Pres. Tosti, Est. Metro
Perosino M + altri (Avv. F. Francario) c. Ministero dell’Interno.

in tema di decadenza dalla carica di Sindaco a seguito di condanna penale

Enti locali – Comune – Sindaco – Decadenza a seguito di condanna alla pena della reclusione non inferiore ad un anno – Conseguenze

A mente della sentenza della Corte Costituzionale nr.310 del 5 luglio 1991, ha carattere assolutamente speciale, rispetto a quella prevista per le altre cariche pubbliche elettive, la normativa che stabilisce l’incapacità legale ad assumere (o a mantenere) la carica di Sindaco in caso di condanna alla pena della reclusione inferiore ad un anno, stanti le particolari caratteristiche che contraddistinguono tale figura politica alle quali sono attribuite funzioni propriamente attinenti alle competenze del comune quale Ente di autonomia locale.

In tema di decadenza dalla carica di Sindaco a seguito di condanna penale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

SEZIONE I TER

nelle persone dei signori
Luigi Tosti,PRESIDENTE

Adolfo Metro, COMPONENTE, est.; Carmelo Pellicanò,COMPONENTE,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2331/04 R.G.R., proposto
dal sig. Perosino Marco e Scanalino Marco, elettivamente domiciliati in Roma, Via Savoia n. 31, presso l’avv. Fabio Francario, che li rappresenta e difende; – ricorrente –

contro

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato; – resistente –

nonché contro

– Comune di Priocca, in persona del Sindaco p.t.,;

per l’annullamento
del DPR emesso il 2 febbraio 2004 che prevede lo scioglimento del Consiglio Comunale di Priocca, nonché di ogni suo atto preparatorio, connesso o consequenziale, con particolare riferimento alla relazione del Ministro dell’Interno del 26 gennaio 2004 ed alle note della Prefettura di Cuneo prot. n. 26744 del 2 dicembre 2003 e prot. 26861 del 3 dicembre 2003 che dichiarano l’avvenuta decadenza del sig. Marco Perosino e del sig. Marco Scanalino rispettivamente dalle cariche di Sindaco e di consigliere comunale del Comune di Priocca;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 13.5.2004 il relatore Cons. Adolfo Metro, i difensori delle parti (come da apposito verbale);

Ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

Con il gravame in esame i ricorrenti hanno impugnato il Decreto del Presidente della Repubblica del 2 febbraio 2004, con il quale è stato disposto lo scioglimento del Consiglio comunale di Priocca, e gli altri atti preparatori e in particolare, le note della Prefettura di Cuneo del 2 e 3 dicembre 2003, che hanno dichiarato l’avvenuta decadenza dei ricorrenti, ai sensi dell’articolo 58 e 59 del D.Lgs. n. 267/00, rispettivamente, dalla carica di sindaco e di consigliere comunale; tali effetti sanzionatori fanno seguito alla sentenza della Corte di Cassazione n. 1253/03, passata in giudicato il 6 ottobre 2003, che ha condannato gli stessi, per il rilascio di una concessione edilizia non assentibile, alla pena di anni uno ( il primo ) e di mesi 8 (il secondo ) e alla interdizione dai pubblici uffici per la durata della pena principale, con sospensione condizionale della pena stessa.
Avverso tali provvedimenti si sostengono i seguenti motivi di gravame:

– violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 10 della L. n. 241/90, in quanto le note della Prefettura del 2 e 3 dicembre 2003, con cui si dichiara la decadenza dei ricorrenti e si preannuncia la emanazione del Decreto del Presidente della Repubblic

– violazione e falsa applicazione degli artt. 58 e 59 del D.Lgs. n. 267/00, degli artt. 163, 164 e 166 c.p. ed eccesso di potere per difetto dei presupposti, perchè la sospensione condizionale della pena, ai sensi dell’art. 166 c.p. si estende anche alla
In caso diverso, si dovrebbe illegittimamente affermare che sia intervenuta una deroga tacita ad una norma di diritto penale, in senso sfavorevole al reo, dato che “ la condanna a pena condizionalmente sospesa non può costituire, di per sé sola, motivo di impedimento per l’accesso posti di lavoro pubblici o privati”; inoltre, una tale interpretazione determinerebbe la illegittimità costituzionale delle citate norme del d.Lgs. n. 267/00, con riferimento agli artt. 3 e 51 della Costituzione e al disposto della L. n. 19/90.
L’avvocatura dello Stato, costituitasi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza del gravame.

DIRITTO

Il gravame, ( a prescindere dall’accertamento della sua tardività rispetto ai provvedimenti lesivi, costituiti dalle note della prefettura di Cuneo del 2 e 3 dicembre 2003, delle quali i ricorrenti hanno avuto conoscenza nell’immediato, come si evince dall’ordine del giorno dei verbali 2 e 3 del 15 gennaio 2004, la cui convocazione è stata sicuramente loro comunicata ), deve ritenersi infondato.
La questione oggetto delle censure del presente gravame è stata già esaminata dalla Corte costituzionale, con sentenza n. 310 del 5 luglio 1991, riferita all’allora vigente art. 6 del d.p.r. n. 570/60, peraltro analogo, nel suo contenuto, all’articolo 58 del D.Lgs. n.267/00, oggetto del presente gravame.
Tale motivazione, che viene qui richiamata, travolge tutte le censure proposte.
Al riguardo, era stata prospettata la questione di costituzionalità, con riferimento agli artt. 3 e 51 Cost., del d.p.r. n. 570/90, che stabiliva la ineleggibilità alla carica di sindaco in caso di condanna alla pena della reclusione non inferiore ad un anno, per disparità di trattamento rispetto ad altre cariche pubbliche elettive.
La questione è stata ritenuta infondata in quanto chi si trova in siffatta condizione viene ad essere colpito da una vera e propria incapacità a legale ad assumere (o a mantenere) l’ufficio di sindaco, incapacità che cessa soltanto in seguito a riabilitazione, trattandosi di una legge speciale che si riferisce ad una carica pubblica disciplinata in modo distinto e autonomo rispetto ai requisiti prescritti per la eleggibilità ad altre assemblee.
La normativa concernente il sindaco è risalente nel tempo e il suo contenuto restrittivo riproduce pressoché letteralmente i precedenti testi legislativi, fin dal R.D. 4 febbraio 1915, n. 148.
Resta, pertanto, confermato il carattere assolutamente speciale di tale normativa che costituisce l’eccezione alla regola generale la cui ragione va ricercata nelle caratteristiche particolari che contraddistinguono la carica di sindaco, al quale sono attribuite funzioni propriamente attinenti alle competenze del comune quale ente di autonomia locale, ma anche ulteriori funzioni di competenza statale, nell’esercizio delle quali agisce come ufficiale di governo, e altre attribuite da leggi speciali, risultando, così, titolare di poteri che incidono direttamente sullo svolgimento delle attività e sugli interessi primari della comunità locale.
Per l’importanza, delicatezza e peculiarità dei poteri attribuiti e delle funzioni esercitate, non può tacciarsi di irragionevolezza la scelta operata dal legislatore di mantenere tale disciplina particolare, nonostante sia stata effettuata una revisione “liberalizzatrice “ in materia, tra cui la legge n. 19/90 che, con l’articolo 4, ha sostituito l’art. 166 del c.p.
Tali considerazioni portano ad affermare la non ravvisabilità di alcuna violazione dell’art. 3 e neppure dell’art. 51 della Costituzione, posto che i requisiti in positivo o in negativo, per la eleggibilità o per la permanenza in carica, non possono ritenersi incostituzionali in rapporto alle diverse cariche, allorché rispondano a motivi di pubblico interesse e siano contenuti in limiti razionali, come nel caso in esame.
Il carattere speciale della normativa, così come affermato dalla Corte costituzionale, la cui motivazione si condivide, si estende, ovviamente, anche alla pena accessoria della interdizione dai pubblici uffici nel senso che la sua sospensione, per effetto della sospensione condizionale dalla pena, non opera nei confronti di chi ricopre la carica di sindaco, la cui decadenza rende legittimo anche il successivo decreto di scioglimento del Capo dello Stato.
L’effetto della sospensione delle pene accessorie, che discende dalla nuova formulazione dell’art. 166, non incide invero sugli effetti della norma speciale in tema di ineleggibilità e decadenza degli Enti locali, in cui rileva il solo dato della condanna, quale condizione ostativa all’assunzione o al mantenimento della carica, indipendentemente dalle modalità di irrogazione ed esecuzione della pena.
Lo scioglimento del consiglio comunale per decadenza del sindaco rende irrilevante l’esame del provvedimento di decadenza dell’altro ricorrente, consigliere comunale.
Il gravame va, pertanto, respinto, perché infondato.
Si compensano, tra le parti, le spese di onorario di giudizio

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sez. 1^ ter respinge il ricorso n.2331/04, meglio specificato in epigrafe e compensa, tra le parti, le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Cosi’ deciso in Roma, addì 13 maggio 2004, con l’intervento dei Magistrati:

Luigi TOSTI, Presidente
Adolfo METRO, Consigliere, est
Carmelo PELLICANO’,Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 11/10/2004 n.10661 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. Giordano
Zanin (Avv.ti T. Uguccione e S. Galbiati) contro Comune di Milano (Avv.ti M. R. Surano, A. Fraschini ed E. Ferradini) e altro

sulla legittimità del bando di gara che, nel disciplinare le modalità di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, può ispirarsi a criteri ben più rigidi rispetto a quelli fissati dalla legge

1. Gara pubblica – modalità di partecipazione – termine perentorio presentazione domanda – momento – timbro data ufficio postale accettante – derogabilità

2. Gara pubblica – modalità di partecipazione – termine perentorio presentazione domanda – nel caso in cui sono previste più modalità – data recapito ente destinatario

1. Il principio desumibile dall’art. 2, comma 3, del D.P.R. n° 1077/1970 (“Le domande di ammissione al concorso si considerano prodotte in tempo utile anche se spedite a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento entro il termine indicato. A tal fine fa fede il timbro a data dell’ufficio postale accettante”), applicabile a tutti i procedimenti amministrativi concorsuali…non può ritenersi di portata generale, ed è comunque recessivo, qualora, alla sua estensione, si frappongano fondate ragioni oggettivamente rilevanti. A tale principio possono, di volta in volta, derogare i bandi degli enti pubblici, i quali possono prevedere espressamente che non saranno ammessi gli aspiranti le cui domande dovessero pervenire per qualsiasi motivo dopo la scadenza del termine finale, quando tale maggiore rigore trovi radice in giustificati motivi.

2. La regola secondo cui l’osservanza del termine di presentazione va verificata con riguardo alla data di spedizione e non a quella del recapito dell’ente destinatario trova applicazione soltanto qualora il bando stabilisca che le domande di partecipazione devono essere presentate a mezzo del servizio postale, con espresso divieto di qualsiasi altra modalità.Invece quando il bando dia facoltà agli interessati di avvalersi anche del servizio postale, in aggiunta ad altre forme di presentazione della domanda, il rischio del mancato recapito della domanda per fatto dell’amministrazione postale, ricade sul mittente che ha prescelto la modalità di trasmissione e non sul destinatario.

sulla legittimità del bando di gara che, nel disciplinare le modalità di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, può ispirarsi a criteri ben più rigidi rispetto a quelli fissati dalla legge

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5523/04 Reg.Sent.
N. 38284/03 Reg. Ric.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione 3a

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 4365/99, proposto da

CLAUDIO ZANNIN
rappresentato e difeso dagli avv.ti Tiziano Uguccione e Stefania Galbiati, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, via Lanzone 31

contro

COMUNE di MILANO
in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Antonella Fraschini ed Elena Ferradini, con domicilio eletto presso gli uffici dell’avvocatura comunale in Milano, via della Guastalla 8

e nei confronti di

ANTONIETTA VALENTINO, non costituita

per l’annullamento
a) dell’avviso in data 27 gennaio 1999, con il quale il Comune di Milano ha stabilito le modalità di partecipazione alle Fiere per il commercio su area pubblica per l’anno 1999;

b) del provvedimento 20 ottobre 1999, con il quale il Comune di Milano ha respinto la domanda di partecipazione alla Fiera di S. Ambrogio, presentata dal ricorrente;

c) dell’atto, non noto, con il quale è stata respinta l’istanza di riesame della predetta domanda di partecipazione;

d) della graduatoria degli ammessi alla Fiera di S. Ambrogio per lo specifico settore merceologico che interessa il ricorrente, pubblicata il 23 novembre 1999, nella parte in cui non assegna alcun punteggio al ricorrente e attribuisce ad alcuni dei richiedenti un numero di presenze superiore a quello reale;

e) di eventuali atti, non noti, con i quali il Comune di Milano ha stabilito di considerare presenti alla Fiera di S. Ambrogio anche i soggetti che non vi hanno di fatto partecipato;
di ogni altro atto conseguenziale, presupposto e connesso;

visto il ricorso notificato in data 29 novembre 1999 e depositato in data 30 novembre 1999;
visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Milano;
viste le memorie difensive delle parti;
uditi alla pubblica udienza del 16 giugno 2004, relatore il cons. Domenico Giordano, l’avv. Tiziano Ugoccioni per il ricorrente e l’avv. Elena Ferradini per il Comune resistente;
visti gli atti tutti della causa;
ritenuto quanto segue in:

FATTO

1) Con bando di gara pubblicato in data 27 gennaio 1999, il Comune di Milano ha fissato le modalità di partecipazione degli operatori commerciali alle fiere su area pubblica da svolgersi nel corso del 1999, tra le quali quella che ha tradizionalmente svolgimento nel periodo dal 5 all’8 dicembre, denominata Fiera di S. Ambrogio.
Il bando ha previsto che la domanda di partecipazione “deve pervenire all’Ufficio protocollo…almeno 60 (sessanta) giorni prima dello svolgimento della fiera” (il che, con riguardo a quella di cui trattasi, significava che il termine veniva in scadenza al 5 ottobre 1999), con la precisazione che le domande presentate oltre detto termine sarebbero state escluse.
Il ricorrente inoltrava la domanda di ammissione alla manifestazione, tramite raccomandata inviata dall’Ufficio postale di Rho in data 2 ottobre 1999, che veniva consegnata al Comune di Milano il 9 ottobre 1999.
In ragione di ciò, con nota 20 ottobre 1999 la domanda del ricorrente veniva respinta, in quanto pervenuta fuori termine.

2) Con il ricorso in epigrafe, l’interessato ha chiesto l’annullamento, in parte qua, del bando di gara laddove fa riferimento alla data di ricezione della domanda anziché a quella di spedizione, nonché del conseguente atto di esclusione; l’impugnazione investe anche la graduatoria relativa all’assegnazione dei posteggi nella Fiera di S. Ambrogio, nella parte in cui si attribuiscono alla controinteressata e ad altri operatori (non meglio precisati) un numero di presenze maggiori di quelle effettive.
A sostegno del ricorso sono esposte censure per violazione di legge e per vari profili di eccesso di potere.
Si costituiva in giudizio il Comune di Milano, replicando alle censure dedotte e chiedendo la reiezione del ricorso e dell’istanza di sospensione in esso contenuta.
Con ordinanza n.3169 del 1° dicembre 1999 è stata respinta la domanda di sospensione cautelare degli atti impugnati.
All’udienza odierna, dopo la discussione delle parti, la controversia veniva affidata alla decisione del Collegio.

DIRITTO

1) Il ricorso è infondato.
La domanda con cui il ricorrente ha chiesto di essere ammesso a partecipare alla Fiera di cui trattasi non è stata accolta in quanto pervenuta al protocollo comunale in data 9 ottobre 1999 e quindi oltre il termine indicato dal bando che, nel fissare le modalità di presentazione delle domande di ammissione al calendario fieristico, ha espressamente previsto l’esclusione delle domande non pervenute “almeno sessanta giorni prima dello svolgimento della fiera”.

2) Con il primo motivo di gravame si deduce che tale disposizione e la nota comunale, che ne ha fatto applicazione, sarebbero illegittimi per contrasto con il generale principio secondo cui per stabilire la tempestività delle domande presentate a mezzo raccomandata farebbe fede il timbro postale di spedizione impresso dall’ufficio postale accettante. Nella censura successiva si assume che, in ogni caso, il disguido cagionato dal servizio postale non può essere imputato al privato, per cui è illegittimo far ricadere sull’utente incolpevole le conseguenze negative del cattivo funzionamento del servizio postale medesimo.
Le censure non possono essere condivise.

3) Il principio invocato dal ricorrente è desumibile dall’art. 2, terzo comma, del D.P.R. 28 dicembre 1970 n. 1077, che dispone testualmente: ”Le domande di ammissione al concorso si considerano prodotte in tempo utile anche se spedite a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento entro il termine indicato. A tal fine fa fede il timbro a data dell’ufficio postale accettante”.
Si tratta, ad avviso della prevalente giurisprudenza amministrativa, di un principio generale, applicabile a tutti i procedimenti amministrativi concorsuali, attivati anche da enti pubblici diversi dallo Stato, avente la finalità di facilitare la partecipazione ai concorsi stessi anche di quanti ne fossero venuti a conoscenza solo in prossimità della scadenza del termine (cfr, ex plurimis, CdS V 3 luglio 1996 n.817).
Tale principio, seppure tenda ad assumere sempre più ampia applicazione nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione, non può ancora ritenersi di portata generale (valevole cioè in tutti i rapporti con l’amministrazione), ed è comunque recessivo qualora, alla sua estensione, si frappongano fondate ragioni oggettivamente rilevanti.
E’ invero riconosciuto che a tale principio possano, di volta in volta, derogare i bandi degli enti pubblici, i quali possono prevedere espressamente che non saranno ammessi gli aspiranti le cui domande dovessero pervenire per qualsiasi motivo dopo la scadenza del termine finale, quando tale maggiore rigore trovi radice in giustificati motivi (quali, ad esempio, la necessità di avviare le operazioni concorsuali non appena scaduto il termine di presentazione delle domande, per l’urgenza di ricoprire determinati posti, o l’esigenza di conoscere entro una certa data, per ragioni organizzative, il numero totale dei partecipanti alla selezione).
Inoltre la regola secondo cui l’osservanza del termine di presentazione va verificata con riguardo alla data della spedizione e non a quella del recapito all’ente destinatario trova applicazione soltanto qualora il bando stabilisca che le domande di partecipazione devono essere presentate a mezzo del servizio postale, con espresso divieto di qualsiasi altra modalità (cfr. CdS. VI 18 marzo 1996 n. 467).
Invece, quando il bando dia facoltà agli interessati di avvalersi anche del servizio postale, in aggiunta ad altre forme di presentazione della domanda, il rischio del mancato recapito della domanda per fatto dell’amministrazione postale ricade sul mittente che ha prescelto la modalità di trasmissione e non sul destinatario (trattasi di principio pacifico:cfr., per tutte, CdS VI 11 ottobre 1995 n. 1102; id., 3 luglio 2001 n.3688).

