali e simili (vedi art. 6 dello Statuto sociale), e presso il Consorzio GEA la nomina dei membri del Consiglio di Amministrazione rientra nella competenza dell’assemblea dei consorziati, e cioè dei Comuni partecipanti.
2.2. D’altra parte queste imprese, a causa dei peculiari scopi statutari volti alla prestazione di servizi di interesse generale (pur sè organizzate con struttura formale di società per azioni di diritto privato), comunque applicano al personale dipendente i CCNL del Comparto Imprese di pubblici servizi (gas, acqua e vari) e di quello delle Aziende Municipalizzate, e non quelli dei corrispondenti settori delle attività commerciali e produttive privatistiche; infatti anche alla ricorrente, come si rileva dagli atti, la GEA ha applicato il CCNL della Federgasacqua fino al 30.11.2000, inquadrandola al livello B2, e poi dal 01.12.2000 il CCNL della Federambiente (per i dipendenti delle Aziende Municipalizzate di Igiene urbana), inquadrandola al 7° livello.
Non appare, quindi, congruente nè con l’illustrato quadro normativo nè con l’elaborazione giurisprudenziale in argomento nè con la disciplina contrattuale del rapporto di lavoro degli addetti la conclusione (esposta dall’amministrazione provinciale nella memoria del maggio 2006) secondo cui la GEA e la GEOFOR Spa “non possono essere considerate ….. aziende pubbliche”.
2.3. Inoltre la valutazione dei titoli della ricorrente appare illegittima altresì per omessa istruttoria poichè la Commissione nella nona seduta del 21 marzo 2005 (dedicata specificamente all’esame dei reclami relativi ai punteggi per i titoli) non ha fatto alcuna menzione alle osservazioni formulate dalla ricorrente con nota del 21 marzo 2005, ricevuta il 24 marzo 2005 della Provincia di Pisa, mentre ha preso in considerazione positivamente i rilievi formulati da altre due concorrenti .
Nè dagli atti di giudizio emerge un qualsiasi chiarimento circa l’omissione completa dell’esame di tali contestazioni formulate dalla ricorrente in conformità, tra l’altro, a preciso corrispondente invito contenuto nella nota con cui si dava comunicazione del punteggio in questione a ciascuno dei concorrenti ammessi alle prove orali.
2.4. Pertanto la mancata valutazione dei titoli di servizio della ricorrente risulta illegittima per violazione, in parte qua, della lex specialis della selezione pubblica e dell’allegato 5 del bando della medesima nonchè per omessa istruttoria ed, in conseguenza, comporta che il relativo punteggio debba essere calcolato a favore della ricorrente alla luce di quanto argomentato.
Per economia di mezzi restano assorbite le altre censure o profili di censura relativi al compunto del punteggio per i titoli di studio, ai criteri per la valutazione dei titoli vari ed alle altre contestazioni.
La domanda di annullamento della determinazione dirigenziale con cui sono stati approvati gli atti della selezione e la graduatoria (unitamente ai verbali della commissione di cui in epigrafe) va, quindi, accolta per quanto di interesse della ricorrente e nei limiti indicati.
2.4.1. Diversamente la domanda di risarcimento del danno, allo stato, risulta inammissibile poichè il requisito del danno ingiusto (costituito dal mancato percepimento del miglior stipendio) si concretizza soltanto con la redazione della nuova graduatoria a seguito della valutazione di titoli di servizio della ricorrente; altrettanto va detto per il danno da perdita di chances connesso alla mancata possibilità di avvalersi dell’inquadramento in cat. D dal maggio 2005.
3. Concludendo, quindi, il ricorso va accolto nei sensi e limiti sopraindicati e, pertanto, l’approvazione della graduatoria, unitamente ai verbali della commissione d’esame di cui all’epigrafe, vanno annullati per quanto utile alla posizione della ricorrente, con il conseguente obbligo dell’amministrazione resistente di provvedere ad una nuova valutazione dei titoli di servizio della medesima alla luce di quanto sopra illustrato; va, invece, dichiarata – allo stato – inammissibile la domanda di risarcimento del danno, impregiudicata ogni ulteriore azione a seguito dell’approvazione della nuova graduatoria.
Gli oneri di lite seguono la soccombenza e, pertanto, sono posti a carico della Provincia di Pisa, liquidandoli in €. 3.000,00 oltre gli accessori di legge; nulla si dispone per i controinteressati nessuno dei quali costituito.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla per quanto di interesse della ricorrente i provvedimenti meglio indicati in epigrafe; mentre lo dichiara allo stato inammissibile con riguardo alla domanda di risarcimento del danno.
Pone gli oneri di lite, liquidati di €. 3.000,00 (tremila/00) oltre gli accessori di legge, a carico della Provincia di Pisa; nulla nei confronti dei controinteressati non costituiti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, l’11 gennaio 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe Petruzzelli – Presidente

Vincenzo Fiorentino – Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 11 OTTOBRE 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 11/10/2007 n.3202 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. – L.A.O. Spiezia Est.
Autoscuola Marcello Di Abbondandolo M. & C. S.N.C. (Avv. S. Brizi) contro la Provincia di Livorno (Avv. F. Barbensi)

sulla legittima revoca dell’autorizzazione al titolare di una autoscuola condannato a seguito di patteggiamento per falso in atto pubblico ed uso di sigilli contraffatti

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Agenzia di pratiche automobilistiche – Revoca dell’autorizzazione al titolare condannato a seguito di patteggiamento per falso in atto pubblico ed uso di sigilli contraffatti –Legittimità

Per l’apertura di un’agenzia di pratiche automobilistiche la legge 8.8.1991 n. 264, art. 3, prevede che il titolare (nonchè tutti i soci nel caso delle società di persone) non sia mai stato condannato per reati contro la fede pubblica, contro la pubblica amministrazione, l’amministrazione della giustizia e reati contro l’economia, l’industria ed il commercio. Ne consegue che nella specie è legittima la revoca – recte l’autoannullamento – dell’autorizzazione, a causa della riscontrata carenza dei prescritti presupposti in capo al titolare, considerato che questi nel 2002 aveva subito una condanna a mesi 10 di reclusione con il beneficio della pena sospesa inflittagli dal GUP del Tribunale penale di Livorno, a seguito di patteggiamento, per falso in atto pubblico ed uso di sigilli contraffatti. Infatti è noto che il rito del c.d. patteggiamento, pur se non porta all’accertamento pieno della responsabilità dell’imputato per i reati di cui è stato accusato, tuttavia si conclude pur sempre con una sentenza di condanna i cui effetti (nonostante alcuni benefici quali la non annotazione nel certificato del casellario giudiziale chiesto da privati) possono essere completamente eliminati soltanto con la procedura della riabilitazione quando ne saranno maturati i presupposti.

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 246/2006 proposto da

SOC. AUTOSCUOLA MARCELLO DI ABBONDANDOLO M. & C. S.N.C., con sede in Cecina, in persona dei legali rappresentanti Abbondandolo Marcello e Bruchi Elena, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Brizi di Siena, in Firenze domiciliata in Via Borgo Pinti 75/R presso l’avv. Emmanuela Bertucci;

– la PROVINCIA DI LIVORNO, in persona del Presidente, rappresentata e difesa dall’avv. Federigo Barbensi di Livorno in Firenze domiciliata in Via de’ Rondinelli n. 2, avv. Domenico Iaria;

PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE

della determinazione dirigenziale 1.12.2005 n. 89 con cui il coordinatore del Dipartimento infrastrutture della Provincia di Livorno ha disposto la revoca dell’autorizzazione provinciale n. 63/2005 rilasciata alla Soc. Autoscuola Marcello di Abbondandolo Marciano e C. s.n.c., con sede in Cecina, con determinazioni dirig. 1.02.2005 n. 14, per l’esercizio dell’attività di consulenza per la circolazione dei mezzi di trasporto;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione della Provincia di Livorno;
Viste le memorie difensive presentate dalle parti;
Visti gli atti di causa;
Vista l’ordinanza cautelare 2 marzo 2006 n. 206 con cui questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensione;
Designato relatore il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia;
Uditi, alla pubblica udienza del 25 gennaio 2007, gli avv.ti Stefano Brizi e Serena Spizzamiglio in sostituzione dell’avv. Federigo Barbensi;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

