1.- Pubblica Amministrazione – Uffici – nomina – nomina scelta – nomina investitura.
 
2.- magistratura – Scuola per la Magistratura – Comitato direttivo – componenti – nomina – criteri di scelta.

1. Si parla, in generale, di “nomina” per individuare due fenomeni giuridici ben distinguibili: a) il primo consiste nel potere sostanziale di scegliere i soggetti da preporre ad un ufficio, da destinare ad una carica o cui conferire un incarico (c.d.nomina-scelta); b) il secondo si riferisce al potere formale di investitura nella titolarità  di un ufficio (c.d.nomina-investitura).
Nel primo caso, si tratta di un atto sostanziale, espressione del potere discrezionale di scelta di soggetti destinati alla carica, che, come tale, si distingue (e contrappone) ad altre forme di individuazione della persona che deve ricoprire un determinato ufficio, come l’elezione, il concorso, la designazione, la cooptazione ovvero, in ipotesi residuali, l’estrazione a sorte.
Nel secondo caso, si tratta di un atto formale con cui una persona, previamente individuata mediante uno dei suddetti modi, viene preposta all’ufficio o investita dell’incarico: come tale, si contrappone a modalità  alternative di preposizione, come la proclamazione, l’investitura ope legis, l’assunzione, l’accettazione, la presa di possesso, l’insediamento.
Con evidenza – per quanto sia possibile che i due momenti si sintetizzino in un’unica fattispecie – il primo profilo ha carattere strumentale (mira ad individuare il destinatario della scelta), il secondo ha carattere formale (viene a renderla definitiva, perfezionando il relativo procedimento).
 
 
2. Nell’art. 6, comma 1 del d.lgs. n. 26 del 2006 disciplinante la “nomina” dei «componenti» del Comitato direttivo della Scuola per la Magistratura, viene in considerazione (come fatto palese anche dall’uso delle parole all’interno della disposizione normativa) una ipotesi di nomina-scelta.
Mentre, però, relativamente alla competenza del Ministro, la discrezionalità  selettiva che la connota può arrivare ad assumere, per la natura strettamente amministrativa dell’organo e la responsabilità  politica del Ministro, il tratto di una individuazione intuitu personae (cio di una nomina ‘a scelta’, dove l’apprezzamento del merito professionale e della capacità  rispetto all’ufficio ad quem sono rimessi all’autonomo apprezzamento discrezionale ministeriale), nel caso del Consiglio Superiore della Magistratura (che non organo politico ma organo di alta amministrazione di rilievo costituzionale), la scelta va connessa non solo all’ufficio di destinazione, ma prima ancora alla particolare natura a struttura del CSM. E proprio in ragione del suo carattere di organo di governo autonomo a base composta ed essenzialmente elettiva, la valutazione tecnico-discrezionale orientata ad una tale selezione va condotta secondo canoni di trasparenza, di verificabilità , di idoneità  e di razionalità  che accentuino – rapportandoli alle caratteristiche di questo particolare organo di rilievo costituzionale – i connotati già  propri di ogni attività  amministrativa (cfr. art. 97 Cost. e 1 l. n. 241 del 1990), emancipandoli dai caratteri di una ripartita nomina ‘a scelta’. Sicchè, nel rispetto dell’alta funzione propria dell’organo di governo autonomo, costituzionalmente ben distinta da quella ministeriale, e anche ad evitare che l’occasionale formula di rappresentatività  del selettore prevalga sull’obiettiva valutazione comparata delle attitudini dei selezionandi, il vaglio della professionalità  – in termini di merito e di attitudini – va svolto e congruamente motivato secondo rigorosi ed obiettivi parametri, strettamente professionali e non mai di altra natura o ordine.
 
 

Pubblicato il 11/01/2021
N. 00330/2021REG.PROV.COLL.
N. 07217/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7217 del 2020, proposto da Consiglio Superiore della Magistratura e Ministero della giustizia, rispettivamente in persona del legale rappresentante e del Ministro pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, 12;
contro
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, al corso del Rinascimento, 11;
nei confronti
-OMISSIS- non costituiti in giudizio;
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, sez. I, n. -OMISSIS-, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gabriele Positano;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 4, comma 1, ultimo periodo, d.-l. n. 28 del 2020 e dell’art. 25 d.-l. n. 137 del 2020, il Cons. Giovanni Grasso;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1.- Con ricorso al Tribunale amministrativo per il Lazio, il magistrato -OMISSIS- impugnava la delibera, datata 4 dicembre 2019, del Consiglio Superiore della Magistratura che aveva approvato la nomina, per quanto di spettanza, di sei componenti “togati” per la formazione del Consiglio direttivo dell’ente Scuola Superiore della Magistratura, che non lo aveva tra i prescelti.
2.- A sostegno, egli premetteva: a) di essere magistrato ordinario a decorrere dal 1993 e Consigliere della Corte di Cassazione dal 2013; b) di vantare una “ampia e rilevantissima esperienza in materia di formazione del personale di magistratura” in quanto, tra l’altro, “già  componente del Comitato Scientifico presso il CSM“, e “coordinatore e organizzatore di una “rilevantissima attività  di formazione centrale“, c) di aver svolto le funzioni di “formatore decentrato” per due mandati.
Egli denunziava, con plurimo mezzo:
a) “falsità  dei presupposti“, sotto il profilo della erronea ricostruzione del proprio curriculum professionale: in particolare, nella delibera era indicato:
– come referente per la formazione a Lecce nel biennio 2005/2007, laddove il suo incarico nel settore civile era, in realtà , durato quattro anni, riferendosi a due mandati biennali;
– come relatore in quattro corsi presso la Scuola Superiore e il CSM, laddove si trattava, in effetti, di quattordici corsi;
– come relatore per la formazione decentrata in due occasioni, trattandosi per contro di ben quindici relazioni;
– come partecipante a trentatrè convegni, che erano, in realtà , quaranta;
b) “contraddittorietà  manifesta“, “perplessità ” e “difetto manifesto di motivazione“, avendo la delibera preferito altri magistrati a dispetto delle loro esperienze asseritamente minori e nella denunziata assenza di specifici elementi preferenziali, in alcun modo valorizzati; in particolare:
– nessuno dei magistrati che gli erano stati preferiti poteva vantare un bagaglio esperienziale comparabile al proprio, essendo egli stato formatore per ben due mandati e componente del Comitato scientifico presso il CSM;
– a lui era imputabile (e non ai colleghi prescelti) il progetto culturale e organizzativo della Scuola Superiore, preordinato alla individuazione dei principi e delle linee di sviluppo per la progettazione e lo svolgimento della formazione nazionale dei magistrati;
– era stato valorizzato, relativamente alla controinteressata-OMISSIS-, lo svolgimento dei tirocini formativi ex art. 73, d.-l. n. 69 del 2013 e dei tirocini previsti all’interno della Convenzione con la SSPL dell’Università  di Genova, ma non si era tenuto conto dell’attività  di livello nazionale svolta da esso ricorrente, quale componente del Comitato Scientifico del CSM, per i corsi di formazione iniziale dei magistrati assunti;
– era stato premiato, sempre a favore della-OMISSIS-, il ruolo di coordinatore del corso “Formazione dei formatori“, ma non la propria attività  di organizzazione e coordinamento, nella qualità  di componente del Comitato Scientifico, del “Corso Carlo Verardi per la formazione dei formatori“;
c) “eccesso di potere per perplessità , contraddittorietà  e irrazionalità  manifeste“, in quanto la delibera non sarebbe stata assunta a seguito di una reale valutazione comparativa, ma con una motivazione apparente e puramente assertiva; in particolare:
– con riguardo alla formazione internazionale, il provvedimento impugnato aveva apoditticamente ritenuto che “i dott.ri -OMISSIS- [avessero] una qualificata esperienza in ambito internazionale“, laddove la-OMISSIS- aveva solo tenuto seminari sulle sentenze della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo come fonte del diritto, con relazioni pubblicate sulle riviste nazionali, e, per l’altra controinteressata, -OMISSIS-, sarebbe stata operata una arbitraria confusione tra la vera e propria “formazione comunitaria e internazionale” e la mera conoscenza della lingua inglese, con partecipazione ai corsi di apprendimento della lingua straniera, aspetti da considerarsi, in tesi, molto marginali della formazione;
– era stata, altresì, valorizzata l’esperienza informatica, che però era elemento asseritamente del tutto irrilevante, fermo restando che vi era stata sopravvalutazione anche di tale aspetto per uno dei prescelti, mentre per altri due non era stato indicato alcun elemento in proposito;
– sull’attività  giurisdizionale espletata, di merito/legittimità , l’atto gravato si limitava ad una esposizione meramente descrittiva, senza alcun apprezzamento motivazionale, pur essendosi formalmente dato atto della centralità  di tale criterio;
– anche l’attualità  nelle funzioni giurisdizionali, pure richiesta, non era stata valutata, in quanto era stato designato il -OMISSIS-, rientrato da pochi mesi da un protratto “fuori ruolo”, senza considerare l’impedimento giuridico alla ulteriore protrazione dello stesso oltre il decennio ammesso;
d) “eccesso di potere e violazione di legge sotto ulteriore profilo“, non essendo stati previamente enucleati con ponderazione, dai criteri indicati dal bando, elementi motivazionali maggiormente specifici, tali da consentire una legittima valutazione comparativa.
4.- Integrate – con memoria a valersi come motivi aggiunti – le ragioni di doglianza, nella resistenza del Consiglio Superiore della Magistratura e del Ministero della giustizia, con sentenza n. -OMISSIS-, in epigrafe, il Tribunale amministrativo, pur dichiarando inammissibili i motivi aggiunti, accoglieva il ricorso.
5.- Con atto di appello, proposto nei tempi e nelle forme di rito, il Consiglio Superiore ed il Ministero della giustizia impugnano congiuntamente la detta statuizione, di cui assumono la complessiva erroneità  ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma.
Si costituito in giudizio, in resistenza, il -OMISSIS-.
Alla pubblica udienza dell’11 novembre 2020, la causa stata riservata in decisione.
DIRITTO
1.- L’appello non fondato e va respinto.
2.- Va anzitutto premesso che l’art. 6 (dedicato alla nomina del Comitato direttivo) d.lgs. 30 gennaio 2006, n. 26 (Istituzione della Scuola superiore della magistratura, nonchè disposizioni in tema di tirocinio e formazione degli uditori giudiziari, aggiornamento professionale e formazione dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera b), della L. 25 luglio 2005, n. 150) stabilisce:
1. Fanno parte del comitato direttivo dodici componenti di cui sette scelti fra magistrati, anche in quiescenza, che abbiano conseguito almeno la terza valutazione di professionalità , tre fra professori universitari, anche in quiescenza, e due fra avvocati che abbiano esercitato la professione per almeno dieci anni. Le nomine sono effettuate dal Consiglio superiore della magistratura, in ragione di sei magistrati e di un professore universitario, e dal Ministro della giustizia, in ragione di un magistrato, di due professori universitari e di due avvocati.
2. I magistrati ancora in servizio nominati nel comitato direttivo sono collocati fuori del ruolo organico della magistratura per tutta la durata dell’incarico ovvero, a loro richiesta, possono usufruire di un esonero parziale dall’attività  giurisdizionale nella misura determinata dal Consiglio superiore della magistratura.
3. I componenti del comitato direttivo sono nominati per un periodo di quattro anni; essi non possono essere immediatamente rinnovati e non possono fare parte delle commissioni di concorso per magistrato ordinario.
4. I componenti cessano dalla carica per dimissioni o per il venire meno dei requisiti previsti per la nomina».
Ciò rilevato, va qui considerato che, con il primo motivo di doglianza, le appellanti amministrazioni lamentano che la sentenza abbia omesso di dichiarare il difetto di legittimazione passiva del Ministero della giustizia, la cui estraneità  alla lite discenderebbe dal rilievo che, ai sensi dell’art. 6, comma 1, del d. lgs. 30 gennaio 2006, n. 26 (Istituzione della Scuola superiore della magistratura, nonchè disposizioni in tema di tirocinio e formazione degli uditori giudiziari, aggiornamento professionale e formazione dei magistrati) la nomina dei componenti del Comitato direttivo della Scuola Superiore della Magistratura sarebbe imputabile, per quanto di propria e riservata spettanza, alla scelta autonoma del CSM, sì concorrente con quella spettante al Ministero, ma da quella formalmente distinta (non essendo, in effetti, prevista alcuna “formalizzazione” della scelta del Ministero).
2.1.- Sul punto, va anzitutto osservato che non si tratta, in realtà , di omessa pronunzia, dato che – come le stesse appellanti riconoscono – non era stata, sul punto, formulata alcuna eccezione, in primo grado, che valesse ad attivare il dovere di decidere del giudice.
Il motivo – che va, di conseguenza, acquisito in termini di mera eccezione, formulata, per la prima volta, in grado di appello – va disatteso.
2.2.- Vale rammentare che, nel processo amministrativo impugnatorio (cfr. art. 29 Cod. proc. amm.) la legitimatio ad causam spetta, in via esclusiva, “alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato“, alla quale, perciò, il ricorso introduttivo (con cui “proposta l’azione di annullamento“) deve essere notificato, a pena di inammissibilità , ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio processuale (art. 41, comma e 35, comma 1 lettera b) Cod. proc. amm.).
Ne discende che, trattandosi di una condizione dell’azione, il cui difetto concreta “ragione ostativa ad una pronuncia di merito“, essa , per un verso, suscettibile di rilievo officioso in ogni stato e grado del processo e, per altro verso e in termini generali – con la sola preclusione del c.d. giudicato interno – eccepibile, anche per la prima volta, in appello, non ostandovi il divieto di ius novorum ex art. 104, comma 1, Cod. proc. amm. (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4 e, da ultimo ed in termini, C.G.A.R.S., 13 maggio 2019, n. 428).
Ciò detto, importa, osservare che la natura multipla degli interessi (pubblici, privati, collettivi o diffusi) coinvolti dall’azione amministrativa e, per altro verso, le frequenti ragioni di connessione funzionale tra soggetti pubblici a vario titolo coinvolti (cfr.artt. 9 e 14 l. n. 241 del 1990), danno conto della legittimazione passiva spettante – oltre che ai controinteressati, pubblici o privati (i quali ultimi, a determinate condizioni, rivestono la posizione di parti necessarie del giudizio: cfr. art. 41, comma 2, e 49 Cod. proc. amm.) – a varie figure di (passivamente) cointeressati.
Ne discende che, quando – come, all’evidenza, avviene nel caso di specie – il ricorso introduttivo della lite sia stato notificato, oltrechè all’Amministrazione che ha formalmente adottato il provvedimento impugnato, anche ad altra Amministrazione la quale, quand’anche non sia parte necessaria del processo (perchè il provvedimento impugnato non le soggettivamente e formalmente imputabile), ha – per ragioni di ordine funzionale, di intreccio di competenze ovvero di connessione tra procedimenti – obiettivo interesse all’esito della lite, l’atto introduttivo va inteso come acquisito in termini di denunciatio litis, che la pone in condizione di curare il proprio cointeresse (nel senso precipuo di interesse connesso) nella controversia
Ciò non impedisce, naturalmente, con la rituale formalizzazione dell’eccezione di difetto di legittimazione passiva, la facoltà  di chiedere la propria estromissione dalla lite, non trattandosi di parte necessaria del giudizio e potendo la denunciatio non correlarsi ad interessi stimati concretamente apprezzabili o meritevoli di essere tutelati. Cionondimeno, quando l’Amministrazione intimata si sia costituita in giudizio ed abbia resistito, nel merito, al ricorso del privato senza formulare eccezioni sulla propria posizione sostanziale legittimante, deve ritenersi preclusa, pur in assenza di giudicato interno, l’eccezione che viene formulata per la prima volta in appello, che si colorerebbe (pur non confliggendo, sul piano formale, con il divieto di ius novorum) dell’abusività  che connota l’esercizio di facoltà  processuali contra factum proprium (cfr., in fattispecie analoga, Cons. Stato, V, 30 agosto 2004, n. 5645).
Si deve, perciò, tenere distinta l’ipotesi della obiettiva e formale estraneità  alla controversia del soggetto pubblico passivamente non legittimato (per la quale la rilevabilità  officiosa e l’assenza di preclusione ex novis alla deduzione di parte, in ogni stato e grado del giudizio, non soffrono eccezioni) dalla situazione di sostanziale cointeressenza dal lato passivo, che consolida il litisconsorzio processuale facoltativo per accettazione del contraddittorio, in assenza di tempestiva richiesta di estromissione ex denuntiata lite.
Nel caso di specie, l’interesse del Ministero della giustizia non dubbio e, segnatamente, si declina:
a) sul piano funzionale dei compiti del Comitato direttivo della Scuola della Magistratura, responsabile della “programmazione annuale dell’attività  didattica“, che deve tenere conto delle “linee programmatiche” proposte annualmente non solo dal CSM, ma anche dal Ministero (cfr. art. 5, comma 2 d.lgs. n. 26 del 2006), cui trasmessa anche, all’esito della approvazione, la “relazione annuale” sulla organizzazione dell’attività  didattica;
b) sul piano strutturale della composizione soggettiva del Comitato direttivo, che vede il concorso del CSM e del Ministero nella nomina della quota dei componenti di rispettiva competenza, pur destinati ad esercitare le loro funzioni in condizioni di indipendenza dall’organo che li ha nominati (cfr. art. 7 d.lgs. cit.).
La richiesta di estromissione va, perciò, disattesa.
3.- Nel merito, con unico, articolato motivo di doglianza le appellanti lamentano “violazione e falsa applicazione dell’art. 6 del decreto legislativo 30 gennaio 2006, n. 26“.
3.1.- Sotto un primo profilo, le appellanti amministrazioni contestano, in termini generali, la ricostruzione, operata dalla sentenza, dell’iter procedimentale per la scelta dei componenti del Comitato direttivo: a fronte della ritenuta necessità  di un’effettiva e motivata comparazione di tutti i partecipanti all’interpello, il riferimento alla “nomina“, operato dalla disposizione, sarebbe insufficiente a fondarvi l’obbligo di una vera e propria procedura concorsuale, analoga a quella prevista per il conferimento delle funzioni direttive o semidirettive. La norma non solo non detterebbe (in parallelismo con il carattere “fiduciario” della designazione rimessa al Ministro) “alcun vincolante parametro” per la scelta; ma neppure imporrebbe il ricorso a una procedura “strettamente comparativa“: si tratterebbe di una “norma in bianco“, idonea, nella sua genericità , ad assicurare al CSM, quale organo di governo autonomo della magistratura, la più ampia discrezionalità  nella designazione dei componenti della Scuola.
La logica sarebbe di consentire al CSM di enucleare una composizione del Comitato equilibrata ed idonea, come tale, a coprire tutti i settori dell’attività  formativa della Scuola, e non già  di mirare alla selezione dei soggetti che in assoluto presentino le migliori competenze nei vari settori, ma che, visti nell’ambito della loro coordinata attività  all’interno del Comitato, potrebbero non assicurare la completezza della “proposta culturale” della Scuola.
Per giunta, l’onere di una comparazione diretta ed esplicita tra i diversi aspiranti si risolverebbe in adempimento eccessivamente laborioso e defatigante, e, comechessia, foriero di una motivazione della delibera inevitabilmente poco lineare.
3.2.- Il motivo non fondato.
Come si visto, il rammentato art. 6, comma 1 del d.lgs. n. 26 del 2006 disciplina la “nomina” dei «componenti» del Comitato direttivo della Scuola per la Magistratura, prevedendo che essi siano scelti»“ –nella misura di sette dei dodici complessivi – «fra magistrati, anche in quiescenza, che abbiano conseguito almeno la terza valutazione di professionalità », sei dei quali designati dal Consiglio Superiore della Magistratura ed uno dal Ministro della giustizia. Dei residui cinque componenti, tre sono scelti fra professori universitari, anche in quiescenza» (uno dei quali designato dal CSM, gli altri due dal Ministro) e due fra avvocati che abbiano esercitato la professione per almeno dieci anni» (entrambi nominati dal Ministro).
L’ordinamento parla di “nomina” per individuare due fenomeni giuridici ben distinguibili: a) il primo consiste nel potere sostanziale di scegliere i soggetti da preporre ad un ufficio, da destinare ad una carica o cui conferire un incarico (c.d.nomina-scelta); b) il secondo si riferisce al potere formale di investitura nella titolarità  di un ufficio (c.d.nomina-investitura).
Nel primo caso, si tratta di un atto sostanziale, espressione del potere discrezionale di scelta di soggetti destinati alla carica, che, come tale, si distingue (e contrappone) ad altre forme di individuazione della persona che deve ricoprire un determinato ufficio, come l’elezione, il concorso, la designazione, la cooptazione ovvero, in ipotesi residuali, l’estrazione a sorte.
Nel secondo caso, si tratta di un atto formale con cui una persona, previamente individuata mediante uno dei suddetti modi, viene preposta all’ufficio o investita dell’incarico: come tale, si contrappone a modalità  alternative di preposizione, come la proclamazione, l’investitura ope legis, l’assunzione, l’accettazione, la presa di possesso, l’insediamento.
Con evidenza – per quanto sia possibile che i due momenti si sintetizzino in un’unica fattispecie – il primo profilo ha carattere strumentale (mira ad individuare il destinatario della scelta), il secondo ha carattere formale (viene a renderla definitiva, perfezionando il relativo procedimento).
Ciò posto, nel caso in esame viene in considerazione (come fatto palese anche dall’uso delle parole all’interno della disposizione normativa) una ipotesi di nomina-scelta.
Mentre, però, relativamente alla competenza del Ministro, la discrezionalità  selettiva che la connota può arrivare ad assumere, per la natura strettamente amministrativa dell’organo e la responsabilità  politica del Ministro, il tratto di una individuazione intuitu personae (cio di una nomina ‘a scelta’, dove l’apprezzamento del merito professionale e della capacità  rispetto all’ufficio ad quem sono rimessi all’autonomo apprezzamento discrezionale ministeriale), nel caso del Consiglio Superiore della Magistratura (che non organo politico ma organo di alta amministrazione di rilievo costituzionale; cfr.ex multis Cons. Stato, V, 7 gennaio 2021, n. 215), la scelta va connessa non solo all’ufficio di destinazione, ma prima ancora alla particolare natura a struttura del CSM. E proprio in ragione del suo carattere di organo di governo autonomo a base composta ed essenzialmente elettiva, la valutazione tecnico-discrezionale orientata ad una tale selezione va condotta secondo canoni di trasparenza, di verificabilità , di idoneità  e di razionalità  che accentuino – rapportandoli alle caratteristiche di questo particolare organo di rilievo costituzionale – i connotati già  propri di ogni attività  amministrativa (cfr. art. 97 Cost. e 1 l. n. 241 del 1990), emancipandoli dai caratteri di una ripartita nomina ‘a scelta’. Sicchè, nel rispetto dell’alta funzione propria dell’organo di governo autonomo, costituzionalmente ben distinta da quella ministeriale, e anche ad evitare che l’occasionale formula di rappresentatività  del selettore prevalga sull’obiettiva valutazione comparata delle attitudini dei selezionandi, il vaglio della professionalità  – in termini di merito e di attitudini – va svolto e congruamente motivato secondo rigorosi ed obiettivi parametri, strettamente professionali e non mai di altra natura o ordine.
Del resto, lo stesso CSM bene ha ritenuto di (almeno) procedimentalizzare la selezione, attraverso la diramazione di un interpello fra i magistrati in possesso dei requisiti, preordinato ad acquisire le manifestazioni “disponibilità ” degli “aspiranti“, accompagnate da una “autorelazione” strumentale a “fornire [&] elementi di valutazione“, in ordine alla “idoneità  specifica a ricoprire l’incarico“, avuto riguardo alle “esperienze maturate nella giurisdizione sia di merito, nei differenti settori di competenza“, alle “pregresse specifiche esperienze nell’attività  di formazione e in attività  di rilevanza organizzativa“, alla “comprovata attitudine all’approccio multidisciplinare“, alle “attività  di studio e di ricerca scientifica, connesse all’attività  di formazione“; al “possesso di specifiche attitudini tecniche, culturali e organizzative“, alla “comprovata conoscenza delle problematiche della didattica e della formazione professionale“, alla “conoscenza di una o più lingue straniere, attestate da idonea documentazione o da autocertificazione“.
Si tratta, all’evidenza, già  di una prefigurazione di criteri e di modalità  di esercizio dell’attività  selettiva che, operando nella logica dell’autovincolo, mira, in assenza di criteri normativi già  fissati dal precetto primario o trasfusi in atti programmatici generali, a orientare la facoltà  di scelta lungo il giusto crinale di una discrezionalità  tecnica, che esclude – obbligando alla coerenza e imponendo adeguata e congrua motivazione – sia nomine arbitrarie (in quanto affidate a logiche non verificabili) sia designazioni meramente fiduciarie (che prescindono da profili meritocratici, e incardinate invece su criteri estranei alla funzione propria del governo autonomo della magistratura, come costituzionalmente configurato).
Se, allora, vero che la procedura per cui causa non può essere sovrapposta a quella, normativamente regolata sulla base di specifici indicatori, stabilita per la selezione di magistrati per incarichi direttivi o semidirettivi, vero anche – se quod differtur non aufertur – che la stessa deve considerarsi (se non “necessariamente concorsuale“, come con impropria ma innocua terminologia ha sancito il primo giudice) comunque “selettiva“. Ne consegue, per naturale coerenza dell’ordinamento anche in rapporto all’immanente principio di legalità  e a quello di razionalità  amministrativa ex art. 97 Cost., l’obbligo di individuare, nella pluralità  di candidati, i migliori tra essi, mediante una attività  tecnico-valutativa e di corrispondente giudizio, strettamente legata al “principio meritocratico“, secondo quanto indicato nello stesso “bando-interpello“, volta a una scelta motivata e leggibile e non già , per così dire “politica” o comunque partitamente “fiduciaria“.
A tal fine, gli indici predeterminati e ritenuti rilevanti (essenzialmente correlati all’esperienza maturata nell’esercizio della giurisdizione e alla attività  dedicata alla formazione), dovevano ritenersi idonei a vincolare il CSM a prenderli espressamente in considerazione e a motivare sulla loro concreta utilizzazione ai fini delle valutazioni comparative.
Bene, perciò, il primo giudice ha stigmatizzato la circostanza che nella delibera impugnata si rinvenga solo un breve cenno alle figure e alle esperienze professionali dei magistrati pretermessi, a fronte di un approfondito excursus su quelle dei sei prescelti: difetta una valutazione comparativa, sia pure sintetica, tale da consentire di riscontrare che le scelte effettuate siano rispondenti alla logica seguita; dal che una decisiva (e ben ritenuta dal primo giudice) carenza di motivazione. A questa non può supplire – per il principio che, massimamente per le procedure orientate a finalità  selettive, ne preclude l’integrazione postuma apud iudicem – la difesa erariale (es. Cons. Stato, II, 18 giugno 2020, n. 3909)
3.3.- Le appellanti amministrazioni denunciano poi un’ulteriore contraddizione della sentenza, laddove – dopo aver ritenuto corretta la decisione del CSM di operare un’iniziale “scrematura” degli ottantotto candidati che avevano presentato domanda di adesione all’interpello mediante una “valutazione in assoluto” – ha affermato, in relazione alla sola valutazione dei venti magistrati ammessi alla fase successiva e alla prevista audizione personale, che “a quel punto il CSM [avrebbe dovuto] comunque illustrare le ragioni per le quali [aveva ritenuto] proprio i sei poi prescelti come magistrati più idonei a consentire quella composizione orientata a ‘una prospettiva culturale poliedrica‘ invocata in questa sede“.
In sostanza, delle due l’una: o era necessaria una valutazione comparativa, e allora tale modalità  procedimentale e motivazionale avrebbe dovuto essere rispettata già  nella prima fase del procedimento di selezione delle candidature; oppure occorreva soltanto una “valutazione integrata e complessiva” per dar luogo alla ritenuta combinazione migliore rispetto alle candidature espresse: ma in tale seconda ipotesi una complessa e articolata comparazione “relativa” tra le varie posizioni, come quella della seconda e decisiva fase, sarebbe stata ultronea.
Inoltre, secondo le amministrazioni appellanti, a seguire la sentenza ogni candidato avrebbe dovuto essere implausibilmente confrontato con ogni possibile combinazione degli altri candidati ammessi alla seconda fase, secondo un meccanismo che avrebbe portato a moltiplicare in maniera esponenziale il numero delle valutazioni da effettuare. E se, per ragioni di coerenza, lo stesso metodo si fosse imposto nella prima fase selettiva, “non sarebbero bastate le pur 11 sedute che la commissione ha impiegato per arrivare alla delibera impugnata, ma ne sarebbero occorse un numero pari a tutte le possibili combinazioni di aspiranti a ricoprire un posto nel Comitato direttivo“.
3.4.- L’argomento prova troppo ed comunque infondato.
I connotati sopra evidenziati che debbono, in ragione della struttura e del carattere proprio dell’organo di governo autonomo della magistratura, caratterizzare l’intero procedimento in questione, non escludono che la selezione proceda anzitutto attraverso una, trasparente, fase di primo vaglio (per così dire, di “scrematura”), realizzata con il mero confronto fra i titoli (autorelazioni) allegati: ciò al fine di ridurre la platea dei candidati in possesso delle caratteristiche attitudinali. Conclusa una tale fase, si deve però procedere a un più analitico confronto comparativo della professionalità , operato anche attraverso l’audizione personale e la valutazione delle personali esperienze curriculari e attitudini funzionali.
Non sussistono, perciò, contraddizioni nel ritenere non illegittimo l’operato relativamente alla prima fase (del resto nemmeno contestato – anche nel difetto di interesse – dal ricorso di prime cure) e nel ritenere invece illegittima l’omissione, nella seconda fase, di un’effettiva comparazione “relativa”.
A diverso esito non porta la preoccupazione – sulla quale insiste la difesa erariale e che trova, di suo, fondamento nella logica dell’interpello diramato dal CSM – di assicurare, all’esito della selezione, un’adeguata e strutturata compagine di designati, che potesse interpretare le “variegate esigenze della formazione dei magistrati” e che “rappresentasse un equilibrio (non certo facile) tra le diverse istanze provenienti dall’esercizio della giurisdizione su tutto il territorio nazionale“. Non possono essere questi i criteri di scelta, mentre – grazie anche al consistente numero di aspiranti – ben potrebbero essere questi, applicati i seri criteri della professionalità , i risultati raggiungibili mediante un’idonea istruttoria ed un’adeguata motivazione, alla luce di un oggettivo e trasparente confronto comparativo tra i candidati.
Quanto all’assunto che un effettivo impegno selettivo avrebbe imposto adempimenti impegnativi e defatiganti, si tratta, come chiaro di un mero adducere inconveniens, che non ha rilievo ai fini dell’apprezzamento della legittimità  amministrativa.
4.- Un distinto ordine di censure le appellanti amministrazioni formulano, infine, in relazione alle ragioni (contraddittorie o non perspicue) per cui l’appellata sentenza ritiene non adeguatamente motivata e parzialmente erronea la valutazione comparativa degli aspetti curriculari dei candidati, con precipuo riferimento alla posizione dell’appellato.
In particolare, la sentenza ha accolto il relativo motivo di doglianza, pur riconoscendo espressamente (e contraddittoriamente) la “non decisività ” dell’errore (nella valutazione degli incarichi ricoperti: che non avrebbe avuto ragione di operare alla stregua di una mera “misurazione quantitativa“).
Invero, l’erronea indicazione del numero degli incarichi svolti dall’appellato come relatore o il riferimento ad uno svolgimento biennale (invece che quadriennale) dell’incarico di formatore decentrato apparirebbe irrilevante, in quanto in sè “priva di una effettiva rilevanza selettiva“.
4.1.- Il motivo non fondato.
In realtà , nell’evidenziare l’inadeguato confronto comparativo del curriculum professionale dell’appellato con gli altri candidati, la sentenza solo precisa che l’omessa indicazione del rinnovo (biennale) dell’incarico di formatore decentrato non era decisiva (in quanto la “durata della formazione decentrata” rappresentava solo uno dei vari criteri da considerare nella valutazione): in concreto, bene il “travisamento” stato ritenuto sintomo di eccesso di potere, rilevante ai fini della rinnovazione della valutazione, pur non essendo criterio in sè esclusivo o decisivo.
In questo senso, la sentenza non censurabile per il profilo in esame. Sicchè non occorre esaminare il motivo di appello incidentale condizionato sullo stesso punto formalizzato dall’appellato.
5.- Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello va respinto.
Sussistono giustificati motivi, anche in considerazione della novità  delle questioni esaminate, per disporre l’integrale compensazione, tra le parti costituite, di spese e competenze di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità .
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2020, con le modalità  di cui all’art. 4, comma 1, ultimo periodo, d. l. n. 28/2020 e all’art. 25 d. l. n. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore.