4) Nel caso di specie, occorre innanzitutto precisare che non si verte in tema di bando di un concorso pubblico, bensì di una procedura volta a disciplinare le modalità di partecipazione degli operatori commerciali alle manifestazioni fieristiche cittadine al fine del rilascio delle relative concessioni di posteggio.
Il bando, come già annotato, ha inteso derogare espressamente al principio invocato dal ricorrente, stabilendo, al riguardo, che la domanda di concessione del posteggio “deve pervenire all’ufficio protocollo…almeno sessanta giorni prima dello svolgimento della fiera” e sanzionando con l’esclusione le domande pervenute fuori termine.
Non ostandovi alcuna norma di legge, detta previsione, all’evidenza volta a riservare all’amministrazione comunale un congruo intervallo per esaminare le domande degli aspiranti e formare la relativa graduatoria, deve ritenersi affatto legittima, in quanto espressione della potestà di autorganizzazione e funzionale all’esigenza di pervenire alla sollecita definizione della procedura, per consentire un ordinato svolgimento della manifestazione fieristica.
Di ciò si trae conferma nel fatto che le varie fasi in cui si articola la procedura in questione sono scandite, in coerenza con il contestato termine decadenziale di presentazione della domanda, da precisi limiti temporali entro cui provvedere; e così, il bando prevede: la pubblicazione della graduatoria il 30° giorno antecedente la data di inizio della fiera; la facoltà per gli interessati di presentare reclami nei cinque giorni successivi; l’esame dei reclami stessi entro i susseguenti cinque giorni; la formazione e la pubblicazione della graduatoria definitiva con le modifiche conseguenti a detto esame e, infine, l’esperimento delle operazioni di sorteggio degli operatori utilmente collocati in graduatoria e l’assegnazione dei singoli posteggi.
Il che, esclude, con tutta evidenza, che possa dirsi affetta dai vizi denunciati dal ricorrente l’impugnata disposizione del bando in esame, relativa al termine di presentazione delle domande.
Legittimo, di conseguenza, è anche l’impugnato provvedimento di esclusione, che ha dato puntuale applicazione alle prescrizioni del bando.
A tale riguardo, tenuto conto che il bando non imponeva come modalità esclusiva di presentazione delle domande di partecipazione quella della raccomandata mediante il servizio postale, il rischio di ritardi o disfunzioni di detto servizio rimangono a carico di chi ha scelto detta modalità di trasmissione della domanda, in luogo di altre, pur consentite, forme di presentazione.

5) Nel terzo motivo del ricorso si censura la graduatoria nelle parti in cui riconosce agli operatori inseriti nella stessa un numero di presenze superiori a quelle effettive.
La censura è inammissibile, non avendo il ricorrente interesse a contestare le posizioni occupate da terzi in una graduatoria dalla quale lo stesso è stato escluso.
Né l’interesse alla censura può ravvisarsi nell’esigenza di rimuovere le presenze in eccesso, ai fini dei futuri conteggi per l’ammissione alle prossime edizioni della medesima manifestazione, trattandosi di situazione che non determina l’insorgere di una lesione concreta e attuale e che potrà eventualmente essere tutelata mediante l’impugnazione delle graduatorie future.

6) Da ultimo il ricorrente lamenta che la graduatoria degli aspiranti è stata pubblicata (il 23 novembre 1993) nell’imminenza della data di svolgimento della manifestazione (prevista con inizio dal 5 dicembre) e che il ritardo rispetto al termine stabilito dal bando (trenta giorni prima della data di inizio) ha leso il diritto alla difesa dei propri interessi.
La doglianza non ha fondamento.
Anche a non voler considerare che non sussiste l’interesse del ricorrente a denunciare il ritardo registrato nella pubblicazione di una graduatoria che non lo comprende, va comunque considerato che non sussiste la lamentata compressione del diritto di difesa.
L’interessato, infatti, ha avuto immediata e tempestiva conoscenza dell’esclusione dalla graduatoria, tanto che ha potuto presentare in sede amministrativa istanza di riesame della propria posizione; quanto alla tutela giurisdizionale, questa è stata garantita in sede cautelare essendosi il ricorrente avvalso del beneficio dell’abbreviazione dei termini.

7) Per tutte le considerazioni che precedono, le censure esaminate si palesano infondate; di conseguenza il ricorso deve essere respinto.
Sussistono comunque giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 4365/99 così dispone:
-respinge il ricorso in epigrafe;
-compensa le spese tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano il 16 giugno 2004 in camera di consiglio con l’intervento dei magistrati:
Italo Riggio – presidente
Domenico Giordano – cons.est.
Gianluca Bellucci -1° refer.

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 11/10/2004 n.5523 proviene da Giustamm.

Pres. Adamo, Est. Ferlisi
Ric. F.M., contro Regione Sicilia – Assessorato regionale dei Beni Culturali ed Ambientali e della Pubblica Istruzione, Soprintendenza ai Beni Culturali ed Ambientali di Agrigento

sulla proroga della dichiarazione di pubblica utilità quale atto autonomo del procedimento espropriativo

Procedimento amministrativo – espropriazione per pubblica utilità – proroga della dichiarazione di pubblica utilità – è un subprocedimento autonomo – obbligo di comunicazione di avvio dell’avvio – necessità – conoscenza comunque dell’esistenza del procedimento espropriativi – irrilevanza.

La proroga della dichiarazione di pubblica utilità non costituisce un atto endoprocedimentale, o comunque una fase del procedimento espropriativo, ma un autonomo subprocedimento, come tale implicante l’obbligo della comunicazione all’interessato del relativo avviso, in assenza della quale il provvedimento di proroga deve ritenersi illegittimo, pur essendo l’interessato a conoscenza dell’esistenza e dell’avvio del procedimento espropriativo

sulla proroga della dichiarazione di pubblica utilità quale atto autonomo del procedimento espropriativo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.2226/04 R.Sent.
N.5603/2003 R.Gen.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Sezione II

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5603/2003, sezione II, proposto
da FILIPPAZZO Maria, rappresentata e difesa per procura a margine del ricorso introduttivo dall’avv. Antonino Maria Cremona, elettivamente domiciliata in Palermo, via Mariano Stabile 118/b, presso lo studio dell’avv. Maria Cultrera;

CONTRO

l’Assessorato regionale dei Beni Culturali ed Ambientali e della Pubblica Istruzione, in persona dell’assessore pro tempore, e la Soprintendenza ai Beni Culturali ed Ambientali di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, sono domiciliati ex lege;

PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIVA

– dell’invito ad intervenire sui luoghi per redigere il verbale di consistenza degli immobili foglio 159, particelle 87 e 206, notificato unitamente al D.A. 5308 del 19 febbraio 1999, relativo al rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità;

– del D.A. 5308 del 19 febbraio 1999, notificato il 23 luglio 2003;

– del D.A. 5324 del 3 marzo 1994, con il quale è stata dichiarata la pubblica utilità dell’intervento espropriativo degli immobili ubicati nella zona della Valle dei Templi.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;
vista l’ordinanza cautelare n. 259/2003;
vista l’ordinanza collegiale istruttoria n. 58/2004, eseguita il 24 marzo 2004;
lette le memorie depositate dalle parti in vista dell’udienza di discussione;
visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Referendario Giovanni Tulumello;
Uditi, alla pubblica udienza del 7 ottobre 2004, i procuratori delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

Con ricorso notificato il 10 ottobre 2003 e depositato il successivo 20 ottobre, la signora Maria Filippazzo ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, relativi all’espropriazione immobiliare di un fondo incluso nella zona archeologica della Valle dei Templi di Agrigento, deducendone l’illegittimità sotto diversi profili..

In particolare, lamenta la ricorrente l’intervenuta scadenza (alla data del 3 marzo 1999) del quinquennio di validità ed efficacia della dichiarazione di pubblica utilità (dichiarata con D.A. n. 5324 del 3 marzo 1994), sicché l’emissione dell’avviso per redigere il verbale di consistenza dell’immobile, notificato alla ricorrente il 23 luglio 2003, sarebbe tardiva, senza che possa soccorrere sotto questo profilo il provvedimento di proroga notificato soltanto unitamente all’avviso predetto.

Si sono costituite in giudizio, per resistere al ricorso, le amministrazioni intimate.

Con ordinanza n. 259/2003, è stata accolta la domanda cautelare proposta nel ricorso, unicamente ai fini della fissazione dell’udienza di discussione.

Con successiva ordinanza collegiale istruttoria n. 58/2004, la Sezione ha disposto l’acquisizione, a cura della Soprintendenza dei BB.CC.AA. di Agrigento, tutti gli atti del procedimento espropriativo di che trattasi, e in particolare documentati chiarimenti in merito alla notificazione alla parte ricorrente del decreto di proroga della dichiarazione di pubblica utilità, intervenuto con D.A. 5308 del 19 febbraio 1999.
L’ordinanza collegiale istruttoria è stata eseguita in data 24 marzo 2004.

In vista dell’udienza di discussione, entrambe le parti hanno prodotto memorie.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 7 ottobre 2004.

DIRITTO

1. Preliminarmente all’esame analitico dei singoli motivi di ricorso, appare necessario procedere ad una ricostruzione dell’iter procedimentale relativo alla vicenda per cui è causa, avuto riguardo alle risultanze dell’ordinanza collegiale istruttoria disposta da questa Sezione (note in data 3 novembre 2003 e 24 marzo 2004 della Soprintendenza BB.CC.AA. di Agrigento, in atti).

La pubblica utilità dell’intervento cui è finalizzato il procedimento ablatorio è stata dichiarata con D.A. n. 5324 del 3 marzo 1994, notificato all’odierna ricorrente in data 24 maggio 1995 (con contestuale notificazione dell’invito a presentarsi sui luoghi il successivo 19 giugno 1995 per redigere il verbale di consistenza degli immobili espropriandi: tuttavia il verbale non fu redatto per impossibilità per i tecnici dell’amministrazione di accedere al fondo a causa dell’assenza delle proprietarie).

Con D.A. n. 5308 del 19 febbraio 1999, veniva prorogata – per un quinquennio – la dichiarazione di pubblica utilità.

Il suddetto decreto di proroga è stato notificato alla odierna ricorrente in data 26 luglio 2003, unitamente ad un nuovo invito a presentarsi sui luoghi per redigere il verbale di consistenza (operazione che, ancora una volta, non si è potuta compiere in assenza dei proprietari e per l’inaccessibilità del fondo).
Date le superiori premesse in fatto, appare preliminare il rilievo della tardività delle censure mosse avverso il D.A. 3 marzo 1994, n. 5324, che è stato notificato alle odierne ricorrente il 24 maggio 1995, mentre il ricorso in esame è stato notificato alla amministrazioni intimate solo il 10 ottobre 2003.

Il ricorso è dunque, per questa parte, inammissibile.
2. Nell’ordine logico delle questioni dedotte, va esaminato preliminarmente il motivo di ricorso afferente la dedotta illegittimità dell’emanazione e della notificazione del decreto di proroga della dichiarazione di pubblica utilità del quale si deduce (v. il secondo motivo) l’illegittimità per non essere stato comunicato alla ricorrente l’avviso di cui all’art. 7 L. 241/90.

Il motivo è fondato.

Ed invero, il provvedimento di proroga dei termini finali dei lavori e delle espropriazioni, pur essendo un sub-procedimento che inerisce a procedimento già conosciuto richiede la previa comunicazione dell’avviso di cui all’art. 7 L. n. 241/1990, dato che la conoscenza del procedimento principale esime l’amministrazione dall’avviso di cui sopra solamente qualora siano posti in essere sub procedimenti che ordinariamente facciano parte della sequenza procedimentale; di contro, nell’ipotesi in esame il sub procedimento di proroga (e gli inerenti ulteriori provvedimenti ) si profilano come eventuali e straordinari rispetto al procedimento tipico, pur essendo ad esso accessori.
Come osservato dal Consiglio Stato (Sez. IV, dec. 16 marzo 2001, n. 1578) “Dopo le decisioni dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio 15 settembre 1999 n. 14 e 24 gennaio 2000 n. 2, può ritenersi che l’art. 7 della legge n. 241/1990 abbia introdotto nell’ordinamento il principio del giusto procedimento amministrativo che si estrinseca nel contraddittorio, indefettibile, fra l’Amministrazione procedente e la parte destinataria della sua azione. Contraddittorio che si connota come fase indispensabile dell’istruttoria amministrativa la quale, in difetto, si rivela inadeguata”; con conseguenza “… che l’avviso di avvio del procedimento deve considerarsi atto necessario di ogni procedimento, eccezion fatta per i casi espressamente indicati dalla legge”, salve le sole ipotesi in cui il destinatario “… sia già informato, come, ad esempio, allorché il procedimento consegua ad una sua istanza o gli siano di fatto noti i suoi elementi salienti ovvero il procedimento sia una conseguenza necessaria di altri procedimenti o atti già noti. Da qui l’applicabilità di siffatti principi ai provvedimenti di proroga che sono atti terminali di sub procedimenti che, dal punto di vista sistematico, si atteggiano quali parti del procedimento principale (realizzazione di un’opera pubblica con le inerenti ablazioni) già in essere e noto ai ricorrenti”.

Sulla base di tali premesse il Consiglio di Stato ha, quindi, ritenuto “… che la conoscenza del procedimento principale esima l’Amministrazione dall’avviso di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990, qualora siano posti in essere sub procedimenti che ordinariamente facciano parte della sequenza procedimentale, come accade, ad esempio, allorché all’accertamento di un abuso edilizio ed alla conseguente diffida a demolire consegua l’accertamento di inottemperanza e la correlata acquisizione al patrimonio comunale dell’immobile abusivo”. Non così nel caso di “…. sub procedimenti di proroga (della dichiarazione di pubblica utilità; N.d.R.) e gli inerenti decreti si profilano come eventuali e straordinari rispetto al procedimento tipico, pur essendo ad esso accessori. Pertanto, non può ritenersi che i ricorrenti, in quanto a conoscenza del procedimento principale, fossero anche informati dell’esistenza dei sub procedimenti di proroga, e pertanto l’Amministrazione avrebbe dovuto inviar loro l’avviso di cui al citato art. 7”. “Il tutto a maggior ragione (prosegue il Consiglio), ove si consideri la rilevanza delle proroghe che, procrastinando la soggezione del privato all’intervento ablativo oltre i termini ordinari, incidono apprezzabilmente sui diritti di proprietà e d’integrità economica costituzionalmente garantiti”. (cfr., nello stesso senso, T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, n. 885/2004 e Sez. I, 475/2003; Consiglio Stato, sez. VI, n. 1768/2003, n. 5443/2002 e n. 248/2000). A meno che l’Amministazione non indichi espressamente la sussistenza di motivate ragioni di urgenza onde l’eventuale comunicazione potrebbe, data “l’imminente scadenza dei termini …, compromettere la stessa legittimità del procedimento espropriativo” (così in Consiglio di Stato, Sez. IV, 18 dicembre 2001, n. 6299).

Non rileva, pertanto, nel caso di specie, che l’odierna ricorrente fosse fin dal 26 maggio 1995 (data della notificazione del D.A. 5324 del 3 marzo 1994 contenente la dichiarazione di pubblica utilità) a conoscenza dell’esistenza del procedimento in esame, dato che, secondo quanto risulta in atti, le stesse non ha avuto alcuna comunicazione dell’avvio del procedimento di proroga della dichiarazione di pubblica utilità; né il relativo provvedimento indica ragioni di urgenza tali da giustificare la deroga al principio di partecipazione di cui all’art. 7 L. n. 241/1990.

3. In conclusione, il D.A. 5308 del 19 febbraio 1999, relativo al rinnovo della dichiarazione di pubblica utilità non resiste al motivo di gravame sopra esaminato ed il ricorso, ed assorbito quant’altro, dev’essere accolto in parte con la conseguente statuizione di annullamento.

Sussistono giusti motivi, in relazione agli specifici profili della controversia, per compensare tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione seconda, definitivamente pronunciando, accoglie in parte il ricorso in epigrafe, secondo quanto specificato in motivazione e per l’effetto annulla il D.A. n. 5308 del 19 febbraio 1999, nella stessa epigrafe indicato .

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 7 ottobre 2004, con l’intervento dei signori magistrati:

– Calogero Adamo, Presidente
– Calogero Ferlisi, Consigliere, estensore.
– Giovanni Tulumello, referendario

Depositato in Segreteria il 11.10.2004

Il DirettoreMaria Rosa Leanza

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 11/10/2004 n.2226 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Est. Metro
Ziccarelli (Avv. S. Iannotta) c. Ministero dell’Interno

sui requisiti per ottenere l’elargizione dei fondi anti – racket previsti dalla L. 44/90

Pubblica Amministrazione – Contributi e finanziamenti pubblici – Elargizione fondi antiracket di cui alla L. 44/90 – Requisiti – Fattispecie

Ai fini della elargizione dei c.d. “fondi antiracket” di cui alla legge 44/90, occorre che la condotta materiale perpetrata (avvenuta in epoca successiva al 1990) abbia una finalità estorsiva, risultante dal vincolo teleologico esistente tra il comportamento delittuoso e l’induzione della vittima a pagare il “pizzo”, ovvero da altri elementi di intimidazione ambientale

sui requisiti per ottenere l’elargizione dei fondi anti – racket previsti dalla L. 44/90

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione Prima ter

composto dai Magistrati:
Luigi TOSTI, PRESIDENTE; Adolfo METRO, Consigliere, rel.;Carmelo PELLICANO’ Consigliere,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 20154/2000 proposto
da ZICCARELLI Mario, rappresentato e difeso dall’ avv. Salvatore IANNOTTA e presso lo studio dello stesso selettivamente domiciliato in Roma via Guido d’Arezzo n.2;

contro

il Ministero degli Interni – Comitato per il Coordinamento delle Iniziative Antiracket ed Antiusura, in persona del suo legale rappresentante p.t.;

per l’annullamento
del decreto in data 3.6.2000 notificato in data 21.7.2000, con cui il Commissario per il Coordinamento delle Iniziative Antiracket e Antiusura ha rigetta l’istanza proposta dal ricorrente di ottenere la concessione di elargizione prevista dalla Legge 23.2.99 n. 44;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le difese delle Amministrazioni intimate;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla Pubblica Udienza del 29 Aprile 2004, il magistrato Adolfo METRO e uditi altresì gli avvocati presenti, come da verbale;
Ritenuto e in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, che già aveva prodotto istanza di elargizione ai sensi della L. n. 172/92, rigettata con D.P.C.M. del 23/12/94, con il presente gravame impugna il decreto n. 175/00 con il quale è stata respinta una analoga ulteriore istanza, presentata il 5/11/99, ai sensi della successiva L. n. 44/99.
Lo stesso, titolare di una gioielleria, assume di essere stato oggetto di numerose azioni intimidatorie ed estorsive da parte di organizzazioni criminali, attuate attraverso atti intimidatori e il furto di tutte le merci custodite nell’esercizio commerciale, atti criminali che, per le modalità di esecuzione, si caratterizzerebbero per il loro contenuto estorsivo.
Avverso l’impugnato provvedimento di diniego di elargizione, si sostengono i seguenti motivi di gravame:
-violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. n. 44/90, eccesso di potere per erroneità dei presupposti e sviamento, perché l’amministrazione avrebbe erroneamente applicato la norma in esame, in quanto i fatti denunciati integrerebbero tutte le co
In particolare, non rileverebbe il richiamo a fatti contenuti nella istanza presentata in precedenza, né il fatto che alcuni episodi con finalità estorsive fossero anteriori al 1/1/90, dato che tale richiamo è stato riproposto, nella nuova istanza, soltanto per rappresentare la continuità delle richieste estorsive; inoltre, il parere negativo espresso dal P.M. non sarebbe rilevante nel caso di specie perché non risulta pendente, alla data della domanda, alcun procedimento penale, come disposto dall’art. 3 cit.
L’avvocatura dello Stato, costituitasi in giudizio, con ampia ed articolata memoria, ha sostenuto l’infondatezza del gravame.