1. Con istanza 21.3.2003 il rappresentante legale della Società ricorrente (signor Abbondandolo Giacomo) chiedeva alla Provincia di Livorno l’autorizzazione all’esercizio a Cecina, Via Galluppi n. 15, dell’attività di consulenza per la circolazione dei mezzi di trasporto (indicando come preposta la sig.ra Bruchi Elena) nonchè al trasferimento della sede della autoscuola (già attiva dal 1999 ai sensi dell’art. 335 Codice della Strada) da Via Don Minzoni 2/E a Via Galluppi 15 in Cecina; però, mentre per il trasferimento della scuola guida fu rilasciata l’autorizzazione n. 27/2003, per l’apertura dell’Agenzia di consulenza per la circolazione dei mezzi di trasporto (pratiche automobilistiche) l’istanza fu archiaviata per la mancanza di alcuni documenti; successivamente, comunque (a seguito di nuova domanda del dicembre 2004, secondo quanto riferisce la difesa della Provincia) all’interessato veniva rilasciata l’autorizzazione amministrativa in questione n. 63/2005 con determinazione n. 14 del 1.2.2005 a firma del dirigente del settore 6 – Pianificazione del territorio della Provincia di Livorno.
In seguito, però, con nota 27.10.2005 n. 50112 il Coordinatore del Dipartimento Infrastrutture della Provincia di Livorno (anche su sollecitazione di agenzie concorrenti, secondo quanto riferisce la difesa della Provincia) avviò il procedimento di revoca della suddetta autorizzazione, rilasciata in base alla dichiarazione dell’interessato, rivelatasi non veritiera, di non aver riportato condanne penali, come previsto dalla legge n. 264/1991, art. 3, comma c; quindi, ritenute non condivisibili le osservazioni trasmesse dall’interessato (in quanto fino all’intervenuta riabilitazione, il medesimo risulta comunque aver riportato una condanna penale) con determinazione 1.12.2005 N. 89 dispose la revoca dell’autorizzazione n. 63/2005 con il contestuale diritto di prosecuzione dell’attività e l’obbligo di restituzione del titolo, dandone comunicazione con nota 2.12.2005 n. 56859.
1.1. Avverso tale revoca, con la relativa comunicazione, l’interessato ha proposto il ricorso in epigrafe, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, per i seguenti motivi:
1) Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e travisamento poichè l’amministrazione riteneva che il ricorrente avesse fatto una dichiarazione non veritiera circa la mancanza di precedenti penali, mentre si trattava di un caso di buona fede poichè la condanna e pena con patteggiamento ai sensi dell’art. 444 Cod. proc. pen. prevede la non menzione nel casellario giudiziale e, quindi, non risulta nel certificato rilasciato ai privati.
2) Eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti determinazioni e difetto di motivazione, poichè il riesame con esito negativo della situazione soggettiva del ricorrente avrebbe dovuto essere suffragato da idonea motivazione in ordine alla necessità di adottare un atto restrittivo della sfera giuridica del destinatario ed alla sussistenza di un interesse pubblico concreto alla revoca, non essendo sufficiente quello al mero ripristino della legalità.
3 e 4) Eccesso di potere per difetto assoluto dei presupposti e violazione di legge per mancata applicazione dell’art. 445 Cod. proc.pen. e dell’art. 21 legge n. 241/1990, poichè, l’amministrazione da un lato, avrebbe dovuto valutare autonomamente i fatti per i quali il ricorrente era stato condannato, mentre, dall’altro, nè avrebbe tenuto conto della favorevole disposizione che la sentenza di patteggiamento non ha efficacia nei giudizi civili o amministrativi, nè avrebbe motivato l’addebitata mendacità della dichiarazione del ricorrente.
1.2. Si è costituita in giudizio la Provincia di Livorno chiedendo il rigetto del ricorso con puntuali controdeduzioni.
Con ordinanza cautelare 2 marzo 2006 n. 206 questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare.
Con memoria del settembre 2006 la Provincia di Livorno ha insistito per il rigetto del ricorso, mentre il ricorrente con successiva memoria del novembre 2006 non solo ha insistito sulla mancata autonoma valutazione da parte dell’amministrazione dei fatti per i quali il ricorrente aveva patteggiato la pena, ma ha, altresì, chiesto un indennizzo di circa € 80.000,00, ai sensi dell’art. 21 – quinquies della legge n. 241/1990, quale ristoro per i danni cagionati dal provvedimento di revoca e ciò anche nel caso di rigetto della domanda di annullamento del provvedimento medesimo; inoltre, in vista della udienza pubblica del 30 novembre 2006, in data 10 novembre 2006 il ricorrente ha depositato documenti il cui tardivo deposito (ritualmente rilevato dall’ufficio competente) è stato, poi, di fatto superato dalla circostanza che, per motivi attinenti alla composizione del collegio, la trattazione della causa è stata spostata al 25.1.2007.
Alla pubblica udienza del 25.1.2007, uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.
2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne la legittimità o meno della determinazione 1 dicembre 2005 n. 89 con cui il coordinatore del Dipartimento Infrastrutture della Provincia di Livorno ha disposto la revoca della autorizzazione n. 63/2005 rilasciata al ricorrente per l’attività di consulenza per la circolazione dei mezzi di trasporto con precedente determinazione 1 febbraio 2005 n. 14 (a firma del dirigente del Settore 6 pianificazione del territorio), vietandone contestualmente l’esercizio.
Preliminarmente, peraltro, il collegio precisa che esaminerà anche la documentazione presentata in giudizio dal ricorrente oltre il termine minimo di 10 giorni liberi dalla data dell’udienza di merito, in un primo momento fissata al 30 novembre 2006, poichè, per un impedimento del collegio, in realtà la causa è stata poi trattata e decisa nella udienza del 25 gennaio 2007.
Inoltre giova precisare che, sebbene il provvedimento impugnato formalmente venga qualificato come “revoca” della precedente autorizzazione, in effetti l’amministrazione provinciale di Livorno, nel caso all’esame, ha inteso esercitare il potere di auto annullamento d’ufficio, non avendo – in realtà – effettuato una nuova valutazione discrezionale della situazione preesistente, ma avendo soltanto provveduto al ritiro di un’autorizzazione illegittimamente rilasciata in mancanza dei prescritti presupposti nella persona del titolare dell’autorizzazione in questione.
2.1. Nel merito il ricorso appare infondato.
Invero per l’apertura di un’agenzia di pratiche automobilistiche la legge 8.8.1991 n. 264, art. 3, prevede che il titolare (nonchè tutti i soci nel caso, come quello all’esame, delle società di persone) non sia mai stato condannato per reati contro la fede pubblica, contro la pubblica amministrazione, l’amministrazione della giustizia e reati contro l’economia, l’industria ed il commercio; pertanto, nel caso di specie, considerato che il ricorrente nel 2002 aveva subito una condanna a mesi 10 di reclusione con il beneficio della pena sospesa inflittagli dal GUP del Tribunale penale di Livorno, a seguito di patteggiamento, per falso in atto pubblico ed uso di sigilli contraffatti, correttamente il Coordinatore del Dipartimento Infrastrutture della Provincia di Livorno dispose la “revoca” recte l’autoannullamento d’ufficio dell’autorizzazione n. 63/2005 (rilasciata al ricorrente alcuni mesi addietro) a causa della riscontrata carenza dei prescritti presupposti in capo al titolare.
Infatti è noto che il rito del c.d. patteggiamento, pur se non porta all’accertamento pieno della responsabilità dell’imputato per i reati di cui è stato accusato, tuttavia si conclude pur sempre con una sentenza di condanna i cui effetti (nonostante alcuni benefici quali la non annotazione nel certificato del casellario giudiziale chiesto da privati) possono essere completamente eliminati soltanto con la procedura della riabilitazione quando ne saranno maturati i presupposti.
Non sussistono, quindi, il difetto di istruttoria ed il travisamento (dedotti nel primo motivo) con riguardo alle dichiarazioni fatte dal ricorrente circa la mancanza di condanne penali, poichè l’atto di ritiro consegue direttamente dalla sostanziale mancanza dei presupposti prescritti dalla legge n. 264/1991 più che dalla circostanza che l’amministrazione fosse venuta a conoscenza dell’elemento ostativo in questione a seguito di autonomi accertamenti, mentre, per altro verso, risulta dagli atti che il ricorrente ha fattivamente partecipato al procedimento inviando uno scritto difensivo per la cui valutazione il dirigente si è avvalso anche del parere dell’Ufficio legale della Provincia medesima.
2.2. Quanto, poi, alla necessità che la rimozione dell’atto illegittimo (o anche inopportuno) sia motivata con riferimento ad un interesse attuale e concreto, e non con il semplice ripristino della legalità, nel caso di specie appare evidente ed esaustivo l’interesse dell’amministrazione ad evitare che l’attività nel settore delle pratiche automobilistiche fosse svolta, con regolare titolo abilitativo, da un soggetto che in più occasioni aveva compiuto reati contro la fede pubblica nella qualità di titolare della scuola guida “Marcello” di Cecina ed, in particolare, in occasione dei procedimenti di rilascio o rinnovo di patenti di guida e con specifico riguardo alla compilazione dei richiesti certificati medici in sostituzione del medico abilitato, peraltro concorrente nell’illecito; quindi l’amministrazione provinciale aveva un concreto interesse ad evitare che l’attività di consulenza per la circolazione dei mezzi di trasporto, che comporta l’esercizio di notevoli poteri certificativi, fosse esercitata da un soggetto che era incorso in giudizi penali specificamente previsti dalla normativa di settore come ostativi al rilascio della relativa autorizzazione e ciò per evidenti esigenze di tutela dell’interesse generale al corretto svolgimento di tale attività commerciale.
Non sussiste, pertanto, il difetto di motivazione della revoca dedotto nel secondo motivo, nè tanto meno l’eccesso di potere per la mancata autonoma “riconsiderazione” delle risultanze processuali penali (al riguardo, prima della rimozione dell’autorizzazione n. 63/2005, il dirigente ha anche chiesto il parere dell’ufficio legale sulla memoria difensiva presentata dall’interessato nel corso del procedimento).
2.3. Nei sensi sopraesposti non appaiono condivisibili neanche le censure di violazione di legge per mancata applicazione dell’art. 445 cod. proc. pen.: infatti, secondo quanto dedotto dallo stesso ricorrente, nel caso di sentenza pronunciata a seguito di patteggiamento (ai sensi dell’art. 445 cod. proc. pen.) l’amministrazione – pur se la stessa non ha efficacia nei giudizi civili e amministrativi – deve procedere ad una autonoma operazione di verifica che, nel caso di specie, è stata fatta ed ha data esito sfavorevole al ricorrente.
Appare, infine, non condivisibile anche la censura di violazione dell’art. 21 della legge n. 241/1990 (dedotta con l’ultimo motivo): il ricorrente erroneamente ritiene che l’amministrazione avrebbe dovuto “motivare la sostenuta (e non reale) reticenza” ai sensi della richiamata disposizione che, in caso di dichiarazioni mendaci, non consente nè la conformazione dell’attività (da autorizzare) a legge nè la sanatoria: infatti per l’amministrazione era sufficiente prendere atto che, da un lato, il ricorrente aveva subito una condanna per falso in certificato (anche se non menzionata nel casellario giudiziale) e, dall’altro, che la dichiarazione dell’interessato il quale asseriva – invece – di non aver subito condanne per tale genere di reati non corrispondeva allo stato dei fatti; nessun altra dimostrazione della mendacità del ricorrente in argomento era tenuta a fornire l’amministrazinoe provinciale, trattandosi di una diretta comparazione tra i requisiti richiesti dalla norma e la verifica della sussistenza dei medesimi in capo al soggetto interessato all’autorizzazione.
3. Per le esposte considerazioni, quindi, il ricorso va respinto quanto alla impugnazione del provvedimento di “revoca”, recte autoannullamento d’ufficio.
Quanto, invece, alla domanda di risarcimento del danno e a quella di indennizzo per la “revoca” dell’autorizzazione (ai sensi dell’art. 21 quinquies legge n. 241/1990), entrambe le domande risultano inammissibili perchè formulate con la memoria difensiva semplicemente depositata in atti il 10 novembre 2006 e non notificata alla parte resistente nonostante si trattasse di una domanda nuova rispetto a quella formulata con l’atto introduttivo; inoltre la domanda di indennizzo risulta inammissibile anche per la mancanza dei presupposti per l’applicazione della invocata disposizione, poichè, come si è sopra specificato, nel caso di specie il provvedimento impugnato, al di là del dato formale del nomen iuris che lo identifica, per le caratteristiche sostanziali configura un ipotesi di esercizio del potere di autoannullamento d’ufficio di un provvedimento illegittimo e, pertanto, non va sottoposto al regime giuridico contemplato per il ristoro dei pregiudizi causati da provvedimenti di revoca, legittimamente adottati, nei confronti dei destinatari dei medesimi.
Gli oneri di lite seguono la soccombenza; pertanto sono posti a carico della parte ricorrente e sono liquidati in € 2.500,00 oltre gli accessori di legge.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo respinge ed in parte lo dichiara inammissibile nei sensi di cui in motivazione.
Pone gli oneri di lite, liquidati in € 2.500,00 oltre gli accessori di legge, a carico della parte ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 25 gennaio 2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe PETRUZZELLI – Presidente

Lydia Ada Orsola SPIEZIA – Consigliere, est.

Roberto PUPILELLA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 11 OTTOBRE 2007

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 11/10/2007 n.3204 proviene da Giustamm.

Pres. Speranza, est. Sabatino
Savoia e Petrillo (Avv.ti Cappelli, Mercone e Mercone) c. MIUR (Avvocatura Distrettuale dello Stato) e Orlando (n.c.)

giurisdizione in materia di concorsi pubblici

1. Giurisdizione e competenza – Impugnazione provvedimento di rifiuto di assunzione di soggetti utilmente collocati in graduatoria concorsuale – Giurisdizione Amministrativa – Non sussiste – Ragioni.

2. Giurisdizione e competenza – Rifiuto di assunzione di soggetti utilmente collocati in graduatoria concorsuale – Fondato su di un provvedimento amministrativo – Giurisdizione Amministrativa – Non sussiste – Ragioni.

1. Il ricorso avverso il provvedimento con cui la P.A. rifiuti la stipulazione del contratto con un soggetto utilmente collocato in una graduatoria concorsuale esula dalla giurisdizione del G.A., poiché, con l’approvazione della graduatoria concorsuale, si esaurisce l’ambito riservato al procedimento amministrativo ed all’attività autoritativa dell’Amministrazione ed inizia una fase in cui i comportamenti dell’Amministrazione sono esplicazione del proprio potere negoziale quale datrice di lavoro.

2. La circostanza che il rifiuto, da parte della P.A., di stipulazione del contratto con il soggetto utilmente collocato in una graduatoria concorsuale sia fondato su diverso provvedimento amministrativo (ad esempio, di indicazione di altri soggetti aventi titolo di verso, come qui accaduto, ma anche di determinazione del numero dei dirigenti da assumere, o altro) non consente di radicare la cognizione della controversia in capo al G.A., poiché l’assetto del riparto in favore del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, non soffre deroga per il fatto che, nelle controversie relative all’assunzione, come nelle altre concernenti diritti soggettivi del dipendente pubblico, venga in questione un atto amministrativo presupposto, che può essere disapplicato a tutela del diritto azionato (1).