1. – Contratti della p.a. – Project financing – Responsabilità  precontrattuale della p.a. – Violazione correttezza e buona fede. – Sussiste in caso di annullamento in autotutela dopo dichiarazione di pubblico interesse.
 
2. – Contratti della p.a. – Project financing – Responsabilità  precontrattuale della p.a. – Limiti al potere di non dare corso alla procedura di gara – Aggiudicazione – Affidamento legittimo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2336 del 2019, proposto da 
Betoncablo s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giancarlo Turri e Laura Erika Negri, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
contro
Comune di Senago, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Quadri, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – Milano, sez. IV, n. 2785/2018, resa tra le parti
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Senago;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 4, comma 1, ultimo periodo, d.-l. n. 28 del 2020 e dell’art. 25 d.-l. n. 137 del 2020 il Cons. Giovanni Grasso e udito, per l’appellante, l’avvocato Giancarlo Turri;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- In data 11 novembre 2014, BG Edile Servizi presentava al Comune di Senago, nella qualità  di soggetto promotore, uno “studio di fattibilità ” per l’ampliamento del cimitero comunale, con successiva gestione dei servizi annessi.
Con deliberazione di Giunta n. 100 del 28 giugno 2016, l’Amministrazione comunale approvava il progetto, dichiarandone il pubblico interesse, procedendo, quindi, alla indizione di formale procedimento di gara avente a oggetto la “concessione della gestione del cimitero comunale, finalizzata all’ampliamento del complesso cimiteriale mediante la procedura del ‘project financing’ con diritto di prelazione da parte del promotore a norma dell’art. 183, comma 15, D. Lgs. 50/2016”, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Alla gara partecipava Betoncablo s.p.a., la quale presentava la migliore offerta cosicchè, con nota in data 15 maggio 2017 prot. n. 0012821/2017 il Comune le comunicava l’intervenuta aggiudicazione definitiva chiedendo, contestualmente, di procedere con la redazione del progetto definitivo.
Betoncablo s.p.a. dava, quindi, corso alle attività  amministrative e progettuali successive all’aggiudicazione, per come espressamente richieste dalla lex specialis di gara e con la tempistica ivi prevista, prodromiche alla sottoscrizione della concessione.
Tuttavia, con nota prot. n. 459/PEC del 13 novembre 2017, il Comune comunicava che l’ATS Milano Città  Metropolitana aveva riscontrato negativamente la richiesta di parere in merito alla fattibilità  dell’intervento, sull’assunto: a) che il progetto fosse carente dei requisiti di carattere igienico-sanitario, atteso il mancato rispetto delle distanze minime previste dalla normativa vigente; b) che, inoltre, il Comune di Senago, nonostante i ripetuti solleciti, non si era dotato di un piano cimiteriale aggiornato alle diposizioni di cui al regolamento regionale n. 6 del 2014.
Con successiva nota in data 16 aprile 2018 prot. n. 0010821/2018, l’Amministrazione comunale, preso atto del parere negativo, comunicava l’intervenuto annullamento d’ufficio dell’intera procedura e dell’aggiudicazione definitiva.
2.- Il provvedimento veniva impugnato, con ricorso al Tribunale amministrativo per la Lombardia, da Betoncablo s.p.a., la quale: a) in via principale, contestava la legittimità  della misura di autotutela, invocando il rispristino, in via di tutela specifica, della conseguita aggiudicazione; b) in via subordinata, formulava domanda di condanna, a titolo di responsabilità  precontrattuale, al risarcimento dei danni subiti.
3.- Nella resistenza dell’Amministrazione intimata, con sentenza n. 2785/2018 il Tribunale amministrativo respingeva la domanda di annullamento, accogliendo la domanda subordinata e condannando, per l’effetto, il Comune di Senago al risarcimento del danno precontrattuale, indicando i relativi criteri ai sensi dell’art. 34 Cod. proc. amm..
4.- Avverso la sentenza insorge, con atto di appello notificato nei tempi e nelle forme di rito, Betoncablo s.p.a., che ne lamenta l’illegittimità  sotto il profilo della quantificazione del danno risarcibile e ne invoca, per quanto di interesse, la riforma.
Si costituito in giudizio, per resistere, il Comune di Senago, che ha proposto a sua volta appello incidentale, con il quale ha contestato la ritenuta sussistenza dei presupposti per l’imputazione della responsabilità  precontrattuale, auspicando l’integrale riforma della sentenza e la complessiva reiezione del ricorso di primo grado.
Alla pubblica udienza dell’11 novembre 2020, la causa stata riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- L’appello principale non fondato e va respinto. E’ parzialmente fondato l’appello incidentale, che va, conseguentemente, accolto, per quanto di ragione.
2.- Nell’ordine logico delle questioni al vaglio del Collegio, va data priorità  all’appello incidentale proposto dal Comune di Senago, con il quale si contesta, in via pregiudiziale, la sussistenza dei presupposti per l’imputazione, a proprio carico, della responsabilità  precontrattuale.
In particolare, con il primo motivo, il Comune assume che, in base all’art. 183, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016, la stipulazione del contratto di concessione può avvenire “solamente a seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura di approvazione del progetto definitivo”, approvazione subordinata, nel caso di specie, al preventivo parere di ATS Milano, che si era espressa in senso negativo: per tal via, Betoncablo s.p.a. non poteva vantare, per il solo fatto di aver conseguito l’aggiudicazione, alcuna legittima aspettativa alla conclusione del contratto.
Ciò tanto più in presenza di un project financing a iniziativa privata, il cui progetto di fattibilità  non solo non redatto dall’Amministrazione, ma direttamente dal promotore, ma deve anche essere sviluppato in un progetto definitivo soggetto a varianti, sul quale deve essere sollecitata la concorrenza degli operatori economici interessati.
Nemmeno si poteva pretendere dall’Amministrazione, con il primo giudice, l’anticipata sollecitazione, fin dalla ricezione dello studio preliminare di fattibilità , del parere di ATS Milano, e ciò proprio in considerazione del fatto che tale progetto era, di suo, soggetto a variazioni.
2.1.- Il motivo non fondato.
2.1.1.- Va dato seguito al consolidato orientamento (ribadito, da ultimo, da Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n. 111) per cui, nel caso di mancata conclusione del procedimento di project financing, sussiste la responsabilità  precontrattuale dell’Amministrazione che, pur non adottando provvedimenti illegittimi, tenga un comportamento non ispirato al canone di correttezza e buona fede e, perciò, lesivo delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative.
Tale responsabilità  va, in particolare, riconosciuta nel caso in cui l’Amministrazione prima pronunci (senza adeguata verifica delle effettive e concrete condizioni di attuabilità ) la dichiarazione di pubblico interesse – approvando, senza riserve, il progetto proveniente dal promotore – e, successivamente, ne disponga il (pur legittimo) annullamento in autotutela, laddove si avveda di insuperabili ragioni ostative che avrebbero potuto (e dovuto) essere immediatamente rilevate, ovvero si risolva, comunque, ad una diversa valutazione della praticabilità  (o della convenienza) dell’intervento o del ricorso allo strumento della finanza di progetto.
Importa, per chiarezza, precisare che la responsabilità  dell’Amministrazione non si fonda sulla mera dichiarazione di pubblico interesse dell’idea progettuale elaborata dal promotore, per quanto successivamente sconfessata: e ciò in quanto, per consolidato intendimento dal quale il Collegio non intende discostarsi, in materia di project financing l’Amministrazione – una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato – non comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale, se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820; Id., V, 18 gennaio 2017, n. 207; Id., V, 21 giugno 2016, n. 2719; Id., III, 20 marzo 2014, n. 1365).
Se vero, perciò, che anche in un momento successivo a quello in cui una proposta di realizzazione di lavori pubblici sia stata dichiarata di pubblico interesse, l’Amministrazione resta libera di non dar corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione (sicchè l’eventuale misura di autotutela non determina, in tal caso, alcuna responsabilità  precontrattuale nè fa sorgere, in caso di revoca, l’obbligo di corrispondere alcun indennizzo a ristoro dei pregiudizi economici asseritamente patiti dal promotore: cfr. Cons. Stato, V, n. 820/2019, cit.), anche vero, tuttavia, che ciò vale solo fino a quando l’Amministrazione non si risolva, sulla base del progetto assentito, ad attivare la procedura di gara e a concluderla con l’aggiudicazione. L’aggiudicazione, invero, trasforma, di suo, l’aspettativa di mero fatto, fino a quel punto vantata dal promotore, in aspettativa giuridicamente tutelata alla consequenziale stipula del contratto aggiudicato, il cui rifiuto – quand’anche, in concreto, giustificato dal (postumo e tardivo, ma pur sempre legittimo) accertamento della carenza delle condizioni iniziali della messa a gara – concreta ragione di responsabilità  per violazione del canone di correttezza e di lealtà  (cfr. art. 1337 Cod. civ. e, oggi, l’art. 1, comma 2-bis, l. n. 241 del 1990).
2.1.2.- Nel caso di specie, risulta che il Comune di Senago ha approvato la proposta progettuale, dichiarandola di pubblico interesse; ha sollecitato il promotore alla predisposizione del progetto definitivo; ha, quindi, attivato la procedura di gara, che ha concluso con l’aggiudicazione a favore della odierna appellante e – solo a valle della vicenda – ha dovuto prendere atto del parere negativo di ACS (peraltro formulato sulla base del mero accertamento della inidoneità  dell’idea progettuale, per l’assenza delle distanze minime dalla fascia di rispetto cimiteriale, di cui il Comune avrebbe ben potuto, dispiegando una ordinaria diligenza, rendersi conto fin dall’inizio).
Sussistono, perciò, come bene ritenuto dal primo giudice, i presupposti per l’imputazione della responsabilità  precontrattuale (cfr. Cons Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5).
3.- Ciò posto, va esaminato, perchè logicamente prioritario, il primo motivo dell’appello principale, con il quale Betoncablo s.p.a. si duole che la sentenza impugnata, pur avendo correttamente affermato la responsabilità  dell’Amministrazione, ha ritenuto sussistente a suo carico, ai fini della consequenziale quantificazione del danno risarcibile, il concorso di colpa.
3.1.- Il motivo non fondato.
Se non revocabile in dubbio, nel senso chiarito, la responsabilità  del Comune per aver validato il progetto, senza avvedersi che lo stesso appariva, fin dall’origine, irrealizzabile perchè irrispettoso della distanza minima inderogabile dalla fascia di rispetto cimiteriale, anche vero che l’appellante – che non contesta la propria qualità  di qualificato ed esperto operatore del settore, come tale dotato di tutte le competenze tecniche necessarie – ha formulato una proposta che ha omesso di rilevare l’esistenza (accertabile con un minimo di diligenza) del vincolo cimiteriale, ed ha, anzi, positivamente attestato il rispetto della relativa fascia.
E’, dunque, corretto ritenere che – sebbene tale negligenza professionale non sia, di per sè, idonea, come chiarito, ad escludere i presupposti per l’imputazione all’Amministrazione comunale della responsabilità  contrattuale – la stessa incida (in termini di concorso di colpa del danneggiato) sulla quantificazione del danno suscettibile di ristoro (cfr. art. 1227 Cod. civ.): principio desumibile anche dall’art. 21-quinquies, comma 1-bis della l. n. 241 del 1990, laddove – sia pure ai diversi fini della quantificazione dell’indennizzo da revoca legittima e corretta – pone in evidenza il “concorso” del privato nell'”erronea valutazione” operata dalla stazione appaltante, rilevante anche a fini risarcitori, in presenza di atto di ritiro in autotutela bensì legittimo ma, come nella specie, scorretto (cfr. Cons. Stato, V, 10 aprile 2020, n. 2358).
4.- A questo punto, possono essere esaminate congiuntamente le censure con le quali sia l’appellante principale che l’appellante incidentale hanno lamentato, per quanto di rispettivo interesse, la violazione dei criteri di quantificazione del danno risarcibile.
4.1.- Premesso che, in caso di responsabilità  precontrattuale, i danni vanno parametrati al c.d. interesse negativo, ravvisabile, nel caso delle procedure ad evidenza pubblica, nelle spese inutilmente sopportate per parteciparvi (danno emergente) e nella perdita di occasioni di guadagno alternative (lucro cessante) (cfr. Cons. Stato, III, 2 aprile 2019, n. 2181), rileva il Collegio che il primo giudice ha, in concreto, ritenuto:
a) di liquidare il danno emergente nella misura di ¬ 56.000, corrispondenti alle spese sostenute (e documentate) dalla società  appellante per la partecipazione alla gara;
b) di negare le spese successive all’aggiudicazione, in considerazione del rilievo che – essendo la stipula del contratto condizionata alla definitiva approvazione del progetto definitivo – le stesse dovessero essere considerate anticipate “a mero rischio e pericolo”;
c) di negare, in quanto non idoneamente comprovato, il danno asseritamente correlato alle mancate occasioni di guadagno;
d) di riconoscere, sulle somme così liquidate, la rivalutazione e gli interessi come per legge, trattandosi di debito di valuta e non di valore.
4.2.- Ciò posto, va osservato che – sebbene abbia correttamente accertato la spettanza del danno correlato alle spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla procedura, in quanto documentalmente comprovate – il primo giudice ha omesso di considerare, traendo le dovute conseguenze dalle sue stesse premesse, il rilievo concausale del concorso di colpa riconosciuto a carico del danneggiato, che avrebbe importo (ai sensi dell’art. 1227 Cod. civ.) una riduzione quantitativa delle poste di danno, in proporzione al grado di colpa attribuito.
Sul punto, il Collegio ritiene che, in difetto di elementi di prova offerti dall’una e dall’altra parte, la corresponsabilità  possa essere attribuita presuntivamente in misura paritaria, con la conseguenza che il danno in questione va riconosciuto nella misura del 50% delle spese documentate.
A tale somma occorre, peraltro, sottrarre – in quanto spettanti esclusivamente in caso di esecuzione del contratto – le spese generali, quantificate in ¬ 2.732,35.
In definitiva, va riconosciuta la somma di ¬ 26.634 [(€ 56.000 – ¬ 2.732,25)/2].
4.3.- Appare invece corretto, a dispetto delle doglianze dell’appellante principale, il disconoscimento delle spese sostenute successivamente all’aggiudicazione, nella prospettiva della esecuzione del contratto. Si tratta, invero, di spese che l’appellante ha sostenuto prima di avere certezza della positiva conclusione dell’iter di affidamento della concessione, la quale, per le ragioni esposte, era subordinata per un verso all’approvazione del progetto definitivo (risultata, in concreto, impossibile a causa delle riscontrate preclusioni di ordine tecnico) e per altro verso alle definitive valutazioni della stazione appaltante. E’ esatto, perciò, che si tratta di spese sostenute volontariamente e, come tali, non necessarie, e – per tal via – da imputarsi ad una libera scelta dell’appellante, non suscettibile di ristoro.
4.4.- Parimenti corretto il disconoscimento del lucro cessante, e ciò sulla base del principio, più volte ribadito, per cui , a fini della relativa e necessaria dimostrazione, non sufficiente l’allegazione della mera indizione di procedure selettive nè la produzione di dichiarazioni di rinuncia alla partecipazione ad esse ‘per impegni in precedenza assunti’, non accompagnati da elementi univoci circa l’andamento e l’esito delle relative procedure, in un periodo contestuale a quello considerato (Cons. Stato, IV, 6 giugno 2008, n. 2680).
5.- Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello incidentale del Comune di Senago va parzialmente accolto, con riguardo alla riduzione del quantum dovuto a titolo risarcitorio. Per contro, l’appello principale deve essere integralmente respinto.
Per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, va riconosciuta la responsabilità  precontrattuale dell’Amministrazione, con condanna al risarcimento dei danni nei limiti dell’interesse negativo, complessivamente quantificati in ¬ 26.634, oltre a rivalutazione e interessi come per legge.
In considerazione della soccombenza reciproca, sussistono giustificate ragioni per disporre l’integrale compensazione di spese e competenze di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge l’appello principale e accoglie in parte l’appello incidentale e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, condanna il Comune di Senago al risarcimento del danno in favore di Betoncablo s.p.a., che liquida in complessivi ¬ 26.634, oltre rivalutazione e interessi come per legge, fino all’effettivo soddisfo.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2020, con le modalità  di cui all’art. 4, comma 1, ultimo periodo, d. l. n. 28/2020 e all’art. 25 d. l. n. 137/2020, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Federico Di Matteo, Consigliere
Angela Rotondano, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore
 

Autorizzazione per attività  estrattive – Area sottoposta a vincoli – Apertura nuove cave – Misure di conservazione in ZPS.

In attuazione del d.m. 17 ottobre 2007, l’art. 5, comma 1, lett. p), del regolamento regionale n. 28 del 2008 pone il divieto, in tutte le ZPS, di aprire nuove cave ed ampliare quelle esistenti, ad eccezione di quelle già  previste dal P.R.A.E., a condizione che sia conseguita la positiva valutazione di incidenza sui singoli progetti e sui piani attuativi di bacino.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9272 del 2017, proposto da
Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Anna Bucci, con domicilio eletto presso la Delegazione della Regione Puglia in Roma, via Barberini, 36;
contro
Ditta Individuale "De Ca.M. di De Camelis Michele" in persona dell’omonimo titolare, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianluigi Pellegrino e Valeria Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Seconda) n. 1024 del 2017, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ditta Individuale "De Ca.M. di De Camelis Michele";
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 10 dicembre 2020 il Cons. Stefano Fantini; sono presenti in collegamento da remoto gli avvocati Bucci e Pellegrino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.-La Regione Puglia ha interposto appello nei confronti della sentenza 10 ottobre 2017, n. 1024 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sez. II, che ha accolto il ricorso della ditta individuale De Ca.M. avverso la determinazione dirigenziale n. 83 in data 4 maggio 2016, recante diniego di autorizzazione alla coltivazione di una cava di pietra da taglio.