DIRITTO

Il gravame deve ritenersi infondato
Come rilevato dalla difesa erariale, il quadro normativo di riferimento è costituito dall’art. 1 della L. n. 44/99, a norma del quale “ ai soggetti danneggiati da attività estorsive è elargita una somma di denaro a titolo di contributo al ristoro del danno patrimoniale subito, nei limiti ed alle condizioni di cui alla presente legge”.
Limiti e condizioni sono meglio specificati dall’art. 3, richiamato dall’amministrazione, nel quale si prevede che “ l’elargizione è concessa agli esercenti un’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o comunque economica che subiscono un danno a beni mobili o immobili, ovvero lesioni personali, ovvero un danno sotto forma di mancato guadagno inerente all’attività esercitata, in conseguenza di delitti commessi allo scopo di costringerli ad aderire a richieste estorsive, avanzate anche successivamente ai fatti, o per ritorsione alla mancata adesione a tali richieste, ovvero in conseguenza di situazioni di intimidazione ambientale. Ai soli fini di cui alla presente legge sono equiparate alle richieste estorsive le condotte delittuose che, per circostanze ambientali e modalità del fatto, sono riconducibili a finalità estorsive, purché non siano emersi elementi indicativi di una diversa finalità “.
La disciplina va integrata con l’art. 2, a norma del quale “ l’elargizione è concessa in relazione agli aventi dannosi verificatisi nel territorio dello Stato successivamente al 1° gennaio 1990”.
Come rileva il ricorrente, la formulazione delle norme consente di assumere nell’ambito di applicazione anche fattispecie in precedenze escluse per cui non è decisivo, ai fini della reiezione dell’istanza, che vengano riproposti gli stessi fatti di altre istanze, già rigettate, nè che i fatti denunciati concretino il reato di estorsione, essendo ammessi, quali presupposti legittimanti, anche altri reati; inoltre, a differenza dell’art. 14 della L. n. 108/96 (mutui in favore delle vittime dell’usura ), che per la concessione del mutuo presuppone una condanna per usura, nel caso di specie si può prescindere dalla condanna per estorsione dei responsabili, posto che, nel caso di intimidazione ambientale, potrebbe non evidenziarsi una fattispecie di reato.
La legge in esame, quindi, non fa riferimento diretto al reato di estorsione ( come avviene per l’usura) ma si riferisce, più genericamente, ad ” attività o richieste estorsive” espressive di un condizionamento ambientale, con caratteristiche di ripetitività e sistematicità che non si rinvengono in ogni tipo di estorsione ma che caratterizzano quel fenomeno criminoso che, sul piano sociologico ed economico assume la definizione di “ racket”, consistente in forme di estorsione reiterata e sistematica che soggetti criminali pongono in essere nei confronti di chi svolge una attività economica.
A tal fine la legge intende premiare chi oppone rifiuto al racket o comunque smette di aderire alle richieste estorsive subendo, per tali motivi, un danno; inoltre la legge equipara, alle richieste estorsive, quelle condotte delittuose che per le circostanze ambientali e per le modalità sono riconducibili a finalità estorsive, purchè non emergano elementi indicativi di altra finalità.
Nel caso di specie il collegio ritiene di dover aderire alle affermazioni della difesa erariale secondo cui i fatti delittuosi dedotti dal ricorrente, a prescindere dal fatto che, tranne uno, non rientrano nell’ambito di applicazione della legge n. 44/99 in quanto avvenuti anteriormente 1990, non rivelano in alcun modo finalità estorsive, non risultando in alcun modo un vincolo teologico tra comportamento delittuoso ed induzione della vittima a pagare il “ pizzo “ o altri elementi di intimidazione ambientale.
Manca, quindi, il presupposto di cui all’articolo 3 della legge n. 44/99, non potendosi in alcun modo evidenziare, dalla relazione della prefettura di Cosenza, alcun“ disegno criminoso “ a matrice estorsiva, asserito dall’istante; inoltre,dalle indagini sugli episodi criminosi denunciati, conclusisi con l’archiviazione contro ignoti, non risultano elementi su richieste estorsive o su attività estorsive ai danni dello stesso.
Di ciò, è dato atto nel provvedimento impugnato nel quale il Comitato correttamente rileva che, con riferimento al periodo intercorso tra la vecchia e la nuova istanza non sono emersi elementi nuovi che possano far considerare in modo diverso i fatti dedotti dall’istante non potendo, del resto, essere ritenuti sufficienti generiche affermazioni dell’istante, non supportate da alcun specifico ed apprezzabile elemento di riscontro.
Con riferimento alla “ indebita” richiesta di notizie al procuratore della Repubblica, pur essendo la fattispecie estranea a quanto disposto dalla legge, va considerato che nulla vieta, in sede istruttoria, che il prefetto possa richiedere notizie all’autorità giudiziaria, al fine di trarre elementi informativi e di verifica non qualificabili come parere in senso tecnico.
In relazione a quanto esposto, tutte le censure proposte devono ritenersi infondate ed il gravame deve, di conseguenza, essere respinto.
Si compensano, tra le parti, le spese di onorario di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione Prima ter respinge il ricorso n. 20154/00 meglio specificato in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorita’ Amministrativa.

Così deciso in Roma, alla pubblica udienza del 29 aprile 2004.

Luigi TOSTI PRESIDENTE

Adolfo METRO Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 11/10/2004 n.10657 proviene da Giustamm.

Pres. Guerrieri, Est. Mangia
McDonald’s Italia (Avv. A. Altieri) c. Comune di Roma (Avv. M. Baroni)

sull’accessibilità del verbale afferente alla conferenza di servizi

Procedimento amministrativo – Accesso agli atti – Istanza relativa a verbale di conferenza di servizi – Atto meramente interno – Diniego – È illegittimo

In tema di accesso agli amministrativi è illegittimo il diniego opposto dal Comune adducendo la natura di atto interno del verbale della conferenza di servizi, atteso che la consolidata giurisprudenza ammette l’accesso a prescindere dal fatto che l’atto sia stato o meno concretamente utilizzato ai fini dell’attività con rilevanza esterna.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione I-quater

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 7445 del 2004, proposto da

McDonald’s Development Italy Inc., in persona del procuratore speciale e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Antonella Altieri ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Luca Valentinotti, situato in Roma, via Ennio Quirino Visconti n. 20

contro

il Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Massimo Baroni ed elettivamente domiciliato presso il difensore, nella sede dell’Avvocatura Comunale di Roma, via del Tempio di Giove n. 21

per la condanna
del Comune di Roma – Municipio Roma XVI all’esibizione, ai sensi dell’art. 25, comma 6, della legge n. 241/90, del verbale della Conferenza di Servizi tenutasi presso il Municipio Roma XVI del Comune di Roma in data 17.3.2004,
previo, occorrendo, l’annullamento
dell’atto reso in data 3.6.2004 dal citato Municipio e comunicato in pari data, con il quale è stata negata la consegna di copia del predetto documento “in quanto atto interno dell’Amministrazione comunale”, e di ogni altro provvedimento preliminare, conseguente o comunque connesso, all’attualità non conosciuto;

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti le memorie ed i documenti prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla camera di consiglio del 25 agosto 2004 il Ref. Antonella MANGIA; uditi, altresì, i procuratori delle parti, come da verbale;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

In data 16.7.1998 la ricorrente stipulava, in qualità di parte conduttrice, un contratto di locazione ad uso commerciale di durata novennale e rinnovabile, avente ad oggetto locali siti in Roma, alla via di Bravetta n. 374.
All’interno di detti locali esercitava attività di somministrazione di bevande ed alimenti in forza dell’autorizzazione amministrativa lett. B, n. 16106 rilasciata dal Comune di Roma in data 19.4.1999.
In data 9.11.1998, concedeva l’affitto del ramo d’azienda comprendente l’esercizio commerciale de quo alla HP Hamburger&Patatine S.p.A. sino al 31.12.2003.
Scaduto il predetto contratto di affitto, riacquistava la piena disponibilità dell’esercizio commerciale, dandone tempestiva comunicazione al Comune di Roma, e contestualmente richiedeva la reintestazione dell’autorizzazione amministrativa alla somministrazione di cibi e bevande, precedentemente volturata in favore della HP Hamburger&Patatine Spa.
In data 19.4.2004 la ricorrente apprendeva per le vie brevi che operai dell’impresa Salaria Costruzioni 79 S.r.l., direttamente incaricata dal Comune di Roma, stavano smantellando e demolendo una parte rilevante della struttura adibita a sala ristorante, posta all’esterno dell’edificio.
La ricorrente diffidava l’Amministrazione – dapprima con telegramma del 24.4.2004 e successivamente con lettera raccomandata a.r. del 5.5.2004 – dal proseguire i lavori, dando atto dell’illegittimità della condotta anche a causa del mancato ricevimento di alcuna comunicazione, in contrasto, tra l’altro, con quanto appreso dagli Uffici del Municipio Roma XVI, ossia con il fatto che in data 17.3.2004 si era riunita presso il predetto Municipio la Conferenza di Servizi per esaminare la situazione di via Bravetta, disponendo la comunicazione ai soggetti interessati dell’inizio delle operazioni demolitorie con almeno sette giorni di preavviso.
Al fine di comprendere gli esatti termini della questione, la McDonald’s Development Italy Inc. chiedeva di prendere visione del verbale della riunione della predetta Conferenza.
Di fronte al rifiuto opposto dall’Amministrazione, inoltrava in data 21.5.2004 una formale richiesta di accesso.
Con atto del 3.6.2004, la U.T.O. del Municipio Roma XVI del Comune di Roma opponeva un altro diniego, motivando con la natura interna del documento oggetto della richiesta.
Avverso tale diniego ed al fine di dimostrare la fondatezza della propria pretesa, la ricorrente deduce i seguenti motivi:
1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/90 e successive modificazioni e/o integrazioni. Per effetto della determinazione assunta in sede di Conferenza di servizi, l’Amministrazione comunale ha dato concretamente esecuzione all’attività di demolizione di parte dell’immobile che la ricorrente conduce in locazione per esercitarvi la propria attività commerciale. Non vi è, quindi, dubbio alcuno sull’interesse della ricorrente ad accedere al documento richiesto. La motivazione opposta dall’Amministrazione è inconsistente atteso che: – il verbale della Conferenza di servizi rientra nel novero dei documenti accessibili ex art. 22 della legge n. 241/90; – tale atto incide su situazioni giuridiche della ricorrente, come dimostrato dal rilievo che avrebbe dovuto essere notificato ai soggetti diretti interessati.
2. Eccesso di potere, in via gradata, nelle figure sintomatiche: a) del travisamento dei fatti e del difetto ed errore sui presupposti; b) dello sviamento; c) della illogicità e contraddittorietà manifesta; d) del difetto di motivazione.
L’Amministrazione intimata si è costituita resistendo. In particolare, ha depositato una nota del Comune di Roma – Circoscrizione XVI U.O.T., risalente al 24.6.1999, ed altra documentazione dalla quale risulta che: – pur in seguito a diniego dell’autorizzazione prescritta, veniva sostituita la copertura posta nella zona antistante il locale ed il perimetro esterno della tettoia veniva chiuso; – i predetti lavori, in quanto abusivi, venivano perseguiti con D.D. di demolizione n. 169 dell’8.2.99 e D.D. di demolizione n. 885 del 9.6.1999, notificate alla H.P. Hamburger e Patatine S.p.A.; – in data 29.4.1999, la società McDonald’s Development Italy Inc. presentava domanda di sanatoria ex art. 13 della legge n. 47/85; – con ordinanza del 29.4.1999, questo Tribunale sospendeva la determinazione n. 169/99 “fino alla pronuncia dell’Amministrazione comunale” sulla predetta domanda; – in data 21.9.99 veniva adottata determinazione di reiezione.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla camera di consiglio del 25 agosto 2004.

Diritto

1. Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto.
1.1. Nel caso di specie ricorrono i presupposti fissati dalla legge al fine di richiedere ed ottenere l’accesso ai documenti amministrativi ex artt. 22 e ss. della legge n. 241/90.
1.2. In primo luogo è da rilevare l’interesse della ricorrente ad avere accesso al verbale della conferenza di servizi, riunitasi in data 17.3.2004.
Risulta, infatti, che nel corso di tale conferenza è stato fissato il giorno di inizio delle operazioni di demolizione di parte di un locale di cui la ricorrente è conduttrice a scopi commerciali, prescrivendo – secondo le affermazioni della ricorrente – anche specifiche modalità di preavviso, rimaste inosservate.
E’, quindi, evidente l’interesse della società McDonald’s Development a prendere visione di un atto riportante determinazioni afferenti ad un immobile strumentale all’esercizio della propria attività, specie ove si considerino la gravità delle operazioni in seguito eseguite ed il danno patrimoniale alle stesse riconnesso.
In definitiva, non appare contestabile che la ricorrente sia titolare di un interesse personale e concreto all’accesso, ricollegabile alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti.
Del resto, l’Amministrazione comunale non ha addotto alcun elemento ovvero alcuna argomentazione al fine di ribattere alle asserzioni formulate dalla ricorrente in proposito.
1.3. Tenuto conto delle ragioni ostative opposte dal Comune, afferenti alla natura di atto interno del verbale della Conferenza di servizi, si ricorda che l’art. 22, comma 2, della legge n. 241/90, nell’offrire la definizione di “documento amministrativo”, fa espressamente riferimento ad “ogni rappresentazione…….del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni…..”.
Si aggiunge ancora che l’indirizzo giurisprudenziale è ormai costante nell’ammettere l’accesso a documenti rappresentativi di mera attività interna dell’Amministrazione a prescindere dal fatto che essi siano stati o meno concretamente utilizzati ai fini dell’attività con rilevanza esterna.
Ne consegue che la motivazione addotta dall’Amministrazione a sostegno del diniego impugnato in questa sede è priva di ogni pregio (cfr. C.d.S., Sez. IV, sent. n. 3825 del 2002; C.d.S., Sez. VI, sent. n. 22 del 1999).
2. Conclusivamente, il ricorso merita di essere accolto.
Per quanto attiene alle spese, il Collegio ravvisa giustificati motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 7445/2004, lo accoglie e per l’effetto:
– annulla il provvedimento di diniego in data 3 giugno 2004;

– ordina al Comune di Roma di esibire alla società ricorrente il verbale della Conferenza di servizi tenutasi presso il Municipio Roma XVI in data 17 marzo 2004.

Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 25 agosto 2004 con l’intervento dei seguenti magistrati:

Dr. Pio GUERRIERI – Presidente
Dr. Giampiero LO PRESTI – Primo Referendario
Dr.ssa Antonella MANGIA– Referendario- Relatore – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 11/10/2004 n.10675 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Lotti
S.E. (avv. Videtta) c. Comune di Torino (avv. Caldo, Arnone, Li Volti) e T. Srl (n.c.), C. Srl (n.c.), C.R. (n.c.), A. Spa (n.c.)

Contratti della P.A. – Opere Pubbliche – Appalti sotto soglia CE -Deliberazione G.C. – Disapplicazione art. 21 co. 1-bis l. 109/94 s.m.i., – Divieto di esclusione automatica offerte anomale – Legittimità – Anomalia – Verifica delle offerte – Discrezionalità.

E’ legittima la deliberazione della Giunta Comunale di disapplicazione dell’art. 21 comma 1-bis l. 109/94 s.m.i. sotto il profilo dell’obbligo di esclusione automatica delle offerte anomale, in quanto tale norma, quando dispone che per gli appalti sottosoglia si procede all’esclusione automatica, non intende vietare il diverso criterio della verifica dell’anomalia, che pertanto rimane nella discrezionalità dell’Amministrazione.

l’esclusione automatica delle offerte anomale non è un obbligo: legittima la delibera del Comune di Torino di disapplicazione art. 21 comma 1-bis l. 109/94 s.m.i.

ESPOSIZIONE IN FATTO

Con ricorso notificato in data 27.6.2003 e depositato in data 3.7.2003, la società ricorrente impugnava gli atti in epigrafe indicati, per i seguenti motivi:

1. Incompetenza.

Contrariamente a quanto previsto dall’art. 21, c. 1 bis, u.p. 1. 109/1994 e dall’art. 89, c. 4, DPR 554/99, l’amministrazione comunale, invece di escludere automaticamente le offerte risultate anomale, le ha sottoposte a verifica di congruità secondo quanto previsto dal bando di gara.
Questo, a sua volta, nella parte in cui dispone che non si farà luogo all’esclusione automatica delle offerte anomale, ottempera dichiaratamente all’omologa disposizione della deliberazione di Giunta Comunale di Torino del 28 gennaio 2003 avente ad oggetto: “Gare d’appalto di lavori, provvedimenti a favore della concorrenza e della trasparenza. Poiché sono di competenza. della Giunta Comunale, gli atti di impulso e di proposta e. del Consiglio Comunale, gli atti di programmazione e di indirizzo politicoamministrativo, sarebbe chiaro che la determinazione di disapplicare in via generale una legge dello Stato (citato art. 21 c. 1 bis I. 109/94 e s.m.) non rientri fra gli atti di impulso e proposta e, quindi, sarebbe illegittima, in parte qua. per incompetenza la citata deliberazione della CC. di Torino.

2. Violazione di legge:
a) La disposizione dell’ultima parte dell’art. 21, e. i bis, L. 109/94 recita: ‘Relativamente ai soli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, l’Amministrazione interessata procede alla esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore a quanto stabilito ai sensi del primo periodo del presente comma. Tale norma ha carattere cogente in quanto non offre all’Amministrazione una semplice possibilità di procedere alla esclusione automatica, ma glielo impone tassativamente.
b) L’amministrazione comunale torinese avrebbe potuto disapplicare la norma in esame soltanto in caso di accertato contrasto con l’ordinamento comunitario. Ma tale contrasto non è nemmeno ipotizzabile in quanto la normativa comunitaria si interessa soltanto dei casi che rientrano nella sua competenza (appalti soprasoglia).
c) Il sistema normativo anteriore alla riforma del 1998, inoltre, non avrebbe alcuna rilevanza nel caso in esame: ammesso che nella normativa precedente l’esclusione automatica fosse una semplice facoltà, il fatto che oggi paia disposta tassativamente dimostrerebbe che il legislatore avrebbe ritenuto più congrua l’esclusione automatica.

3. Eccesso di potere.
Volendo anche ammettere che, in via di principio, il combinato disposto dell’ultima parte del comma 1 bis con la normativa comunitaria e con quella nazionale consenta all’amministrazione comunale di estendere agli appalti sotto soglia il trattamento previsto per quelli soprassoglia, non si potrebbe prescindere da una motivazione tale da convincere della relativa necessità o, quanto meno, della relativa pressante opportunità.
L’amministrazione comunale ha cercato di giustificare il proprio operato, argomentando in modo articolato e diffuso; tuttavia la motivazione sarebbe, erronea, illogica, contraddittoria e priva di conseguenzialità rispetto al provvedimento adottato.