— *** —

(1) Cfr. Cassazione civile, Sezioni Unite, sentenza 6 luglio 2006 , n. 15342.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
OTTAVA SEZIONE DI NAPOLI

composto dai Signori Magistrati:
Evasio Speranza – Presidente

Luigi Domenico Nappi – Consigliere

Diego Sabatino – Primo Referendario relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 7346/2005 proposto da

Giovanna Maddalena Savoia e Maddalena Mariapia Petrillo, elettivamente domiciliate in Napoli, via Generale Orsini 40, presso lo studio dell’avv. Ciro Cappelli, unitamente ai procuratori avv. Pasquale e Angela Rosa Mercone, che le rappresentano e difendono in virtù di mandato a margine del ricorso introduttivo

contro

Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca – ufficio scolastico regionale per la Campania – centro servizi amministrativi per la provincia di Caserta, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato in Napoli, anche per legge domiciliataria

nonché

Renato Orlando, non costituito

per l’annullamento

a. del decreto prot. 4696 del 1 agosto 2005 del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca – ufficio scolastico regionale per la Campania – centro servizi amministrativi per la provincia di Caserta con il quale veniva disposta la riammissione in servizio di altri dipendenti e la consequenziale non assunzione delle ricorrenti;

Letto il ricorso ed i relativi allegati, e tutti gli atti di causa;
Data per letta la relazione del primo referendario Diego Sabatino nella udienza pubblica del 11 giugno 2007;
Uditi altresì i difensori, come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto

Con ricorso iscritto al n. 7346/2005, le parti ricorrenti impugnavano il provvedimento indicato in epigrafe. A sostegno delle loro doglianze, premettevano:
– di essere state convocate per la stipula di un contratto a tempo indeterminato presso l’Istituto superiore Buonarroti di Caserta in data 21 luglio 2005;

– che tuttavia tale immissione in ruolo non aveva seguito e successivamente le ricorrenti ricevevano la comunicazione del provvedimento qui gravato, con il quale l’amministrazione assegnava i posti disponibili, per i quali erano state convocate le ricorrenti, ad altri aspiranti, che avevano richiesto la riammissione in servizio.

Ritenendo illegittimo il comportamento dell’Amministrazione, instavano quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.
Si costituiva l’Avvocatura dello Stato per la parte resistente, Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca – ufficio scolastico regionale per la Campania – centro servizi amministrativi per la provincia di Caserta, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
All’udienza del 11 giugno 2007, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

Considerato in diritto

1. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.
2. Occorre infatti rilevare che la controversia in scrutinio si colloca, in senso logico e cronologico, successivamente al completamento della procedura concorsuale, ossia una volta che vi sia stata approvazione della graduatoria, e tende a permettere alle aspiranti l’inquadramento nei ruoli dell’amministrazione.
La pretesa azionata in concreto attiene allora la verifica della sussistenza del loro diritto all’assunzione nel ruolo del personale e alla stipulazione del relativo contratto di lavoro. Infatti, se il ricorso venisse letto solo nell’ottica dell’impugnazione di un provvedimento favorevole a terzi, potrebbero sorgere dubbi sulla presenza di un interesse in capo ai soggetti impugnanti. Tale interesse appare invece del tutto concreto e tutelabile quando si osserva che, in tal modo, l’amministrazione ha frustrato l’aspirazione all’inquadramento. Non vi è quindi dubbio che l’azione proposta, tramite la censura di legittimità di un atto amministrativo, mira allora a curare un diverso e più ampio interesse delle parti, ossia l’assunzione presso l’amministrazione.
Tuttavia, tale domanda esula dalla cognizione del giudice amministrativo, che è limitata alla verifica della validità della procedura del pubblico concorso e, perciò, ai sensi dell’art. 63, comma 1, DLvo 30 marzo 2001 n. 165, la sua cognizione spetta alla giurisdizione del giudice ordinario. Non può non notarsi come, con l’approvazione della graduatoria, si esaurisca l’ambito riservato al procedimento amministrativo e all’attività autoritativa dell’amministrazione, subentrando una fase in cui i comportamenti dell’amministrazione vanno ricondotti all’ambito privatistico.
In questo successivo momento, si è in presenza dell’esplicazione del potere negoziale della pubblica amministrazione nella veste di datrice di lavoro, per cui il riferimento normativo non è più quello della considerazione pubblicistica, ma quello dei principi civilistici in ordine all’inadempimento delle obbligazioni, anche secondo i parametri della correttezza e della buona fede.
Peraltro, e conclusivamente, occorre rilevare che il rifiuto di stipulazione del contratto con il soggetto che assume essersi collocato in posizione utile nella graduatoria può ben essere fondato, come presupposto, su un diverso provvedimento amministrativo (ad esempio, di indicazione di altri soggetti aventi titolo di verso, come qui accaduto, ma anche di determinazione del numero dei dirigenti da assumere, o altro). Nemmeno tale caso però consente di ritenere incardinata la vicenda in capo al giudice amministrativo, trattandosi di indagine sul merito del provvedimento, e quindi di vicenda giuridicamente successiva all’attribuzione della giurisdizione. Pertanto l’assetto del riparto in favore del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro non soffre deroga per il fatto che, nelle controversie relative all’assunzione, come nelle altre concernenti diritti soggettivi del dipendente pubblico, venga in questione un atto amministrativo presupposto, che può essere disapplicato a tutela del diritto azionato (in termini Cassazione civile , sez. un., 6 luglio 2006 , n. 15342).
3. Va quindi dichiarato il difetto di giurisdizione di questo Giudice. Sussistono ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, ottava sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:
1. Dichiara il proprio difetto di giurisdizione sul ricorso n. 7346/2005;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 11 giugno 2007.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 11/10/2007 n.9321 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti Est. Rizzetto
M. A. Mattei (Avv. P. Mancasi e A. Persico) c. Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. Gen. Stato).

in tema di autorizzazioni paesaggistiche rilasciate, in sanatoria, dopo la realizzazione dell’intervento edilizio

1. Edilizia ed Urbanistica – Autorizzazioni paesaggistiche – Annullamento – Competenza – Dirigenza ministeriale.
2. Edilizia ed Urbanistica – Autorizzazioni paesaggistiche – Intervento edilizio in zona sottoposta a vincolo paesaggistico – Sanatoria ex art. 13 della legge n. 47/1985 – Ammissibilità – Sussiste – Condizione.

1. Il potere di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche attribuite al Ministro (in base all’art. 82, nono comma, del D.P.R. 24.7.1977 n. 616, come successivamente integrato dall’art. 1 della legge 8.6.1985 n. 431) deve ritenersi assegnato alla dirigenza ministeriale e, segnatamente, al Direttore Generale dell’Ufficio Centrale per i beni ambientali e paesaggistici, a seguito della riforma introdotta dal D.Lgs. 3.2.1993 n. 29, che all’art. 3 ha attribuito ai dirigenti la competenza su tutti gli atti gestionali già riservati agli organi politici (nella specie il Ministro).
2. In relazione a fattispecie anteriori all’entrata in vigore del nuovo codice dei beni culturali e del paesaggio approvato con D.Lgs. 22.1.2004 n. 42, è ammissibile la sanatoria ex art. 13 della legge n. 47/1985 anche nell’ipotesi di intervento edilizio effettuato in zona sottoposta a vincolo paesaggistico ai sensi della legge n. 1497/1939. In particolare, nel corso del procedimento di sanatoria, l’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo paesaggistico può rilasciare in via postuma l’autorizzazione paesaggistica ex art. 7 della legge n. 1497/1939, previa valutazione della compatibilità dell’intervento già realizzato con il vincolo paesaggistico.

Ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 17243/2000 proposto da
MATTEI Maria Antonietta, rappresentata e difesa dall’avv. Piero Mancusi e dall’avv. Antonella Persico, presso i quali è elettivamente domiciliata in Roma, Corso di Francia n. 178;

contro

il MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITÀ CULTURALI, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è legalmente domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti
della REGIONE LAZIO, in persona del Presidente della Giunta in carica, non costituito in giudizio;
del COMUNE DI BRACCIANO, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensiva,
– del decreto del Soprintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio del Lazio adottato in data 18.7.2001, recante annullamento del provvedimento del Comune di Bracciano n. 19 del 1.6.2000 con cui si esprime parere favorevole ai sensi dell’art. 32 della legge 47/85 e dell’art. 39 della legge 724/94 relativamente ad un intervento abusivo realizzato nel predetto Comune,
– di qualsiasi altro atto presupposto, connesso o conseguenziale dell’atto sopra impugnato, in particolare della circolare ministeriale n. 1795 dell’8.7.1991 e della nota ministeriale SG 167/30797 del 20.12.99.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 3 luglio 2007 il Primo Referendario Floriana Rizzetto;
Nessuno presente per le parti in causa;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il decreto indicato in epigrafe il Soprintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio del Lazio ha annullato il provvedimento del Comune di Bracciano, inteso ad esprimere parere favorevole, ai sensi degli artt. 32 della legge 47/85 e 39 della legge 724/94, in merito alla domanda di sanatoria di un intervento abusivamente realizzato su un’immobile sito nel predetto Comune in Via del Pescino n. 51; intervento consistente nei lavori di ristrutturazione di un balcone, già trasformato in vano accessorio (WC) e ripristinato nelle forme originarie al fine di adibirlo all’uso proprio.
Avverso il suindicato decreto la ricorrente ha proposto impugnativa, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1) Violazione dell’art. 13 della legge n. 47/35; dell’art. 151 del d.lvo n. 490/99; della legge regionale n. 59/1995; Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei presupposti di fatto.

Erroneamente la Soprintendenza ha annullato il nulla osta comunale qualificandolo come parere favorevole alla sanatoria ai fini urbanistici ex art. 13 della legge n. 47/35, anziché, qual è come autorizzazione postuma ai fini paesaggistici ex art. 7 della legge n. 1497/39 e circolare regionale prot. 8365 del 2.11.1999, rilasciato in virtù della sub-delega delle competenze regionali operata con l.r. n. 59/1995;
2) Violazione dell’art. 151 del d.lvo n. 490/99; ammissibilità giuridica del nulla osta paesistico in sanatoria.

Erroneamente la Soprintendenza ha ritenuto il parere espresso “in sanatoria”, trattandosi di opera ancora non ultimata, la cui esecuzione è comunque imposta da esigenze di sicurezza; comunque, anche a prescindere da tale rilievo, l’ammissibilità di simili autorizzazioni postume è ormai riconosciuto dalla giurisprudenza maggioritaria;
3) Violazione dell’art. 152 del d.lvo n. 490/99.

L’opera non è soggetta ad autorizzazione ai fini paesaggistici in quanto trattasi di intervento di risanamento conservativo, necessario al consolidamento di un balcone divenuto fatiscente e di evidente precarietà statica, volto a ripristinare l’originario aspetto esteriore della facciata eliminando una (degradante) superfetazione adibita a locale wc;
4) Eccesso di potere sotto il profilo dell’ingiustizia manifesta e dell’irragionevolezza.

L’intervento in contestazione non arreca alcun pregiudizio all’ambiente circostante, essendo al contrario volto al recupero degli originari valori architettonici dell’edificio su cui il manufatto insiste e, soprattutto, è indispensabile per assicurare la statica dell’edificio.
5) Incompetenza relativa. Violazione dell’art. 151 del d.lvo n. 490/99.