In data 7 maggio 2007 la ditta De Ca.M. aveva chiesto il rilascio dell’autorizzazione alla coltivazione della cava sita nel Comune di Ruvo di Puglia in località  “Masseria del Conte”, descritta al catasto al foglio 109, particelle 18 e 75 parte, area gravata da vincoli ambientali e paesaggistici rivenienti dall’inclusione in area SIC e ZPS.
All’esito di un complesso procedimento, caratterizzato dall’acquisizione di una pluralità  di pareri, tra cui anche il parere favorevole del C.T.R.A.E.-Comitato tecnico regionale per le attività  estrattive, l’amministrazione regionale ha adottato il provvedimento di diniego dell’autorizzazione all’apertura della nuova cava.
2. – Con il ricorso in primo grado la De Ca.M. ha impugnato la predetta determina dirigenziale, deducendone l’illegittimità  per eccesso di potere sotto plurimi profili sintomatici, per violazione dell’art. 8, comma 3, della l.r. Puglia n. 37 del 1985, per difetto di motivazione e di istruttoria.
3. – La sentenza appellata ha accolto il ricorso nella considerazione che, essendo intervenuta la variante al P.R.A.E. nel periodo di transizione, ed in pendenza del procedimento amministrativo oggetto di controversia, l’amministrazione non avrebbe dovuto chiedere la valutazione di incidenza con i piani attuativi di bacino, non adottati, secondo quanto prescritto dall’art. 5, comma 1, lett. p), del regolamento comunale 22 dicembre 2008, n. 28. La sentenza ha inoltre rilevato il contrasto del diniego con il parere (favorevole all’apertura della cava), in data 9 ottobre 2014, del C.T.R.A.E., definito vincolante dall’art. 8, comma 3, della l.r. n. 37 del 1985, ravvisando altresì il vizio motivazionale del provvedimento impugnato nella parte in cui richiama il vincolo paesaggistico ed ambientale, in ragione, tra l’altro, dell’intervenuto rilascio della V.I.A. e dell’autorizzazione paesaggistica.
4.- Con il ricorso in appello la Regione Puglia ha criticato la sentenza di prime cure in quanto non avrebbe tenuto in adeguata considerazione l’art. 5, comma 1, lett. p), del regolamento regionale n. 28 del 2008, adottato in attuazione del d.m. 17 ottobre 2007, il quale, all’art. 5, include tra i criteri minimi di tutela per la predisposizione delle misure di conservazione delle ZPS da parte delle Regioni, il divieto (lett. n) di apertura di nuove cave ed ampliamento di quelle esistenti, ad eccezione di quelle previste negli strumenti di pianificazione generali e di settore vigenti alla data di emanazione del presente atto o che verranno approvati entro il periodo di transizione, a condizione che sia conseguita la positiva valutazione di incidenza dei singoli progetti ovvero della strumentazione di piano, fermo restando l’obbligo di recupero finale delle aree a fini naturalistici. Nella fattispecie controversa, l’apertura di nuove cave o l’ampliamento delle esistenti sarebbe stata possibile ove consentita nei termini previsti dal P.R.A.E. approvato con d.G.R. n. 824 del 2006, ed all’ulteriore condizione dell’avvenuta positiva valutazione di incidenza sia dei singoli progetti, sia dei piani attuativi di bacino. Una volta venuta meno la previsione dei piani di bacino, e dunque la doppia valutazione di incidenza, non potrebbe, per l’appellante, trovare applicazione la deroga dell’art. 5, lett. p), del regolamento. L’amministrazione deduce altresì che il parere del C.T.R.A.E., favorevole seppure condizionato, vincolante dal punto di vista tecnico, ma impone comunque la valutazione della normativa di riferimento.
5. – Si costituita in resistenza la ditta individuate De Ca.M., puntualmente controdeducendo e chiedendo la reiezione del ricorso in appello.
6. – All’udienza pubblica del 10 dicembre 2020 la causa stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Con il primo, composito, motivo di appello l’amministrazione regionale critica la statuizione di primo grado che ha ritenuto configurabile la contraddittorietà  tra il provvedimento impugnato ed il parere vincolante del C.T.R.A.E., nonch la violazione dell’art. 8, comma 3, della l.r. n. 37 del 1985; deduce in particolare che il P.R.A.E.-piano regionale delle attività  estrattive, approvato con d.G.R. n. 580 del 15 maggio 2007, all’art. 22, comma 10, delle N.T.A.prevedeva modalità  temporanee e provvisorie di autorizzazione degli interventi di ampliamento delle attività  estrattive ricadenti nei siti SIC e ZPS, facendo salve le disposizioni di legge disciplinanti le aree naturali protette nazionali (legge n. 394 del 1991) e regionali (l.r. n. 19 del 1997); all’art. 26 delle N.T.A. prevedeva che l’istruttoria delle domande di coltivazione richiedeva il parere vincolante della competente Autorità  di Bacino. Allega ancora che il regolamento regionale n. 22 del 2007, all’art. 5, comma 1, lett. p), prevede il divieto di aprire nuove cave ed ampliare quelle esistenti, ad eccezione di quelle previste dal P.R.A.E., a condizione che sia conseguita la positiva valutazione di incidenza sui singoli progetti e sui piani di bacino, e fermo restando l’obbligo di recupero finale delle aree ai fini naturalistici. Il diniego, per la appellante, altresì reso in conformità  di quanto disposto dal regolamento regionale n. 28 del 2008 (adottato in attuazione dell’art. 3, comma 1, del d.m. 17 ottobre 2007), contenente la previsione di misure di conservazione per le ZPS ed indicazioni per la loro gestione; l’art. 5 del d.m. include tra i criteri minimi di tutela per le misure di conservazione delle ZPS da parte delle Regioni il divieto (lett. n) di apertura di nuove cave ed ampliamento di quelle esistenti, ad eccezione di quelle previste negli strumenti di pianificazione generali. In attuazione del citato decreto ministeriale, l’art. 5, comma 1, lett. p), del regolamento regionale n. 28 del 2008 pone il divieto, in tutte le ZPS, di aprire nuove cave ed ampliare quelle esistenti, ad eccezione di quelle già  previste dal P.R.A.E. approvato con deliberazione di G.R. n. 824 del 13 giugno 2006, a condizione che sia conseguita la positiva valutazione di incidenza sui singoli progetti e sui piani attuativi di bacino. Pertanto, venuta meno la previsione dei piani di bacino, non potrebbe, nella prospettazione dell’appellante, trovare applicazione la deroga di cui all’art. 5, lett. p), del regolamento.
Con il motivo oggetto di scrutinio, l’appellante censura altresì la statuizione che ha ravvisato la contraddittorietà  del gravato diniego con il parere vincolante (favorevole ma condizionato all’adeguamento alle prescrizioni rese dalla Sovrintendenza) espresso dal C.T.R.A.E., allegando che il parere riguarda le questioni tecniche e di merito del progetto, non coinvolgendo dunque gli aspetti di legittimità , rimessi all’organo competente al rilascio dell’autorizzazione unica. Deduce come dunque il parere sia vincolante solo se negativo; nella specie, seppure il parere positivo, il progetto disporrebbe in contrasto con la normativa di riferimento. Osserva ancora come l’autorizzazione paesaggistica non esaurisca i profili di compatibilità  ambientale, essendo funzionale alla sola tutela paesaggistica, e non anche alla tutela dell’area SIC-ZPS.
Il motivo complessivamente fondato, pur dovendosi riconoscere la indubbia problematicità  ed i margini di incertezza derivanti dalla disciplina che fa da cornice alla fattispecie in esame.
Scindendo le due questioni dedotte con il primo motivo, occorre anzitutto scrutinare la statuizione di primo grado secondo cui «dato che la variante al P.R.A.E. intervenuta nel periodo di transizione e in pendenza del procedimento amministrativo de quo, il Collegio ritiene che la pubblica Amministrazione avrebbe dovuto tenerne conto -alla luce ovviamente di quanto previsto dall’art. 30 delle N.T.A.- considerato altresì che, se i piani attuativi di bacino richiamati dall’art. 5, comma 1, lett. p), del regolamento 22 dicembre 2008, n. 28, non sono mai stati adottati (così come affermato dalla stessa Amministrazione regionale a pagina quattro della memoria depositata in data 5 maggio 2017), neppure era ipotizzabile l’ottenimento della relativa valutazione di incidenza. Diversamente, si perverrebbe ad una interpretatio abrogans dell’eccezione contenuta nell’articolo 5, comma 1, lett. p), del regolamento 22 dicembre 2008, n. 28».
Giova precisare che la norma regolamentare da ultimo indicata, nell’enucleare le “misure di conservazione per tutte le ZPS“, pone, tra l’altro, il divieto in tutte le ZPS di «aprire nuove cave e ampliare quelle esistenti, ad eccezione di quelle previste dal Piano Regionale delle Attività  estrattive (P.R.A.E.), approvato con Delib.G.R. 13 giugno 2006, n. 824 pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione Puglia n. 82 del 30 giugno 2006, a condizione che sia conseguita la positiva valutazione di incidenza sui singoli progetti e sui piani attuativi (Piani di bacino) e fermo restando l’obbligo di recupero finale delle aree interessate dall’attività  estrattiva a fini naturalistici».
Osserva il Collegio che l’argomento esegetico utilizzato dal primo giudice sulla portata abrogante della norma regolamentare da parte del diniego gravato non appare condivisibile.
Il diniego regionale invero dà atto che -allo stato attuale risulta conseguita la positiva valutazione di Incidenza Ambientale sul progetto originario, mentre nulla risulta in merito all’ex Bacino Estrattivo (BC4 in Ruvo di Puglia), non più esistente; – con l’eliminazione del “bacino estrattivo” (BC4-Ruvo di P.), viene meno la deroga dell’art. 5, comma 1°, lett. p) del Regolamento regionale n. 28/2008, in quanto la procedura autorizzativa risulta carente della Valutazione di Incidenza Ambientale sul Piano di Bacino, senza possibilità  alcuna di poter provvedere in merito»; ciò tanto più in considerazione che l’intervento estrattivo oggetto della istanza del 2007 ha subito una sostanziale modifica anche in termini di riduzione dell’area interessata, circostanza che ulteriormente preclude l’autorizzazione «perch necessita di adeguamento delle modalità  e dei programmi di coltivazione in relazione alla superficie di cava coltivabile rapportata all’altezza dello scavo stesso, nonchè per assenza in progetto di area di deposito temporaneo dello sfrido lapideo quantificato in mc. 148.879, in considerazione del parere reso dall’AdB della Puglia».
Infatti la disposizione dell’art. 5, comma 1, lett. p), contenente una deroga al regime ordinario di divieto, nelle aree ZPS, all’apertura di nuove cave od all’ampliamento di quelle esistenti, di stretta interpretazione e pertanto insuscettibile di interpretazione analogica, ai sensi dell’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, od estensiva, in quanto quest’ultima, bench astrattamente non preclusa per le norme derogatorie od eccezionali, deve ritenersi comunque circoscritta all’ipotesi in cui il “plus” di significato, che si intenda attribuire alla norma interpretata, non riduca la portata della norma costituente la regola con l’introduzione di nuove eccezioni (in termini Cass. civ., II, 28 febbraio 2018, n. 4657).
Ciò quanto accadrebbe accedendo alla soluzione patrocinata dall’appellata e fatta propria dalla sentenza; il problema non dunque quello dell’interpretazione abrogatrice, ma piuttosto quello di un’interpretazione estensiva che vulnererebbe il limite derogatorio al regime di divieto di apertura di cave, ammettendola anche in assenza di una positiva valutazione di incidenza sui piani attuativi ed anche di incidenza del progetto quale modificato nel corso del tempo rispetto a quello accluso all’istanza del 2007.
1.1.-Il secondo profilo di doglianza riguarda poi il ravvisato contrasto del diniego di autorizzazione alla coltivazione di cava rispetto al parere favorevole n. 8/2014 dal C.T.R.A.E., qualificato dall’art. 8, comma 3, della l.r. Puglia 22 maggio 1985, n. 37 come “vincolante in ordine alle istanza di autorizzazione inoltrate“, con conseguente vizio di contraddittorietà .
Anche questa prospettiva non appare però condivisibile, in quanto il parere in questione deve collocarsi, per esigenze di funzionamento del sistema, nella fase predecisoria del procedimento, avendo tale connotazione con riguardo al merito tecnico del progetto (ai fini minerari), ma non anche (con riguardo) alla sua ammissibilità  e conformità  alla disciplina normativa; ciò appare confermato dallo stesso parere in data 9 ottobre 2014, in cui il C.T.R.A.E. ha, per quanto dato evincere dall’estratto contenuto nella nota prot. A00089/28.10.14/n. 9858 del Servizio Ecologia-Ufficio Controllo e Gestione del Prae della Regione Puglia, espresso «parere favorevole al progetto di cava, fatte salve le determinazioni conclusive della soprintendenza Archeologica, che risultano essere pregiudizievoli all’avvio dell’intervento, e fatto salvo il riscontro alla nota dell’Ufficio Prae n. 13354 del 24 set. 2014. L’ufficio Prae provvede all’adozione del provvedimento di autorizzazione a seguito di acquisizione e valutazione di quanto sopra, ove non sussistano condizioni di divieto» (che sono quelle, in punto di legittimità , rilevate dal diniego impugnato in primo grado).
Del resto, per escludere la dedotta illegittimità , occorre considerare che, ad ammettere che l’organo competente ad adottare il provvedimento di autorizzazione sia integralmente vincolato dal parere del C.T.R.A.E. (anche prescindendo dal suo carattere condizionato), si sarebbe dato luogo ad un’autorizzazione non rispettosa della disciplina di tutela delle ZPS contenuta nell’ormai più volte richiamato art. 5 della l.r. Puglia n. 28 del 2008. La norma, probabilmente, plus dixit quam voluit, nel senso di una non adeguata delimitazione dell’ambito della dichiarazione di giudizio, ma comunque può postularsi la natura di parere vincolante solamente sul piano tecnico minerario (in coerenza anche con la composizione prevalente del C.T.R.A.E., quale desumibile dall’art. 29 della stessa l.r. n. 37 del 1985).
Ove peraltro voglia evidenziarsi la connotazione co-decisoria del parere vincolante, dovrebbe comunque ammettersi che l’organo competente ad adottare il provvedimento finale possa tenere conto di elementi diversi ed ulteriori rispetto a quelli scrutinati dal parere (per il resto) vincolante.
2.- L’accoglimento del primo motivo appare assorbente ai fini del decidere, comportando l’integrale riforma della sentenza di primo grado. Il che esime il Collegio dalla disamina del secondo motivo di appello, volto a censurare la sentenza nella parte in cui accoglie la doglianza della ricorrente in primo grado che obietta all’amministrazione di non averle indicato il contenuto delle modifiche che avrebbe dovuto apportare al progetto (specie con riguardo allo stoccaggio degli scarti), e del terzo motivo volto a criticare il ritenuto parziale vizio motivazionale del provvedimento di diniego (specie con riguardo al parere negativo reso dal Comune di Ruvo di Puglia, soggetto peraltro non evocato in giudizio).
3. – Occorre invece tenere conto delle argomentazioni svolte dall’appellata al punto 2.1 della propria memoria di costituzione, da intendersi anche come motivi riproposti ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., incentrate sull’assunto che, essendo intervenuta (all’interno del periodo di transizione previsto dall’art. 5 del d.m. 17 ottobre 2007) la variante al P.R.A.E. con deliberazione di G.R. n. 445 in data 23 febbraio 2010, la quale ha soppresso i piani di bacino ed introdotto una “carta giacimentologica”, l’autorizzazione alla cava non poteva trovare ostacolo nel regolamento n. 28 del 2008, precedente alla variante al P.R.A.E. del 2010, la quale (variante) consente l’apertura di cave in ZPS solo per l’estrazione di materiali di pregio (ai sensi dell’art. 3, comma 3, lett. c, delle N.T.A. della variante), e ferma la necessaria valutazione di incidenza.
Tale motivo, che ha ad oggetto, quale atto presupposto, anche la circolare del Direttore del Dipartimento Mobilità , Qualità  Urbana, Opere Pubbliche e Paesaggio prot. 243 in data 12 febbraio 2016, avente ad oggetto proprio l’interpretazione dell’art. 5 del regolamento regionale n. 28 del 2008 in tema di apertura ed ampliamento cave in ZPS, pur nella sua problematicità , infondato.
In sintesi, il motivo riproposto assume che, prevedendo l’art. 5 del d.m. 17 ottobre 2007, sub lett. n), la possibilità  in via eccezionale di apertura ed ampliamento di cave previste negli strumenti di pianificazione generali e di settore vigenti alla data di emanazione del presente atto o che verranno approvati entro il periodo di transizione, e ponendosi il regolamento regionale n. 28 del 11 dicembre 2008 come recettivo del decreto ministeriale, l’autorizzazione doveva conformarsi alla variante P.R.A.E. del 2010, successiva al regolamento del 2008.
Pur trattandosi di questione obiettivamente opinabile sul piano interpretativo, il Collegio ritiene che l’art. 5 del regolamento regionale abbia recepito e dato attuazione alla disciplina statale di cui all’art. 5 del d.m. 17 ottobre 2007, dettante i “criteri minimi uniformi per la definizione delle misure di conservazione per tutte le ZPS“; nel fare ciò ha parametrato l’apertura di nuove cave e l’ampliamento di quelle esistenti alla sola condizione che fossero previste dal P.R.A.E. approvato con deliberazione di G.R. 13 giugno 2006, n. 824 (a condizione che sia conseguita la positiva valutazione di incidenza sui singoli progetti e sui piani attuativi di bacino, e fermo restando l’obbligo di recupero finale delle aree interessate dall’attività  estrattiva a fini naturalistici), senza consentire anche un parametro mobile ravvisabile negli strumenti di pianificazione approvati nel periodo di transizione, in tale modo addivenendo ad una disciplina più rigorosa, ma non illegittima. In altri termini, non appare privo di ragionevolezza, in considerazione del fatto che si verte al cospetto di una disciplina permeata da una ratio di tutela ambientale, prevalente sull’interesse economico, l’assunto dell’amministrazione, evincibile dalla già  richiamata circolare n. 243 del 2016, secondo cui «l’art. 5 del Regolamento in commento si configura alla stregua di eccezione alla regola generale del divieto di apertura e ampliamento di cave nelle ZPS, e rinviando al P.R.A.E. del 2007 e allo strumento attuativo previsto (Piano di Bacino), non può tollerare interpretazioni estensive volte a ricomprendere nella fattispecie dei casi dalla stessa non previsti, a fortiori per effetto dell’approvazione, ai sensi della L.r. n. 37/1985, della D.G.R. n. 445 del 23 febbraio 2010 di variazione del P.R.A.E. del 2007 [&], e con la quale sono stati espunti dal P.R.A.E. proprio i Piani di Bacino».
4. – In definitiva, alla stregua di quanto esposto, l’appello va accolto, mentre va respinto il motivo riproposto; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso introduttivo va respinto.
La complessità , anche fattuale, della controversia integra le ragioni che per legge giustificano la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2020, tenuta con le modalità  di cui al combinato disposto dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, e dell’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Raffaele Prosperi, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
Elena Quadri, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere

IL SEGRETARIO

In tema di provvedimenti contingibili e urgenti, in assenza di un pericolo attuale, concreto ed irreparabile l’autorità  sindacale non può ricorrere al potere di ordinanza extra ordinem in applicazione del principio di precauzione, che, pur costituendo un principio dall’assoluta rilevanza nel diritto ambientale interno ed eurounitario, 99non legittima di per sè, in difetto di specifiche previsioni normative, l’esercizio di un potere “innominato” di inibizione di attività  amministrative e/o economiche::.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5426 del 2017, proposto dal Comune di Anzio, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Malinconico, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 284,
contro
– Eco Transport S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Scalia, con domicilio eletto presso lo studio Tonucci & Partners in Roma, via Principessa Clotilde, 7;
– Città  Metropolitana di Roma Capitale, in persona del Sindaco in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanna Albanese, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via IV Novembre, 119/A;
nei confronti
del Comitato Cittadino Spontaneo “Anzio, No Biogas”, di Eurosnack S.r.l. e dei signori Fabiano Costanza Maria, Alesina Marilena, Amedano Mariella, Baldassi Emiliano, Bertucciolini Barbara, Beccaro Gianna, Bernardini Patrizia, Cappelli Roberta, Cassoni Angelo, Giarruzzo Serena, Cecili Michela, Crescenzio Jessica, De Lucia Xenia, Di Emma Emilio, Divino Katiuscia, Farracchiati Giovanni Paolo, Gallo Jean Claude, Giarruzzo Umberto, Maccaroni Anna, Giolini Sara, Esposito Elena, Graziosi Sara, Graziosi Maria Rosa, Iori Tiziana, La Torre Libero, Loddi Massimo, Marcuri Martina, Giarruzzo Giovanna, Pancrazio Giulio, Biafora Laura, Pilla Antonello, Pisicchio Michele, Cucchedda Giulia, Provenzani Marilena, Rossetti Annalisa, Rossetti Vincenzo, Migliano Antonietta, Sale Sonia, Santonastaso Catia, Scarsella Marco, Scarsella Simone, Scarsella Giuseppe, Scicolone Maria Rosaria, Scicolone Roberto, Singh Harpreet, Singh Dalbir, Silvestri Colomba, Sinopoli Giovanni, Treccioni Veronica, Vaccaro Antonia e De Lucia Vincenzo, non costituiti in giudizio,
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 5658/2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società  Eco Transport S.r.l. e della Città  Metropolitana di Roma Capitale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2020, tenuta ai sensi dell’art. 25, comma 2, del decreto legge n. 137 del 28 ottobre 2020, il Cons. Alessandro Verrico;
Nessuno presente per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso dinanzi al T.a.r. Lazio (R.G. n. 3303/2017), la società  Eco Transport S.r.l. impugnava l’ordinanza n. 2 del 6 marzo 2017, prot. n. 10582, con cui il Sindaco del Comune di Anzio aveva disposto l’immediata sospensione dell’insediamento di nuove attività  finalizzate alla gestione e al trattamento dei rifiuti, nelle more degli esiti dello studio epidemiologico sulla zona industriale del territorio comunale di Anzio, cosiddetta ‘zona padiglione’ già  richiesto all’Istituto Superiore di Sanità , al Dipartimento di Prevenzione dell’Azienda USL Roma H e al Direttore di Epidemiologia del Servizio Sanitario Regionale. In particolare, la sospensione interveniva nel corso di una procedura – attivata su istanza della ricorrente – di autorizzazione al recupero dei rifiuti ai sensi dell’articolo 208 del d.lgs. n. 152 del 2006 per la realizzazione di un impianto in cui svolgere attività  di logistica, trasporto e gestione di rifiuti, in relazione alla quale era già  stata convocata dalla Città  Metropolitana di Roma una conferenza di servizi.
2. Il T.a.r. Lazio, Sezione II-bis, con la sentenza n. 5658 del 10 maggio 2017, ha accolto il ricorso e ha condannato il Comune di Anzio al pagamento delle spese del giudizio in favore della ricorrente. Secondo il Tribunale, in particolare:
a) l’ordinanza impugnata deve essere ricondotta, in relazione al suo contenuto ed al soggetto che l’ha adottata, alla categoria delle ordinanze contingibili e urgenti la cui adozione presuppone necessariamente situazioni, non tipizzate dalla legge, di pericolo effettivo e attuale, la cui sussistenza deve essere suffragata da un’istruttoria adeguata e da una congrua motivazione;
b) il provvedimento impugnato, considerato che si inserisce in una procedura di autorizzazione tuttora in corso di espletamento, risulta assente del requisito del pericolo attuale e concreto da fronteggiare, impedendone il suo naturale sviluppo mediante lo strumento ordinario della conferenza di servizi.
3. Il Comune di Anzio ha proposto appello, per ottenere la riforma della sentenza impugnata e il conseguente rigetto integrale del ricorso originario. In particolare, l’appellante ha sostenuto la seguente censura così rubricata: “Error in iudicando: violazione o falsa applicazione degli articoli 42 e 50, comma 5, del T.U.E.L. (d.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267); violazione degli articoli 21-quinquies e nonies, della legge 7 agosto 1990, numero 241; erroneità  della sentenza nella parte in cui ha ricondotto l’ordinanza impugnata alla categoria delle ordinanze contingibili e urgenti“.
L’appellante, in particolare, ha lamentato l’erroneità  della impugnata sentenza nella qualificazione del provvedimento gravato quale ordinanza contingibile e urgente, da ciò distinguendosene per:
a) le modalità  di adozione, in quanto lo stesso era stato adottato in esecuzione della deliberazione del Consiglio comunale n. 2 del 10 febbraio 2016, nell’esercizio di una funzione tipica del Consiglio stesso ai sensi dell’articolo 42, comma 1, del T.U.E.L.;
b) la finalità , consistente nell’acquisire le necessarie conoscenze scientifiche, riferite alla particolare situazione ambientale territoriale del Comune di Anzio, con riferimento agli insediamenti da localizzare nella zona industriale nota come ‘zona Padiglione’, per l’esercizio delle competenze del Comune con riferimento a dette localizzazioni;
c) i presupposti, in quanto, in attesa dell’acquisizione degli studi epidemiologici richiesti, la sospensione degli insediamenti di nuove attività  finalizzate alla gestione e al trattamento dei rifiuti costituirebbe applicazione del principio di precauzione nell’esercizio delle ordinarie competenze del Comune.
3.1. Si costituita in giudizio la società  Eco Transport S.r.l., la quale, depositando memoria difensiva, si opposta all’appello e ne ha chiesto l’integrale rigetto.
3.2. Si altresì costituita la Città  metropolitana di Roma Capitale, la quale, con memoria difensiva, ha fornito un aggiornamento sulla procedura di autorizzazione in corso.
3.3. Con memoria difensiva depositata il 12 ottobre 2020 l’appellante ha insistito nelle proprie censure e conclusioni.
4. All’udienza del 12 novembre 2020 la causa stata trattenuta in decisione dal Collegio.
5. L’appello infondato e deve pertanto essere respinto.
6. Il Collegio, preso atto che la ricorrente in primo grado non ha ritualmente riproposto gli ulteriori motivi di censura dichiarati assorbiti dal T.A.R., e che pertanto l’odierno thema decidendum verte esclusivamente sulla qualificazione giuridica dell’ordinanza di sospensione impugnata in prime cure (e, quindi, sulla natura del potere con essa esercitato dal Comune), al riguardo, condividendo quanto affermato dal primo giudice, rileva che essa, dall’esame dei suoi caratteri fondamentali, debba essere ricondotta alla categoria delle ordinanze contingibili e urgenti, atteso che:
a) in relazione al contenuto, la stessa presenta – come oggetto ed obiettivo – l’immediata sospensione dell’insediamento di nuove attività  finalizzate alla gestione e al trattamento dei rifiuti, trovando pertanto giustificazione, quanto meno in linea teorica, nell’esigenza di scongiurare un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità ;
b) il Sindaco l’organo che ha provveduto alla sua adozione, non risultando convincente la tesi secondo cui l’ordinanza avrebbe natura meramente esecutiva della precedente deliberazione del Consiglio comunale n. 2 del 10 febbraio 2016 (“Mozione per l’adozione di atti e misure contro l’installazione incontrollata di impianti di produzione di biometano ed a favore della corretta chiusura del ciclo dei rifiuti in ambito comunale o intercomunale“; invero, con tal deliberazione il Consiglio comunale si limitava ad esortare l’intrapresa di azioni di vario genere, al fine di predisporre gli atti utili a contrastare “nelle previste conferenze dei servizi ed in ogni altra sede utile” l’insediamento di impianti di trattamento dei rifiuti (es. rappresentare nelle sedi istituzionali della Regione Lazio e del Parlamento se necessario, la necessità  di norme di salvaguardia a tutela delle comunità  locali; svolgere tutti gli approfondimenti d’ordine tecnico e giuridico avverso i provvedimenti autorizzativi degli impianti; richiedere agli organi sanitari competenti l’elaborazione di uno “studio epidemiologico di corte”), senza tuttavia dare mandato al Sindaco per l’adozione di ordinanze ad effetto immediatamente impeditivo, il quale era destinatario di un impegno meramente politico, da tradursi pertanto nell’adozione delle necessarie misure nell’ambito delle procedure disciplinate dalla legge e con l’impiego degli strumenti consentiti dall’ordinamento (p.es. parere negativo nell’ambito della Conferenza di servizi preordinata al rilascio dell’autorizzazione chiesta dalla società  originaria ricorrente); invero, anche la necessità  di adottare più stringenti misure di tutela sanitaria, all’esito di apposite indagini epidemiologiche, avrebbe potuto al più tradursi in atti di pianificazione (divieto di insediamento di determinati impianti su porzioni del territorio comunale) sulla base dei quali assumere le consequenziali posizioni nell’ambito delle procedure autorizzatorie;
c) non trova fondamento in alcuna diversa fonte normativa, quindi costituisce provvedimento di natura extra ordinem destinato inevitabilmente a interferire con una procedura autorizzatoria in itinere gestita dall’Amministrazione provinciale.
7. In tal modo identificata l’impugnata ordinanza, si ravvisa che, per costante giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2019, n. 3580; sez. VI, 29 aprile 2019, n. 2696; sez. V, 12 giugno 2017, n. 2799), l’esercizio del potere di ordinanza urgente e contingibile da parte del Sindaco, costituendo una deviazione dal principio di tipicità  degli atti amministrativi e ammettendo la possibilità  di derogare alla disciplina vigente, presuppone necessariamente situazioni di pericolo effettivo non tipizzate dalla legge, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall’ordinamento, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e da congrua motivazione.
7.1. L’esame del caso di specie, tuttavia, conduce ad escludere che vi fossero i presupposti per l’adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente, in quanto non sussisteva, con sufficiente certezza, alcun pericolo attuale, concreto ed irreparabile per la pubblica incolumità , ed in particolare per la salute pubblica, visto che l’ordinanza veniva adottata solo in applicazione del principio di precauzione. Quest’ultimo, ferma restando l’assoluta rilevanza nel diritto ambientale interno ed eurounitario, non legittima di per sè, in difetto di specifiche previsioni normative, l’esercizio di un potere “innominato” di inibizione di attività  amministrative e/o economiche.
Peraltro, si riscontra che la risposta pervenuta da uno degli enti interpellati (cfr. la risposta del Direttore di Epidemiologia del Servizio Sanitario Regionale in data 13 marzo 2017) escludeva evidenze di pericolo connesso all’utilizzo di impianti di produzione di biogas, attraverso le seguenti testuali motivazioni:
– “Nel caso degli impianti di produzione di biogas non sono stati evidenziati effetti sulla salute in popolazioni residenti“;
– “Il sospetto di potenziali rischi per la salute umana associata all’utilizzo di batteri per il processo di ‘digestione’ e allo sviluppo di tossine non sembra avere fondamento, ed inferiore al rischio di contaminazione da cibi nella ristorazione collettiva o da spandimento di letame“.
Il Comune, pertanto, piuttosto che adottare l’ordinanza in assenza dei dovuti presupposti, avrebbe dovuto manifestare la propria opposizione all’insediamento nella zona di interesse delle nuove attività  finalizzate alla gestione e al trattamento dei rifiuti, partecipando attivamente e presentando le proprie osservazioni nell’ambito della conferenza di servizi della procedura di autorizzazione.
8. In conclusione, in ragione di quanto esposto, l’appello deve essere respinto.
9. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello R.G. n. 5426/2017, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il Comune di Anzio al pagamento in favore della società  Eco Transport S.r.l. e della Città  Metropolitana di Roma Capitale delle spese del presente grado di giudizio, nella misura di euro tremila (3000,00) per ciascuna delle predette parti appellate, oltre accessori di legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso dal Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2020 svoltasi ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco, Presidente
Oberdan Forlenza, Consigliere
Luca Lamberti, Consigliere
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
Alessandro Verrico, Consigliere, Estensore             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Alessandro Verrico   Raffaele Greco                               IL SEGRETARIO