4. Per quanto riguarda l’impugnato Codice Etico”: non sarebbe ammissibile il cosiddetto “Dovere di segnalazione” di cui al punto 6 del Codice stesso, imposto a tutti i partecipanti alle gare e a tutti gli appaltatori, poiché si tratterebbe di prescrizioni che pongono a carico delle imprese una sorta di “dovere di delazione” e. per di più, di ampiezza ed indeterminatezza tali da costringere l’impresa a denunciare fatti anche obbiettivamente irrilevanti o a formulare difficili valutazioni circa i comportamenti delle altre imprese o dei funzionari.
Con i motivi aggiunti. depositati il 3 ottobre 2003. la società ricorrente impugnava gli atti, in epigrafe indicati, sostenendo che::
a) La deliberazione dirigenziale 26 marzo 2003 confermerebbe che la disapplicazione dell’art. 21 bis I. 109/1994 è avvenuta non per autonomo proponimento dell’Amministrazione attiva, ma in ottemperanza ad una precedente ‘regola” disposta dall’incompetente Giunta Comunale.
b) Inoltre, non sembrerebbe, che l’amministrazione comunale abbia seguito un corretto procedimento (rectius: sub procedimento) di verifica della “non anomalia”.
La giurisprudenza ne ha descritto in modo molto chiaro i tratti salienti nel senso che la commissione di gara svolge l’istruttoria ed effettua le valutazioni tecnico discrezionali del caso, in funzione dell’aggiudicazione provvisoria, mentre l’Amministrazione aggiudicatrice valuta e decide, in un secondo tempo, se approvare o meno gli atti della commissione di gara (ivi compreso il giudizio sulla congruità delle offerte) in finzione dell’aggiudicazione definitiva.
Sennonché, in base a quanto risulta dal verbale di gara: non risulta se la valutazione sia stata effettuata dal Settore Tecnico Ristrutturazione e nuovi Edifici Municipali o da altro organo tecnico; il responsabile del procedimento ha esaminato la documentazione e redatto una “propria relazione” ed una “conseguente valutazione finale” propria; il Presidente ha comunicato che, “non risultando anomale nessuna delle offerte sopra soglia”, “l’offerta più vantaggiosa risultava essere quella dell’Ati Tecnoimprese”.
Orbene, non risultano dall’atto, le ragioni per cui le offerte sotto soglia non sarebbero risultate anomale.
Con motivi aggiunti, depositati il 4 novembre 2003, la società ricorrente impugnava gli atti, in epigrafe indicati, sostenendo:
A – Nel contesto della determinazione dirigenziale 18.12.2002 si prescriveva letteralmente quanto segue: “L’Amministrazione, in presenza di almeno 5 offerte valide, procede all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media (punti 1 e 1 bis art. 21 l. 109/94 e smi)”. Quindi, l’amministrazione comunale si sarebbe già espressamente determinata per l’esclusione automatica e non si sarebbe soltanto limitata ad approvare “l’affidamento delle opere mediante l’espletamento di una gara ad asta pubblica ad offerte segrete ai sensi dell’art. 73 left. c) e art. 76 commi 1,2 e 3 RD 23 maggio 1924 n. 827 ad unico incanto …”.
B Quanto agli incombenti delle Imprese, i cosiddetti giustificativi proposti dalle medesime consisterebbero in tutto e per tutto in elenchi prezzi, che di per sé nulla dicono a proposito della congruità o meno dell’anomalia dell’offerta: viceversa, i giustificativi dovrebbero quanto meno essere accompagnati da una relazione esplicativa tale da far comprendere le ragioni per cui l’offerta debba considerarsi congrua.
Con motivi aggiunti, depositati ii 4 novembre 2003, la società ricorrente impugnava l’atto, in epigrafe indicato, censurando, infine, l’aggiudicazione definitiva affetta dal vizio di invalidità derivata, ripetendo, per il resto, le censure già dedotte in precedenza:
Con ordinanza di questa Sezione n. 1478 del 17.12.2003, venivano rigettate le indicate domande cautelari.
Il Consiglio di Stato, V Sezione in sede di appello avverso la predetta ordinanza, ha respinto l’appello con ordinanza n. 2282 del 21 maggio 2004, ha respinto l’appello proposto dalla società ricorrente per l’annullamento della citata ordinanza di questa sezione.;
Seguiva uno scambio di memorie nell’interesse di Secap Edilità s.a.s. e a favore del Comune di Torino.
All’udienza pubblica del 14 luglio 2004 il ricorso e i motivi aggiunti venivano posti in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Sul punto incompetenza della Giunta comunale di Torino in data 2 8 gennaio 2003 (motivo I del ricorso), il Collegio ritiene che sia privo di fondamento il detto motivo, secondo il quale la competenza sarebbe spettata, nella specie, al Consiglio Comunale, in quanto, il provvedimento impugnato avrebbe contenuto regolamentare.

In realtà, la Giunta Comunale di Torino, nell’approvare i criteri di indirizzo da assegnare ai responsabili del settore Appalti, si è avvalsa di una norma di rango regolamentare e come tale approvata dal Consiglio Comunale in data 15.399. esecutiva dal 19.4.99.
L’art. 5 del vigente regolamento per la disciplina dei contratti dispone “al fine di assicurare i principi dell’uniformità e della trasparenza dell’azione Amministrativa la Giunta Comunale adotta ove possibile e nel rispetto dei principi stabiliti nel presente regolamento deliberazioni che definiscono criteri e metodi idonei a disciplinare specifiche tipologie e fasi delle procedure di affidamento”: la impugnata deliberazione della Giunta comunale di Torino in data 28.1.2003, impugnata, risponde, evidentemente, alla materia di cui al sopraccitato regolamento: di qui l’infondatezza del motivo, dianzi indicato.
Nemmeno potrebbe dedursi un vizio di incompetenza con riferimento al bando di gara di cui all’avviso di asta pubblica 63/2003, che è stato legittimamente emesso dal dirigente, competente, ai sensi del TU. degli Enti Locali, in materia contrattuale.
Sul punto previsione di verifica dell’anomalia anche per la gara oggetto del giudizio (appalto sottosoglia) (motivi 2 e 3 del ricorso).
L’impugnata deliberazione della Giunta comunale 28.1.2003. motiva che per tutti i tipi di gara, “ii sistema della media ex art. 21 della legge 109/94 e s.m.i.” ha indotto “una progressiva omogeneizzazione delle offerte” che negli ultimi tempi ha raggiunto livelli paradossali, con decine e decine di offerte nella stessa gara distanziate tra loro di centesimi o millesimi di punto percentuale” il che testimonierebbe ‘un’alterazione della normale dinamica concorrenziale” e ciò anche a voler prescindere “dall’esito delle indagini attualmente in corso da parte dell’Autorità Giudiziaria e dall’accertamento di eventuali responsabilità”.
Si tratterebbe di situazione caratterizzata da “anomalia ed eccezionalità, tali da richiedere, in applicazione del principio di autotutela parte dell’amministrazione comunale provvedimenti straordinari sul piano amministrativo”.
Ergo si impone “la revisione delle modalità di aggiudicazione, in conseguenza dell’anomalo andamento delle gare d’appalto … legato al sistema di automatica esclusione delle offerte” anomale.
L’introduzione del criterio della verifica dell’anomalia appare. così. coerente con il principio della partecipazione al procedimento amministrativo e con quello della massima concorrenzialità.
Il tutto è rafforzato, come afferma la deliberazione citata, dalla “considerazione della specifica e contingente situazione delle gare d’appalto del Comune di Torino. Come sopra ricordato, nelle gare di lavori sotto soglia VE si riscontra oramai il generale appiattimento delle offerte sullo stesso valore, cosicché risulta oggettivamente disattesa ogni dinamica concorrenziale oltre che ratio del legislatore nazionale, dei principi della Costituzione italiana e del Trattato CEE”.
La motivazione appare sul punto del tutto esaustiva e rispondente a canoni di logica.
Né può ritenersi che l’ari. 21 della 1. 109/94 e s.m.i., quando dispone che per gli appalti sottosoglia si procede all’esclusione automatica, intenda vietare assolutamente il diverso criterio della verifica dell’anomalia, che sfuggirebbe, quindi, alla discrezionalità dell’Amministrazione.
In realtà, a conclusione diversa da quella della società ricorrente depongono vari elementi.
Il primo elemento è il tenore letterale della norma in esame.
Il comma 1 bis dell’art. 21 afferma, infatti, che, nei casi di aggiudicazione di lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000,000 di DSP con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1. l’amministrazione interessata deve valutare l’anomalia delle offerte.
Il vocabolo “deve” bene esprime la cogenza e l’inderogabilità della disposizione per gli appalti sopra soglia.
Per gli appalti sotto soglia lo stesso comma 1 bis afferma che: “relativamente ai soli appalti pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, l’amministrazione interessata procede all’esclusione automatica”.
Significativamente, quindi, la norma attesta che l’amministrazione interessata procede, e non deve procedere, all’esclusione automatica, con ciò già indicando che l’Amministrazione non ha il dovere di esclusione automatica, potendo, così, nella sua discrezionalità, individuare una diversa modalità di tutela nei confronti delle offerte anomale (come può essere, appunto, la verifica dell’anomalia).
In sostanza, l’esegesi testuale della norma mette in luce la differenza tra la prima e la seconda parte dell’art. 21 comma 1 bis legge citata. Mentre, infatti, nella prima parte della norma l’obbligo positivo per la stazione appaltante è stato espressamente indicato attraverso l’uso del verbo “deve”, lo stesso termine non compare a proposito dell’ultima parte qui in commento, ove il legislatore, non avendo reiterato tale espressione modale. mostra l’intento di rimettere alle committenti l’osservanza di detta prescrizione.
Il secondo elemento deriva proprio dalle due precedenti pronunce della Corte Costituzionale (n. 40 del 1998 e n. 74 del 1999) che hanno ritenuto che l’esclusione automatica delle offerte, in quanto posta come norma semplificatrice delle attività delle stazioni appaltanti, non costituisce un principio fondamentale ed inderogabile.
L’esigenza di assicurare la serietà dell’offerta, presentata nelle procedure di aggiudicazione di appalti di opere pubbliche d’importo inferiore alla soglia comunitaria, può essere soddisfatta, secondo la Corte costituzionale, anche con modalità diverse dalla valutazione dell’offerta anomala.
In particolare tale valutazione, in procedure sotto soglia, è particolarmente onerosa, rispetto al beneficio che deriverebbe dal minor prezzoeventualmente ottenibile, e rende meno tempestiva l’aggiudicazione dei lavori.
Nondimeno, non è stato posto alcun risalto sul valore inderogabile della disposizione contestata.
L’esclusione delle offerte anomale per gli appalti sottosoglia è costituzionale, ma non è assolutamente stato detto dalla Corte costituzionale che l’eventuale introduzione del criterio della verifica si ponga in contrasto con i principi costituzionali.
Anzi, dal tenore delle pronunce, pare traspaia soltanto che tale esclusione automatica è opportuna per ragioni di interesse pubblico, ma tali ragioni possono ritenersi recessive quando venga in rilievo un interesse pubblico diverso e superiore, come quello indicato nella motivazione della deliberazione della Giunta Comunale del 28.1.2003, in precedenza esaminata.
Anche la sentenza del Consiglio di Stato n. 3188 del 2004 e le altre sentenze citate dalla memoria della Secap per l’udienza del 14.7.2004 stabiliscono soltanto il principio, pacifico, che l’esclusione delle offerte anomale per gli appalti sottosoglia è costituzionale, mentre per quelli sopra soglia occorre la previa verifica in ragione dei superiori principi comunitari che governano la materia.
Ma nessuna di dette decisioni si spinge ad affermare, neppure implicitamente, che l’eventuale introduzione, da parte della Stazione appaltante, del criterio della verifica anche per gli appalti sottosoglia si ponga in contrasto con principi costituzionali o confligga con principi inderogabili.
Pertanto anche i motivi secondo e terzo sono infondati.
Pure infondato è il motivo 4 del ricorso.
Il codice etico, infatti, non fa che annotare i doveri di buona fede e di correttezza tra le parti nelle trattative, doveri pacificamente riconosciuti nel nostro ordinamento.
Lo scopo perseguito, come giustamente osserva il Comune, è soltanto quello di sensibilizzare i contraenti del Comune di Torino, in ordine all’onere di cui sopra al fine di non vanificare i tentativi della città di contrastare comportamenti illeciti o notevolmente errati.
Per quanto riguarda il procedimento di verifica dell’anomalia effettuata nel caso di specie (cui si riferiscono i motivi aggiunti, depositati il 3 ottobre 2003 ed i motivi aggiunti, lett. B), depositati il 4 novembre 2003.
In primo luogo occorre osservare, come ha chiarito la giurisprudenza, che sotto il profilo procedimentale, la verifica dell’anomalia dell’offerta non è vincolata a formalità di stretto rigore, dovendosi ritenere comunque prevalente l’interesse della stazione appaltante all’accertamento della reale possibilità dell’impresa di onorare il contratto (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, sez. III. 4 novembre 2003, n. 9435).
In ogni caso, risulta seguita la disciplina prevista dal DPR 21/12/1999 n. 554 Art. 89 Aggiudicazione al prezzo più basso determinato mediante massimo ribasso sull’elenco prezzi”, secondo cui: 1. Quando la gara di pubblico incanto o di licitazione privata si tiene con il metodo del massimo ribasso sull’elenco prezzi unitari, l’autorità che presiede la gara, aperti i plichi ricevuti e verificata la documentazione presentata, aggiudica l’appalto al concorrente che ha presentato il massimo ribasso percentuale determinato ai sensi dei commi 2 e 3. 2. Nel caso di lavori di importo pari o superiore al controvalore in Euro di 5.000.000 di DSP, ove il soggetto che presiede la gara. individui offerte che presentano un ribasso percentuale superiore a quello considerato soglia di anomalia in base alle disposizioni di legge, sospende la seduta e comunica i nominativi dei relativi concorrenti, ai sensi dell’art. 21, comma 1 bis della legge al responsabile del procedimento. Questi, avvalendosi di organismi tecnici della stazione appaltante, esamina le giustificazioni presentate dai concorrenti ai sensi dell’art. 21. comma I bis della legge e valuta la congruità delle offerte. Il soggetto che presiede la gara, alla riapertura della seduta pubblica, pronuncia l’esclusione delle offerte giudicate non congrue e aggiudica l’appalto. Nel caso in cui il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque non si procede alla determinazione della soglia di anomalia fermo restando il potere della stazione appaltante di valutare la congruità dell’offerta.
3. A seguito dell’esclusione dell’offerta giudicata non congrua, la stazione appaltante comunica l’avvenuta esclusione e le relative motivazioni all’Osservatorio dei lavori pubblici, che provvede a dame informativa alla Commissione della Comunità Europea. 4. Nel caso di lavori di importo inferiore al controvalore in Euro di 5.000.000 di DSP non si procede all’esclusione automatica se il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque. In tal caso, le offerte che presentano un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione sono soggette a verifica di congruità da parte del responsabile del procedimento, che chiede ai relativi offerenti di presentare, nel termine di dieci giorni dalla ricezione della richiesta, gli elementi giustificativi dell’offerta presentata. Se la risposta non perviene in termine utile o comunque non è ritenuta adeguata, la stazione appaltante esclude la relativa offerta e aggiudica l’appalto al migliore offerente rimasto in gara”.
Il responsabile del procedimento, arch. Sardi, dirigente del settore Ristrutturazione Edifici Municipali, membro della commissione e professionalmente esperto, ha redatto la relazione sulla cui base il Presidente della Gara ha ritenuto le offerte non anomale.
La verifica dell’anomalia è stata effettuata valutando analiticamente le singole voci di prezzo che ogni impresa sottoposta a verifica, su espressa richiesta, ha dovuto minutamente dettagliare.
A seguito di tali analisi, condotta in modo esaustivo e priva di illogicità, i soli elementi sindacabili dal G.A.. è stata ritenuta legittimamente congrua l’offerta.
E’ ovvio che, quanto alla motivazione della decisione del Presidente di gara, essa si deve riferire alla suddetta relazione tecnica.
Per quanto riguarda il preteso contrasto con la determinazione dirigenziale 18.12.2002. cui si riferiscono i motivi aggiunti lett. B), depositati il 4 novembre 2003, si osserva che tale ultima determinazione prescriveva che: L’Amministrazione, in presenza di almeno S offerte valide, procede all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media (punti I e 1 bis art. 21 1. 109/94 e smi)”. Quindi, l’amministrazione comunale si sarebbe già espressamente determinata per l’esclusione automatica e non si sarebbe soltanto limitata ad approvare “l’affidamento delle opere mediante l’espletamento di una gara ad asta pubblica ad offerte segrete ai sensi dell’art. 73 lea. c) e art. 76 commi 1,2 e 3 RD 23 maggio 1924 n. 827 ad unico incanto”.
In realtà, con determinazione dirigenziale 26 marzo 2003, l’amministrazione comunale, dato atto della suddetta deliberazione giuntale, e ritenuto che “occorre pertanto procedere con la revoca dell’aggiudicazione come prevista dal punto 6 della determinazione dirigenziale n. mecc. 1211 874044 sopra citata ed indire la gara secondo le nuove disposizioni, ha stabilito “di revocare il dispositivo relativo alla modalità di aggiudicazione di cui al punto 6 della determinazione dirigenziale n. mecc. 02 11874/044 … in quanto in contrasto con l’approvazione delle deliberazioni della Giunta comunale n. mecc. 03 00530/003 del 28 gennaio 2003, esecutiva dal 16 febbraio 2003 relativa alle modalità di indizione della gara; … L’Amministrazione procederà conseguentemente alla valutazione delle offerte che presenteranno una percentuale di ribasso pari o superiore a quanto stabilito ai sensi del primo periodo del comma I bis dell’art. 21 della legge o. 109/94 smi e non applicherà la parte in cui si prevede l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, in linea con quanto previstodall’art. 30 della direttiva 93/37/CEE”.
Proprio sulla base di tale revoca, il bando ha recato la seguente clausola: “In ottemperanza alla deliberazione G.C. 28 gennaio 2003, … l’aggiudicazione avverrà a norma dell’art. 21. commi 1 e Ibis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e smL ed a norma degli am. 90, comma 6 e 89, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/99, al maggior ribasso, con verifica delle offerte anomale e senza esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.
Pertanto, non sussiste alcun contrasto o alcuna contraddittorietà come ritiene il ricorrente tra la delibera della Giunta comunale di Torino del 28 gennaio 2003 con la determinazione dirigenziale 18.12.2002, che, infatti, è anteriore alla prima ed è stata da questa superata.