Il Soprintendenze non era competente ad annullare il n.o.comunale, trattandosi di atto riservato all’esclusiva competenza del Ministro.
Si è costituito in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività Culturali chiedendo il rigetto del gravame in quanto infondato nel merito.
Con ordinanza n. 9351 dell’8.1.2000, riformata in appello con ordinanza del Consiglio di stato sez. II n. 950 del 13.2.2001, è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione del provvedimento impugnato.
All’udienza pubblica 3 luglio 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Va anticipato, stante la natura assorbente nell’ipotesi di suo accoglimento, l’esame del quinto motivo di ricorso, con cui la ricorrente deduce l’incompetenza del Soprintendente ad adottare il provvedimento di annullamento del nulla osta comunale.
Il motivo è infondato.
A seguito della riforma introdotta dal D.Lgs. 3.2.1993 n. 29, che all’art. 3 ha attribuito ai dirigenti la competenza su tutti gli atti gestionali già riservati agli organi politici (nella specie il Ministro), il potere di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche, che l’art. 82, nono comma, del D.P.R. 24.7.1977 n. 616, come successivamente integrato dall’art. 1 della legge 8.6.1985 n. 431, attribuisce al Ministro deve ritenersi attribuito alla dirigenza ministeriale e, segnatamente, al Direttore Generale dell’Ufficio Centrale per i beni ambientali e paesaggistici.
Quest’ultimo, con decreto del 18.12.1996, espressamente richiamato nel provvedimento impugnato con i suoi estremi di registrazione alla Ragioneria Centrale e di pubblicazione nella gazzetta ufficiale, ha delegato ai Soprintendenti territorialmente competenti in materia la emanazione dei richiamati provvedimenti ex art. 82, comma 9, del D.P.R. n. 616/1977.
A tale stregua, non risultando contestato il citato decreto di delega, legittimamente il Soprintendente per i beni ambientali e architettonici del Lazio, quale “delegato”, ha adottato l’impugnato provvedimento “Per il Direttore Generale”.
Tanto premesso, il ricorso risulta invece fondato sotto gli assorbenti profili dedotti con il secondo ed il quarto mezzo di gravame.
L’avversato provvedimento è stato adottato in base alla considerazione che “il Consiglio di Stato, Sez. II, con parere n. 28 del 15.2.1989 ha affermato che la possibilità di sanatoria non è prevista dalla legge 1497/39 che disciplina il caso di costruzione senza autorizzazione ex art. 7..nè può ritenersi che la situazione sia mutata con l’art. 13 della legge 47/35 perchè questa norma si riferisce esclusivamente alla concessione in sanatoria in materia urbanistica. La normativa sulla sanatoria si riferisce dunque ad opere conformi agli strumenti urbanistici vigenti al momento della realizzazione, mentre non consente la portata applicativa della norma anche alle violazioni di vincoli e divieti posti a tutela di interessi diversi protetti da altre norme” in particolare di affidati alla cura del Ministero per i beni culturali ed ambientali.
Con il secondo mezzo di gravame la ricorrente lamenta l’erroneità di tale presupposto motivazionale, invocando un orientamento contrario, seguito dalla giurisprudenza maggioritaria, nel senso della ammissibilità della sanatoria ex art. 13 della legge n. 47/1985 anche nell’ipotesi di intervento edilizio effettuato in zona sottoposta a vincolo paesaggistico ai sensi della legge n. 1497/1939.
Tale orientamento giurisprudenziale, formatosi con riferimento a fattispecie, quale quella in esame, anteriori all’entrata in vigore del nuovo codice dei beni culturali e del paesaggio approvato con D.Lgs. 22.1.2004 n. 42 (che all’art. 146, comma 12, pone il divieto, salve le deroghe ivi previste, di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica successivamente alla realizzazione degli interventi che, ovviamente, non è applicabile ratione temporis a dette fattispecie), si è ormai consolidato nel senso che nel corso del procedimento di sanatoria di cui all’art. 13 della legge n. 47/1985, l’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo paesaggistico può rilasciare in via postuma l’autorizzazione paesaggistica ex art. 7 della legge n. 1497/1939, previa valutazione, ovviamente, della compatibilità dell’intervento già realizzato con il vincolo paesaggistico (cfr. Cons. St., VI, 16.11.2004 n. 7475; id., 31.8.2004 n. 5723; id., 30.3.2004 n. 1695; id., 10.3.2004 n. 1205; 15.5.2003 n. 2653; id., 16.11.2000 n. 6130).
A tale conclusioni la predetta giurisprudenza, condivisa dal Collegio (TAR Lazio, Sez. II quater n. 7086 del 7.8.2006; cfr. 5124 del 4.6.2007), è pervenuta nella considerazione che la possibilità della verifica ex post della compatibilità paesaggi. stica e del conseguente rilascio della relativa autorizzazione in via postuma, non è contraddetta né dalla peculiarità della fattispecie né dal sistema normativo.
Quanto alla peculiarità delle fattispecie, è stato osservato che la valutazione della compatibilità paesaggistica non muta se detta valutazione venga fatta prima o dopo la realizzazione delle opere, nella considerazione che o l’intervento è compatibile con il vincolo paesaggistico, ed allora lo era anche prima della realizzazione dell’intervento medesimo, ovvero non lo è, ed allora non potrà essere rilasciata l’autorizzazione paesaggistica, non già perchè non richiesta preventivamente, ma perché non avrebbe potuto essere rilasciata nemmeno se richiesta tempestivamente.
Peraltro, la circostanza che detta autorizzazione venga richiesta successivamente, se pure irrilevante ai fini dell’esercizio del potere di cui sopra da parte dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo, non è priva di conseguenze negative per il trasgressore, atteso che l’art. 15 della legge n. 1497/1939, come interpretato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. sez., IV, 15.11.2004 n. 7405 e 3.11.2003 n. 7047; sez., VI, 15.5.2003 n. 2653 e 3.4.2003 n. 1729), è applicabile anche agli illeciti formali, e cioè a quegli interventi che, pur non incompatibili con il vincolo paesaggistico, vengono sanzionati, in applicazione di detta norma, con la sanzione pecuniaria per il solo fatto che l’autorizzazione paesaggistica venga richiesta in via postuma.
Come ricordato nella summenzionata sentenza n. 7086 del 7.8.2006, nel sistema normativo anteriore all’entrata in vigore del codice dei beni culturali e ambientali, che introduce con l’art. 146 un divieto di autorizzazione postuma, non sussisteva un espresso o implicito divieto normativo al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, ovvero un principio generale, che precludano l’esercizio ex post del potere di tutela paesaggistica. Né detto principio generale poteva rinvenirsi in quello della tipicità degli atti amministrativi, atteso che esso non preclude lo spostamento in avanti dell’esercizio del potere amministrativo allorché, come nelle fattispecie di cui trattasi, sia ancora possibile effettuare le valutazioni che ne sono alla base. Né l’affermata possibilità del rilascio dell’autorizzazione paesistica in via postuma, può ritenersi in contrasto con l’art. 15 della legge n. 1497/1939, il quale prevede l’applicazione di una sanzione alternativa (la demolizione o il pagamento di una sanzione pecuniaria). La predetta disposizione, anzi, rafforza la legittimità della tesi giurisprudenziale sopra richiamata e condivisa dal Collegio, atteso che, ove venga deciso di applicare la sanzione pecuniaria, in luogo della demolizione, sarebbe del tutto illogico negare il rilascio della concessione edilizia in sanatoria ex art. 13 della legge n. 47/1985, posto che detto diniego comporterebbe necessariamente, stante l’assenza di un titolo concessorio, l’adozione di un provvedimento di demolizione dell’intervento realizzato, il quale si porrebbe in evidente contraddizione con il meccanismo sanzionatorio di cui al citato art. 15, che invece prevede la sanzione pecuniaria come alternativa alla demolizione.
Alla stregua delle considerazioni sopra evidenziate, in accoglimento del motivo in esame, risulta pertanto illegittimo il presupposto motivazionale del provvedimento impugnato, il quale, invece, contrariamente a quanto ripetuto dalla richiamata giurisprudenza, ha escluso la possibilità del rilascio del nulla osta paesaggistico in via postuma.
Tanto premesso, sul piano della configurabilità in astratto dell’autorizzazione in sanatoria delle opere in questione, nessun dubbio sorge sull’applicabilità dell’istituto alla fattispecie in esame; sicchè il ricorso s’appalesa fondato anche sotto il quarto profilo di censura.
Nella fattispecie, infatti, emerge con tutta evidenza che l’intervento in contestazione, consistente nell’eliminazione di una superfetazione, realizzata in passato per trasformare un balcone in bagno, non ha alcun impatto negativo sull’ambiente circostante, come si evince dall’ampia documentazione progettuale e fotografica depositata dalla ricorrente.
Al contrario, l’opera in questione, essendo volta a ripristinare la forma esterna della facciata dell’immobile, riconducendo il balcone interessato alle funzioni originarie, piuttosto che arrecare pregiudizio all’ambiente circostante, comporta il recupero degli originari valori architettonici dell’edificio su cui il manufatto insiste, eliminando l’effetto di “degrado” derivante dalla trasformazione in latrina dell’elemento architettonico in parola, e quindi conferendo maggiore dignità all’intero contesto storico-architettonico di pregio, a ridosso del cuore dell’antico Borgo, in cui l’edificio si inserisce.
Ne consegue che il provvedimento impugnato risulta, sotto i profili evidenziati, viziato sicchè il ricorso deve essere accolto, con annullamento, per l’effetto, dell’atto impugnato; fatti salvi, ovviamente, gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II quater, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Spese, diritti e onorari, compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio 3 luglio 2007 con l’intervento di Magistrati:
Luigi TOSTI Presidente
Renzo CONTI Consigliere
Floriana RIZZETTO Primo Referendario, estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 11/10/2007 n.9945 proviene da Giustamm.

Pres. U. De Maio, est. M.L. Maddalena
V. Baiano (Avv. G.L. Lemmo) c. Comune di Castel Volturno (Avv. A. Romano)

sull’illegittimità dell’ordine di sospensione dell’attività estrattiva sul presupposto della mancanza della concessione edilizia per l’esercizio dell’attività di una cava

1. Edilizia ed urbanistica – Ordine di sospensione dell’attività – Fondato sul presupposto dell’assenza della concessione edilizia – Ex art. 1 l. 28 gennaio 1977 n. 10 – Per l’esercizio dell’attività estrattiva di sabbia relativa ad una cava – Illegittimità.
2. Autorizzazioni e concessioni – Autorizzazione per l’esercizio dell’attività di cava – Ex l. reg. n. 54 del 1985, come modificata dalla legge regionale n. 17 del 1995 – Verifica compatibilità urbanistica dell’intervento da parte del Comune – Necessità.

1. E’ illegittimo l’ordine di sospensione dell’attività estrattiva di una cava fondato sul presupposto della mancanza della concessione edilizia laddove, secondo il maggioritario orientamento giurisprudenziale, l’art. 1 l. 28 gennaio 1977 n. 10, che richiede il rilascio della concessione per qualsiasi trasformazione edilizia o urbanistica del territorio comunale, non si riferisce anche alle attività estrattive o di sfruttamento di cave (1). Pertanto sono soggette ad autorizzazione o concessione da parte del Comune solo le strutture edilizie (manufatti, impianti ecc.) che siano funzionali all’attività di cava. Si ritiene infatti che l’attività estrattiva abbia natura di attività imprenditoriale non incidente su interessi urbanistici, pertanto non soggetta a concessione, non rientrando fra le modificazioni del territorio contemplate dall’art. 1 l. 10/77 (2).
2. L’attività di apertura e coltivazione di cava deve comunque svolgersi nel rispetto della pianificazione territoriale comunale, configurandosi, in difetto, ovvero in caso di svolgimento della stessa in zona non consentita, la violazione dell’art. 20 lett. a) l. 28 febbraio 1985 n. 47 (3). Pertanto, il fatto che non occorra anche il titolo autorizzatorio comunale sotto il profilo urbanistico ed edilizio non significa che l’attività estrattiva possa essere svolta anche in contrasto con la disciplina urbanistica, ma semplicemente che la valutazione di tale conformità non spetti al comune tramite il rilascio del titolo edilizio, ma debba entrare a far parte del procedimento regionale di autorizzazione all’esercizio di cava, nell’ambito del quale, anche tramite la partecipazione in funzione consultiva del comune interessato, deve valutarsi la compatibilità urbanistica dell’intervento.