Pubblicato il 11/01/2021
N. 00007/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00947/2018 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 947 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Kuba di Deias Francesco e C. Sas., rappresentata e difesa dagli avvocati Silvio Pinna e Nicola Zoccheddu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Cagliari presso lo studio dell’avv. Silvio Pinna, via San Lucifero n. 65;
contro
Comune Muravera, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Tack, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
1) dell’ordinanza di demolizione n. 8, prot. n. 8452, del 18 settembre 2018, con la quale il Dirigente Responsabile dell’Ufficio Urbanistica e Pianificazione del Territorio del Comune di Muravera ha disposto la demolizione, entro 90 giorni, della struttura destinata a chiosco-bar ubicata nell’area demaniale in località  Monte Nai – Sa Murta Bassa, individuata al Foglio 41, Mapp. ex 19/parte;
2) della nota n. 3319 del 4 aprile 2018, con cui il predetto Dirigente Responsabile ha comunicato ex art. 7 L. 241/1990 s.m.i. l’avvio del procedimento volto all’emanazione dell’ordinanza di demolizione;
3) dei verbali del 9 marzo 2018 e del 12 marzo 2018, nonchè della nota prot. 2837 del 20 marzo 2018 redatti dai tecnici del predetto Servizio Tecnico del Comune di Muravera, richiamati negli atti impugnati e non meglio conosciuti dalla ricorrente;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 31 gennaio 2020:
del sopravvenuto provvedimento prot. 717 del 21 gennaio 2020 del Dirigente Responsabile del Servizio Tecnico e Tecnico Manutentivo 2° Ufficio – Urbanistica e Pianificazione del Territorio del Comune di Muravera;
di tutti gli ulteriori atti ad essi presupposti o, comunque, connessi

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune Muravera;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2020 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La società  Kuba di Deias Francesco & c. S.a.s. titolare della concessione demaniale marittima n. 3 del 23 febbraio 2006, da ultimo prorogata con determinazione n. 238 del 28 giugno 2013 fino al 31 dicembre 2020, avente ad oggetto l’area ubicata in località  Monte Nai – Sa Murta Bassa al Foglio 41, Mapp. ex 19/parte di complessivi mq. 287,00.
2. La realizzazione della struttura prevista nella richiamata concessione demaniale veniva preceduta dal rilascio dell’autorizzazione paesaggistica prot. n. 12003 del 31 ottobre 2007, nonchè dall’autorizzazione edilizia n. 1341 (prot. 2897) del 13 marzo 2008 a firma del Dirigente del Servizio Tecnico del Comune di Muravera.
3. La ricorrente società  Kuba ha, dunque, realizzato sin dall’anno 2008 la struttura per cui causa, costituita da un chiosco e da strutture per servizi e noleggio di attrezzature balneari.
4. Con nota prot. n. 3319 del 4 aprile 2018 il Dirigente del Servizio Tecnico del Comune di Muravera le comunicava l’avvio del procedimento volto all’emanazione dell’ordinanza di demolizione della struttura medesima, contestando alla stessa la mancata rimozione al termine della stagione balneare della struttura de qua e, dunque, la conseguente mancanza di un titolo edilizio e di una valida ed efficace autorizzazione paesaggistica.
5. Malgrado la presentazione di osservazioni il Comune di Muravera concludeva il procedimento amministrativo con l’emanazione dell’impugnata ordinanza di demolizione n. 8, prot. n. 8452, del 18 settembre 2018.
6. Nell’assunto della ricorrente tale provvedimento sarebbe illegittimo per i seguenti motivi:
1) Violazione di Legge per falsa applicazione dell’art. 10 Del D.P.R. n. 380/2001 – Mancata e/o falsa applicazione dell’art. 4 del d.a. n. 1/ass. del 23 gennaio 2008 – Violazione di legge per mancata e/o falsa applicazione dell’art. 146, comma 4, Del D.Lgs. n. 42/2004 e dell’art. 7 del D.P.R. n. 31/2017 e dell’allegato B, Punto B.26 – Eccesso di potere per erroneità  dei presupposti – Travisamento dei fatti e contraddittorietà  fra più atti della medesima amministrazione: in quanto a decorrere dalla data di entrata in vigore del predetto D.A. n. 1/Ass./2008 l’autorizzazione paesaggistica prot. n. 12003 del 31 ottobre 2007 doveva considerarsi retroattivamente emendata, in forza dell’art. 4 del citato D.A., e la durata della stessa doveva essere ricondotta a quella della concessione demaniale sottostante (31 dicembre 2020).
2) Violazione di legge per mancata e/o falsa applicazione dell’art. 22-bis, comma 9, della l.r. n. 45/1989 e s.m.i. e del d.a. n. 1/ass. del 23.1.2008) – Eccesso di potere per erroneità  dei presupposti: in quanto la norma regionale prevede l’esenzione per i gestori dei chioschi a servizio della balneazione e della ristorazione, nelle more dell’approvazione da parte dei Comuni dello strumento pianificatorio dei litorali, dall’obbligo di rimozione degli stessi al termine della stagione balneare nell’ipotesi in cui i titoli abilitativi (concessione demaniale, autorizzazione edilizia e autorizzazione paesaggistica) non prevedano specificamente un tale obbligo di smontaggio;
3) Violazione di legge per mancata e/o falsa applicazione dell’art. 6 della l.r. n. 23/1985 e s.m.i. e dell’art. 167 del d.lgs. 42/2004 – Eccesso di potere per erroneità  dei presupposti e travisamento dei fatti – Carenza di istruttoria: in quanto sarebbero insussistenti i presupposti normativamente richiesti per l’adozione dell’impugnata ordinanza di demolizione;
4) 4Violazione di legge per mancata e/o falsa applicazione dell’art. 10, l. 241/1990 e s.m.i. – Eccesso di potere per erroneità  dei presupposti e travisamento dei fatti, nonchè per insufficienza e/o inconferenza della motivazione – Carenza di istruttoria: in quanto l’impugnata ordinanza non avrebbe adeguatamente considerato, mancando nel provvedimento una effettiva valutazione di quanto sottoposto all’attenzione dell’autorità  procedente, le osservazioni procedimentali ritualmente presentate dalla società  Kuba.
7 Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensione, l’annullamento del provvedimento impugnato, con vittoria delle spese.
9. Con ordinanza n. 350 del 12 dicembre 2018 il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.
10. In data 14 gennaio 2019 si costituito in giudizio il Comune di Muravera che ha chiesto il rigetto del ricorso, vinte le spese.
11. Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 31 gennaio 2020 la ditta Kuba ha impugnato, per i motivi indicati nella stessa impugnazione aggiuntiva, il provvedimento prot. n. 717 del 21 gennaio 2020, col quale il Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Muravera ha integrato il contenuto dell’ordinanza di demolizione n. 8 del 18 settembre 2018, ponendo a fondamento dell’ordinata demolizione la traslazione della struttura di cui sopra, accertata con rilievo topografico, ritenuta variazione essenziale al progetto approvato, nonchè difformità  nella sua consistenza per una maggiore superficie coperta rilevata.
12. In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie con le quali hanno ulteriormente illustrato le rispettive conclusioni.
13. Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2020, tenutasi in modalità  telematica ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, la causa stata posta in decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio ritiene, in ragione del suo contenuto assorbente, di prendere le mosse dall’impugnazione aggiuntiva proposta dalla ricorrente avverso l’atto integrativo dell’ordinanza di demolizione n. 8 del 18 settembre 2018 adottato dal Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Muravera con provvedimento n. 717 del 21 gennaio 2020.
2. Preliminarmente, rispetto alla questione, sulla quale sono state dettate di recente nuove disposizioni, con la legge regionale n. 3 del 2020, che ha modificato l’art. 43 della legge regionale n. 8 del 2015, in ordine alla sussistenza o meno di un obbligo di rimozione della struttura per cui causa in ragione della sua natura di opera stagionale, infatti, si impone l’accertamento della conformità  dell’opera realizzata dalla ricorrente al titolo edilizio ottenuto.
3. Sul punto le verifiche comunali hanno preso l’avvio dall’esame della documentazione agli atti dell’ufficio e, in data 21 novembre 2019, stato effettuato un sopralluogo dal tecnico incaricato.
Le conclusioni alle quali quest’ultimo pervenuto, riportate nella relazione conclusiva del novembre 2019, sono le seguenti:
“Per il chiosco denominato “Roger Rabbit” l’ingombro del chiosco difforme per ingombro planimetrico da quello autorizzato e risulta per alcuni metri roto-traslato rispetto alle planimetrie autorizzate (rappresentato con il colore azzurro nella planimetria “B” allegata alla presente)“.
3.1 In particolare, come evidenziato anche nelle tavole allegate alla relazione, la struttura, costituita dal chiosco bar e da una pedana in legno, risulta traslata in modo consistente nell’area di sedime rispetto a quanto autorizzato.
4. Ritenuta tale realizzazione variazione essenziale rispetto al progetto approvato (autorizzazione edilizia n. 1341 (prot. 2897) del 13 marzo 2008 – autorizzazione paesaggistica prot. n. 12003 del 31 ottobre 2007) ai sensi dell’art. 5, comma 1, della l.r. n. 23/1985, l’ufficio comunale ha adottato l’atto integrativo dell’ordinanza di demolizione oggetto dell’impugnazione aggiuntiva.
5. Sostiene la ricorrente che la disciplina delle variazioni essenziali riguarderebbe i soli interventi edificatori assoggettati al rilascio di permesso di costruire e non anche ai diversi interventi “minori” già  assoggettati, com’ nel caso che ci occupa, ad autorizzazione edilizia, per i quali al più potrebbe essere comminata, in caso di difformità , una sanzione pecuniaria.
6. L’argomento non merita accoglimento.
La disciplina sanzionatoria degli abusi edilizi contempla tre fattispecie ordinate secondo la loro gravità , per le quali comunque prevista, almeno in via astratta, l’ingiunzione a demolire l’opera realizzata:
a) l’ipotesi di interventi in assenza di permesso o in totale difformità ;
b) l’ipotesi di variazioni essenziali dal titolo edilizio;
c) l’ipotesi residuale della parziale difformità  da esso.
Al relativo accertamento, invero, consegue l’ingiunzione di demolizione delle opere realizzate difformemente rispetto al progetto approvato, a prescindere dal nomen juris del titolo edilizio.
7. L’art. 32 del T.U.E., che disciplina la fattispecie dell’esecuzione di opere in “variazione essenziale” rispetto, come detto, al progetto approvato, affida alle Regioni la determinazione dei casi nei quali si determina una variazione essenziale, nel rispetto di alcuni criteri di massima.
In base a tale norma:
a) si in presenza di difformità  totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un’opera diversa da quella prevista dall’atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione;
b) si configura invece la difformità  parziale quando le ridette modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera.
8. Ai fini sanzionatori, per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità  o con variazioni essenziali, va senz’altro disposta la demolizione delle opere abusive.
8.1 Per gli interventi eseguiti in parziale difformità  dal permesso di costruire, la legge prevede la demolizione, a meno che, non potendo essa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità , debba essere applicata una sanzione pecuniaria.
9. In Sardegna l’art. 5 della legge regionale n. 23/1985, nel testo vigente, recita testualmente (per quanto qui rileva):
“Per variazioni essenziali rispetto al progetto approvato si intendono quelle che, realizzate senza rispettare le disposizioni di cui all’articolo 7-ter, hanno determinato almeno una delle seguenti condizioni:
(&)
d) &modifica della localizzazione dell’edificio all’interno del lotto urbanistico di pertinenza determinata a seguito di rotazione su qualunque asse o traslazione, quando la sovrapposizione della sagoma a terra dell’edificio autorizzato e di quello realizzato inferiore al 50 per cento”.
9.1. Il successivo art. 6 della stessa legge aggiunge che “Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso di costruire, in totale difformità  dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la sospensione dei lavori, la rimozione o la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi&“
10. Rientra quindi nel concetto di “modifica della localizzazione dell’edificio all’interno del lotto urbanistico di pertinenza“, e quindi di variazione essenziale assoggettabile a sanzione demolitoria in virt๠del combinato disposto degli artt. 31 e 32, comma 1, lett. c), del d. P.R. n. 380 del 2001 e degli artt. 5 e 6 della legge regionale n. 23/1985, non solo lo spostamento del manufatto su un’area totalmente o pressochè totalmente diversa da quella originariamente prevista, ma anche ogni significativa traslazione dell’edificio in relazione alla localizzazione contenuta nelle tavole progettuali.
In tal senso si affermato che “Ai sensi dell’art. 32 lett. c), d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, costituisce variante essenziale rispetto al progetto approvato la modifica della localizzazione dell’edificio tale da comportare lo spostamento del fabbricato su un’area totalmente o pressochè totalmente diversa da quella originariamente prevista, trattandosi di modifica che comporta una nuova valutazione del progetto da parte dell’amministrazione concedente, sotto il profilo della sua compatibilità  con i parametri urbanistici e con le connotazioni dell’area, mentre sono ininfluenti rispetto all’obbligo di acquisizione da parte dell’interessato di un nuovo permesso di costruire la circostanza che le altre caratteristiche dell’intervento (sagoma, volumi, altezze etc.) siano rimaste invariate rispetto all’originario permesso di costruire, e l’assenza di ogni incidenza della variante sul regime dei distacchi e delle distanze” (Consiglio di Stato, Sezione IV, 20 novembre 2008, n. 5743).
11. Nel caso in esame, come visto e come risulta di rilievi allegati alla relazione tecnica richiamata nella motivazione del provvedimento, la traslazione della costruzione ha riguardato uno spostamento significativo della struttura, su un’area in parte diversa da quella originariamente prevista, con la conseguenza che tale traslazione integra gli estremi della variazione essenziale.
La traslazione peraltro sostanzialmente ammessa dalla stessa ricorrente che, purtuttavia, tende ad attribuire alla consistenza della stessa valenza riduttiva nella qualificazione dell’abuso.
12. Trattandosi inoltre di intervento eseguito in un contesto di particolare valore paesaggistico e sottoposto a vincolo, deve anche ritenersi che a seguito della traslazione la costruzione non sia allo stato neppure supportata da un’efficace autorizzazione paesaggistica, imponendosi vieppiù, anche sotto questo aspetto, la sua demolizione.
Quel che la ricorrente ha posto in essere , infatti, nella sostanza, una edificazione diversa che, ovviamente, non può trovare fondamento in un provvedimento di autorizzazione paesaggistica che era stato fondato su altri presupposti di fatto.
13. Da quanto detto, consegue che l’intervento in questione stato eseguito in totale difformità  dal titolo edilizio (e dall’autorizzazione paesaggistica) e la sanzione applicabile non poteva che determinare l’ordine di demolizione dell’opera a prescindere dalla questione della sua natura di opera stagionale soggetta o meno allo smontaggio al termine della stagione estiva.
14. L’infondatezza dell’impugnazione aggiuntiva, assumendo valore assorbente rispetto alle contestazioni in esame, comporta l’improcedibilità  per carenza di interesse dell’impugnazione originariamente proposta avverso l’ordinanza di demolizione n. 8/2018.
15. Sussistono nondimeno motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e per il resto lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020, tenutasi in modalità  telematica ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:
Dante D’Alessio, Presidente
Tito Aru, Consigliere, Estensore
Antonio Plaisant, Consigliere

 

 
 