***

Aggiudicazione definitiva (motivi aggiunti depositati il 4 novembre 2003).
Anche essi sono infondati, in quanto si deduce l’illegittimità derivata dalla detta aggiudicazione definitiva dall’illegittimità dei precedenti atti che. come invece si è visto, sono privi dei vizi di legittimità denunciati dalla società ricorrente.
Conclusivamente. i motivi di ricorso ed i motivi aggiunti sono infondati e. pertanto devono essere respinti.
Le spese di lite devono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, II sezione, definitivamente pronunciando,
RESPINGE il ricorso e tutti i motivi aggiunti in epigrafe indicati.
COMPENSA le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Torino, nella Camera di Consiglio del 14.7.2004, con l’intervento dei signori magistrati:
Giuseppe Calvo – Presidente
Paolo Lotti – Referendario Estensore
Giuseppa Leggio – Referendario
Il Presidente
II Direttore di Segreteria
Depositata in Segreteria a sensi di legge il 11 ottobre 2004.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – – 11/10/2004 n.2190 proviene da Giustamm.

Pres. MARIUZZO, Est. CONTI
Siemens Mobile Communications spa (avv.ti P. Borghi; P. Cossalter; G. Onofri) c/ Comune di Arcene (avv. R. Sonzogni), ARPA e Zucchinali Aristide (n.c.)

1. Edilizia ed urbanistica – Autorizzazioni edilizie – Denuncia inizio attività per gli impianti di telecomunicazione – Art. 4 d.l. n. 315/03 (l. conv. 16 gennaio 2004, n. 5) – Disciplina.

2. Edilizia ed urbanistica – Denuncia inizio attività per gli impianti di telecomunicazione – Art.5 e 6 d.lgs. 198/00 – Disciplina delle autorizzazioni edilizie – Applicazione alla disciplina della DIA – Estensione – Sussiste.

3. Edilizia ed urbanistica – Denuncia inizio attività per gli impianti di telecomunicazione – Differenza rispetto alla DIA ordinaria – Sussiste – Natura.

4. Edilizia ed urbanistica – Denuncia inizio attività per gli impianti di telecomunicazione – Procedimento – Disciplina.

5. Edilizia ed urbanistica – Denuncia inizio attività per gli impianti di telecomunicazione – Procedimento – Conferenza di servizi – Poteri – Disciplina.

6. Edilizia ed urbanistica – Denuncia inizio attività per gli impianti di telecomunicazione – Procedimento di formazione del silenzio-assenso – Dissenso – Amministrazione comunale – E’ organo competente.

1. Il procedimento di DIA in materia di telecomunicazioni si considera in corso alla data di pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale del 1° ottobre 2003 (ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 4, d.l. 14 novembre 2003 n. 315, convertito in legge n. 5 del 16 gennaio 2004) laddove l’amministrazione abbia dichiarato sospeso il termine di formazione del silenzio-assenso oppure laddove tale provvedimento sospensivo sia stato impugnato davanti all’autorità giudiziaria. Ne consegue l’applicabilità della disciplina dettata dagli artt. 87 e 88, d.lgs. 259/2003. con i quali il legislatore ha stabilito di mantenere fermo per il futuro, anche dopo la pronuncia di incostituzionalità, il regime relativo al rilascio delle autorizzazioni nonché della DIA per la realizzazioni di impianti di telecomunicazioni.

2. Gli artt. 5 e 6, d.lgs. 198/2002 (ora, dopo la sentenza di incostituzionalità n. 303/2003, artt. 87 e 88, d.lgs. 259/2004 in forza del rinvio operato dall’art. 4, d.l.315/2003, conv. L. 5/2004) nel dettare una disciplina compiuta e di dettaglio per l’autorizzazione edilizia si sono invece limitati ad una disciplina non compiuta per la DIA; pertanto, a quest’ultima, deve essere estesa l’applicazione degli istituti specificamente dettati per la prima (norme in tema di nomina di responsabile del procedimento, di istruttoria e di conferenze di servizi).

3. Intercorrono profonde differenze fra la DIA per gli impianti di telecomunicazione e quella ordinaria; infatti, per la prima è previsto un termine (molto più ampio) di 90 giorni nonché la l’applicazione del meccanismo del silenzio-assenso, estraneo alla logica della DIA ordinaria che si configura come mera denunzia, non abbisognevole di un provvedimento di assenso, neppure silenzioso.

4. Il procedimento per la DIA in materia di telecomunicazioni è cadenzato in modo rigoroso, nella logica della celerità: la ratio sottesa alla disposizione (art. 6, d.lgs. 198/02 ora art. 87, d.lgs. 259/03) è quella di pervenire entro tempi rapidi e certi al formarsi del silenzio assenso. Sicché il Responsabile del procedimento può chiedere per una sola volta (entro 15 giorni dalla data di ricezione dell’istanza) il rilascio di dichiarazioni e l’integrazione della documentazione prodotta, senza possibilità di esercitare tale potere per una seconda volta o oltre il previsto termine.

5. La conferenza di servizi, convocata in seno al procedimento di DIA in materia di telecomunicazioni – per avere un’amministrazione interessata espresso il proprio motivato dissenso –, non gode di poteri istruttori e non può disporre la sospensione del procedimento, potendo unicamente esprimere un deliberato espresso (positivo o negativo).

6. Nel procedimento di formazione del silenzio-assenso sulla DIA in materia di telecomunicazioni, spetta alla giunta comunale la competenza a deliberare l’eventuale dissenso dell’A.C., ciò rientrando nella sua competenza residuale ai sensi dell’art. 48, c. 2, d.lgs. 267/2000.

sulla disciplina della DIA per gli impianti di telecomunicazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
– Sezione staccata di Brescia –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 611 del 2003, proposto da

Siemens Mobile Communications S.P.A.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Borghi, Paolo Cossalter e Giovanni Onofri, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Brescia, via Ferramola n. 14;

contro

il Comune di Arcene,
costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Raffaella Sonzogni, con domicilio eletto presso la Segreteria della Sezione, in Brescia, via Malta n. 12;

e nei confronti
dell’ARPA – Dipartimento di Bergamo,
non costituitasi in giudizio;

di Zucchinali Aristide, non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento
A) – della nota prot. n. 2269, avente ad oggetto la denunzia di inizio attività per la realizzazione di infrastrutture di telecomunicazioni in via Gramsci, datata 1° aprile 2003, ma notificata il 7 aprile 2003, con la quale il responsabile dell’area 3° Territorio ha comunicato che per la denuncia di inizio attività presentata il 6.2.2003 ed integrata definitivamente il 13.3.2003 è stato deliberato dal Comune motivato dissenso, con conseguente convocazione della conferenza di servizi;
– della delibera della Giunta Comunale n. 45 del 18 marzo 2003, pubblicata all’albo il 25 marzo 2003, con la quale si è deciso di esprimere motivato dissenso riguardo alla richiesta di insediamento di impianto di telecomunicazioni;
– della nota prot. n. 3132 del 9 aprile 2003, con la quale il responsabile area 3° Territorio convocava la conferenza di servizi per il giorno 13 maggio 2003 invitando il Sindaco del Comune di Arcene e l’ARPA di Bergamo e avvertendo la ricorrente e i rapp
– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o conseguente, ivi comprese, se in quanto occorrer possa:
– della nota prot. n. 2050 del 5 marzo 2003, con cui il responsabile dell’area 3° Territorio ha evidenziato che è emerso che la proprietà indicata al punto 2 della relazione tecnica generale non corrisponde con quella riportata nel contratto di locazione,
– della nota prot. n. 1100 del 10 febbraio 2003 con la quale è stata chiesta copia del contratto stipulato con la proprietà dell’area, ricordando che i termini inizieranno nuovamente a decorrere al momento della ricezione delle integrazioni ; (ric. origin
B) – del verbale della Conferenza di servizi datato 13.5.2003 (prot. n. 106 reg. int.), trasmesso con nota del 23.5.2003 prot. n. 4382 ricevuta il 3.6.2003, nella parte in cui il responsabile del procedimento “sospende i lavori della conferenza nell’attesa che la soc. Siemens presenti una nuova documentazione” nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ivi comprese, se ed in quanto occorrer possa:
– della nota prot. n. 4382 del 23.5.2003 con cui il responsabile del procedimento ha trasmesso il verbale della Conferenza;
– della nota, non conosciuta, prot. n. 38135, inviata dall’Arpa all’Amministrazione comunale in data 11.4.2003; (1° ric. per motivi aggiunti);
C) – del provvedimento prot. n. 6980 del 28 agosto 2003, con il quale il responsabile dell’area 3° Territorio ha disposto la sospensione immediata dei lavori di installazione di infrastrutture di telecomunicazioni per “impianti radioelettrici con potenza di antenna inferiore a 20 w ed altre opere accessorie già iniziati”, nonché di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, connessi e/o conseguenti ed in particolare, se ed in quanto occorrer possa, del verbale di sopralluogo del 28 agosto 2003 (non conosciuto), redatto dall’agente di polizia locale Rocco Mazza (2° ric. per motivi aggiunti);

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Arcene;
Visti il primo e il secondo ricorso per motivi aggiunti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, per la pubblica udienza dell’8.6.2004, il Cons. Sergio Conti;
Uditi i difensori delle parti (come da verbale d’udienza);
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 5.6.2003 e depositato presso la Segreteria della Sezione il 10.6.2003, Siemens Mobile Communications S.PA. (d’ora in poi Siemens) impugna i provvedimenti indicati in epigrafe sub A), deducendo:

1) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 5 del D. Lgs. 198/02; Eccesso di potere per travisamento dei presupposti e sviamento della causa tipica;

2) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 5 del D. Lgs. 198/02 ed eccesso di potere per travisamento dei presupposti e sviamento della causa tipica sotto altro profilo;

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 5 del D. Lgs. 198/02, articoli 48 e 107 del D. Lgs. 267/00; incompetenza;

4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 5 del D. Lgs. 198/02 e dell’articolo 3 della legge 241/90, difetto assoluto di motivazione; violazione del principio di legalità e tempus regit actum;

5) Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 5.06, primo comma del D. Lgs. 198/02 e dell’articolo 19 della legge 241/90; Eccesso di potere per perplessità e sviamento; violazione del principio di legalità e nominatività degli atti amministrativi;

6) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 5, comma 4 del D. Lgs. 198/02; carenza dei presupposti;

7) Violazione e falsa applicazione degli artt. 12 del D. Lgs. 198/02 e 8 della legge regionale 11/01; Eccesso di potere per illogicità e sviamento; violazione dei principi generali in materia repressiva.
Con atto notificato il 12 giugno 2003 e depositato presso la Segreteria della Sezione il 25 giugno 2003 la ricorrente – a mezzo di motivi aggiunti – impugna il verbale della conferenza dei servizi datato 13 maggio 2003, trasmesso con nota in data 23 maggio 2003 prot. n. 4382 e ricevuto in data 3 giugno 2003, nella parte in cui il responsabile del procedimento “sospende i lavori della conferenza nell’attesa che la società Siemens presenti una nuova documentazione”, in quanto “fra la documentazione edilizia e l’analisi di impatto elettromagnetico prodotte a corredo dell’istanza, vi siano delle difformità”, atteso che, a detta del Sindaco, tale circostanza comporterebbe “la sospensione della trattazione in quanto la rielaborazione dei calcoli dovuti all’effettivo posizionamento della stazione, potrebbe comportare notevoli discostamenti rispetto a quelli dichiarati nell’analisi di impatto elettromagnetico e considerati dall’ARPA nella formulazione del proprio parere”;
Avverso tali provvedimenti la ricorrente deduce:

8) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 6, primo comma, del D. Lgs. 198/02; Eccesso di potere per carenza dei presupposti e sviamento;

9) Invalidità derivata (reiterando tutti i 7 motivi di cui al ricorso originario);
Con successivo atto notificato l’11.9.2003, depositato presso la Segreteria della Sezione il 12 settembre 2003, Siemens impugna, con ulteriori motivi aggiunti, il provvedimento prot. n. 6980 del 28 agosto 2003, con il quale il responsabile di intervento dell’area 3° Territorio, vista la D.I.A. per il posizionamento di una s.r.b. in via Gramsci, ha disposto la sospensione immediata dei lavori di installazione di infrastrutture di telecomunicazioni per “impianti radioelettrici con potenza di antenna inferiore a 20 w ed altre opere accessorie già iniziati”, nonché di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, connessi e/o conseguenti ed in particolare, se ed in quanto occorrer possa, del verbale di sopralluogo del 28 agosto 2003 (non conosciuto), redatto dall’agente di polizia locale Rocco Mazza, con espressa riserva di ulteriori motivi aggiunti.
Con tali secondi motivi aggiunti vengono articolate le seguenti ulteriori censure:

10) Eccesso di potere per travisamento dei presupposti, perplessità e sviamento, difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifesta, violazione e falsa applicazione dell’art. 6, 1° c. D. Lgs. 198/2002;

11) Violazione e falsa applicazione degli artt. 19 l. 241/90, 4 e 7 l. n.47/85, 5 e 6 e 12 D. Lgs. 198/02; Eccesso di potere per violazione del principio di legalità, carenza dei presupposti, perplessità e sviamento sotto ulteriori profili;

12) Violazione degli artt. 7 ss. l. n. 241/90, inosservanza del principio del contraddittorio;

13) Violazione e falsa applicazione degli artt 5, co. 2 e 4 e 6 c.1 D.Lgs. 198/02, 14 l. n. 36/01 e 7 l.r. 11/01; Eccesso di potere per sviamento e travisamento dei presupposti, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. n. 241/90, difetto assoluto ed assurdità della motivazione, difetto di istruttoria;

14) Violazione e falsa applicazione degli artt 3 e 5 c. 2 D.Lgs 198/02, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;

15) Violazione e falsa applicazione degli artt 50, 54 e 107 D.Lgs. 267/00, violazione dell’art. 5 D.Lgs 198/02, incompetenza;