— *** —

-1 T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 16 giugno 2005, n. 5033

-2 C.d.S. Ad. plen. n. 8 del 1991; nella giur. pen. Cass. Sez. Un. 13/6/93

-3 Cassazione penale, sez. III, 21 marzo 2002, n. 26140 e sez. III, 21
marzo 2002, n. 476

nelle persone dei Signori:
Dott. Ugo De Maio Presidente

Dott. Angelo Scafuri giudice

Dott. ssa Maria Laura Maddalena giudice, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5606/1998 proposto da

BAIANO Vito, in proprio e nella qualità di amministratore della società CAV s.n.c., rappresentato e difeso dall’ avv. Gian Luca Lemmo, con domicilio eletto in Napoli, via Parco Margherita, 31;

CONTRO

Il comune di Castel Volturno, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Romano, con domicilio eletto in Napoli, Piazza Trieste e Trento, n. 48;

PER L’ANNULLAMENTO

Del provvedimento prot. n. 139 del 21.5.1998 del funzionario capo dell’Ufficio tecnico del comune di CastelVolturno che ha ordinato al ricorrente di sospendere ad horas l’attività estrattiva della sabbia perché esercitata in assenza della dovuta concessione; di ogni altro atto connesso, conseguente e collegato;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
visti la memoria di costituzione della amministrazione intimata;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla udienza pubblica del 11.10.2007 il Referendario Dott.ssa Maria Laura Maddalena;
Uditi gli avvocati di cui al verbale di udienza;

Il ricorrente, Baiano Vito, impugna con il presente ricorso il provvedimento con cui il comune di Castel Volturno gli ha ordinato di sospendere immediatamente l’attività estrattiva di sabbia in quanto esercitata senza la dovuta concessione edilizia, trattandosi di trasformazione urbanistica.
Espone, nell’atto introduttivo del giudizio, di essere autorizzato alla prosecuzione di esercizio di un’attività di cava per l’estrazione di sabbia e che in passato in plurime occasioni il comune di Castel Volturno ha adottato nei suoi confronti provvedimenti sanzionatori o interdettivi dell’attività di cava, sempre sospesi in via cautelare e poi annullati in via definitiva dall’autorità giudiziaria.
Riferisce, inoltre, di essere stato sottoposto a quattro procedimenti penali, dai quali è stato sempre assolto con formula piena.
Con ordinanza impugnata, il dirigente dell’Ufficio tecnico del comune di Castel Volturno, pur riconoscendo la legittimità del titolo in virtù del quale il ricorrente stava proseguendo l’attività, ai sensi dell’art. 36 l. reg. n. 54 del 1985, ha nuovamente ordinato la sospensione dell’attività estrattiva sul presupposto della mancanza della concessione edilizia.
Avverso tale ultimo provvedimento, il ricorrente ha dedotto le seguenti censure:
1) violazione e falsa applicazione della l. n. 47 del 1985, della l. n. 241 del 1990, della l. reg. n. 54 del 1985, come modificata dalla legge regionale n. 17 del 1995, eccesso di potere, inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto, perché il provvedimento si fonda sull’erroneo presupposto della necessità del titolo concessorio edilizio per l’esercizio dell’attività di cava, mentre invece essa può essere esercitata unicamente sulla base dell’autorizzazione regionale per l’attività estrattiva, per il rilascio della quale è previsto che il comune rilasci un parere preventivo, che nel caso di specie è stato appunto rilasciato dal comune di Castel Volturno; inoltre; le costruzioni limitrofe all’area della cava, menzionate nel provvedimento, sono comunque abusive, né infine le valutazioni in ordine al possibile inquinamento delle risorse idriche sono ininfluenti in quanto si tratta di questioni future ed incerte;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 della l. n. 142/1990 e del D.P.R. n. 128 del 1959, della l. reg. n. 54 del 1985, come modificata dalla legge regionale n. 17 del 1995, eccesso di potere, violazione delle ordinanze del TAR Campania n. 69/1996 e n. 354/1998, con le quali sono stati sospesi i precedenti provvedimenti di sospensione dell’attività estrattiva del ricorrente;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 della l. n. 142/1990 e del D.P.R. n. 128 del 1959, della l. reg. n. 54 del 1985, come modificata dalla legge regionale n. 17 del 1995, eccesso di potere, incompetenza perché i provvedimenti in materia di coltivazione di cave rientrano nella competenza esclusiva del Presidente della Giunta regionale e non possono essere adottai dal sindaco;

4) violazione dell’art. 36 della l. reg. n. 54 del 1985, come modificata dalla legge regionale n. 17 del 1995, del D.P.R. n. 128 del 1959, della l. n. 241 del 1990, eccesso di potere per sviamento, disapplicazione di atto amministrativo pienamente efficace perché il provvedimento di autorizzazione all’attività estrattiva è perfettamente valido ed efficace e con l’ordinanza impugnata esso è stato sostanzialmente disapplicato;

5) violazione dell’art. 36 della l. reg. n. 54 del 1985, come modificata dalla legge regionale n. 17 del 1995, del D.P.R. n. 128 del 1959, della l. n. 241 del 1990, eccesso di potere perché non si comprende in base a quale norma il provvedimento impugnato sia stato adottato, limitandosi esso a far riferimento ad una generica “urgenza che il caso richiede”;

6) violazione dell’art. 36 della l. reg. n. 54 del 1985, come modificata dalla legge regionale n. 17 del 1995, del D.P.R. n. 128 del 1959, della l. n. 241 del 1990, eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà in quanto il comune di Castel Volturno con nota del 29.5.1995 ha espressamente escluso la necessità, ai fini dell’esercizio dell’attività, della concessione edilizia.

Il comune di Castel Volturno si è costituito ed ha chiesto il rigetto del ricorso perché infondato.
Con ordinanza n. 523 del 1998, l’efficacia del provvedimento impugnato è stata cautelarmente sospesa.
All’odierna udienza, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

1. Il ricorso è fondato in relazione alla censura dedotta con il primo motivo di ricorso e pertanto deve essere accolto, con assorbimento delle ulteriori censure.
2. Come si è riferito nella esposizione in fatto, il provvedimento impugnato ha disposto l’immediata sospensione dell’attività estrattiva esercitata dal ricorrente sulla base dell’assunto della carenza del titolo autorizzativo edilizio. Secondo il comune di Castel Volturno, infatti, l’attività estrattiva comporterebbe un’inevitabile trasformazione urbanistica che deve essere autorizzata dal comune, ove ricorra la conformità di essa alle prescrizioni urbanistiche.
Con il primo motivo di ricorso, il ricorrente ha contestato tale assunto sostenendo che per l’esercizio dell’attività di cava non occorre anche la concessione edilizia comunale, essendo sufficiente l’autorizzazione regionale, per il rilascio della quale è previsto che il comune rilasci un parere preventivo, che nel caso di specie è stato appunto rilasciato dal comune di Castel Volturno. Sotto questo profilo ha dunque dedotto violazione e falsa applicazione della l. n. 47 del 1985, della l. n. 241 del 1990, della l. reg. n. 54 del 1985, come modificata dalla legge regionale n. 17 del 1995, eccesso di potere, inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto.
Sul punto, la difesa del comune ha sottolineato la necessità della concessione edilizia, atteso che per trasformazione urbanistica deve intendersi qualsiasi intervento che incida sul territorio.
Il motivo è fondato.
Il maggioritario orientamento giurisprudenziale è nel senso che l’art. 1 l. 28 gennaio 1977 n. 10, laddove richiede il rilascio della concessione per qualsiasi trasformazione edilizia o urbanistica del territorio comunale, non si riferisce anche alle attività estrattive o di sfruttamento di cave , per cui tali attività non sono soggette ad autorizzazione o concessione da parte del Comune. ( T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 16 giugno 2005 , n. 5033). Essa è invece necessaria per le strutture edilizie (manufatti, impianti ecc.) che siano funzionali all’attività di cava.
Si ritiene infatti che l’attività estrattiva abbia natura di attività imprenditoriale non incidente su interessi urbanistici, quindi non sia soggetta né a concessione né ad autorizzazione, non rientrando fra le modificazioni del territorio contemplate dall’art. 1 l. 10/77 (CdS Ad. plen. n. 8 del 1991, nella giur. pen. Cass. Sez. Un. 13/6/93, Antonelli).
La giurisprudenza penale, in questa prospettiva, ha ritenuto non configurabile in materia di apertura di cave il reato di cui all’art. 20 lett. b) della l. n. 47/85; in considerazione del fatto che in materie di attività estrattive l’autorità comunale non ha potere di controllo, né in forma di concessione né in forma di autorizzazione, ciò perché l’attività urbanistica è strettamente legata agli insediamenti sul territorio e tali non sono le attività estrattive (Cass. pen. Sez. III 1/7/1996, Scacco).
E’ stato tuttavia sottolineato, dalla Cassazione penale, che l’attività di apertura e coltivazione di cava non richiede il preventivo rilascio della concessione edilizia , non essendo subordinata al preventivo controllo dell’autorità comunale, anche se la stessa deve comune svolgersi nel rispetto della pianificazione territoriale comunale, configurandosi, in difetto, ovvero in caso di svolgimento della stessa in zona non consentita, la violazione dell’art. 20 lett. a) l. 28 febbraio 1985 n. 47. (Cassazione penale , sez. III, 21 marzo 2002 , n. 26140e sez. III, 21 marzo 2002 , n. 476).
Pertanto, il fatto che non occorra anche il titolo autorizzatorio comunale sotto il profilo urbanistico ed edilizio non significa che l’attività estrattiva possa essere svolta anche in contrasto con la disciplina urbanistica, ma semplicemente che la valutazione di tale conformità non spetti al comune tramite il rilascio del titolo edilizio, ma debba entrare a far parte del procedimento regionale di autorizzazione all’esercizio di cava, nell’ambito del quale, anche tramite l’intervento in funzione consultiva del comune interessato, deve valutarsi la compatibilità urbanistica dell’interevento.
Infatti, l’art. 5 della l. regionale n. 54 del 1985 e successive modifiche prevede che: “L’autorizzazione alla coltivazione di materiali di cui all’ articolo 1 della presente legge è rilasciata, su domanda dell’ interessato, dal presidente della Giunta Regionale, o suo delegato, sentiti i Comuni interessati (…)”. Inoltre, il coivolgimento del comune è previsto in sede di verifica dell’ultimazione dei lavori dall’art. 23, comma 2 della citata legge regionale, secondo il quale “2. Il sopralluogo accertativo viene effettuato da un funzionario della Regione di concerto con un funzionario dell’ Ispettorato forestale, da un incaricato del Comune e dalle guardie ecologiche volontarie indicate dalle Associazioni ambientalistiche che fanno parte della Commissione di cui all’ articolo 3 della presente legge. (..)”.
La valutazione e verifica del rispetto dei vincoli e delle prescrizioni urbanistiche deve dunque essere effettuata nell’ambito del procedimento descritto dalla normativa regionale per il rilascio del titolo autorizzativo.
Per tali ragioni, il collegio, pur essendo consapevole di un minoritario orientamento giurisprudenziale secondo il quale occorrerebbe anche la concessione del sindaco a fini urbanistici, comportando l’attività estrattiva, comunque, un mutamento rilevante dell’assetto territoriale riconducibile all’ampia dizione di cui all’art. 1 della l. 28 gennaio 1977 n. 10 di trasformazione edilizia, ritiene di doversi conformare al maggioritario orientamento giurisprudenziale sopra richiamato. La partecipazione del comune al procedimento di autorizzazione all’esercizio dell’attività estrattiva, prescritta dalla disciplina regionale, infatti, dovrebbe adeguatamente soddisfare, nella regione Campania, il rispetto delle prescrizioni urbanistiche ed edilizie in un unico e coordinato contesto.
Il primo motivo di ricorso, per tali ragioni, deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Le restanti censure possono essere assorbite.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

Il tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, III sezione, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il comune resistente al pagamento delle spese di lite sostenute dal ricorrente, che liquida in complessivi euro 1.500.
La presente sentenza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così è deciso, in Napoli nella camera di consiglio del 11.10.2007.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 11/10/2007 n.10696 proviene da Giustamm.