Pubblicato il 11/01/2021
N. 00017/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00048/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 48 del 2020, proposto da
Trenitalia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfonso Celotto, domiciliato presso la Segreteria di questo Tribunale, in Torino, via Confienza, n. 10;
contro
Autorità  di Regolazione dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale Torino, domiciliataria ex lege in Torino, via dell’Arsenale, n. 21;
-OMISSIS- non costituita in giudizio;
per l’annullamento
– della delibera A.R.T. n. 148 del 20 novembre 2019, avente ad oggetto “Procedimento avviato con delibera n. 105/2019 nei confronti di Trenitalia S.p.A. Adozione del provvedimento sanzionatorio per la violazione dell’art. 13, paragrafo 1, del Regolamento (CE) n. 1371/2007 relativo ai diritti e agli obblighi dei passeggeri nel trasporto ferroviario”;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè allo stato non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità  di Regolazione dei Trasporti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 25 novembre 2020, celebrata con modalità  telematica, la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il gravame indicato in epigrafe, la società  ricorrente ha impugnato la delibera A.R.T. n. 148 del 20 novembre 2019, avente ad oggetto “Procedimento avviato con delibera n. 105/2019 nei confronti di Trenitalia S.p.A. Adozione del provvedimento sanzionatorio per la violazione dell’art. 13, paragrafo 1, del Regolamento (CE) n. 1371/2007 relativo ai diritti e agli obblighi dei passeggeri nel trasporto ferroviario”.
Avverso la delibera la ricorrente ha dedotto l’illegittimità  per: 1) violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del regolamento (CE) n. 1371/2007 relativo ai diritti e agli obblighi dei passeggeri nel trasporto ferroviario nel quadro della responsabilità  del vettore ferroviario; 2) eccesso di potere per difetto di motivazione – difetto di istruttoria.
Inoltre, la ricorrente ha altresì chiesto di sollevare la questione di pregiudizialità  ex art. 267 TFUE dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea per erronea applicazione dell’art. 13 regolamento (CE) n. 1371/2007.
Si costituita in giudizio l’Autorità  di Regolazione dei Trasporti.
All’udienza del 25 novembre 2020, celebrata con modalità  telematica, la causa stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. – Con il primo motivo di gravame la società  ricorrente sostiene che la delibera A.R.T. impugnata sarebbe illegittima in quanto imporrebbe una sanzione per non aver effettuato il pagamento anticipato ex art. 13 del Regolamento (CE) n. 1371/2007 nonostante, a parere della difesa, non sussistessero i presupposti per tale pagamento.
La società  ricorrente sostiene che, nel caso in esame, non si era provveduto al pagamento anticipato de quo poichè, a seguito dell’esito dell’istruttoria della propria compagnia assicuratrice (Assicurazione Generali S.p.A.), che garantisce la responsabilità  del vettore, era stata esclusa la responsabilità  di Trenitalia S.p.A. per l’incidente accorso alla signora -OMISSIS-, stante il fatto del terzo (la spinta di altri viaggiatori) quale fatto causativo del danno lamentato.
A parere della difesa di Trenitalia S.p.A., l’art. 13 del Regolamento (CE) n. 1371/2007 deve essere interpretato nel senso di imporre il pagamento anticipato solo nel caso di responsabilità  del vettore, o quantomeno di una parvenza di responsabilità , mentre l’A.R.T., nel provvedimento impugnato partirebbe dal presupposto che la responsabilità  sia “oggettiva” e che il vettore debba corrispondere il pagamento anticipato in ogni caso.
Più nello specifico, nel gravame si sostiene che, sul piano generale, la responsabilità  del vettore viene delineata dall’art 1681 c.c. e che, in tale ambito, il viaggiatore tenuto a dare la prova di aver concluso il contratto di trasporto e, soprattutto, di aver subito un danno in occasione del trasporto stesso ovvero che il danno sia causalmente riconducibile all’atto di trasporto.
A carico del vettore, invece, posta una presunzione di responsabilità  a fronte della quale ammessa la prova liberatoria che attiene all’aver posto in essere tutte le misure atte in concreto ad evitare il danno, cio le misure idonee in relazione non solo alle norme regolamentari di sicurezza del tipo di servizio prestato, ma anche alle circostanze specifiche di ogni singolo caso.
La ricorrente precisa che l’art 1681 c.c., quindi, non configura un’ipotesi di responsabilità  oggettiva poichè il vettore non assume, sic et simpliciter, un’obbligazione di garanzia circa il risarcimento del danno subito dal viaggiatore, bensì solamente quello che attiene all’esecuzione della prestazione secondo diligenza, parlandosi quindi di “anormalità  del servizio” imputabile al vettore agente, intendendosi per tale un fatto ricollegabile per esempio allo stato del materiale rotabile, al funzionamento tecnico dei mezzi adoperati o al mancato rispetto da parte del personale addetto di specifiche prescrizioni; una volta assolto l’onere probatorio saà  dunque compito del vettore fornire una rigorosa prova liberatoria sui parametri dell’imprevedibilità , inevitabilità , straordinarietà  dell’evento rispetto all’uso della ordinaria diligenza.
La ricorrente evidenzia che questo costrutto non muta alla luce dell’art 1680 c.c. che, in deroga alla disciplina generale, introduce un limite di applicabilità  delle norme di cui al Capo VIII (Del trasporto) nel caso in cui, inter alia, operino leggi speciali.
Nel gravame si precisa che la normativa speciale che trova applicazione nel settore del trasporto ferroviario di persone quella risalente al R.D.L. 11 ottobre 1934 n. 1948, convertito nella legge 4 aprile 1935 n. 911, tutt’ora vigente, recante Condizioni e Tariffe per il trasporto di persone su Ferrovie dello Stato, successivamente modificata dalla legge 7 ottobre 1977, n. 754 e che la Suprema Corte, chiamata a valutare il collettivo delle condizioni di trasporto di pubblici servizi, aveva annotato che fra le condizioni di trasporto “…stabilite o autorizzate da coloro che esercitano il trasporto di persone…vanno ricomprese anche e sicuramente quelle predisposte dalle Ferrovie dello Stato ed approvate dalla L 911/1935 in quanto espressione di potere regolamentare e fonti di diritto obiettivo, efficaci per tutti gli utenti del servizio ferroviario e prive di efficacia contrattuale ai sensi del comma 1 dell’art. 1341 cc…” (cfr. Cass. Civ., sez. III, n. 4275 del 15 maggio 1997).
La ricorrente evidenzia che sarebbe in linea con la normativa interna anche quella comunitaria, laddove a norma dell’art 3, comma 1 punto 16) del Regolamento le «condizioni generali di trasporto» vengono definite come le “condizioni del vettore, sotto forma di condizioni generali o tariffe legalmente in vigore in ciascuno Stato membro, che sono diventate, con la conclusione del contratto, parte integrante dello stesso”.
La ricorrente richiama dunque la responsabilità  del vettore ferroviario per danno alle persone nella attuale configurazione: “Se il viaggiatore, durante la permanenza sui veicoli ferroviari ovvero al momento in cui sale o ne discende, subisce un danno alla persona in conseguenza di un incidente che sia in relazione con l’esercizio ferroviario, Trenitalia ne risponde, a meno che non provi che l’incidente avvenuto per causa ad essa non imputabile”.
Richiamata anche per il vettore ferroviario la disciplina della responsabilità  del vettore delineata in via generale, secondo la ricorrente sarebbe possibile derivare che il passeggero che assuma di aver subito una lesione, saà  tenuto solo a dimostrare la sua permanenza sul treno (attraverso il possesso del titolo di viaggio) e il nesso eziologico fra il servizio ferroviario ed il danno subito: da qui la presunzione di colpa del vettore ferroviario, salvo poi provare che l’incidente avvenuto per causa ad esso non imputabile.
A parere della ricorrente, una corretta lettura dell’art. 13 del Regolamento in esame non si pone in contrasto alcuno con l’inquadramento sopra delineato, poichè l’anticipazione di cui all’art. 13 sarebbe coerente con la presunzione di responsabilità  contrattuale posta dalla legge in capo al vettore ferroviario; il fumus giustificherebbe la doverosità  dell’anticipazione, pur senza ammissione di responsabilità , così come indicato nel terzo comma (“un pagamento anticipato non costituisce riconoscimento di responsabilità “), in linea con la prova liberatoria ammessa dalla legge speciale: “l’amministrazione ne risponde a meno che provi essere l’incidente avvenuto per causa ad essa non imputabile”.
Secondo la ricorrente questo costrutto sarebbe altresì coerente con l’art. 26 dell’allegato 1 del Regolamento, che traccia la responsabilità  del trasportatore nei servizi internazionali per espresso richiamo ad opera dell’art 11 del Regolamento che presenta un impianto logico normativo speculare a quello della richiamata legge speciale.
2. – Con la seconda censura la ricorrente invece deduce l’illegittimità  della delibera per difetto di motivazione e di istruttoria.
A parere della ricorrente il provvedimento impugnato presenterebbe una motivazione solo apparente, poichè l’ART partirebbe dal presupposto che la responsabilità  sia “oggettiva” e che il vettore debba corrispondere il pagamento anticipato in ogni caso e che vi sarebbe una lacuna nel ragionamento giuridico operato ai fini della sanzione dato che la delibera impugnata si baserebbe solo ed esclusivamente sull’art. 13, par. 1, del Regolamento (CE) n. 1371/2007, senza spiegare le ragioni che avevano portato ad escludere l’invocata assenza di responsabilità  del vettore e senza tenere conto delle contestazioni di Trenitalia S.p.A. (che aveva fatto riferimento sia alla normativa interna, sia all’art. 26, par. 2, dell’Allegato I al Regolamento) neppure al fine di escluderne la rilevanza.
Inoltre, secondo la ricorrente, nell’iter logico seguito dall’Autorità  nell’esame del caso, avrebbe pesato, quale elemento di aggravio della posizione di Trenitalia, “l’assenza di procedure aziendali idonee a prevenire violazioni della stessa specie” tese ad assicurare i modi e tempi delle anticipazioni dell’art 13 del Regolamento.
Nel gravame si afferma che Trenitalia abbia negato l’anticipazione perchè sin da subito aveva ritenuto di dover escludere la sua responsabilità  di vettore, stante il fatto del terzo quale fatto causativo del danno lamentato e che pertanto non si vede come l’esistenza di una procedura interna possa essere ritenuta una condizione di rispetto della norma.
3. – Il Collegio ritiene di poter valutare congiuntamente le due censure dedotte poichè risultano essere strettamente connesse.
La questione oggetto della presente controversia verte essenzialmente sulla corretta interpretazione dell’art. 13 del Reg. (CE) 23 ottobre 2007, n. 1371 “Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo ai diritti e agli obblighi dei passeggeri nel trasporto ferroviario” pubblicato nella G.U.U.E. 3 dicembre 2007, n. L 315.
La norma di che trattasi, inserita nel Capo III del Regolamento “responsabilità  delle imprese ferroviarie in relazione ai passeggeri ed ai loro bagagli” recita: “In caso di decesso o lesioni di un passeggero, l’impresa ferroviaria di cui all’articolo 26, paragrafo 5, dell’allegato I, effettua, senza indugio e in ogni caso entro quindici giorni dall’identificazione della persona fisica avente diritto al risarcimento, i pagamenti anticipati eventualmente necessari per soddisfare le immediate necessità  economiche proporzionalmente al danno subito. 2. Senza pregiudizio del paragrafo 1, un pagamento anticipato non inferiore a 21 000 EUR per passeggero in caso di decesso. 3. Un pagamento anticipato non costituisce riconoscimento di responsabilità  e può essere detratto da qualsiasi ulteriore importo dovuto sulla base del presente regolamento ma non retribuibile, salvo nei casi in cui il danno dovuto a negligenza o errore del passeggero o quando il beneficiario del pagamento anticipato non la persona avente diritto al risarcimento”.
L’art. 26, paragrafo 5 dell’allegato I del Regolamento n. 1371/2007 recita: “Quando un trasporto oggetto di un unico contratto di trasporto effettuato da trasportatori successivi, la responsabilità  in caso di morte e di lesioni dei viaggiatori del trasportatore a cui spettava, in base al contratto di trasporto, la prestazione del servizio di trasporto durante il quale l’incidente avvenuto. Quando questa prestazione non stata realizzata dal trasportatore, ma da un trasportatore sostituto, entrambi i trasportatori sono responsabili solidalmente, in conformità  delle presenti regole uniformi”.
Il legislatore comunitario ha pertanto previsto il diritto del passeggero di un mezzo ferroviario (e quindi nella sua qualità  di passeggero) che ha subito un danno (durante il trasporto), di ricevere dall’impresa ferroviaria cui spettava, in base al contratto di trasporto, la prestazione del servizio di trasporto durante il quale l’incidente avvenuto, senza ritardo e comunque entro quindici giorni dall’identificazione della persona fisica deceduta o che ha subito le lesioni (avente diritto ad un risarcimento – nella versione francese “ayant droit à une indemnisation”-), i pagamenti anticipati eventualmente necessari per soddisfare le immediate necessità  economiche proporzionalmente al danno subito (a causa dell’incidente).
Più di un elemento porta a ritenere che il legislatore abbia voluto prevedere in capo all’impresa ferroviaria l’obbligo di provvedere “senza indugio” al pagamento di quanto necessario per soddisfare le immediate necessità  economiche del passeggero ferroviario che ha subito un danno, prima di qualunque accertamento inerente la responsabilità .
In primis, l’accertamento della responsabilità  risulta essere incompatibile con i tempi rigorosamente brevi previsti dalla norma per effettuare i pagamenti.
Invero, la norma prevede che i pagamenti debbano essere effettuati “senza indugio” e “in ogni caso entro quindici giorni dall’identificazione della persona fisica avente diritto al risarcimento”.
Inoltre, la stessa espressione utilizzata dal legislatore comunitario “pagamenti anticipati” suggerisce l’erogazione di somme di denaro “in anticipo” rispetto a qualunque accertamento inerente la responsabilità .
Questo dato risulta essere avvalorato da quanto previsto nel terzo paragrafo dell’art. 13.
Nel terzo paragrafo, infatti, il legislatore precisa che un pagamento anticipato non costituisce riconoscimento di responsabilità , che può essere detratto da qualsiasi ulteriore importo dovuto sulla base del regolamento, ma che lo stesso non “retribuibile” (rectius “restituibile” “rimborsabile”; nella versione in inglese si legge “is not returnable” e nella versione francese si legge “n’est pas remboursable“) salvo nei casi in cui il danno sia dovuto a negligenza o errore del passeggero o quando il beneficiario del pagamento anticipato non la persona avente diritto al risarcimento (nella versione in inglese “was not the person entitled to compensation” e nella versione in francese “n’ètait pas celle ayant droit à une indemnisation“).
La ratio della norma emerge chiaramente dai considerando di cui al Regolamento n. 1371/2007: “(1) Nel quadro della politica comune dei trasporti, importante tutelare i diritti dei passeggeri in quanto utenti del trasporto ferroviario, nonchè migliorare la qualità  e l’efficienza dei servizi di trasporto ferroviario di passeggeri per aiutare il trasporto su rotaia ad aumentare la sua quota di mercato rispetto ad altri modi di trasporto&(3) Poichè il passeggero ferroviario la parte debole del contratto di trasporto, necessario che i suoi diritti siano tutelati&(16) E’ altresì auspicabile provvedere ai bisogni finanziari più urgenti delle vittime di incidenti e dei loro congiunti nel periodo immediatamente successivo all’incidente”.
Emerge pertanto che uno degli obiettivi del legislatore comunitario quello di tutelare i passeggeri ferroviari in quanto parti deboli del contratto di trasporto, di garantire loro un livello minimo di tutela, prevedendo, tra l’altro, che si provveda ai bisogni finanziari più urgenti delle vittime di incidenti e dei loro congiunti nel periodo immediatamente successivo all’incidente; immediatezza che, come già  osservato, risulta incompatibile con qualunque accertamento inerente la responsabilità .
Non si ritiene pertanto che la norma di che trattasi imponga un previo accertamento circa la sussistenza del “fumus in ordine alla circostanza che la lesione sia avvenuta per fatto imputabile all’ impresa ferroviaria”.
Siamo pertanto di fronte ad uno strumento di tutela anticipata il cui presupposto non costituito dall’accertamento della responsabilità  civile dell’impresa ferroviaria.
D’altra parte, disposizioni analoghe all’articolo 13 del Regolamento (CE) n. 1371/2007 sono presenti in tutti gli altri ambiti del trasporto passeggeri. A titolo esemplificativo, si segnala l’articolo 8 “Esigenze pratiche immediate del passeggero” del Regolamento (UE) n. 181/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 febbraio 2011, relativo ai diritti dei passeggeri nel trasporto effettuato con autobus, che prevede quanto segue: “In caso d’incidente derivante dall’utilizzo di autobus, il vettore presta un’assistenza ragionevole e proporzionata per le esigenze pratiche immediate del passeggero a seguito dell’incidente stesso. Tale assistenza comprende, ove necessario, sistemazione, cibo, indumenti, trasporto e l’agevolazione della prima assistenza. L’assistenza prestata non costituisce riconoscimento di responsabilità . Per ciascun passeggero, il vettore può limitare il costo complessivo dell’alloggio a 80 EUR a notte e per un massimo di due notti”. Allo stesso modo, il Considerando 6 afferma che “Oltre al risarcimento secondo la legislazione nazionale applicabile in caso di decesso, lesioni personali o perdita o danneggiamento del bagaglio dovuti a un incidente derivante dall’utilizzo di autobus, i passeggeri dovrebbero aver diritto ad assistenza per le esigenze pratiche immediate a seguito di un incidente. Tale assistenza dovrebbe comprendere, laddove necessario, servizi di primo soccorso, sistemazione, cibo, indumenti e trasporto”, l’art. 28 della Convenzione di Montreal del 1999 in relazione ai voli internazionali, rubricato “Anticipi di pagamento”, il quale recita “In caso di incidente aereo che provochi la morte o la lesione del passeggero, il vettore, se vi tenuto dalla propria legislazione nazionale, provvede senza indugio agli anticipi di pagamento a favore della persona o delle persone fisiche aventi diritto al risarcimento per far fronte alle loro immediate necessità  economiche. Un anticipo di pagamento non costituisce riconoscimento di responsabilità  e può essere detratto da qualsiasi ulteriore importo successivamente pagato dal vettore a titolo di risarcimento”, l’art. 5 del Regolamento CE n. 2027/1997, sulla responsabilità  del vettore aereo con riferimento al trasporto aereo dei passeggeri e dei loro bagagli, così come sostituito dall’articolo 1 del regolamento (CE) n. 889/2002, il quale recita “1. Il vettore aereo comunitario deve senza indugio, e comunque entro quindici giorni dall’identificazione della persona fisica avente titolo ad indennizzo, provvedere agli anticipi di pagamento che si rendano necessari per far fronte alle immediate necessità  economiche in proporzione al danno subito. 2. Fatto salvo il paragrafo 1, in caso di morte le somme anticipate non sono inferiori all’equivalente in euro di 16.000 DSP per passeggero. 3. Un anticipo di pagamento non costituisce riconoscimento di responsabilità  e può essere detratto da qualsiasi ulteriore importo dovuto sulla base della responsabilità  del vettore aereo comunitario, ma non restituito, salvo nei casi previsti dall’articolo 20 della Convenzione di Montreal, o quando il beneficiario dell’anticipo di pagamento non la persona avente titolo al risarcimento”.
Sia l’interpretazione letterale, sia l’interpretazione teleologica, sia l’interpretazione sistematica, portano pertanto a ritenere che l’applicazione dell’art. 13 del Regolamento effettuata dall’A.R.T., posta a base dell’irrogazione della sanzione di cui alla delibera impugnata, sia corretta.
Infatti, nella delibera impugnata si legge “A ben vedere, la menzionata norma europea prevede un tempestivo contributo in denaro, a carico delle imprese ferroviarie e a vantaggio del passeggero, nella misura in cui risulti necessario a sollevare quest’ultimo da un’immediata esigenza economica (cfr. anche considerando n. 16 del su richiamato Regolamento europeo). Tale contributo che non costituisce riconoscimento di responsabilità  deve risultare proporzionale al danno subito, che poi saà  eventualmente imputato alla somma risarcitoria, ovvero oggetto di restituzione in caso di negligenza o errore, o di corresponsione a non avente diritto (cfr. articolo 13, paragrafo 3, Regolamento (CE) n. 1371/2007)”.
Non pertanto ravvisabile, da parte di A.R.T., l’addotta violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del Regolamento (CE) n. 1371/2007.
Ciò posto, nel caso in esame, nella richiesta di informazioni prot. n. 4990 del 13 maggio 2019 trasmessa dall’A.R.T. alla ricorrente si legge che “la sig. ra -OMISSIS- segnala alla Scrivente che a seguito dell’incidente occorso sul treno da Sanremo alle 11:22 a Milano alle 14:50, nella giornata dell’11 febbraio u.s., riportava una frattura scomposta al piatto tibiale della gamba sinistra, compilando l’apposito modulo di dichiarazione dell’infortunato/danneggiato. Altresì, a fronte di quanto appena descritto, la reclamante rende noto di aver presentato, in data 27 febbraio 2019, tramite il suo avvocato, un formale reclamo a Trenitalia, a cui sembra non essere stata data risposta. Infine, la reclamante precisava, tra le altre cose, che l’impresa ferroviaria non forniva nessun indennizzo/risarcimento nè rimborso delle spese mediche”.
In risposta a tale richiesta, Trenitalia S.p.A. ha risposto quanto segue “l’11 febbraio 2018 la Sig.ra -OMISSIS- ha viaggiato sul treno Intercity n. 745 sulla tratta SanremoMilano Centrale. Intorno alle ore 11,45, presso la stazione di Sanremo, la passeggera ha riferito al personale di bordo di essersi infortunata a seguito di una caduta provocata dalla spinta di altri viaggiatori. Il capotreno, al fine di accertarsi delle condizioni di salute della passeggera, ha richiesta l’intervento di un medico presente a bordo treno per una prima assistenza assicurata anche grazie al pacchetto di medicazione in dotazione. Effettuato il primo soccorso, la Sig.ra -OMISSIS-ha rifiutato l’intervento sanitario della Centrale Operativa del 118 propostole dal capotreno. Il capotreno – dopo aver verificato l’integrità  e il corretto funzionamento della porta d’uscita ogni sua parte, nonchè la regolarità  dei gradini e dei relativi bordi – ha redatto il cd. modello "Ch. 69" (Allegato A), nel quale ha descritto accuratamente quanto accaduto, avendo cura di consegnare copia del modulo di dichiarazione dell’infortunato alla passeggera, nonchè copia del modello di dichiarazione del testimone presente al fatto, Sig.ra -OMISSIS-, previa loro sottoscrizione. Il 27 febbraio 2018 Trenitalia ha ricevuto la lettera raccomandata A/R dall’Avv. Katea Ferrara la quale, in nome e per conto della Sig.ra -OMISSIS-, ha formulato una richiesta d’indennizzo/risarcimento danni per il sinistro in parola (Allegato B). In data 19 febbraio 2019, la Compagnia Assicuratrice, interessata della pratica – all’esito di tutte le verifiche istruttorie, nel corso delle quali stata raccolta documentazione medica e precisata la quantificazione del danno da parte della viaggiatrice – con raccomandata A/R indirizzata alla Sig.ra -OMISSIS-, ha comunicato il rigetto della richiesta d’indennizzo/risarcimento danni, per aver accertato l’inesistenza di alcuna responsabilità  a carico di Trenitalia (Allegato C)&In ragione di quanto emerso a seguito dell’istruttoria condotta dalla Compagnia Assicuratrice, la dinamica causativa degli eventi culminati con il fatto lesivo porta ad escludere qualsivoglia obbligazione a carico di Trenitalia ai sensi dell’art. 13, § 1, del Regolamento. (CE) n.1371/2007&Nel caso in specie, come peraltro rappresentato dalla viaggiatrice e dalla sua testimone, il fatto assumo lesivo stato causato esclusivamente dal comportamento imprevisto e imprevedibile di terzi viaggiatori”.
Nelle osservazioni trasmessa da Trenitalia S.p.A. si legge: “Il caso di specie si caratterizza per l’estraneità  dell’impresa ferroviaria rispetto alla dinamica causativa che ha condotto alle lesioni subite dalla Sig.ra -OMISSIS-, come confermato dalle dichiarazioni della stessa passeggera e della sua testimone: la Sig.ra -OMISSIS-, mentre si dirigeva verso il proprio posto, caduta sul gradino della porta chiusa, antistante quella di salita, in quanto urtata da altri passeggeri. Il Capotreno ha, inoltre, appurato l’integrità  e il corretto funzionamento della porta di uscita in ogni sua parte, nonchè la regolarità  dei gradini e dei relativi bordi”.
Nella memoria, l’Avvocatura dello Stato evidenzia “la reclamante segnalava di aver riportato, a seguito di caduta, una frattura scomposta alla gamba sinistra e che il capotreno, venuto a conoscenza dell’incidente in fase di verifica dei titoli di viaggio, l’aveva invitata a provvedere alla compilazione della necessaria modulistica per la denuncia dell’infortunio. La reclamante riferiva, altresì, di non aver ricevuto nell’immediatezza adeguata assistenza da parte del personale Trenitalia per il trasferimento in aeroporto o comunque sino all’autobus diretto all’aeroporto, nè alcuna proposta di indennizzo/risarcimento o rimborso delle spese mediche sostenute”.
Ciò posto, nella delibera impugnata si legge: “Trenitalia, sia nell’immediatezza del sinistro, che nei 15 giorni successivi all’identificazione della passeggera (Cfr. prot. ART n. 5640/2019, del 28 maggio 2019), non ha neppure informato la stessa del dirittosussistendone i presupposti di legge ad accedere ad un contributo economico. Condotta, questa, aggravata dalla rilevata assenza di procedure aziendali idonee a presidiare tale obbligo (note prot. ART nn. 12508/2019 e 13504/2019)”.
Da quanto sopra, emerge dunque che Trenitalia S.p.A. non abbia effettivamente provveduto ad effettuare i pagamenti anticipati di cui all’art. 13 del Regolamento n. 1371/2007.
Ebbene, l’art. 13 del decreto legislativo 17 aprile 2014, n. 70 “Disciplina sanzionatoria per le violazioni delle disposizioni del regolamento (CE) n. 1371/2007, relativo ai diritti e agli obblighi dei passeggeri nel trasporto ferroviario”, rubricato “Sanzioni relative all’obbligo di pagamenti anticipati in caso di decesso o lesioni di un passeggero” prevede che “1. In caso di inosservanza dell’obbligo di corrispondere il pagamento anticipato per il decesso o ferimento del passeggero, di cui all’articolo 13, paragrafi 1 e 2, del regolamento, le imprese ferroviarie sono soggette al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 euro a 20.000 euro in caso di lesioni del passeggero e da 20.000 euro a 40.000 euro in caso di decesso. L’importo della sanzione applicata non detraibile dalla somma dovuta a titolo di risarcimento qualora sia accertata la responsabilità  dell’impresa ferroviaria”.
Tenuto conto della sopra esposta interpretazione dell’art. 13 del Regolamento di che trattasi, nonchè dei fatti che emergono dagli atti di causa, l’impugnata delibera dell’A.R.T. risulta anche essere sufficientemente motivata e supportata da idonea istruttoria.
Nella delibera impugnata, infatti, l’irrogazione della sanzione motivata dalla condotta omissiva di Trenitalia S.p.A., la quale non ha effettuato il pagamento anticipato di cui all’art. 13 del Regolamenti nei termini ivi previsti.
E’ chiaro che la circostanza che l’impresa ferroviaria non avesse neppure avvisato la passeggera della possibilità  di chiedere tale pagamento, e la circostanza che non avesse neppure predisposto procedure aziendali idonee a presidiare tale obbligo, sono state valutate dall’A.R.T. al fine di modulare l’importo della sanzione amministrativa che, in caso di lesione, in base all’art. 13 del decreto legislativo 17 aprile 2014, n. 70, può variare da 10.000 euro a 20.000 euro.
Tale assunto confermato da quanto si legge nelle relazione istruttoria dell’A.R.T. “La determinazione della sanzione da irrogare a Trenitalia per la violazione accertata deve essere effettuata, ai sensi dell’articolo 5, comma 3, del decreto legislativo n. 70 del 2014, “nel rispetto dei principi di effettività  e proporzionalità  ed in funzione: a) della gravità  della violazione; b) della reiterazione della violazione; c) dalle azioni poste in essere per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione; d) del rapporto percentuale dei passeggeri coinvolti dalla violazione rispetto a quelli trasportati”, nonchè delle linee guida sulla quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità , adottate con delibera n. 49/2017, del 6 aprile 2017. 15. Per quanto attiene alla determinazione dell’importo base, rileva l’assenza di procedure aziendali idonee a prevenire violazioni della stessa specie”.
Alla luce di quanto sopra esposto, la prima e la seconda censura risultano essere prive di pregio.
4. – Infine, la ricorrente chiede, qualora questo Tribunale dovesse ritenere legittima la delibera dell’A.R.T. impugnata, l’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
In primis, la ricorrente sostiene che l’art. 13 del Regolamento, per come interpretata dall’ART, risulterebbe non conforme ai principi sanciti dall’Unione Europea per la tutela dei consumatori.
La ricorrente sostiene che se l’art. 13 del Regolamento europeo venisse interpretato nel senso che ogni episodio, anche fortuito o cagionato dalla condotta di terzi che il vettore non ha, in alcun modo, il potere di prevenire, evitare e ovviare, dovesse automaticamente far insorgere l’obbligo per l’impresa ferroviaria di erogare l’anticipazione in esame, significherebbe consentire a qualsiasi soggetto di ottenere un beneficio sine causa, cosa che sarebbe del tutto inaccettabile nel nostro ordinamento.
Secondo la ricorrente ciò, inoltre, comporterebbe una evidente disparità  di trattamento, in termini di onere della prova, del soggetto che, secondo la normativa europea, non deve dimostrare alcunchè per ottenere il pagamento anticipato e il soggetto che, invece, secondo la normativa nazionale, deve dimostrare il nesso eziologico tra il danno e l’esercizio ferroviario.
Tale interpretazione sarebbe lesiva dei più basilari principi del diritto unionale, soprattutto in termini di non rispetto dell’obbligo di interpretazione conforme e del principio di leale cooperazione tra organi e Stati dell’Unione europea.
La ricorrente afferma che il diritto interno non deve contrastare con quello europeo, ma che altresì necessario che il diritto unionale sia interpretato in modo da scongiurare una interpretazione non conforme tra gli Stati e che non costituisca una restrizione dei principi di libertà  di circolazione ex art. 45 TFUE e della libertà  di stabilimento ex art. 49 TFUE.
Per tale ragione, secondo la ricorrente, si renderebbe necessario un intervento della Corte di Giustizia al fine di armonizzare la normativa europea con quella interna, in particolare modo tra il dettato della legge speciale nazionale e quello del Regolamento qui censurato.
A parere della ricorrente il nesso eziologico fra il danno e l’esercizio ferroviario, richiesto dalla normativa interna ed escluso invece da A.R.T. nel suo ragionamento, sarebbe da considerarsi, invece, parte integrante della normativa europea e che sarebbe proprio il dettato dell’art. 26 dell’Allegato al Regolamento (ancorchè applicabile ai soli trasporti internazionali) a fugare ogni dubbio interpretativo, in ordine alla responsabilità  del vettore ferroviario per danni alle persone, laddove viene esplicitato proprio il nesso eziologico tra il danno e l’esercizio ferroviario.
Sul punto, il Collegio richiama quanto osservato al punto 3 di questa sentenza in merito all’ obiettivo del legislatore comunitario, consistente nel tutelare i passeggeri ferroviari in quanto parti deboli del contratto di trasporto, garantendo loro un livello minimo di tutela, prevedendo, tra l’altro, che si provveda ai bisogni finanziari più urgenti delle vittime di incidenti e dei loro congiunti nel periodo immediatamente successivo all’incidente e prima di qualunque accertamento inerente la responsabilità . Questa la ratio dell’art. 13 del Regolamento, ratio peraltro ben esplicitata nei considerando del Regolamento medesimo.
Alla luce di quanto sopra, il Collegio ritiene che l’art. 13 del Regolamento, per come interpretato nella delibera ART e meglio chiarito al punto 3 di questa sentenza, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, sia conforme ai principi sanciti dall’Unione Europea per la tutela dei consumatori e che non sia ravvisabile nè la lesione dell’obbligo di interpretazione conforme e del principio di leale cooperazione tra organi e Stati dell’Unione europea, nè una restrizione dei principi di libertà  di circolazione ex art. 45 TFUE e della libertà  di stabilimento ex art. 49 TFUE nei termini posti in gravame, anche tenendo conto che l’art. 169 del TFUE (ex articolo 153 del TCE) recita “Al fine di promuovere gli interessi dei consumatori ed assicurare un livello elevato di protezione dei consumatori, l’Unione contribuisce a tutelare la salute, la sicurezza e gli interessi economici dei consumatori nonchè a promuovere il loro diritto all’informazione, all’educazione e all’organizzazione per la salvaguardia dei propri interessi. 2. L’Unione contribuisce al conseguimento degli obiettivi di cui al paragrafo 1 mediante: a) misure adottate a norma dell’articolo 114 nel quadro della realizzazione del mercato interno; b) misure di sostegno, di integrazione e di controllo della politica svolta dagli Stati membri&4. Le misure adottate a norma del paragrafo 3 non impediscono ai singoli Stati membri di mantenere o di introdurre misure di protezione più rigorose. Tali misure devono essere compatibili con i trattati&”.
5. – In conclusione il ricorso infondato e va respinto.
6. – La novità  della questione giustifica la compensazione delle spese della presente controversia.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2020, celebrata con modalità  telematica, con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Flavia Risso, Primo Referendario, Estensore
Angelo Roberto Cerroni, Referendario