16) Invalidità derivata (reiterando il motivo di cui al precedente n. 8).
Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione comunale di Arcene, chiedendo il rigetto del gravame, di cui contesta il fondamento.
Alla Camera di consiglio del 23.9.2003, la Sezione ha accolto (ord. n.803/03) la domanda incidentale cautelare proposta dalla ricorrente.
La cautelare statuizione è stata successivamente confermata (ord. n.109/04 in data 13.1.2004) dalla Sez. VI del Consiglio di Stato.
Alla pubblica udienza dell’8.6.2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso all’esame, Siemens Mobile Communications S.PA. (d’ora in poi Siemens) impugna una serie di provvedimenti assunti dal Comune di Arcene relativamente alla procedura di D.I.A. da essa attivata per la realizzazione di una stazione radio base (s.r.b.) di potenza non superiore a 20 W, da localizzarsi in un’area di via Gramsci del predetto Comune.
La procedura in questione risulta attivata con la domanda in data 16.5.2002 sotto il vigore della disciplina dettata dalla l. 22.2.2001 n. 36 (Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici), nonché dalla l.r. della Lombardia 11.5.2001 n. 11 (recante Norme sulla protezione ambientale dall’esposizione a campi elettromagnetici indotti da impianti fissi per le telecomunicazioni e per la radiotelevisione).
Dopo la presentazione di tale istanza è intervenuta l’emanazione del D. Lgs 4 settembre 2002 n. 198 (recante disposizioni rivolte ad accelerare la realizzazione delle infrastrutture di telecomunicazione strategiche), che ha qualificato le stazioni radio base per reti di telecomunicazione mobili GSM/UMTS come opere di urbanizzazione primaria, stabilendo nel contempo la loro compatibilità con qualsiasi destinazione urbanistica e la possibilità di realizzarle in ogni parte del territorio comunale, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge e di regolamento (art. 3 del D.Lgs. n. 198 del 2002). Tale complesso normativo, inoltre, ha previsto (all’art. 5) che l’installazione degli impianti con potenza in singola antenna uguale o inferiore a 20 Watt, fermo restando il rispetto dei limiti di esposizione dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità fissati dai competenti organi statali, va richiesta con denuncia di inizio attività.
Alla stregua della normativa sopravvenuta, Siemens – in data 6.2.2003 –ha presentato al Comune di Arcene (cfr. doc. n. 4 del fascicolo della ricorrente) e all’ARPA (cfr. doc. n. 5 ibidem) denuncia di inizio di attività relativa alla collocazione in via Gramsci di s.r.b.
In via preliminare, il Collegio è chiamato a verificare quali effetti abbia prodotto la sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalità, per eccesso di delega, del cit. D.Lgs. 4.9.2002 n. 198 pronunciata con la sentenza della Corte costituzionale 1° ottobre 2003 n. 303 (pubblicata sulla Gazz. Uff. 8 ottobre 2003, n. 40 – Prima serie speciale).
In via generale, va ricordato che quando viene dichiarata l’illegittimità costituzionale di una legge, a norma dell’art. 136 della Costituzione, questa “cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”.
In aderenza a tale statuizione costituzionale, l’art. 30 della legge n. 87 del 1953, dopo avere disposto in ordine alla pubblicazione della sentenza ed alla comunicazione alle Camere “affinché, ove lo ritengano necessario, adottino i provvedimenti di loro competenza”, statuisce a sua volta che “le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”.
Queste disposizioni comportano l’applicabilità della declaratoria di illegittimità costituzionale della norma a tutti i rapporti non ancora “esauriti”, operando tale declaratoria in modo differente dall’abrogazione, dalla quale si differenzia per presupposti, natura ed effetti (cfr. Cass. civ. sez. 1ª 28.5.2003 n. 8548).
La retroattività delle sentenze di illegittimità costituzionale costituisce jus receptum.
Infatti, la dichiarazione di illegittimità costituzionale – che ha per presupposto l’ invalidità della legge, in quanto viziata dall’essere in contrasto con un precetto costituzionale – ha efficacia invalidante ed è assimilabile all’annullamento, rendendo, in base all’art. 136 Cost., la norma – sia essa di natura sostanziale, procedimentale o processuale – dichiarata incostituzionale non più applicabile ai rapporti che siano o divengano oggetto di giudizio, ancorché riguardanti situazioni anteriori alla pronuncia di incostituzionalità, salvi gli effetti dei giudicati già formatisi, nonché delle decadenze e delle prescrizioni verificatesi e non direttamente investite nei loro presupposti normativi dalla pronuncia di incostituzionalità.
Va soggiunto che il principio tempus regit actum, riguardante la successione delle leggi nel tempo, non risulta applicabile alla declaratoria di illegittimità costituzionale, in quanto questa non si configura come un ipotesi di abrogazione, ma è una conseguenza della invalidità della legge (cfr. Cass. SS. UU. 9 aprile 1984, n. 2274), che ne comporta l’efficacia retroattiva, nel senso che investe anche le fattispecie anteriori alla pronuncia di incostituzionalità, con i limiti derivanti dal coordinamento fra il principio enunciato nell’art. 136 Cost. e 30 della legge n. 87 del 1953 e le regole che disciplinano il definitivo consolidamento dei rapporti giuridici e il graduale formarsi del giudicato e delle preclusioni nell’ambito del processo.
In particolare, si è consolidato il principio, valevole per le norme processuali ma anche per quelle procedimentali, secondo il quale non è consentito distinguere tra applicazione diretta – riferita cioè alla formazione dell’atto secondo la norma poi dichiarata illegittima – e applicazione indiretta – riferita al mero controllo sull’atto in precedenza compiuto – giacché anche in tale ultimo caso il giudice non può ritenere legittima un’attività svoltasi in conformità di una norma dichiarata incostituzionale.
Peraltro, nella fattispecie, va rilevato che il legislatore è immediatamente intervenuto a disciplinare gli effetti della pronuncia d’incostituzionalità con una disposizione specifica: l’art. 4 del D.L. 14.11.2003 n. 315.
Tale D.L. (pubblicato nella Gazz. Uff. 18 novembre 2003, n. 268) reca “Disposizioni urgenti in tema di composizione delle commissioni per la valutazione di impatto ambientale e di procedimenti autorizzatori per le infrastrutture di comunicazione elettronica” ed è stato convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, l. 16 gennaio 2004, n. 5.
Il cit. art. 4 prevede che: “I procedimenti di rilascio di autorizzazione alla installazione di infrastrutture di comunicazioni elettroniche iniziati ai sensi del D. Lgs. 4 settembre 2002, n. 198, ed in corso alla data di pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale n. 303 del 1° ottobre 2003, sono disciplinati dal D. Lgs. 1° agosto 2003, n. 259. I termini procedimentali, ferma restando la loro decorrenza dalla data di presentazione della domanda o della denuncia di inizio attività, sono computati ai sensi degli articoli 87 e 88 del medesimo D. Lgs. n. 259 del 2003”.
In altri termini, il legislatore ha stabilito di mantenere fermo per il futuro, anche dopo la riferita pronuncia di incostituzionalità, il regime riguardante il rilascio delle autorizzazioni nonché quello della D.I.A. per la realizzazione di impianti con potenza in singola antenna uguale o inferiore a 20 watt.
Si è in presenza di un’ipotesi di novazione della fonte normativa e le nuove disposizioni sostituiscono sin dall’origine quelle precedenti (cfr. Cons. St. Sez. VI, 10.7.1996 n. 943);
La dichiarazione di incostituzionalità non dispiega quindi effetti sul presente giudizio, posto che il legislatore ha sostituito la disciplina previgente con quella successiva, espressamente prevedendo che la stessa regolamenta anche le fattispecie relative a domande ancora in corso alla data della pronuncia.
Non può esserci dubbio che tale sia il caso all’esame, dato che la procedura di D.I.A. iniziatasi con domanda in data 6.2.2003, non si era ancora conclusa alla data dell’8.10.2003 (di pubblicazione della sentenza n. 303 della Corte costituzionale), sia perché l’Amministrazione ha dichiarato sospeso il termine con gli atti impugnati sia perché la ricorrente ha impugnato gli atti con cui è stata rilevata la non conformità del sito.
Conclusivamente, sul punto, deve affermarsi che il quadro normativo di riferimento, per quanto riguarda l’atto oggetto di impugnativa in questa sede, non ha subito modifiche sostanziali e procedimentali nel tempo, posto che le previsioni originariamente contenute negli artt. 5 e 6 del D.Lgs. 198 del 2002 sono similari (salvo alcune modificazioni di dettaglio attinenti ad aspetti che non vengono in rilievo nella specie) a quelle ora poste dagli artt. 87 e 88 del D. Lgs. n. 259 del 2003.
Alla disamina dei motivi di gravame articolati deve precedere una ricognizione degli atti oggetto d’impugnazione nel presente giudizio.
La Siemens impugna:
A) la nota prot. n. 2269 in 1° aprile 2003 del responsabile dell’area 3° Territorio del Comune con la quale si comunica che il Comune ha deciso di esprimere motivato dissenso riguardo alla richiesta di insediamento di impianto di telecomunicazioni in via Gramsci;
B) la delibera della Giunta Comunale n. 45 del 18 marzo 2003, pubblicata all’albo il 25 marzo 2003, con la quale il Comune ha espresso motivato dissenso riguardo alla richiesta di insediamento di impianto di telecomunicazioni;
C) la nota prot. n. 3132 del 9 aprile 2003, con la quale il responsabile della area 3° Territorio ha convocato la conferenza di servizi per il giorno 13 maggio 2003, invitando il Sindaco del Comune di Arcene e l’ARPA di Bergamo e avvertendo la ricorrente e i rappresentanti del comitato “Gli antennati di Arcene” della possibilità di partecipare ai lavori di detta conferenza;
D) il verbale della Conferenza di servizi datato 13.5.2003 (prot. n. 106 reg. int.), trasmesso con nota del 23.5.2003 prot. n. 4382 ricevuta il 3.6.2003, nella parte in cui il responsabile del procedimento “sospende i lavori della conferenza nell’attesa che la soc. Siemens presenti una nuova documentazione”;
E) il provvedimento prot. n. 6980 del 28 agosto 2003, con il quale il responsabile dell’area 3° Territorio ha disposto la sospensione immediata dei lavori di installazione di infrastrutture di telecomunicazioni per “impianti radioelettrici con potenza di antenna inferiore a 20 w ed altre opere accessorie già iniziati”, nonché il verbale di sopralluogo del 28 agosto 2003 redatto dall’agente di polizia locale Rocco Mazza.
La disamina delle numerose censure proposte dalla Siemens può avvenire, per ragione di stretta connessione, mediante il raggruppamento delle stesse per gruppi omogenei di tematiche.
Sotto un primo profilo, Siemens afferma che le disposizioni in tema di svolgimento della conferenza di servizi non sarebbero applicabili alla procedura di D.I.A., essendo dettate specificatamente per le autorizzazioni da rilasciarsi per gli impianti di telecomunicazione con potenza superiore ai 20 W.
La censura va disattesa.
Gli artt. 5 e 6 del D.Lgs. 4.9.2002 n. 198 (ora 87 e 88 del D.Lgs. 1.8.2003 n. 259) nel dettare una disciplina compiuta e di dettaglio con riguardo all’autorizzazione edilizia, si sono invece limitati a dettare una disciplina non compiuta per la denuncia di inizio attività.
Si pone quindi il problema se le norme specificamente dettate per l’autorizzazione (quali quelle in tema di nomina del responsabile, di istruttoria e di conferenze) possano o meno essere estese anche alla D.I.A.
Il Collegio ritiene di dover disattendere la tesi negativa prospettata dalla ricorrente.
A favore dell’applicabilità anche alla D.I.A. dei suddetti istituti depone, sotto il profilo sistematico, il rilievo che in caso contrario la denuncia in tema di impianti di telecomunicazione dovrebbe essere integralmente ricondotta alla disciplina d’ordine generale in tema di D.I.A. dettata dall’art. 4 del D.L. 5.10.1993, n. 398, convertito con modificazioni dalla legge 4.12.1993, n. 493, come modificato dall’art. 2, comma 60, della legge 23.12.1996, n. 662 ed integrato dall’art. 1, comma 6, della legge 21.12.2001, n. 443.
Peraltro, fra le due denunce intercorrono profonde differenze. Infatti, la D.I.A. per impianti di telecomunicazioni si caratterizza per la previsione di un termine di 90 giorni, che è molto più ampio rispetto a quello previsto per la D.I.A. ordinaria, nonché per la previsione di un meccanismo di silenzio-assenso che è invece estraneo alla logica di quella ordinaria, che si configura come mera denunzia, non abbisognevole di provvedimento di assenso, neppure silenzioso.
Alla stregua di tale interpretazione, deve ritenersi che la procedura di denuncia di inizio attività in tema di impianti di telecomunicazioni con potenza non superiore a 20 W si caratterizza per i seguenti profili:
– nel caso di mancato formale diniego alla domanda del privato, nel termine di 90 giorni dalla sua presentazione, da parte dell’Autorità comunale competente ad assentirne l’installazione, la stessa si intende accolta, con l’effetto di qualificare il sile
– il responsabile del procedimento può richiedere, per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell’istanza, il rilascio di dichiarazioni e l’integrazione della documentazione prodotta;
– in tal caso il termine di 90 giorni inizia nuovamente a decorrere dal momento dell’avvenuta integrazione documentale;
– nel caso un’Amministrazione interessata abbia espresso motivato dissenso, il responsabile del procedimento convoca, entro trenta giorni dalla data di ricezione della domanda, una conferenza di servizi, alla quale prendono parte i rappresentanti delle Am
– la conferenza di servizi deve pronunciarsi entro trenta giorni dalla prima convocazione e l’approvazione, adottata a maggioranza dei presenti, sostituisce ad ogni effetto gli atti di competenza delle singole Amministrazioni e vale altresì come dichiaraz
– qualora il motivato dissenso, a fronte di una decisione positiva assunta dalla conferenza di servizi, sia espresso da un’Amministrazione preposta alla tutela ambientale, alla tutela della salute o alla tutela del patrimonio storico-artistico, la decisio
Riprendendo ora la disamina della scansione procedimentale, deve ricordarsi che, dopo la presentazione della denuncia di inizio attività da parte della Siemens, l’ARPA, in data 14.2.2003, ha espresso il proprio avviso favorevole .
Con nota in data 11.2.2004 (doc. n. 8 dell’Amministrazione) il Comune ha richiesto integrazioni documentali, significando che i termini di cui all’art. 6 c. 1 del D.Lgs. n. 198/02 “inizieranno nuovamente a decorrere dal momento della ricezione delle integrazioni”.
La documentazione trasmessa dalla Siemens risulta pervenuta al Comune di Arcene in data 21.2.2003.
Quest’ultimo, con nota in data 5.3.2003 (doc. n. 6 della ricorrente), rilevate discordanze in ordine all’individuazione della proprietà dell’area, ha chiesto delucidazioni a Siemens, soggiungendo che “i termini di cui all’art. 6 c. 1 del D.Lgs. n. 198/02 decorreranno dal momento della ricezione completa delle integrazioni”.
La ricorrente lamenta che la seconda richiesta istruttoria posta in essere dall’Amministrazione comunale sarebbe illegittima, in quanto al responsabile è attribuito il potere di chiedere integrazioni istruttorie per una sola volta ed entro il termine di quindici giorni dalla presentazione della denuncia.
La censura è fondata.
Come s’è visto il procedimento risulta cadenzato in modo rigoroso, nella logica della celerità.
L’art. 6 c. 2 del D.Lgs. n. 198/02 così come l’art. 87, c. 5 del D.Lgs. 251/03 prevedono che il responsabile del procedimento può richiedere per una sola volta entro quindici giorni dalla data di ricezione dell’istanza il rilascio di dichiarazioni e l’integrazione della documentazione prodotta, specificando che il termine di 90 inizia nuovamente a decorrere dal momento dell’avvenuta integrazione documentale.
La ratio sottesa alla disposizione è quella di pervenire in tempi rapidi e certi al formarsi del silenzio-assenso, in tale ottica ben si comprende come le richieste istruttorie debbano necessariamente essere concentrate in un’unica fase, proprio al fine di impedire il protrarsi dei tempi.
Deve pertanto escludersi la possibilità di procedere ad ulteriori richieste istruttorie oltre alla prima e al di là del lasso temporale (quindici giorni dalla presentazione della denuncia) normativamente prescritto.
Da ciò discende che nella fattispecie all’esame il termine di 90 giorni – che ha iniziato a decorrere dal 7.2.2003 ed è stato interrotto dalla richiesta istruttoria dell’11.2.2003 – ha ripreso a decorrere dal 23.2.2003 ed è venuto a scadenza al 23.5.2003.
Il provvedimento espresso di diniego avrebbe dovuto quindi essere comunicato (come richiedono il c. 9 dell’art. 87 del D.Lgs. n. 259/03 e l’art. 6 c. 1 del D.Lgs. n. 198/02) entro tale data.
Deve quindi ritenersi che l’integrazione della documentazione richiesta l’11.2.2003 abbia consumato il potere istruttorio dell’Amministrazione, con l’effetto di far decorrere nuovamente il termine di 90 giorni dal momento dell’avvenuta integrazione documentale.
In tale contesto, risulta fondato l’ulteriore profilo di censura proposto dalla Siemens in relazione alla conferenza di servizio tenutasi il 13.5.2003, la quale ha deliberato di “sospendere i lavori della conferenza in attesa che Siemens ripresenti una nuova documentazione”.
Infatti, la conferenza deve esprimere un proprio deliberato espresso – positivo o negativo – ma non rientra nei suoi poteri disporre la sospensione del procedimento in attesa di approfondimenti istruttori.
La normativa non attribuisce alla conferenza poteri istruttori e espressamente assegna allo svolgimento della stessa tempi rapidi e certi, stabilendo che essa deve pronunciarsi entro trenta giorni dalla prima convocazione.
Da tali presupposti discende che la convocazione non può produrre effetti interruttivi o sospensivi sul decorso del termine per la formazione del silenzio-accoglimento.
Inoltre il deliberato della conferenza è stato comunicato dal Comune di Arcene alla Siemens allorché era già intervenuta la formazione del silenzio-assenso sulla D.I.A., posto che l’invio è avvenuto mediante lettera raccomandata recante la data del 23.5.2003 (cfr. doc. n. 9 allegato ai motivi aggiunti depositati il 25.6.2003).
La riscontrata illegittimità si ripercuote, in via derivata, anche sul provvedimento del responsabile dell’area 3° Territorio del 28 agosto 2003, con il quale è stata disposta la sospensione immediata dei lavori di installazione di infrastrutture di telecomunicazioni, in quanto basato sull’insussistente presupposto della non avvenuta formazione del silenzio-assenso sulla DIA.
Non risultano, infine, fondate le ulteriori censure formulate dalla ricorrente con riferimento all’indizione della conferenza di servizi – a seguito della delibera della G.M. di Arcene di esprimere motivato dissenso – nonché all’individuazione dei soggetti legittimati a parteciparvi.
Al riguardo va osservato:
– il Comune di Arcene, atteso che l’opera in questione ricade nel suo territorio, era pienamente legittimato a esprimere il dissenso, quale presupposto per la convocazione della conferenza di servizi;

– la relativa delibera rientra nella competenza della Giunta comunale, in quanto ricompresa nell’ambito della competenza residuale d’ordine generale ad essa spettante ai sensi dell’art. 48, c. 2 del D.Lgs. 18.8.2000 n. 267;

– la decisione di esprimere il dissenso risulta fornita di sufficiente motivazione, avendo la Giunta municipale fatto espresso richiamo all’esposto, contro la realizzazione dell’impianto di telecomunicazioni, presentato dal Comitato “Gli antennati di Arcene”;

– non costituisce causa d’illegittimità l’aver consentito al predetto Comitato – autore dell’esposto presentato al Comune– di assistere ai lavori della conferenza senza diritto di voto, potendosi inquadrare tale fattispecie nell’ambito di un’interpretazione estensiva dei principi di trasparenza e partecipazione posta in essere dal responsabile del procedimento, senza arrecare alcun vulnus alla funzionalità del meccanismo decisorio proprio della conferenza di servizi.

Conclusivamente il gravame deve essere solo parzialmente accolto, con conseguente annullamento della delibera della conferenza di servizio del 13.5.2003, del provvedimento del responsabile dell’area 3° Territorio del 28 agosto 2003, con il quale è stata disposta la sospensione immediata dei lavori di installazione di infrastrutture di telecomunicazioni.
Le spese di giudizio – attesa la parziale soccombenza – possono essere compensate per 1/2 e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia- Sezione staccata di Brescia – definitivamente pronunciando, accoglie in parte il ricorso in epigrafe, e per l’effetto, annulla gli atti individuati in motivazione.
Condanna il Comune di Arcene, previa compensazione per ½, al pagamento delle spese di giudizio a favore della ricorrente, che liquida in € 2.500, oltre ad IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso, in Brescia, l’8.6.2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, in camera di consiglio, con l’intervento dei Signori:
Francesco Mariuzzo Presidente

Sergio Conti Consigliere estensore

Antonio Massimo Marra Referendario

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Sentenza – 11/10/2004 n.1268 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Correale
V. Srl (avv. Ferrari e Gallo) c. Asl 8 Regione Piemonte (avv. Montanaro) e C.S. Srl (avv. Coscia)

Trattativa privata con gara informale: amplissima discrezionalità della PA nella conduzione della procedura

1. Contratti della P.A. – Trattativa privata – Partecipazione – Provvedimento di indizione della gara – Acquiescenza – Scelta della procedura – Contestazione – Inammissibilità
2. Contratti della P.A. – Trattativa privata – Determinazione dei parametri di aggiudicazione – Deroga – Discrezionalità della P.A. – Limiti – Fattispecie

3. Contratti della P.A. – Trattativa privata – Determinazione dei parametri di aggiudicazione – Deroga – Discrezionalità della P.A. – Limiti – Fattispecie

1. Dalla partecipazione senza riserve ad una trattativa privata, a seguito di richiesta della Pubblica Amministrazione non deriva un interesse all’annullamento della procedura per motivi attinenti all’assenza di condizioni legittimanti la scelta di tale metodo di contrattazione con conseguente inammissibilità della relativa contestazione, atteso che con il proprio comportamento l’impresa ha prestato acquiescenza al provvedimento di indizione della procedura contestata.

2. La trattativa privata, anche se connotata da gara informale, si caratterizza per ampia discrezionalità e libertà di azione da parte del soggetto aggiudicatore, il quale, pur dovendo rispettare le regole fondamentali in materia di gara, gode di un’ampia libertà nella valutazione dei molteplici aspetti delle offerte presentate (nel caso di specie il committente aveva determinato dei parametri di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa poi derogati in sede di trattativa, secondo un espresso avviso contenuto nella lettera di invito)

3. Nel caso della trattativa privata il committente pubblico è libero di procedere ad una ulteriore contrattazione con il concorrente prescelto nella gara informale, al fine di conseguire condizioni più favorevoli.