Pres. U. De Maio, est. M.L. Maddalena
Le Carrube a.r.l. (Avv.ti F. Scotto e C. Russo) c. Regione Campania (Avv.ti V. Baroni e R. Palma)

sul difetto di giurisdizione di una controversia relativa alla revoca di un finanziamento, fondata sull’inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi imposti dalla legge o dagli atti concessivi del contributo

1. Giurisdizione e competenza – Contributi e finanziamenti – Controversie in materia – Necessità di distinguere le controversie relative all’assegnazione ed alla revoca (per contrasto con l’interesse pubblico) da quelle relative al pagamento ed alla revoca (per inadempimento) dei contributi o dei finanziamenti – Giurisdizione amministrativa nella prima ipotesi – Giurisdizione dell’A.G.O. per la seconda ipotesi.
2. Giurisdizione e competenza – Contributi e finanziamenti – Controversie relative al pagamento ovvero alla revoca per inadempimento da parte del beneficiario degli obblighi prescritti – Giurisdizione dell’A.G.O. – Sussiste.

1. Il riparto di giurisdizione in materia di sovvenzioni, contributi pubblici ed aiuti comunitari è regolato dai normali criteri di riparto, fondati sulla natura delle situazioni soggettive azionate (1). Pertanto, qualora la controversia sorga in relazione alla fase di erogazione del contributo o di ritiro della sovvenzione sulla scorta di un preteso inadempimento del destinatario, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti denominati: revoca, decadenza, risoluzione, ecc. purché essi si fondino sull’asserito inadempimento da parte del concessionario alle obbligazioni assunte a fronte della concessione del contributo. Il privato vanta invece una situazione soggettiva di interesse legittimo se la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento attributivo del beneficio o se il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse pubblico (2). 2. Rientra nella giurisdizione del Giudice ordinario la controversia avverso un provvedimento di revoca fondato su un preteso inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi di rendicontazione delle spese relative al progetto sovvenzionato, in quanto attiene ad un rapporto obbligatorio tra impresa e amministrazione, nella quale quest’ultima non esercita poteri discrezionali di tipo autoritativo ma si limita a porre in essere attività vincolate.
— *** —

-1 Tar Campania, sez. III, n. 2070 del 2007; n. 6131 del 2007, n. 4968 del 2007.

-2 Consiglio Stato, sez. VI, 30 maggio 2007, n. 2751; Consiglio Stato, sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1375.

nelle persone dei Signori:
Dott. Ugo De Maio Presidente

Dott. Angelo Scafuri giudice

Dott. ssa Maria Laura Maddalena giudice, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9606/2004 proposto da

società Le Carrube s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Ferdinando Scotto e Carlo Russo, con domicilio eletto in Napoli, via Caracciolo, 15, presso lo studio del primo difensore;

CONTRO

La regione Campania, in persona del Presidente della Giunta pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Baroni e Rosaria Palma dell’avvocatura regionale, con domicilio eletto in Napoli, via Santa Lucia, n. 81;

PER L’ANNULLAMENTO

Del decreto dirigenziale n. 10 del 7.5.2004 avente ad oggetto la revoca della concessione del contributo e del decreto dirigenziale n. 197 del 14.7.2003 e contestuale avvio delle procedure di recuperp, nonché di ogni altro atto preordinato, connesso o conseguente.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;
visti la memoria di costituzione della amministrazione intimata;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla udienza pubblica del 11.10.2007 il Referendario Dott.ssa Maria Laura Maddalena;
Uditi gli avvocati di cui al verbale di udienza;

FATTO

La società ricorrente impugna con il presente gravame la revoca del contributo erogatole dalla regione nell’ambito del programma operativo FERS, azione 3.1.1, aiuti investimenti turistici, annualità 1997-1998.
Il provvedimento di revoca risulta motivato in relazione alla non conformità , alla normativa del bando di gara della documentazione prodotta a consuntivo, dal momento che 14 fatture (per un importo di lire 166.529.865) recavano la dicitura di una struttura diversa da quella oggetto del finanziamento e inoltre 32 fatture (per un importo di lire 123.597.961) risultavano duplicate e quindi contabilizzate dall’ufficio per due volte. Inoltre, dalle indagini esperite dal comando della Guardia di finanza di Ischia risultavano ulteriori e gravi irregolarità (un considerevole numero di fatture riferibili a strutture diverse da quella oggetto del finanziamento, altre fatture non reperite agli atti della società emissaria e delle quali non si è avuto favorevole riscontro presso i fornitori sulle stesse indicati; una fatture emessa per spese di manutenzione ordinaria).
Avverso tale provvedimento, la società ricorrente deduceva le seguenti doglianze:
1) violazione del bando, della l. n. 241 del 1990, difetto dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, eccesso di potere, travisamento ed illogicità perché le fatture relative alle strutture diverse della società ricorrente, presenti per mero errore, non erano state poi menzionate ai fini della determinazione della somma agevolabile, inoltre, le fatture contestate dalla Guardia di finanza erano già state escluse dalla rendicontazione finale;

2) violazione del bando, della l. n. 241 del 1990, difetto dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, eccesso di potere, travisamento ed illogicità perché il bando non prevede alcuna ipotesi di revoca del contributo per fattispecie come quella ipotizzata dall’amministrazione;

3) violazione del bando, della l. n. 241 del 1990, difetto dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, eccesso di potere, travisamento ed illogicità, omessa valutazione di elementi decisivi, violazione dell’art. 97 Cost. perché a fronte della minima entità delle irregolarità riscontrate, anziché procedere ad una revoca parziale del finanziamento, la regione ha deciso di revocare interamente il contributo, pur essendo stato realizzato il finanziamento;

4) violazione del bando, della l. n. 241 del 1990, difetto dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, eccesso di potere, travisamento ed illogicità, violazione dell’art. 97 Cost. sproporzione della misura adottata rispetto agli elementi di fatto, perché è stata disposta la revoca dell’intero contributo, nonostante la misura risultasse sproprorzionata rispetto alle lavorazioni debitamente documentate e rendicontate;

5) violazione della l. n. 241 del 1990, eccesso di potere, sproporzione, illogicità, violazione dell’art. 97 Cost. violazione dei principi di imparzialità e buon andamento e dei principi per l’esercizio del potere di revoca degli atti amministrativi, mancata valutazione degli interesse coinvolti, sviamento;

6) violazione del bando, della l. n. 241 del 1990, difetto dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, eccesso di potere, travisamento ed illogicità perché, in virtù del principio del contrarius actus, l’amministrazione avrebbe dovuto ripercorrere il medesimo iter procedimentale seguito per la concessone del contributo in conto capitale, sottoponendo l’istruttoria al nucleo di valutazione;

7) violazione dell’art. 3 e 10 della l. n. 241 del 1990. simulazione procedimentale, difetto di istruttoria, eccesso di potere e sviamento, in quanto l’amministrazione, pur avendo comunicato l’avviso di avvio del procedimento, ne ha poi violato la ratio e la sostanza, non prendendo in considerazione le osservazioni che sono state formulate dalla ricorrente ;

8) violazione del parere della C.E. XVI del 3.6.1998, degli artt. 3 e 10 della l. n. 241 del 1990, simulazione procedimentale, difetto di istruttoria, eccesso di potere e sviamento, perché nel citato parere la Commissione europea ha affermato che l’ammissibilità del contributo è subordinata alla suscettibilità di considerazione autonoma del contributo stesso rispetto al maggior intervento non realizzato.

La regione Campania si è costituta ed ha chiesto il rigetto del ricorso, perché infondato.
All’udienza camerale del 21.10.2004, l’istanza cautelare è stata parzialmente accolta.
La causa, all’udienza del 5.7.2007, è stata rinviata su istanza del difensore del ricorrente.
La regione ha depositato in data 28.9.2007 una memoria, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice adito a favore del giudice ordinario. In data 1.10.2007, anche il difesa del ricorrente ha presentato una memoria, sostenendo in particolare la sussistenza della giurisdizione del giudice adito.
All’odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

1. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.

2. Come già rilevato più volte da questa sezione in analoghi precedenti (v. da ultimo sent. 2070 del 2007; n. 6131 del 2007, n. 4968 del 2007), il riparto di giurisdizione in materia di sovvenzioni, contributi pubblici ed aiuti comunitari è regolato dai normali criteri di riparto, fondati sulla natura delle situazioni soggettive azionate. In base ai criteri di riparto di giurisdizione in materia, elaborati dalle sezioni unite della Cassazione, nella fase successiva alla attribuzione del contributo, il beneficiario risulta essere titolare di un diritto soggettivo.
Pertanto, qualora la controversia sorga in relazione alla fase di erogazione del contributo o di ritiro della sovvenzione sulla scorta di un preteso inadempimento del destinatario la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti denominati: revoca, decadenza, risoluzione, ecc. purché essi si fondino sull’asserito inadempimento da parte del concessionario alle obbligazioni assunte a fronte della concessione del contributo.
Il privato vanta invece una situazione soggettiva di interesse legittimo se la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento attributivo del beneficio o se il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse pubblico. (Consiglio Stato , sez. VI, 30 maggio 2007 , n. 2751; Consiglio Stato , sez. VI, 22 marzo 2007 , n. 1375;
In particolare, le sezioni unite della Cassazione hanno affermato che la giurisdizione spetta al giudice ordinario anche nelle ipotesi di riduzione o revoca (come nella specie) a causa di spese non ammissibili, in quanto si tratta di atti in cui la p.a. non esercita discrezionalità alcuna, dovendosi soltanto uniformare ai principi vincolanti della normativa vigente. ( Cassazione civile , sez. un., 10 luglio 2006 , n. 15618).
Il provvedimento di revoca oggetto del presente giudizio si fonda, infatti, sul constatato inadempimento dell’obbligo di rendicontare mediante l’esibizione di titoli originari di spesa, tutte le spese relative al progetto sovvenzionato, previsto dall’art. 5 del bando, in quanto le fatture presentate a consuntivo non sarebbero tutte riferibili alla struttura per la quale il contributo era stato ammesso ovvero si tratterebbe in parte di fatture duplicate.
La società ricorrente ha sul punto osservato che le fatture contestate perché riferite ad altra struttura non erano comunque state computate nella determinazione della somma agevolabile, chiedendo in via subordinata una riduzione del contributo anziché la sua revoca totale.
Dinanzi a questo giudice, si controverte dunque della sussistenza o meno di tale contestato inadempimento e della sua importanza ai fini della revoca totale o parziale del contributo. L’amministrazione, infatti, ha semplicemente richiesto la restituzione del contributo già corrisposto a fronte di un constatato inadempimento degli impegni assunti, mentre la ricorrente deduce che tale inadempimento non sussiste in quanto le fatture contestate sarebbero state presentate per mero errore, senza però contribuire a definire la somma agevolabile .
Si tratta dunque evidentemente di una questione che inerisce ad un rapporto obbligatorio tra impresa e amministrazione, nella quale essa non esercita poteri discrezionali di tipo autoritativo, come sostiene la difesa del ricorrente, ma si limita a porre in essere attività vincolate.
Il ricorso deve pertanto essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice adito.
Sussistono, tenuto conto dell’esistenza di contrasti giurisprudenziali sulla materia, giusti motivi per la compensazione integrale tra le parti delle spese processuali.