1.Emergenza – covid-19 – rischio epidemiologico – d.P.C.M. 3 novembre 2020 – classificazione del rischio – fascia “gialla”, “arancione” e “rossa” – sono istituite – monitoraggio dell’ indice RT – previsto – riparto di competenze e poteri tra Ministero della Salute e Presidenti delle Regioni – stabilito – elaborazione e  formulazione dei criteri generali – discrezionalità  tecnica della PA – sussiste.
 
2.Emergenza – covid-19 – rischio epidemiologico – d.P.C.M. 3 novembre 2020 – classificazione del rischio – fascia “gialla”, “arancione” e “rossa” -istituzione – monitoraggio dell’ indice RT – previsto – valutazione del rischio erroneo per altre realtà  territoriali -parametro per la riclassificazione – non tale.

1.Il d.P.C.M. 3 novembre 2020, oltre ad individuare le misure da applicarsi in modo uniforme sull’intero territorio nazionale (art. 1), disciplina misure specifiche da applicarsi in determinati territori a maggiore rischio sanitario (più in particolare: art. 2 per la c.d. “fascia arancione” o scenario 3 di elevata gravità ; art. 3 per la c.d. “fascia rossa” o scenario 4 di massima gravità ). Il d.P.C.M. 3 novembre 2020 individua pertanto “a monte” le misure da applicare in relazione al rischio epidemiologico presente in determinati territori. La classificazione di rischio, ossia l’individuazione delle varie regioni in uno dei 2 scenari più gravi di rischio epidemiologico (ossia “arancione” e “rosso”), invece demandata ad un decreto del Ministero della salute sulla base dei dati elaborati da una apposita cabina di regia (DM 30 aprile 2020), sentito il Comitato tecnico scientifico. Tali ordinanze ministeriali sono adottate previo parere dei Presidenti delle Regioni interessate. Il menzionato decreto del Ministro della Salute 30 aprile 2020 individua i criteri che presiedono all’attività  di monitoraggio del rischio sanitario e – al fine di classificare tempestivamente il livello di rischio e di modulare le attività  di risposta alla pandemia – fissa alcuni indicatori da monitorare a livello nazionale. I predetti indicatori sono distinti in: a) indicatori di processo sulla capacità  di monitoraggio; b) indicatori di processo sulla capacità  di accertamento diagnostico, indagine e gestione dei contatti; c) indicatori di risultato relativi alla stabilità  di trasmissione e alla tenuta dei servizi sanitari. Sulla base di tali indicatori vengono valutati – mediante algoritmi – i due elementi costitutivi del rischio di una epidemia non controllata e non gestibile: a) la probabilità  di infezione/trasmissione del virus in Italia; b) l’impatto della stessa (ovvero la gravità  della relativa patologia, con particolare attenzione a quella osservata con riferimento a soggetti con età  superiore a 50 anni). La correlazione tra questi due elementi consente di determinare il livello di rischio (cfr. tabella 4 dell’allegato al d.m. 30 aprile 2020). Viene inoltre previsto che, qualora vi siano molteplici segnali di allerta relativi alla resilienza, il rischio debba essere rivalutato al livello di rischio immediatamente superiore;
La pedissequa applicazione della classificazione del rischio delle diverse realtà  territoriali riduce di molto la discrezionalità  degli organi competenti, la elaborazione e la formulazione dei criteri generali resta invece riservata alla discrezionalità  tecnica della pubblica amministrazione. Ne consegue che il sindacato di siffatti parametri e criteri generali resta limitato alle sole ipotesi di manifesta erroneità  o di palese incongruità , senza che si possa dare luogo a valutazioni del tutto sovrapponibili rispetto a quelle espresse dai competenti organi amministrativi.
 
 
 
2. Eventuali errori commessi in fase valutativa con riguardo ad altre realtà  territoriali non potrebbero giammai giustificare, proprio perchè sono in giuoco taluni valori fondamentali come la salute della collettività  nazionale, un trascinamento verso il basso di certi livelli di tutela. Regioni da classificare dello scenario 3 (arancione) non potrebbero dunque aspirare ad una fascia inferiore (gialla, ossia di minore gravità ) soltanto perchè potrebbero essere stati commessi errori di valutazione in ordine ad altre regioni.
Cittadini ed operatori economici di talune realtà  territoriali, ove la valutazione del rischio si rivelata corretta, dovrebbero piuttosto guardarsi bene dall’aspirare a vedersi applicate misure limitative meno stringenti soltanto per poter godere, nell’immediato, di maggiori spazi di libertà  oppure di maggiori occasioni di guadagno. Una tale prospettiva si rivelerebbe scarsamente lungimirante se non proprio drammaticamente miope ove soltanto si consideri che allentare simili limitazioni potrebbe concretamente significare non soltanto un maggior rischio per la salute (data la più ampia esposizione ai contagi) ma anche, “a cascata”, un ben più rilevante danno per l’economia stessa, atteso che un drastico peggioramento della situazione epidemiologica potrebbe infine determinare l’adozione di interventi ancor più rigorosi di quelli in essere (mediante il transito da “zona arancione” a “zona rossa”).
 

 
 