Trattativa privata con gara informale: amplissima discrezionalità della PA nella conduzione della procedura

FATTO

In esecuzione della determinazione n. 831 del 7.8.2002 del Commissario dell’Azienda Sanitaria Locale A.S.L. 8 di Chieri, con bando di gara del 18.9.2002. era indetta asta pubblica mediante gara aperta, ai sensi del dlgs. n. 157/95, per l’affidamento del servizio di ossigenoterapia domiciliare agli utenti, per una durata di mesi 36.
L’allegato Capitolato Speciale descriveva compiutamente l’oggetto della gara e le condizioni di espletamento del servizio. In particolare, era precisato che l’aggiudicazione sarebbe stata assegnata all’offerta più vantaggiosa, secondo quanto disposto dall’art. 23. comma 1, lett. b). d.lgs. n. 157/95, secondo la suddivisione, per un totale di punti 100, diunti 50 per la qualità e di punti 50 per il prezzo. A sua volta la qualità del servizio sarebbe stata oggetto di ulteriori suddivisioni per punteggi relativi a referenze, caratteristiche tecniche delle attrezzature, modalità di effettuazione del servizio, certificazione di qualità.
A tale procedura partecipava, rispondendo in tempo utile, la sola ATI Vivisol s.r.l. Medigas s.r.l. e l’Azienda Sanitaria Locale 8 si avvaleva di quanto previsto dall’art. 65, punto 10), e dall’art. 69 RD. n. 827/1924, dichiarando la gara deserta, secondo quanto osservato dal Presidente della relativa Commissione il quale, nel verbale delle operazioni di gara del 14.11.2002, precisava che “… la presenza di una sola offerta non garantisce un risultato formato secondo il principio della libera concorrenza tra più offerte e contrasta con l’interesse aziendale .. Tale decisione viene assunta non solo a tutela dell ‘interesse di questa azienda, ma anche a tutela delle altre asl piemontesi in considerazione del fatto che, come previsto dall’art. 22 del capitolato di gara, l’aggiudicazione della fornitura può essere estesa a tutte le osi che ne facciano richiesta. L’azienda si riserva di valutare con quali forme procedere all’aggiudicazione della fornitura”.
Con determinazione commissariale n.77del 27.1.2003, l’Azienda Sanitaria ASL 8 non procedeva all’aggiudicazione ,ediante asta pubblica della gara e provvedeva ad invitare otto ditte specializzate nel settore, procedendo quindi a trattativa privata, ai sensi dell’art. 7, comma 2, d,lgs. n. 157/95. provvedendo, altresì. a variare capitolato di assegnazione del servizio in merito ai criteri aggiudicazione (art. 13) e al programma di gara (art. 15).
In particolare, era specificato all’ari. 13 che l’assegnazione della fornitura sarebbe avvenuta a favore economicamente più vantaggiosa, valutata parametro: qualità del servizio proposto/prezzo; inoltre era precisato all’art. 15 “Essendo una trattativa successiva ad un’asta pubblica dichiarata deserta, il programma di gara previsto viene effettuato a discrezione dell ‘Amministrazione appaltante”.
L’Azienda sanitaria inviava, così, le relative lettere d’invito datate 7.2.2003. specificando le modalità di presentazione dell’offerta e le condizioni di aggiudicazione e di fornitura, richiamando i criteri di cui all’art. 13 ora riportato e specificando che “1 ‘aggiudicazione potrà essere effettuata anche nel caso di una sola offerta valida, purché ritenuta congrua da questa Amministrazione”.
In data 14.4.2003 la Commissione tecnica alla fine degli stessi, dava luogo ad uno schema definitivo di valutazione tecnica che vedeva, per la ATI Vivisol-Medigas i giudizi di “ottimo” per “referenze esperienza”, “organizzazione società”, “qualità e rilevanza del progetto” e “buono” per “attrezzature caratteristiche tecniche”, per una valutazione complessiva di “ottimo”; per la Crio Salento valutazione analoghe erano rispettivamente di “sufficiente” per le prime due, di “buono” per la terza e di “scarso” per la quarta, per una valutazione complessiva di “sufficiente”, in relazione al parametro del prezzo, in data 10.6.03 ls Commissione individuava la migliore offerta in quella della Crio Salento srl e come terza quella dell’ATI Vivisol¬Medigas.
Con nota del 16.7.2003, i componenti della Commissione relazionavano la Direzione Aziendale in merito al proprio operato, pervenendo alle conclusioni che si riportano: “In sintesi la Commissione esprime una valutazione positiva, dal punto di vista qualitativo, sulle Ditte Air Liquide, Sapïo, ATI Visvisoi Medigas esprime invece delle perplessità relativamente al servizio offerto dalle Ditte: Crio Salerno, Sico che formulano un’offerta economica decisamente più bassa. L ‘incertezza è determinata dal fatto che trattasi di garantire un servizio vitale ad un utenza particolarmente delicata, diffusa su di un territorio aziendale molto vasto ed eterogeneo (mediamente trecento utenti l’anno), un’organizzazione che necessita di un’organizzazione perfettamente efficiente e funzionante.
Entrambe le ditte sopra citate presentano strutture e progetti piuttosto scarni che fanno dubitare della loro capacità di garantire le necessità espresse dal capitolato .. La Commissione pertanto pur consapevole della necessità di contenere i costi Aziendali, propone comunque alle SSVV la possibilità di richiedere a tutte le Ditte un offerta migliorativa dal punto di vista economico, riservandosi la possibilità di poter comunque salvaguardare l’aspetto qualitativo del servizio in esame”.
Con nota prot. n. 9082 del 21.7.2003 il Direttore Amministrativo dell’Azienda Sanitaria Locale n. 8, precisava alla dott.ssa Bianco, nella sua qualità di Responsabile S.C. Provveditorato e Componente della Commissione Tecnica che “Questa Direzione ha preso nota della lettera del 16.7.03 e dell ‘allegato verbale inviata dalla commissione Tecnica per la valutazione delle offerte relative al servizio in oggetto.
Considerati i fatti così come sono stati presentati ritiene quanto segue.
Visto l’iter, la tipologia e la procedura di gara ed anche in considerazione dell’indirizzo generale, già da tempo dato da questa Azienda, che relativamente alle forniture di beni e servizi ritiene indispensabile garantire la qualità ma nello stesso tempo seguire una politica di contenimento dei costi e pertanto si ritiene che la qualità sia garantita dallo sbarramento costituito dall’idoneità o meno del prodotto.
Nella fattispecie il verbale della Commissione non fa rilevare una non idoneità da parte di nessuno dei prodotti offerti, per cui superato tale sbarramento l’indicazione è quella dei minor prezzo. Vista la tipologia di gara, o meglio, del contratto che si andrà a stipulare (trattativa privata) la S. V. è invitata: 1) a concordare con la ditta un progetto compatibile la cui qualità e rilevanza superi ii giudizio scarso espresso in sede di gara; 2) individuare alcuni punti di salvaguardia che ci mettano ai riparo da eventuali deficienze…”.
Infine, con determinazione n. 456 del 2.9.2003, ii Direttore Generale dell’azienda Sanitaria Locale n. 8, premetteva, richiamando la note sopra riportata, quanto segue:
“Verificata la congruità dell’offerta economica della ditta Crio Salento;
dato atto che le linee guida aziendali in materia di forniture di beni e servizi sono di garantire la qualità seguendo il più possibile una politica di contenimento dei costi, così come esplicirato in sede di Collegio di Direzione, di Rappresentanza dei Sindaci e nelle relazioni di programmazione annuale;
atteso che il servizio in oggetto è di primaria importanza per utenti territoriali che soffrono di gravi patologie respiratorie e che è indispensabile che il servizio erogato sia di buona qualità;
dato atto che il capitolato speciale d’appalto prevede precise caratteristiche tecniche e vincoli contrattuali dettagliati per cui la rispondenza ai requisiti minimi garantisce comunque un livello di qualità accettabile;
Considerato che, da un esame dettagliato dei progetti presentati dall’ATI Vivisol Iviedigas e dalla ditta Crio Salento, emerge una differenza qualitativa significativa a vantaggio della prima, che però non pare sufficiente a giustificare la rilevante differenza di prezzo;
dato atto che la Ditta CR10 SALENTO è già fornitrice della ASL TO1, Azienda in quadrante con la ASL 8 e che le referenze dalla stessa fornite sono positive;
Ritenuto pertanto di procedere all’aggiudicazione del servizio di ossigenoterapia domiciliare nei confronti della ditta CR10 SALENTO di Lecce a fronte di un canone mensile di euro 156,00 Iva per utente in quanto. sulla base delle valutazioni effettuate, detta afferta risulta economicamente più vantaggiosa:
Ritenuto, a maggior tutela degli utenti e garanzia per l’Asl, di stipulare con la ditta un accordo integrativo. secondo io schema di contratto allegato alla presente determinazione quale parte integrante e sostanziale;
rilevato che rispetto all’offerta dell’ATI Vivisol Medigas, detta aggiudicazione consente di effettuare nel triennio un risparmio di circa euro 600.000,00 + Iva”.
Premesso ciò, quindi, il Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale n. 8 determinava di approvare il verbale della Commissione Tecnica relativo all’affidamento del servizio triennale di ossigeno terapia domiciliare occorrente agli utenti dell’ASL 8 e di affidare il servizio in questione alla Ditta Crio Salento, approvando altresì la stipula con l’affidataria di una convenzione integrativa in ordine alle modalità di fornitura del servizio che faceva parte integrante di tale determinazione.

Con ricorso a questo Tribunale notificato il 4.10.2003, la Vivisol s.r.l. in proprio e quale mandataria capogruppo dell’ATI costituenda con Medigas Italia s.r.l., impugnava tale deliberazione. chiedendone, previa sospensione, l’annullamento unitamente alla lettera d’invito della procedura negoziata, dell’allegato capitolato speciale d’appalto e degli atti connessi e chiedendo altresì la declaratoria di nullità o annullamento del contratto già stipulato, l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni derivanti da tali atti impugnati e la conseguente condanna dell’Azienda resistente al pagamento, lamentando:
1°) violazione e falsa applicazione dell’art. 7. comma 2, lett. a), d.lgs. n. 157/1995.
L’ATI ricorrente rilevava che l’Azienda, in presenza di un’offerta valida come era stata quella della costituenda ATI, non poteva dichiarare deserta la gara, alla luce della vigente disciplina comunitaria su cui è conformato l’art. 7. comma 2°, dIgs, n. 157/95 che consentirebbe l’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta. Comunque, l’Azienda avrebbe dovuto indire una nuova gara, secondo i modelli previsti dal medesimo d.lgs. n. 157/95, e non procedere a trattativa privata.
2°) Violazione di legge e falsa applicazione degli artt. 2, 3 e 32 e 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del Capitolato speciale d’appalto e delle prescrizioni contenute nella lettera d’invito: Violazione e falsa applicazione degli ant. 3 e 5 del Capitolato speciale d’appalto. Violazione dell’art. 3, 1. n. 241/1990. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, illogicità, contraddittorietà, carenza motivazionale, travisamento dei fatti e sviamento.
Secondo l’ATI ricorrente, l’Azienda si era “autovincolata” nel Capitolato Speciale, chiedendo alle controparti una dettagliata relazione tecnica sull’organizzazione del servizio e sulla sua qualità, introducendo pure dei particolari ‘sottocriteri” di giudizio. tesi a identificare al meglio l’offerta economicamente più vantaggiosa. L’Azienda avrebbe quindi irragionevolmente disatteso tali criteri non dando la necessaria rilevanza al fattore tecnico dell’offerta della ATI ricorrente, risultata superiore sotto tale profilo rispetto a quella della Crio Salento Srl, e preferendo invece l’offerta di quest’ultima esclusivamente per il prezzo più basso offerto. L’azienda non avrebbe motivato in ordine alla logica di tale scelta, secondo quanto descritto nel Capitolato Speciale, e avrebbe dato luogo così al sistema di scelta del prezzo più basso e non dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Inoltre la circostanza per la quale sono state richieste alla aggiudicataria garanzie aggiuntive in un apposito atto integrativo confermerebbe, a dire dell’ATI ricorrente,
l’inaffidabilità dell’offerta tecnica della Crio Salento s.r.l..
3°) Violazione e falsa applicazione delle prescrizioni contenute nella lettera d’invito e nel Capitolato speciale d’appalto; violazione della par condicio tra i concorrenti; eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e disparità di trattamento.
Dando luogo all’accordo integrativo ora ricordato, l’Azienda resistente avrebbe alterato le condizioni risultanti dal Capitolato e dall’offerta aggiudicataria, violando così i principi generali in materia di procedure concorsuali ugualmente applicabili nel caso di specie per via dell’autoregolamentazione fissata dalla stessa Azienda resistente. L’aggiudicataria, così – secondo l’ATI ricorrente – avrebbe potuto presentare un’offerta economica molto bassa e poi integrarla una volta garantita l’aggiudicazione, ristabilendo gli standard qualitativi necessari, attraverso l’accettazione diun progetto operativo preparato dall’Amministrazione stessa.

4°) Violazione e falsa applicazione dell’art. 25, d.lgs. n. 157/1995 e dell’art. 13, ult. Cpv., del Capitolato speciale d’appalto; violazione e falsa applicazione dell’art. 3, 1. n. 241/1990. Eccesso di potere per carenza motivazionale, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.
Ad avviso dell’ATI ricorrente, l’offerta della Crio Salerno s.r.l. sarebbe da considerarsi ano malmente bassa perché inferiore alla media aritmetica delle offerte in gara per più di un quinto e doveva esser giustificata in seguito a richiesta specifica che non c’è stata, invece, da parte dell’Azienda resistente.
Si costituiva in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale A.S.L. 8 Chieri, contestando le tesi dell’ATI ricorrente e chiedendo la reiezione del ricorso, secondo quando illustrato in memoria illustrativa depositata in atti, in cui specificava che: a) il primo motivo di ricorso era inammissibile poiché l’ATI ricorrente non ha impugnato la determinazione in cui era rilevato l’esito di gara deserta ed ha partecipato, comunque, alla trattativa privata; inoltre, era legittima l’applicazione dell’art. 7. Comma 2°, d.lgs. n. 157/95; b) la scelta de1l’Azienda era stata chiaramente ed esplicitamente orientata verso il primario obiettivo del contenimento dei costi in relazione ad una accettabile qualità del servizio offerto: c) l’accordo integrativo tra la Crio Salento srI. e l’Azienda non conteneva modifiche del progetto ma solo puntualizzazioni di dettaglio, del tuttomigliorative e legittime; d) non poteva considerarsi un ribasso anomalo quello proposto dalla contraente ma, semmai, si individuava un rialzo sproporzionato nella cifra offerta dall’ATI ricorrente, per cui nessuna illegittimità, anche sotto tale profilo, si riscontrava nell’operato dell’Azienda.
Si costituiva in giudizio anche la Crio Salento s.r.1., insistendo anch’essa per l’inammissibilità e infondatezza del ricorso, con tesi sostanzialmente coincidenti con quelle dell’Azienda resistente.
Con decreto presidenziale n. 1005 del 13 ottobre 2003 era rigettata la relativa istanza cautelare ai sensi dell’art. 3. comma 2°, I. n. 205/2000 proposta dall’ATI ricorrente.
Con ordinanza cautelare n. 1038 del 22 ottobre 2003 era rigettata la domanda cautelare proposta con il ricorso.
Tutte le parti integravano successivamente le proprie tesi con memorie depositate in giudizio.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Come riportato in narrativa, con il primo motivo di ricorso viene contestata la violazione e falsa applicazione dell’art. 7. Comma 2°, d.Igs. n. 157195, perché, anche in presenza di una sola offerta, non poteva avviarsi la trattativa privata, ai sensi della normativa statale di cui all’art. 69 R.D. n. 827/24, ma si doveva procedere ugualmente ad aggiudicazione, secondo quanto disposto dalla normativa di ispirazione comunitaria di cui al d.lgs. n. 157/95 cit..
Sul punto, però, il Collegio ritiene necessario richiamare un innegabile dato di fatto che è relativo alla partecipazione dell’ATI ricorrente alla trattativa privata in questione. In sostanza, l’associazione ricorrente contesta il ricorso ad una trattativa privata cui ha partecipato.
Ebbene sul punto il Collegio rileva l’inammissibilità del motivo proprio per tale circostanza, data dalla partecipazione dell’ATI ricorrente alla trattativa privata che si è inteso contestare.
Questa Sezione, infatti, ha già avuto modo di precisare che dalla partecipazione senza riserve ad una trattativa privata, a seguito di richiesta della Pubblica Amministrazione, non deriva un interesse all’annullamento della procedura per motivi attinenti all’assenza delle condizioni legittimanti la scelta di tale metodo di contrattazione, atteso che con il proprio comportamento l’impresa ha sostanzialmente prestato acquiescenza al provvedimento di indizione della gara (TAR Piemonte. Sezione 2, 1.7.1999 n. 448 e 26.3.1988 n. 105: v. anche TAR Veneto, Sezione 1, 25.11.1997 n. 1668).
Nel caso di specie, quindi, non risulta dagli atti che la ATI ricorrente abbia presentato alcuna riserva nel partecipare alla trattativa privata come indetta dall’Azienda resistente, anzi ‘a contestazione del ricorso ad essa appare effettuata soltanto con l’avvio del presente giudizio, dopo che l’interessata aveva comunque proposto la sua offerta nella speranza di essere aggiudicataria della trattativa negoziata posta in essere.
Non rileva quindi, in merito, la giurisprudenza richiamata dall’ATI ricorrente perché relativa ad ipotesi differenti dal caso di specie in cui comunque l’interessata ha partecipato alla nuova procedura selettiva indetta dall’Azienda resistente.
Per quanto illustrato, quindi, il primo motivo si palesa inammissibile.
Con il secondo motivo l’ATI ricorrente rileva che l’Azienda ASL 8 si sarebbe autovincolata anche nella procedura negoziata, ponendo dei precisi parametri di valutazione delle offerte in relazione al metodo di aggiudicazione inteso per l’offerta economicamente più vantaggiosa e che non avrebbe tenuto conto di tali criteri specifici nell’aggiudicare il servizio alla Crio Salento s.r.l. che offriva un servizio giudicato di qualità inferiore a quello della medesima ricorrente.
Il motivo è infondato.
In merito il Collegio osserva che, secondo quanto già precisato da questa Sezione, il sistema di selezione del contraente, rappresentato dalla trattativa privata, persino se preceduto da gara informale, è connotato dall’ampia discrezionalità e libertà di azione da parte dell’aggiudicatrice la quale, pur dovendo rispettare le regole fondamentali in materia di gare e soprattutto la garanzia di “par condicio” fra i concorrenti, gode di un’ampia libertà nella valutazione dei molteplici aspetti delle offerte presentate, al fine di individuare il miglior contraente (TAR Piemonte, Sezione 2, 27.1.1997 n. 65).
Sulla base di tale presupposto, il Collegio osserva che nel caso di specie è pur vero che l’Azienda si era data dei criteri specifici di valutazione del progetto tecnico presentato, suddivisi in quattro sottocriteri come era avvenuto per la precedente gara andata deserta, ma è pur vero che nell’ambito dell’ampia discrezionalità riconoscibile in occasione del ricorso alla trattativa privata, essa aveva specificato proprio in relazione ad osservazioni della Commissione Tecnica in ordine alla qualità del servizio oggetto delle offerte che Visto 1 ‘iter, la tipologia e la procedura di gara ed anche in considerazione dell indirizzo generale, già da tempo dato da questa Azienda. che relativamente alle forniture di beni e di servizi ritiene indispensabile garantire la qualità ma nello stesso tempo seguire una politica di contenimento dei costi e pertanto si ritiene che la qualità sia garantita dallo sbarramento costituito dall’idoneità o meno del prodotto”.
E’ evidente. quindi, che l’Azienda ha nettamente distinto nell’ambito, si ripete, del potere discrezionale che le era proprio tra aspetto “qualità” e aspetto “prezzo”, ritenendo la prevalenza del secondo qualora il primo raggiungesse almeno lo standard di sufficienza.
L’autolimite cui fa cenno l’ATI ricorrente, quindi, era relativo esclusivamente alla valutazione della migliore qualità del servizio che costituiva soltanto uno dei due criteri di valutazione generale. Questa però non si combinava con il fattore prezzo, dando luogo alla valutazione complessiva e complessa, data dalla somma numerica dei valori riconosciuti per “qualità” e “prezzo”. ma rimaneva ferma in se stessa poiché era comunque il fattore “prezzo” a prevalere. Nella ricostruzione del criterio di aggiudicazione, cui ha dato luogo l’Azienda resistente, quindi, solo a parità di prezzo offerto poteva applicarsi l’auto limitazione descritta per la valutazione della qualità, con i relativi criteri e sottocriteri individuati, ma se il prezzo era inferiore, come nel caso di specie. il vero autolirnite che si era dato l’Azienda era relativo a questo aspetto, considerato prevalente qualora comunque la Commissione Tecnica avesse ritenuto sufficiente la qualità del servizio offerto, come è avvenuto, appunto, nel caso di specie.
Tale modo di procedere non pare illogico, incongruente o manifestamente irrazionale e tale da superare la discrezionalità riconoscibile in argomento alle amministrazioni aggiudicatici a trattativa privata, per cui il motivo di ricorso in merito appare infondato.
Del tutto irrilevanti. quindi, appaiono le descrizioni dell’offerta tecnica e il raffronto con quella della Crio Salento srI., che l’ATI ricorrente diffusamente illustra nei suoi scritti difensivi, perché comunque l’offerta di quest’ultima è stata ritenuta sufficiente in relazione al miglior prezzo offerto. Con il terzo motivo di ricorso l’ATI ricorrente sostiene che tra l’Azienda resistente e la Crio Salento sri, successivamente all’aggiudicazione, si sia dato luogo ad una contrattazione integrativa tale da modificare sensibilmente il contenuto dell’offerta, consentendo così alla aggiudicataria di ritoccare il prezzo che le aveva consentito di prevalere, in violazione del principio della “par condicio” applicabile a tutte le procedure concorsuali.
In merito il Collegio osserva che si è già avuto modo di precisare che margini di contrattazione migliorativa col soggetto prescelto sono sempre possibili nella fattispecie della trattativa privata (TAR Piemonte, Sezione 2, 20.5.1999 n. 325, TAR Liguria, Sezione 2, 14.10.1996 n. 330).
La peculiare natura della trattativa privata consente, quindi. all’Amministrazione di restare libera di procedere ad un’ulteriore contrattazione con la ditta prescelta nella gara informale, al fine di conseguire condizioni più favorevoli (TAR Piemonte, Sezione 2, 9.6.2001 n, 1270).
Sono i caratteri stessi della trattativa privata, quindi, a non escludere la possibilità per l’Amministrazione, una volta scelto ii contraente attraverso una gara informale. di proseguire le trattative col contraente prescelto, ai fini di migliorare punti ed aspetti dell’offerta originaria in vista della stipulazione del contratto, senza con ciò determinare una violazione del principio della “par condicio” tra le società partecipanti alla gara stessa (TAR Piemonte, Sezione 2, 22.5.1989 n. 393).
Nello specifico, poi, l’ATI ricorrente non illustra dove i caratteri migliorativi dell’integrazione contrattuale avrebbero ristabilito gli standard qualitativi disattesi né sotto quali profili vi sarebbe stato un progetto operativo preparato dalla medesima Amministrazione che l’aggiudicataria si sarebbe limitata a recepire.
In realtà, dalla lettura degli atti, non risulta che la Crio Salento s.r.l. abbia dato luogo ad una nuova offerta contrattuale migliorativa in modo tale da stravolgere quanto da lei stessa offerto in sede di gara con il relativo prezzo di riferimento, secondo quando precisato anche dall’Azienda resistente; da qui, l’infondatezza anche di tale motivo.
Con il quarto motivo, l’ATI ricorrente sostiene che l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe stata da considerare anomala, atteso l’eccesso di ribasso della stessa.
Dalla lettura degli atti della procedura negoziata, però, risulta fondato quanto osservato dall’Azienda resistente, secondo cui nel caso di specie la doglianza della ricorrente non si fonda sulla presenza di ribasso rispetto alla base di gara ma sul considerevole rialzo rispetto al prezzo previsto originato dalla medesima ATI ricorrente.
La stessa offerta della Crio Salento s.rJ, era stata giudicata congrua rispetto alla base di gara mediante anche valutazioni comparative presso altre aziende sanitarie piemontesi operanti nel medesimo “quadrante”, con ciò rispettando i criteri di valutazione discrezionale che non sono comunque censurabili nella presente sede se non sotto il profilo della incongruenza e manifesta illogicità che, però, non si riscontrano nel caso di specie.
Per quanto detto, quindi, il ricorso deve essere dichiarato in parte inammissibile e in parte infondato.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte Sezione 2° definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso in epigrafe in parte inammissibile e in parte lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, alla camera di consiglio del 26 maggio 2004, con l’intervento dei signori magistrati:
Giuseppe Calvo Presidente
Paolo Lotti Referendario
Ivo Correale Referendario Estensore