Il tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, III sezione, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe per difetto di giurisdizione.
Compensa le spese.
La presente sentenza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così è deciso, in Napoli nella camera di consiglio del 11.10.2007.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 11/10/2007 n.10693 proviene da Giustamm.

Pres. A. Scafuri, est. V. Cernese
Argia s.r.l. (Avv. A. Vaglieco) c. Agenzia delle Dogane di Napoli nonché Agenzia delle Dogane di Caserta (Avvocatura Distrettuale di Napoli)

sull’illegittimità del silenzio rifiuto manifestato dall’Agenzia delle Dogane in ordine alla richiesta di svincolo di depositi cauzionali

1. Silenzio della P.A. – Silenzio-rifiuto – Formazione – A seguito della novella introdotta dalla L. n. 15 del 2005 – Notifica di un atto di diffida – Non occorre, costituendo ormai mera facoltà.
2. Silenzio della P.A. – Silenzio-rifiuto – Formazione – Obbligo di provvedere –Individuazione.

3. Silenzio della P.A. – Silenzio-rifiuto – Formazione – Inadempimento giustificato sulla base delle difficoltà organizzative di uffici della P.A. competente – Illegittimità.

4. Silenzio della P.A. – Silenzio-rifiuto – Impugnazione – Rito semplificato circoscritto alla mera declaratoria dell’obbligo di provvedere – Ex art. 2 L. n. 205 del 2000 – Richiesta di accertare anche la fondatezza della pretesa giudiziale – Impossibilità.

1. Sotto il profilo procedurale, ai fini della formazione di un silenzio-rifiuto giuridicamente rilevante, con l’entrata in vigore dell’art. 2 della L. 11 febbraio 2005, n. 15, è venuta meno la necessità della previa notifica di un atto di diffida. Pertanto gli atti di diffida eventualmente notificati dal ricorrente non rappresentano condizione per l’ammissibilità del giudizio instaurato ex art. 21 bis della L. n. 1034/1971 al fine di constatare l’illegittimità del silenzio dell’Amministrazione ma sono espressione di una mera facoltà dell’istante.

2. L’art. 2 della L. n. 241/1990 ha fissato un principio generale secondo cui ove il procedimento consegue obbligatoriamente ad un’istanza del privato ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la P.A. ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso; in particolare, giusta la previsione di cui all’art. 2, comma 3, della suddetta disposizione, la P.A. è tenuta a definire i procedimenti attivati dai privati entro il termine di 90 giorni dal deposito della relativa istanza. Pertanto l’obbligo in parola non sussiste soltanto nelle seguenti ipotesi: a) istanza di riesame dell’atto inoppugnabile per spirare del termine di decadenza (1); b) istanza manifestamente infondata (2); c) istanza di estensione ultra partes del giudicato (3).

3. L’Amministrazione non può addurre a giustificazione del proprio obbligo di provvedere rimasto inadempiuto un fatto interno alla sua organizzazione, laddove l’obbligo di provvedere, sussistente non solo in astratto, non può venir meno, in concreto, a fronte delle difficoltà organizzative legate ad un decentramento in atto dall’Agenzia delle Dogane di Napoli a quella di Caserta, competente per territorio considerato il luogo di ubicazione della sede legale della società ricorrente.

4. In tema di silenzio-rifiuto, dopo la legge n. 205/2000, che ha introdotto l’art. 21 bis della L. n. 1034/1971, si configurano due riti contro il silenzio: il primo, quello previsto dall’art. 2 L. n. 205/2000, connotato in termini di semplicità e celerità ma contraddistinto da potere cognitori e decisori circoscritti alla mera declaratoria dell’obbligo di provvedere; il secondo, quello ordinario, più lungo e complesso ma che rende possibile accertare anche la fondatezza della pretesa giudiziale. Un ricorso che non si limiti a richiedere il mero accertamento dell’obbligo di provvedere rimasto inadempiuto ma che chieda anche una pronuncia sulla fondatezza dell’istanza, deve necessariamente proporsi con il rito ordinario.

— *** —

(1) ex multis Cons. Stato, Sez. IV, n. 69/1999; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. III, n. 5014/2000.

(2) ex multis: Cons. Stato, Sez.IV, n. 6181/2000; T.A.R. Campania – Napoli, Sez. III, n. 1969/2002.

(3) ex multis: Cons. Stato, Sez. VI, n. 4592/2001.

composto dai Magistrati:
dr. ANGELO SCAFURI Presidente

dr. VINCENZO CERNESE Consigliere Estensore

dott. ssa MARIA LAURA MADDALENA Referendario

ha pronunciato, ai sensi dell’art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, inserito dall’art. 2 della legge n. 205/2000, la seguente:

sul ricorso n. 4469/2007 R.G. proposto dalla Società:

“ARGIA S.R.L.”, in persona del legale rappresentante, La Rotonda Adriano, rappresentata e difesa dall’Avv. Alfredo Vaglieco ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Napoli, alla Via Cervantes, n. 55/27;

– l’AGENZIA DELLE DOGANE UFFICIO DELLE DOGANE DI NAPOLI (già Ufficio Tecnico di Finanza di Napoli) e l’AGENZIA DELLE DOGANE UFFICIO DELLE DOGANE DI CASERTA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e

– del silenzio inadempimento manifestato dall’Agenzia delle Dogane di Napoli e dall’Agenzia delle Dogane di Caserta in ordine alla richiesta di svincolo di n. 3 depositi cauzionali costituiti in data 30.3.2006, indirizzata, prima con istanza del 26.5.2006, all’Agenzia delle Dogane di Napoli e reiterata con atto di diffida ad adempiere notificata in data 12.12.2006 all’Agenzia delle Dogane di Napoli ed in data 14.12.2006 all’Agenzia delle Dogane di Caserta;
– di ogni altro atto presupposti, consequenziale o, comunque, connesso;

della fondatezza dell’istanza di svincolo dei depositi cauzionali rivolta dalla Società ricorrente all’Amministrazione Finanziaria, con emissione del provvedimento che quest’ultima sarà tenuta ad adottare in ordine a tale svincolo, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2, comma 5, legge n. 241/1990;

conseguente delle intimate Amministrazione al pagamento in favore della Società ricorrente delle somme dovute a titolo di risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Amministrazione;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi – Relatore alla Camera di Consiglio del 27 settembre 2007 il dr. Vincenzo Cernese – i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto considerato in diritto:

Premette la Società “Argia S.r.l.”, con sede legale in Caserta, al V. le Lincoln, Zona Industriale, in persona del legale rappresentante, La Rotonda Adriano, quale esercente un opificio industriale per la trasformazione di alcool in regime di deposito fiscale, di essere tenuta ai sensi del D.L. vo n. 504/1995 ad una serie di adempimenti di natura fiscale: pagamento dell’accisa al momento dell’immissione in consumo dell’alcool (art. 2, comma 4); prestazione di cauzione in misura del 10% dell’imposta gravante sulla quantità massima di prodotti che possono detenersi nel deposito fiscale, in relazione alla capacità di stoccaggio dei serbatoi utilizzati (art. 5, comma 3, lettera a); cauzione per il pagamento dell’accisa gravante sui prodotti trasportati (art. 6, comma 2); cauzione per i contrassegni di Stato destinati ad essere applicati sui recipienti contenenti prodotti nazionali in regime sospensivo (art. 13).
Aggiunge di avere, sin dal momento del rilascio delle autorizzazioni all’esercizio del deposito fiscale, prestato le cauzioni predette, nelle misure previste dalla legge, attraverso la consegna, alla competente Amministrazione Finanziaria, di polizze fideiussorie emesse da società assicurative di gradimento dell’Amministrazione medesima, ma che, nel mese di marzo dell’anno 2006, non fu possibile provvedere tempestivamente al rinnovo delle tre polizze in scadenza al 30.3.2006, relative alle cauzione di cui agli artt. 5, 6 e 13 del D.L. vo n. 504/95 e, pertanto, al fine di non compromettere il normale esercizio del deposito fiscale, l’”Argia S.r.l.” costituì presso la Tesoreria Provinciale di Caserta, con vincolo a favore dell’Agenzia delle Dogane, Ufficio Tecnico di Finanza di Napoli, tre distinti depositi (di cui alle quietanze 234, 235, 236 del 30.3.2006) materialmente consegnati in data 31.3.2006 all’Ufficio Tecnico di Finanza di Napoli, Ripartizione di Caserta: il primo per euro 100.000, a cauzione del deposito fiscale, il secondo per euro 25.822, 84, a cauzione del ritiro dei contrassegni di Stato, il terzo per euro 2582,23, a cauzione della circolazione dei prodotti in regime di sospensione.
Aggiunge, ancora, che, perfezionato il rinnovo delle polizze fideiussorie, emesse dalla Compagnia “Viscontea Coface S.p.a.”, l’Argia S.r.l., sempre in data 31.3.2007 le consegnò all’Ufficio Tecnico di Finanza, Ripartizione di Caserta ed in data 24.5.2006, l’Agenzia delle Dogane, Direzione Regionale di Napoli, comunicò l’accettazione delle polizze prodotte.
Tanto premesso e preso atto che gli atti di diffida ad adempiere notificati in data 12 e 14 dicembre 2006, rispettivamente all’Agenzia delle Dogane di Napoli ed all’Agenzia delle Dogane di Caserta, per quanto di competenza di ciascuna, esito alcuno avevano avuto, l’”Argia S.r.l.”, in persona del legale rappresentante, con ricorso notificato il 20.7.2007 e depositato il giorno 25 successivo, ha impugnato, innanzi a questo Tribunale, il silenzio-rifiuto all’uopo formatosi deducendo profili di violazione di legge (art. 2 L. n. 241/1990 e succ. modd.) e di eccesso di potere (per assoluto difetto di motivazione e di istruttoria), particolarmente invocando – ai sensi del comma 5 del rubricato art. 2 ed al di là della mera dichiarazione dell’obbligo di provvedere – anche l’accertamento della fondatezza dell’istanza di svincolo, nonché la condanna delle intimate Amministrazioni al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 7, 3 comma, L. n. 1034/1971.
Le intimate Amministrazioni Finanziarie si sono costituite in giudizio sostenendo l’infondatezza del ricorso.
Alla Camera di Consiglio del 27 settembre 2007 il ricorso è stato ritenuto in decisione.

1. Va premesso che, sotto il profilo procedurale, ai fini della formazione di un silenzio-rifiuto giuridicamente rilevante, è venuta meno la necessità della previa notifica di un atto di diffida e ciò con l’entrata in vigore dell’art. 2 della L. 11 febbraio 2005, n. 15 che ha aggiunto all’art. 2 della L. n. 241 del 1990 il comma 4-bis, alla stregua del quale: << decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3 dell’art. 2 il ricorso avverso il silenzio, ai sensi dell’art. 21 bis della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza la necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 e 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza (……..) >>.
In tale situazione deve prendersi atto che gli atti di diffida, nel caso di specie, notificati dalla Società ricorrente non rappresentano condizione per l’ammissibilità del giudizio instaurato ex art. 21 bis della L. n. 1034/1971 per far constare l’illegittimità del silenzio dell’Amministrazione, ma sono espressione di una mera facoltà dell’istante.

2. Ciò posto, nel merito il ricorso è fondato e deve essere accolto.

3. L’art. 2 della L. n. 241/1990 ha fissato un principio generale secondo cui ove il procedimento consegue obbligatoriamente ad un’istanza del privato ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la P.A. ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso; in particolare, giusta la previsione di cui all’art. 2, comma 3, della suddetta disposizione, la P.A. è tenuta a definire i procedimenti attivati dai privati entro il termine di 90 giorni dal deposito della relativa istanza.
L’evoluzione giurisprudenziale ha portato a ritenere che l’obbligo in parola non sussiste soltanto nelle seguenti ipotesi: a) istanza di riesame dell’atto inoppugnabile per spirare del termine di decadenza (ex multis: C. di S., Sez. IV, n. 69/1999; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, n. 5014/200); b) istanza manifestamente infondata (ex multis: C. di S., sez. IV, n. 6181/2000; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, n. 1969/2002); c) istanza di estensione ultra partes del giudicato (ex multis: C. di S., Sez. VI, n. 4592/2001).
3.1.. E nel caso della Società ricorrente, escluse le fattispecie, sub a) e sub c) ed atteso che l’istanza de qua non risultava ictu oculi infondata sub lettera b), in capo alla resistente Amministrazione Finanziaria – come implicitamente ammesso anche da quest’ultima – in astratto sussisteva senz’altro l’obbligo di adottare un provvedimento espresso in ordine alla richiesta di svincolo delle somme versate presso la Tesoreria Provinciale a titolo deposito cauzionale relativamente al periodo in cui questi ultimi non erano coperti da polizza fideiussoria.
3.2. Tuttavia, nella fattispecie – come fondatamente dedotto nella prima censura – l’inosservanza dell’obbligo di provvedere sussiste anche in concreto poiché – come risulta dalla documentazione versata in giudizio – a fronte delle reiterate diffide all’adempimento inoltrate dalla Società ricorrente, in particolare, una prima, notificata in data 12 dicembre 2006, rispettivamente all’Agenzia delle Dogane di Napoli ed una seconda notificata il giorno successivo 14 all’Agenzia delle Dogane di Caserta la predetta Amministrazione non ha fornito adeguato riscontro.

4. Infatti, in punto di giustificazione del mancato adempimento dell’obbligo di provvedere di cui all’art. 2 della L. n. 241/1990 incombente sull’Amministrazione doganale che resiste in giudizio, la difesa di quest’ultima invoca << la presenza di una sorta di forza maggiore che ha, di fatto, impedito il riscontro dell’istanza di svincolo >>. E ciò per la concomitante circostanza che, da un lato, con determinazione direttoriale del 20.7.2006, a decorrere dal 27.7.2006, è stato istituito l’Ufficio delle Dogane di Caserta, mentre dall’altro, a far data dal 29.12.2006, sono stati istituiti l’Ufficio delle Dogane di Napoli 1 e quello di Napoli 2 con soppressione dell’U.T.F. di Napoli, le cui competenze sono state assorbite e ripartite nei nuovi uffici; circostanza che avrebbe comportato << il passaggio, per competenza territoriale, del fascicolo inerente l’Argia all’Ufficio delle Dogane di Caserta, il quale, tuttavia, resta gerarchicamente vincolato alla Direzione Regionale per decisioni di una certa importanza >>.
Dunque, ad avviso della resistente Amministrazione Finanziaria, l’obbligo di provvedere, pur sussistente in astratto, verrebbe meno, in concreto, a fronte delle difficoltà organizzative legate ad un decentramento in atto dall’Agenzia delle Dogane di Napoli a quella di Caserta, competente per territorio considerato il luogo di ubicazione della Sede legale della Società ricorrente.
4.1. Sennonché in contrario deve evidenziarsi che l’Amministrazione non può addurre a giustificazione del proprio obbligo di provvedere rimasto inadempiuto un fatto interno alla sua organizzazione, al punto da farlo assurgere addirittura a causa di forza maggiore ossia una vis cui resisti non potest in grado di far venir meno il suo dovere istituzionale di provvedere.
D’altronde, anche secondo il diritto comune per “causa non imputabile” – ai sensi dell’art. 1218 cod. civ. – in grado di esonerare il debitore da responsabilità da inadempimento deve intendersi (quanto meno alla stregua di una teoria oggettiva da ritenersi preferibile, specie considerando la natura pubblica del soggetto obbligato) quell’impedimento assolutamente imprevedibile ed estraneo, sempre sul piano oggettivo, alla sfera del debitore, cioè tale che egli non avrebbe potuto in alcun modo prevedere e controllare, mentre ogni altro evento tale da rendere più oneroso o difficoltoso l’adempimento non potrebbe, in ogni caso, esentare il debitore da responsabilità facendo venir meno l’inadempimento colpevole.

5. Ancora, a suffragare l’inesistenza di alcun obbligo a provvedere in correlazione al presunto carattere addirittura “temerario” della lite instaurata, la difesa erariale aggiunge che, la Società ricorrente, sarebbe risultata destinataria dell’avviso di pagamento n. 1/2006, prot. n. 18287 del 18.7.2006, emesso dall’Ufficio Tecnico di Finanza di Napoli, comportante la debenza dell’importo di euro 683.482, 51, per omesso pagamento della quota parte dell’accisa dovuta per l’immissione in consumo di prodotti alcoolici negli anni 2004-2005, giusta previo verbale di constatazione del 17.5.2006. Quest’ultimo importo supererebbe di gran lunga quello versato a titolo cauzionale (euro 128405,07) ed insieme quello garantito da fideiussione (euro 115.405,12), con la conseguenza che: << nella fattispecie, quindi, non si vede come questa Agenzia possa aderire ad una richiesta di svincolo di un importo che vale ad integrare il massimale delle polizze fideiussorie incapienti rispetto all’ìngente importo accertato quale dovuto >>.
5.1. Sul punto deve rilevarsi che la Società “Argia S.r.l.” ha impugnato, innanzi al giudice tributario, il suddetto avviso di pagamento n. 1/2006, richiedendo ed ottenendo la sospensione dell’esecuzione dell’avviso impugnato (decreto del presidente della III Sezione del 22.11.2006, confermato in Camera di Consiglio dal Collegio in data 14.2.2007, notificato, in data 24.11.2006, all’Agenzia delle Dogane di Napoli).

6. Ulteriore argomento utilizzato dalla difesa erariale a rincarare la situazione debitoria della Società ricorrente deriverebbe dalla sussistenza di n. 18 contenziosi pendenti a carico della stessa ditta, relativi a sanzioni comminate per il tardivo versamento, rispetto alla scadenza, dell’accisa dovuta.
6.1. Tuttavia, a quanto da ultimo rilevato basterà replicare come risulti documentalmente provato che i relativi atti di irrogazione delle sanzioni risultano tutti ritualmente impugnati innanzi al giudice tributario e le relative controversie sono tutt’ora pendenti ed, infine, che – giusta la normativa di cui al D.L. vo n. 472/97, art. 19, comma 1, “Esecuzione della sanzione” che rinvia all’art. 68, commi 1 e 2, del D.l. vo n. 546/92 – la sanzione può essere riscossa solo dopo la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale innanzi a cui è stato proposto il ricorso contro l’irrogazione della sanzione.

7. In buona sostanza, a tener dietro all’argomento della difesa erariale, per il tramite di una sorta di “fermo amministrativo” l’Amministrazione avrebbe finito con l’esercitare un potere di autotutela. Tuttavia se questo è il reale intendimento dell’Amministrazione, esso avrebbe dovuto essere esplicitato con l’adozione di uno specifico provvedimento espresso nel quale si desse atto delle ragioni per le quali, venendo meno all’obbligo di restituzione delle cauzioni rese dalla Società in sostituzione delle polizze fideiussorie non potute stipulare, ritenesse di avere titolo per incamerare le cauzioni prestate a copertura degli obblighi fiscali rimasti inevasi.
Dunque, anche per tal via resta riconfermato la violazione dell’obbligo di provvedere rimasto inadempiuto.

8. Nella seconda censura parte ricorrente, richiamandosi, al comma 5, dell’art. 2 L. n. 241/1990, in considerazione alla natura vincolata dell’attività da porre in essere a cura dell’Amministrazione Finanziaria in ordine allo svincolo delle cauzioni prestate (dopo che queste ultime erano state sostituite da polizze fideiussorie ritenute di gradimento dall’Amministrazione medesima) chiede al Tribunale di pronunciarsi anche sulla fondatezza dell’istanza avanzata dalla Società ricorrente, atteso che con la propria inerzia l’Amministrazione Finanziaria avrebbe illegittimamente duplicato, in capo alla Società ricorrente, gli obblighi pecuniari previsti dalla legge (D.L. vo n. 504/1995), nella loro entità e forma (D.L. vo n. 175/1995), per tal guisa avverandosi le condizioni per un indebito arricchimento dell’Amministrazione percettrice.
8.1. Tuttavia, ad avviso del Collegio, in tema di silenzio-rifiuto, dopo la legge n. 205/2000 che ha introdotto l’art. 21 bis della L. n. 1034/1971, oramai si configurano due riti contro il silenzio: il primo, quello previsto dall’art. 2 L. n. 205/2000, connotato in termini di semplicità e celerità, ma contraddistinto da potere cognitori e decisori circoscritti alla mera declaratoria dell’obbligo di provvedere; il secondo, quello ordinario, più lungo e complesso, ma che rende possibile accertare anche la fondatezza della pretesa giudiziale.
Pertanto, nella fattispecie, una richiesta che non si fosse limitata al mero accertamento dell’obbligo di provvedere rimasto inadempiuto avrebbe dovuto farsi valere secondo il rito ordinario.

9. Conclusivamente, fermo restando il potere amministrativo di valutare la fondatezza della pretesa dedotta, il ricorso è fondato sotto il profilo della illegittimità del silenzio dell’Amministrazione e va accolto nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
Deve, pertanto, ordinarsi all’Amministrazione resistente di emanare un provvedimento espresso in esito alle istanze presentate entro un termine non superiore a 30 giorni dalla notificazione o comunicazione, in via amministrativa, della presente sentenza.

10. Il Collegio deve anche pronunciare sulla ulteriore domanda, pure avanzata dalla Società ricorrente, di condanna della resistente Amministrazione al risarcimento del danno.
!0.1. La domanda è infondata risultando proposta genericamente e sfornita di qualsivoglia elemento di prova.

11. Le spese seguono la soccombenza e vengono quantificate come da dispositivo.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 4469/2007 R.G.) proposto dalla Società “Argia S.r.l.”, così dispone:
a) lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, dichiara l’illegittimità del silenzio serbato dall’intimata Amministrazione, ordinando a quest’ultima di provvedere nel termine di 30 giorni dalla notificazione o comunicazione, in via amministrativa, della presente sentenza.
Dispone, altresì, in caso di ulteriore inottemperanza, che, in luogo della predetta Amministrazione ed a richiesta di parte provvederà, se già non provveduto, il Commissario ad acta, che s’intende sin d’ora nominato nella persona del Prefetto pro-tempore della Provincia di Caserta ovvero di un Funzionario da lui delegato dell’Ufficio Territoriale del Governo cui è preposto;
b) respinge la domanda di condanna al risarcimento del danno;
b) condanna l’intimata Amministrazione al pagamento in favore del ricorrente delle spese giudiziali complessivamente quantificate in euro 2000,00 (duemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 27 settembre 2007.

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