Depositata in Segreteria ai sensi di legge il 11 ottobre 2004.

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 11/10/2004 n.2194 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Lotti

trattativa privata e anomalia dell’offerta: non c’è obbligo di verifica

Contratti della P.A. – Trattativa privata – Anomalia dell’offerta – Valutazione – Obbligo – Insussistenza.

Il principio della verifica delle offerte anormalmente basse non trova applicazione in via generale nelle procedure a trattativa privata.

— *** —

Sull’argomento vedi anche, AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI – Determinazione 29 maggio 2002 n. 10/2002.

Trattativa privata e anomalia dell’offerta: non c’è obbligo di verifica

ESPOSIZIONE IN FATTO

Occorre premettere che il presente giudizio ha origine da una gara d’appalto (tre lotti) per la fornitura di apparecchiature informatiche, indetta dal C.S.I. Piemonte nelle forme della trattativa privata senza pubblicazione del bando ex art. 9. 4° comma del Dlgs. n. 358/1992 come modificato dal D.lgs. n. 402/1998.
Con comunicazione del 30.7.2003, la Società Megabyte S.p.A. è stata formalmente invitata a partecipare alla gara de qua.
All’esito delle operazioni di gara, ciascuno dei tre lotti di cui all’appalto de quo è stato aggiudicato alla Società C.D.C, Point S.p.A., avendo la medesima offerto “ai sensi dell’art. 19, 1° comma del D.lgs, n. 358/1992 e s.m.i., il prezzo più basso, risultante quale totale della fornitura di ciascun lotto’, mentre la Società Megabyte S.p.A. ha raggiunto la seconda posizione in graduatoria per tutti e tre i lotti.
Successivamente, con comunicazione del 22.9.2003, il Consorzio aggiudicatore, in risposta alle contestazioni espresse dalla ricorrente nella lettera dell’8.8.2003 (anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria e sostanziale difformità dei prodotti dalla medesima proposti rispetto alle caratteristiche tecniche richieste) ha precisato: a) di non essere tenuto a verificare l’anomalia dell’offerta, posto che, trattandosi nella fattispecie di trattativa privata, detta verifica non è stata prevista dalla relativa lettera invito; b) di ritenere accettabili le apparecchiature offerte da C.D,C. Point S,p.A.; c) di non poter soddisfare la richiesta di accesso avanzata dalla ricorrente in ordine alla documentazione relativa alle offerte, non avendo ottenuto dalle Imprese interessate il previo formale consenso.
Con ricorso notificato in data 14.10.2003 e depositato al TAR Lombardia Brescia, in data 28.10.2003, la società ricorrente impugnava gli atti in epigrafe indicati.
Tali atti della Pubblica Amministrazione venivano impugnati, con il favore delle spese, per il seguente, articolato, motivo:
In ordine all’annullamento dell’atto di aggiudicazione del 7,8.2003: anomalia dell’offerta economica della Società aggiudicataria e difformità dei prodotti offerti: violazione dell’art. 19, 2°, 3°, 4° comma del D.lgs. n. 358/1992 e violazione dell’art. 2, 5° comma, del Capitolato speciale d’appalto.
Ciò in quanto l’offerta economica presentata dall’aggiudicataria, C.D.C. Point sarebbe affetta da anomalia. In particolare, tutte e tre le offerte proposte da C.D.C. Point S.p.A. sono di valore inferiore alle rispettive soglie di anomalia.
Secondo la società ricorrente.a norma dell’art. 19, 2° e 3° comma del D.Lgs. 358/1992, qualora le offerte presentino carattere anormalmente basso, l’Amministrazione aggiudicatrice è tenuta, prima di escluderle, a chiedere ‘precisazioni in merito agli elementi costituitivi dell’offerta”, con particolare riferimento all’economia del processo di fabbricazione, alle soluzioni tecniche adottate e alle condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone il concorrente.
Nel caso di specie, la riferita prescrizione di legge è stata elusa dal CSI.
Inoltre, l’anomalia delle offerte della CDC si evincerebbe dal mancato rispetto delle caratteristiche tecniche indicate nell’allegato 1 del Capitolato de quo, da intendersi, come espressamente dispone l’art. 2, 5° comma del Capitolato stesso “quali requisiti minimi che l’offerta del fornitore deve soddisfare per essere considerata accettabile”.
Con comparsa di costituzione, il CSI intimato chiedeva il rigetto del ricorso. Con ordinanza del TAR Lombardia Brescia n. 987 del 2003, veniva respinta la domanda cautelare proposta dalla ricorrente, con contestuale ordine di trasmissione degli atti a questo tribunale, per competenza.
Si costituivano la ricorrente e il CSI avanti al questo tribunale e seguiva uno scambio di memorie.
All’udienza del 14.7.2004 ricorso veniva posto in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con riferimento al motivo di ricorso relativo alla mancata attivazione della procedura di verifica dell’anomalia, occorre rilevare che la pacifica giurisprudenza amministrativa ha affermato che la pa. appaltante non è tenuta, in un procedimento per l’affidamento di un appalto pubblico, a verificare l’anomalia dell’offerta anche al di fuori dai casi espressamente previsti dalla legge, non essendo ciò consentito dai normali canoni ermeneutici (dato il carattere eccezionale della verifica) e costituendo comunque un eccessivo aggravamento del procedimento stesso.
Il principio della verifica delle offerte anormalmente basse, in particolare, non trova applicazione nella gara da espletare con il metodo della trattativa privata, al di fuori di specifiche, obbligatorie previsioni di legge che, nella specie, non sussistono.
Mancherebbe in ogni caso anche la stessa possibilità di applicazione di detto principio, ovvero l’importo a base di gara.
Per quanto riguarda la censura relativa al fatto che i prodotti offerti dalla CDC Point, aggiudicataria, sarebbero carenti dei requisiti richiesti dal CSI con il capitolato, si deve evidenziare, in primo luogo, che la ricorrente non fornisce alcuna prova al riguardo.
In ogni caso si tratta di valutazione afferente alla cd. “discrezionalità tecnica”, che non è sindacabile dal giudice amministrativo, salva la possibilità di rilevarne la manifesta irrazionalità che, nella specie, non è dedotta e non risulta, comunque, sussistere. Per tali motivi il ricorso deve essere rigettato. Le spese di lite devono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, II sezione, definitivamente pronunciando, RESPINGE il ricorso in epigrafe indicato;
COMPENSA le spese di lite tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio del 14.7.2004, con l’intervento dei signori magistrati:
Giuseppe Calvo – Presidente
Paolo Lotti – Referendario Estensore
Giuseppa Leggio – Referendario
Depositata in Segreteria ai sensi di legge il 11 ottobre 2004

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 11/10/2004 n.2204 proviene da Giustamm.

Pres. Ravalli Est. Palatiello
Farina Addolorata (Avv. E.Sticchi Damiani) c/ Comune di Francavilla Fontana

sull’illegittimità del rigetto dell’istanza di variazione di destinazione d’uso dell’immobile sito in zona agricola senza la previa valutazione della compatibilità dell’attività con tale destinazione di zona

Edilizia ed urbanistica – Zona agricola – Attività artigianale–industriale – Ammissibilità – Valutazione compatibilità attività con destinazione di zona – Necessità – Va effettuata caso per caso

La destinazione a zona agricola di un’area, salva la previsione di particolari vincoli ambientali o paesistici, non impone un obbligo specifico di utilizzazione effettiva in tal senso, avendo solo lo scopo di evitare insediamenti residenziali.Debbono pertanto ritenersi ammissibili in zona agricola tutte quelle attività integrative e aggiuntive o migliorative che non si pongano insanabilmente in contrasto con la zona e con la sua destinazione, essendo, quindi, necessario operare una valutazione caso per caso relativa a tale compatibilità in concreto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia,
Sezione I^ di Lecce

Composto dai Signori Magistrati:
Aldo RAVALLI, Presidente;
Ettore MANCA, Referendario;
Giovanni PALATIELLO, Referendario- relatore
ha pronunziato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n°15/2002 presentato da:
Farina Addolorata rappresentata e difesa dall’Avv. Ernesto Sticchi Damiani ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Lecce, alla Via San Francesco d’Assisi n. 33;

contro

Comune di Francavilla Fontana, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Giovanni Greco ed elettivamente domiciliato in Lecce, alla P.zza Mazzini n. 64, presso lo studio dell’Avv. Tonia Gigante;

per l’annullamento
previa sospensione cautelare, della nota prot. n. 9886 del 2.11.2001 con la quale il Dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di Francavilla Fontana ha comunicato alla ricorrente il rigetto dell’istanza dalla medesima presentata relativa al cambio di destinazione d’uso di un immobile da locale adibito a deposito a locale per attività artigianale-industriale; nonché di ogni altro atto comunque presupposto connesso e/o consequenziale, ed in particolare, ove occorra, del parere negativo espresso dalla Commissione Edilizia Comunale nella seduta del 31.10.2001.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Francavilla Fontana con i relativi allegati.
Viste le memorie conclusive prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese.
Visti gli atti tutti di causa.
Udito nella Camera di Consiglio del 3 marzo 2004 il relatore Ref. GIOVANNI PALATIELLO ed uditi, altresì, gli Avv.ti E. Sticchi Damiani e G. Greco per le parti.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Fatto

La Sig.ra Farina Addolorata è proprietaria di un immobile sito in agro del Comune di Francavilla Fontana, Contrada “Paludi”, acquistato giusta atto per Notar Vincenzo Raiola rep. n. 25654 del 7.1.2000.
Il predetto fabbricato, ubicato in zona tipizzata “E1 – Rurale” dal Programma di Fabbricazione vigente, è stato condonato come locale adibito ad uso deposito con concessione edilizia in sanatoria n. 1901 del 19.12.1995.
In data 19.4.2001 la Sig.ra Farina ha presentato istanza di cambio di destinazione d’uso dell’immobile in parola da locale adibito a deposito a locale per attività artigianale – industriale.
Con nota prot. n. 9886 del 2.11.2001 il Dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune di Francavilla Fontana ha comunicato alla ricorrente il rigetto dell’istanza in quanto: “l’attività da svolgere non è consentita dallo strumento urbanistico per la zona E”.
Ritenendo tale diniego illegittimo, la sig.ra Farina l’ha impugnato (unitamente all’ atto indicato in epigrafe) deducendo un unico, articolato, motivo di diritto rubricato: “Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione del disposto di cui agli artt. 1 della L. 28.1.1977, n. 10, 8 e 25, ultimo comma, della L. 28.2.1985, n. 47. Erronea presupposizione in fatto ed in diritto. Difetto di motivazione e di istruttoria. Illogicità ed ingiustizia manifesta.”
Si sostiene che, in assenza della disciplina regionale di cui all’art. 25, u.c., L. n.47/85, i mutamenti di destinazione d’uso degli immobili meramente funzionali (come quello per cui è causa) sarebbero liberi.
Si osserva che, comunque, non sussiste incompatibilità tra la destinazione a zona agricola dell’area de qua e l’attività artigianale- industriale.
Si è costituito in giudizio il Comune di Francavilla Fontana contestando diffusamente le avverse censure e concludendo per la reiezione del gravame.
La Sezione, alla Camera di Consiglio del 23 gennaio 2002, con ordinanza n. 92 ha accolto la domanda cautelare formulata dalla ricorrente.
All’udienza del 3 marzo 2004 la causa è stata trattenuta in decisione.

Diritto

Il ricorso è fondato e merita, pertanto, accoglimento per le ragioni che seguono.
Il diniego odiernamente impugnato si fonda unicamente sul rilievo che “l’attività da svolgere non è consentita dallo strumento urbanistico per la zona E”.
Tale assunto, nella sua assolutezza, non può essere condiviso.
Ed invero, secondo il costante indirizzo della giurisprudenza, la destinazione a zona agricola di un’area, salva la previsione di particolari vincoli ambientali o paesistici (nella specie non sussistenti), non impone un obbligo specifico di utilizzazione effettiva in tal senso, avendo solo lo scopo di evitare insediamenti residenziali; essa, pertanto, non costituisce ostacolo alla installazione di opere che non riguardino l’edilizia residenziale (cfr. CdS, V, 15.6.2001 n. 3178).
In particolare, sono stati ritenuti ammissibili in zona agricola una serie di attività anche commerciali, industriali e di servizio: e cioè, a titolo esemplificativo, un impianto idroelettrico (C.d.S., IV, 15.4.1986, n. 268 e C.d.S., V, 16.10.1989, n. 642), un deposito di esplosivi (C.d.S., V, 28.9.1993, n. 948), uno stabilimento per la produzione di fuochi di artificio (T.A.R. Sicilia Catania, Sez. I, 1.4.2003, n. 952), un impianto di telefonia cellulare (T.A.R. Campania, Sez.I, 22.11.2001, n. 4991), nonché un’area adibita a parcheggio (TAR Veneto, III, 18.3.2002 n. 1108).
Sicché, in generale, debbono ritenersi ammissibili in zona agricola tutte quelle attività integrative e aggiuntive o migliorative che non si pongano insanabilmente in contrasto con la zona e con la sua destinazione, essendo, quindi, necessario operare una valutazione caso per caso relativa a tale compatibilità in concreto (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 7 marzo 2002, n. 1040).
Alla luce dei principi che precedono va ritenuta l’illegittimità dell’impugnato diniego di concessione edilizia atteso che esso si limita a rilevare il mero dato formale del contrasto tra l’attività (artigianale-industriale) alla quale dovrebbe essere adibito l’immobile di proprietà dell’odierna ricorrente e la destinazione agricola della zona, senza operare alcuna concreta valutazione in concreto della compatibilità della suddetta attività con tale destinazione; valutazione di compatibilità che, peraltro, avrebbe dovuto tener conto del fatto che, come si ricava dalla relazione tecnica allegata all’istanza di concessione edilizia, l’immobile della ricorrente ricade all’interno di una vasta zona di territorio, distante appena 100 mt dal centro abitato, totalmente interessata dalla presenza di numerosi immobili destinati allo svolgimento di attività artigianali – industriali e commerciali, per i quali, evidentemente, il giudizio di compatibilità è stato risolto positivamente.
L’accoglimento del gravame in base alle considerazioni che precedono esime il Collegio dall’esaminare le restanti censure, che restano assorbite.
In conclusione, per quanto sopra esposto, il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sez. I^ di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso (n. 15/2002 di R.G.) indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la nota prot. n. 9886 del 2.11.2001 del Comune di Francavilla Fontana nonché il presupposto parere negativo espresso dalla Commissione Edilizia Comunale nella seduta del 31.10.2001.
Condanna il Comune di Francavilla Fontana a rifondere alla ricorrente le spese del giudizio, che si liquidano in Euro 1.500,00 (= millecinquecento,00) oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 3 marzo 2004.

PRESIDENTE – Aldo RAVALLI
ESTENSORE – Giovanni PALATIELLO

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