Pubblicato il 11/01/2021
N. 00316/2021 REG.PROV.COLL.
N. 09133/2020 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 9133 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Federazione Regionale del Commercio, del Turismo, dei Servizi, delle Professioni e delle Pmi di Sicilia/Confcommercio Im, Zero 16 S.r.l.S., Sicilia Squisita S.r.l.S., Sandiego S.r.l.S, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dagli avvocati Giacomo Bellavia, Alberto Maria Fichera, Martina Giovanna Scaletta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Regione Siciliana, Regione Campania, Regione Puglia non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– dell’Ordinanza 4 Novembre 2020 emessa dal Ministro della Salute “Ulteriori misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 (20A06144)”;
– di tutti gli atti anche non conosciuti presupposti, successivi ed anche indirettamente connessi all’ordinanza sopra indicata.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti
per l’annullamento degli atti di cui sopra nonchè
PER CONSEGUIRE
il risarcimento dei danni subiti dalle parti ricorrenti, ai sensi dell’art. 30, comma 5, c.p.a.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Salute e Presidenza del Consiglio dei Ministri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 dicembre 2020 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:
A. Viene impugnata l’Ordinanza 4 Novembre 2020, emessa dal Ministro della Salute in tema di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 nella parte in cui, in applicazione dell’art. 2 del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (DPCM) 3 Novembre 2020, la Regione Siciliana viene classificata nella c.d. “fascia arancione”, con conseguente sospensione delle attività  dei servizi di ristorazione (fra cui bar, pub, ristoranti, gelaterie, pasticcerie);
B. Questi in sintesi i motivi di ricorso:
B1. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erroneità  dei presupposti dal momento che, anche sulla base degli indicatori a tal fine utilizzati, la Regione Siciliana non avrebbe dovuto essere classificata nella suddetta fascia;
B2. Eccesso di potere sotto il profilo della disparità  di trattamento in quanto altre Regioni (es. Umbria e Campania), seppure con indicatori non differenti da quelli registratisi nella Regione Siciliana, sono stati comunque inseriti per quel dato periodo di novembre 2020 nella c.d. fascia gialla, e ciò con minori ricadute in termini di limitazione delle suddette attività  commerciali;
C. Con successivo atto di motivi aggiunti veniva altresì proposta formale istanza di risarcimento per i danni subiti a causa della chiusura delle suddette attività ;
D. Si costituivano in giudizio le intimate amministrazioni statali (Ministero della salute e Presidenza del Consiglio dei ministri, d’ora in avanti PCM) le quali, nel chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che formeranno più avanti oggetto di specifica trattazione, sollevavano peraltro eccezione di difetto di legittimazione passiva (PCM) nonchè di legittimazione attiva in capo alla ricorrente associazione per ritenuto contrasto di posizioni soggettive al suo stesso interno;
E. Alla camera di consiglio del 22 dicembre 2020, tenutasi secondo le modalità  di cui al decreto-legge n. 137 del 2020, le parti rassegnavano le proprie rispettive conclusioni e la causa, previo avviso di sentenza in forma semplificata, veniva infine trattenuta in decisione.
Considerato che:
1. Quanto alle sollevate eccezioni di rito:
1.1. Va accolta quella relativa al difetto di legittimazione passiva in capo alla Presidenza del Consiglio dei ministri, atteso che in effetti tale amministrazione non ha in alcun modo preso parte alla adozione del provvedimento in questa sede specificamente impugnato (Ordinanza del Ministero della salute del 4 novembre 2020). Di qui la estromissione dal presente giudizio della ridetta amministrazione statale;
1.2. Va invece rigettata l’eccezione concernente il difetto di legittimazione attiva in capo alla ricorrente associazione di categoria (la quale riunisce alcuni commercianti della Regione Siciliana) atteso che la difesa erariale non si premurata di specificare le ragioni per cui sussisterebbero contrastanti posizioni soggettive in seno al medesimo organismo associativo;
2. Nel merito il ricorso e la connessa domanda risarcitoria sono invece infondati per le ragioni di seguito sintetizzate:
2.1. Quanto alla prima censura (irragionevolezza ed erroneità  circa l’inserimento della Regione Siciliana in “fascia arancione”) si osserva in estrema sintesi che:
2.1.1. Il d.P.C.M. 3 novembre 2020, oltre ad individuare le misure da applicarsi in modo uniforme sull’intero territorio nazionale (art. 1), disciplina misure specifiche da applicarsi in determinati territori a maggiore rischio sanitario (più in particolare: art. 2 per la c.d. “fascia arancione” o scenario 3 di elevata gravità ; art. 3 per la c.d. “fascia rossa” o scenario 4 di massima gravità ). Il ridetto d.P.C.M. individua pertanto “a monte” le misure da applicare in relazione al rischio epidemiologico presente in determinati territori. La classificazione di rischio, ossia l’individuazione delle varie regioni in uno dei 2 scenari più gravi di rischio epidemiologico (ossia “arancione” e “rosso”), invece demandata ad un decreto del Ministero della salute sulla base dei dati elaborati da una apposita cabina di regia (DM 30 aprile 2020), sentito il Comitato tecnico scientifico. Tali ordinanze ministeriali sono adottate previo parere dei Presidenti delle Regioni interessate. Il menzionato decreto del Ministro della Salute 30 aprile 2020 individua i criteri che presiedono all’attività  di monitoraggio del rischio sanitario e – al fine di classificare tempestivamente il livello di rischio e di modulare le attività  di risposta alla pandemia – fissa alcuni indicatori da monitorare a livello nazionale. I predetti indicatori sono distinti in: a) indicatori di processo sulla capacità  di monitoraggio; b) indicatori di processo sulla capacità  di accertamento diagnostico, indagine e gestione dei contatti; c) indicatori di risultato relativi alla stabilità  di trasmissione e alla tenuta dei servizi sanitari. Sulla base di tali indicatori vengono valutati – mediante algoritmi – i due elementi costitutivi del rischio di una epidemia non controllata e non gestibile: a) la probabilità  di infezione/trasmissione del virus in Italia; b) l’impatto della stessa (ovvero la gravità  della relativa patologia, con particolare attenzione a quella osservata con riferimento a soggetti con età  superiore a 50 anni). La correlazione tra questi due elementi consente di determinare il livello di rischio (cfr. tabella 4 dell’allegato al d.m. 30 aprile 2020). Viene inoltre previsto che, qualora vi siano molteplici segnali di allerta relativi alla resilienza, il rischio debba essere rivalutato al livello di rischio immediatamente superiore;
2.1.2. Tanto premesso sul quadro delle disposizioni e dei parametri cui ricorrere ai fini della classificazione del rischio delle diverse realtà  territoriali, va da subito osservato che, mentre la loro pedissequa applicazione riduce di molto la discrezionalità  degli organi competenti, la elaborazione e la formulazione dei criteri generali medesimi resta invece riservata alla discrezionalità  tecnica della pubblica amministrazione. Ne consegue che il sindacato di siffatti parametri e criteri generali resta limitato alle sole ipotesi di manifesta erroneità  o di palese incongruità , senza che si possa dare luogo a valutazioni del tutto sovrapponibili rispetto a quelle espresse dai competenti organi amministrativi;
2.1.3. Tanto premesso osserva il collegio che nel caso di specie le difese di parte ricorrente, al di là di alcune generiche enunciazioni di cui al ricorso introduttivo nonchè alle successive memorie difensive, si incentrano prevalentemente sulla richiamata relazione tecnica di parte del prof. Tarro, depositata in data 15 dicembre 2020, in merito alla quale possibile svolgere le seguenti osservazioni:
2.1.3.1. La prima parte dedicata a rimettere sostanzialmente in discussione i parametri ed i criteri di carattere generale utilizzati dal Ministero onde giungere alla ridetta classificazione di rischio. Ciò particolarmente evidente nella parte in cui si affrontano le seguenti tematiche: composizione dei soggetti contagiati (pag. 5 relazione); categoria dei “guariti” (pag. 7 rel.); modalità  di calcolo dell’indice RT1 (pagg. 8 – 10); stato effettivo delle terapie intensive (pagg. 11- 12); valore da attribuire ai decessi (pag. 14 – 15); valutazione globale sull’Italia che verserebbe ora in una situazione meno critica (pag. 18). Il tutto senza mai mettere in evidenza profili di manifesta irragionevolezza o di palese erroneità  dei parametri utilizzati dal Ministero ma limitandosi ad offrire, piuttosto, una lettura alternativa dei dati emersi e dunque una loro chiave interpretativa integralmente sovrapponibile – e come tale inammissibile per le ragioni prima esposte – rispetto a quella introdotta dal Ministero con il richiamato decreto 30 aprile 2020;
2.1.3.2. Dopo avere genericamente richiamato i ridetti parametri di cui al DM 30 aprile 2020, offre in merito alla situazione della Regione Siciliana un quadro di generale miglioramento della situazione epidemiologica (pag. 28) senza tuttavia ricorrere a più concrete dimostrazioni per il tramite degli appositi indicatori di processo e di monitoraggio (ad esempio l’RT1 non viene mai preso in considerazione). Denota anzi una forte contraddittorietà , in siffatta direzione, nel momento in cui si afferma che, sulla base di tali parametri ministeriali, tutte le regioni (e dunque anche la Sicilia) dovrebbero essere classificate come “arancioni” (pag. 29 rel.). In sostanza, piuttosto che sui dati in assoluto della Sicilia (che dunque sarebbe da classificare anch’essa come arancione), l’analisi si sofferma su una rilevata disparità  di trattamento tra la Sicilia e le altre regioni che ancora sono rimaste “gialle” e non sono invece state classificate come “arancioni”. Ma di questo argomento si tratteà  in occasione della seconda specifica censura;
2.1.4. Alla luce di quanto sopra riportato emerge in estrema sintesi che:
2.1.4.1. Le conclusioni della difesa di parte ricorrente si rivelano generiche o meglio del tutto sovrapponibili rispetto alle valutazioni tecniche della PA, almeno con riguardo alla elaborazione degli indicatori e dei parametri di valutazione del rischio, dunque non ammissibili in presenza di un “sindacato debole” del GA su tali peculiari aspetti;
2.1.4.2. Alla luce dei non sindacabili parametri di valutazione – per come emerso in questa sede processuale – le difese stesse si rivelano incentrate non tanto sulla legittimità  della scelta operata dall’amministrazione in merito alla Sicilia (quale zona arancione) quanto piuttosto sulla ritenuta disparità  di trattamento rispetto ad altre realtà  territoriali (che sarebbero invece rimaste gialle);
2.1.4.3. Si rivela invece congrua la scelta dell’amministrazione di classificare come “arancione” la Sicilia dal momento che l’RT1, nel periodo considerato, si significativamente e prevalentemente attestato su un valore di 1,38 (per rientrare nello scenario 3 la forcella infatti data da RT1 compreso tra 1,25 ed 1,5). Valore questo mai messo seriamente in discussione dalla difesa di parte ricorrente;
2.1.5. Da quanto sopra complessivamente detto consegue il rigetto della prima censura, attesa la dimostrata legittimità  della scelta ministeriale di classificare la Sicilia nell’ambito dello scenario n. 3 per il periodo in considerazione (zona c.d. “arancione”);
2.2. Con riguardo alla ritenuta disparità  di trattamento (rispetto ad altre regioni che sarebbero state ingiustamente classificate come “gialle”) osserva invece il collegio che:
2.2.1. In materia di tutela paesaggistica viene pacificamente affermato che: “una situazione di compromissione della zona vincolata ad opera di preesistenti realizzazioni non impedisce ed anzi impone, per la legittimità  dell’azione amministrativa, che nuovi interventi non rechino ulteriore pregiudizio all’ambiente protetto (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 17 febbraio 2003, n. 876)”. Ed ancora che: “l’avvenuta edificazione di un’area immobiliare non costituisce ragione sufficiente per recedere dall’intento di proteggere i valori estetici o culturali ad essa legati” (Cons. Stato, sez. VI, 21 giugno 2006, n. 3733). Un tale indirizzo che trova conferma anche nella più recente giurisprudenza (cfr. TAR Lazio, sez. II, 5 dicembre 2019, n. 13974). Il principio che se ne ricava in via più generale dunque che eventuali decisioni erronee in ordine a determinati beni protetti (in quel caso il paesaggio) non legittimano il perpetrarsi degli errori stessi;
2.2.2. Ebbene tale principio, se vale per il bene paesaggio, a fortiori dovrebbe trovare applicazione per il bene primario della salute. Con la sola differenza che, mentre nel primo caso si tratta di situazioni che si presentano secondo modalità  diacroniche nel tempo, nel caso di specie le diverse situazioni che si profilano nella varie regioni sono trattate in modo sincronico. Le conseguenze in termini sostanziali, ritiene il collegio, dovrebbero tuttavia essere le medesime;
2.2.3. Con ciò si vuole dire che eventuali errori commessi in fase valutativa con riguardo ad altre realtà  territoriali non potrebbero giammai giustificare, proprio perchè sono in giuoco taluni valori fondamentali come la salute della collettività  nazionale, un trascinamento verso il basso di certi livelli di tutela. Regioni da classificare, come si innanzi considerato, all’interno dello scenario 3 (arancione) non potrebbero dunque aspirare ad una fascia inferiore (gialla, ossia di minore gravità ) soltanto perchè potrebbero essere stati commessi errori di valutazione in ordine ad altre regioni. Sbagliare per alcune regioni – ammesso che di sbagli si possa pur sempre parlare – non costituisce in altre parole “una buona ragione” per continuare a sbagliare anche per altre regioni dove invece – come prima si avuto modo di dimostrare – la valutazione circa la classificazione del rischio si rivelata corretta;
2.2.4. Cittadini ed operatori economici di talune realtà  territoriali, ove la valutazione del rischio si rivelata corretta, dovrebbero piuttosto guardarsi bene dall’aspirare a vedersi applicate misure limitative meno stringenti soltanto per poter godere, nell’immediato, di maggiori spazi di libertà  oppure di maggiori occasioni di guadagno. Una tale prospettiva si rivelerebbe scarsamente lungimirante se non proprio drammaticamente miope ove soltanto si consideri che allentare simili limitazioni – e qui interviene la triste esperienza degli ultimi mesi – potrebbe concretamente significare non soltanto un maggior rischio per la salute (data la più ampia esposizione ai contagi) ma anche, “a cascata”, un ben più rilevante danno per l’economia stessa, atteso che un drastico peggioramento della situazione epidemiologica potrebbe infine determinare l’adozione di interventi ancor più rigorosi di quelli in essere (mediante il transito da “zona arancione” a “zona rossa”). Entro questi stessi termini neppure sussisterebbe un concreto interesse a coltivare simili ragioni di lagnanza;
2.2.5. Per le ragioni sopra partitamente esposte, anche la seconda censura deve dunque essere rigettata.
Ritenuto in conclusione di rigettare il presente ricorso, anche con riguardo alla pretesa risarcitoria. Con compensazione in ogni caso delle spese di lite stante la peculiarità  delle questioni esaminate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, previa estromissione della Presidenza del Consiglio dei ministri lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Riccardo Savoia, Presidente
Massimo Santini, Consigliere, Estensore
Francesca Ferrazzoli, Referendario

1.- Processo amministrativo – litisconsorzio – litisconsorzio necessario – in caso di solidarietà  passiva – non si determina.
 
2.- Atti e provvedimenti – convenzione di lottizzazione – inquadrabilità .
 
3.- Fallimento e procedure fallimentari – art. 72 L. Fall. – potere del curatore fallimentare  di gestione dei rapporti pendenti – connotazione pubblicistica – sussiste – possibilità  per la curatela fallimentare di intervenire nell’ambito dei rapporti di diritto pubblico – va esclusa.

1. Non si delinea un’ipotesi di litisconsorzio necessario nel caso di solidarietà  passiva.
 
2. La convenzione di lottizzazione inquadrabile negli accordi sostitutivi di provvedimento di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990 che, inserendosi nell’alveo dell’esercizio di un potere, ne mutuano le caratteristiche e la natura, salva l’applicazione dei principi civilistici in materia di obbligazione e contratti per aspetti non incompatibili con la generale disciplina pubblicistica.
 
3. L’esercizio del potere di gestione dei rapporti pendenti, attribuito alla curatela fallimentare dall’art. 72 della legge fallimentare costituisce una delle modalità  implementative del principio del concorso dei creditori e del sotteso principio di ordine pubblico della par condicio creditorum che caratterizza tutta la procedura concorsuale di esecuzione coattiva del debito quale forma di attuazione della responsabilità  patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c., con una disciplina normativa di ordine pubblico all’interno del rapporto obbligatorio di natura privatistica.
Rispetto ai creditori concorsuali (che sono tali in quanto il loro credito sorto prima dell’inizio della procedura) i rapporti pendenti si connotano per inserirsi in un rapporto sinallagmatico non bilateralmente esaurito, nel quale cio si confrontano posizioni creditizie reciproche (se invece esaurito da una parte sola e il fallito conserva un debito, il relativo creditore si insinua nel passivo fallimentare al pari degli altri creditori).
A fronte di un rapporto con pendenze da parte di entrambi i contraenti l’art. 72 l.f., da un lato, consente al curatore fallimentare di decidere la sorte di quel rapporto, con una decisione funzionale alla tutela del ceto creditorio cui preordinato il suo ufficio e, dall’altro lato, il relativo potere, inserendosi in un rapporto privatistico, impedisce alla controparte di esercitare l’eccezione di insicurezza di cui all’art. 1461 c.c.
La funzione svolta dal curatore fallimentare presenta pertanto, nella prospettiva concorsuale, una coloritura di ordine pubblico in relazione all’obiettivo, imposto al medesimo dall’ordinamento, di tutelare il credito e la parità  di trattamento dei creditori, così assicurando l’attuazione della responsabilità  patrimoniale e, in ultimo, anche la cogenza fra le parti dei rapporti negoziali (art. 1372 c.c.). Non può tuttavia ritenersi che la individuata connotazione pubblicistica consenta di intervenire nell’ambito dei rapporti di diritto pubblico gestiti da enti intestatari di poteri amministrativi a ciò ostando l’architettura istituzionale dell’ordinamento italiano, oltre che il profilo sostanziale della cura dell’interesse pubblico.

 
Pubblicato il 11/01/2021
N. 00020/2021REG.PROV.COLL.
N. 00576/2020 REG.RIC.
 
SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso numero di registro generale 576 del 2020, proposto da Fallimento C. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Emilio Salvatore Castorina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Gravina di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Anna Arena, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda) n. 323/2020, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Gravina di Catania;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 16 dicembre 2020, tenutasi ex art. 4 del d.l. n. 84 del 2020 e ex art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, il Cons. Sara Raffaella Molinaro;
E’ considerato presente, ai sensi ex art. 4 comma 1 penultimo periodo d.l. n. 28/2020 e art. 25 d.l. 137/2020, l’avvocato Emilio Salvatore Castorina;
Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La controversia ha ad oggetto le conseguenze derivanti dalla mancata esecuzione di una convenzione urbanistica.
2. Con decreto dell’Assessorato regionale lavori pubblici – Dipartimento lavori pubblici servizio aree urbane e politica della casa 14 ottobre 2002 n. 1465/8 la società  C. s.r.l. (di seguito “C.”) stata ammessa ai benefici dell’edilizia agevolata convenzionata di cui alla legge n. 457 del 1978 per la costruzione di cento alloggi nel Comune di Gravina di Catania.
La società  ha, quindi, avviato la richiesta di approvazione di un programma costruttivo in variante all’allora vigente Programma di Fabbricazione, definito con D.A. n. 1314/DRU del 20 dicembre 2004 in conformità  al parere n. 69 del 17 dicembre 2004 reso dal Servizio 4CT del Dipartimento Regionale Urbanistica.
3. Con convenzione del 15 luglio 2005, modificata l’8 febbraio 2006, il Comune di Gravina e la società  hanno pattuito gli obblighi connessi al programma costruttivo così come approvato dal DRU.
4. La C., prima di poter completare l’adempimento della convenzione, stata dichiarata fallita con sentenza n. 196/2011 del Tribunale di Catania, in seguito alla quale il Comune ha presentato istanza al fine di insinuare il proprio credito allo stato passivo, oltre che per ottenere la restituzione o la rivendica dei beni mobili o immobili.
5. Con decreto del 21 gennaio 2013 il Giudice delegato ha dichiarato esecutivo lo stato passivo del fallimento e rigettava la domanda del Comune di Gravina di Catania tenuto anche conto “di quanto dichiarato dal curatore in ordine alla manifesta volontà  di sciogliersi dal vincolo contrattuale, comunicato al comune istante e considerata comunque la inammissibilità  di siffatta domanda in sede di verifica dello stato passivo riguardando la verifica o l’ammissione di un credito o la rivendica di un bene di proprietà  del creditore istante”; si rigetta altresì la domanda di ammissione al passivo del credito di ¬ 720.868,01 pari ai costi per la esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria tenuto conto che non sono state considerate le opere già  eseguite dalla società  in bonis il cui importo va detratto dal costo relativo alle opere ancora da eseguirsi”.
6. Con decreto del 13 febbraio 2014, il Tribunale di Catania, in parziale accoglimento dell’opposizione proposta dal Comune di Gravina di Catania, ha ammesso “al passivo del fallimento il credito vantato dal Comune di Gravina di Catania, al chirografo, di euro 720.868,01, con gli interessi legali fino alla data del fallimento, con riserva all’esito del giudizio promosso dinanzi al Giudice Amministrativo“.
7. Con ricorso al Tar Sicilia – Catania il Comune di Gravina ha formulato le seguenti domande:
“- accertare la legittimità  ed efficacia nei confronti del Fallimento C. resistente della convenzione urbanistica di lottizzazione conclusa tra la ditta C. S.r.l. ed il Comune di Gravina di Catania in data 15.07.2005 e nella successiva rettifica parziale redatta in data 08.02.2006";
"- (&) accertare l’inadempimento della C. a quanto previsto dalla suddetta convenzione urbanistica di lottizzazione con conseguente ordine al Curatore di effettuare il trasferimento (&) delle aree interessate dalle opere di urbanizzazione primaria e secondaria di cui al programma costruttivo sopra detto, le quali, anche secondo il vigente PRG, sono già  sottoposte a vincolo di destinazione d’uso pubblico per dette opere di urbanizzazione, in virt๠del decreto di approvazione del programma costruttivo e della conseguente procedura amministrativa";
"- (&) riconoscere il credito del Comune di Gravina di Catania nei confronti del Fall. C. per la somma di ¬ 720.868,01, oltre interessi; o, in subordine, riconoscere il credito del Comune di Gravina di Catania per l’eventuale importo minore scaturente da una CTU che sin d’ora si chiede di nominare, in relazione alle eventuali opere di urbanizzazione primaria e secondaria, ove già  eseguite dalla C., che il Comune non ha potuto constatare poichè trattasi di impianti interrati, tenuto conto del fatto che comunque tali eventuali opere mancano di collaudo”;
“-nominare il commissario ad acta che provveda a quanto di necessità  per pervenire a detti trasferimenti delle aree e delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria ove eseguite";
"-riconoscere il risarcimento del danno, oltre interessi e rivalutazione”.
8. Con sentenza 11 febbraio 2020, n. 323 il Tar ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha accertato il diritto del Comune di Gravina di Catania alla cessione gratuita delle aree di proprietà  della controinteressata da destinarsi alla realizzazione delle opere di urbanizzazione secondo le previsione della convenzione del 15 luglio 2005 e successive modifiche, con obbligo della Curatela di corrispondere al Comune di Gravina di Catania l’importo di ¬ 720.868,01 necessario per la realizzazione delle opere di urbanizzazione stesse.
9. La sentenza stata appellata davanti a questo CGARS con ricorso n. 576 del 2020, contenente istanza di sospensione degli effetti della sentenza.
10. Nel giudizio di appello si costituito il Comune di gravina di Catania.
11. Con ordinanza n. 592 del 2020 questo CGARS ha rigettato la domanda cautelare e ha fissato l’udienza di merito al 16 dicembre 2020.
12. All’udienza del 16 dicembre 2020 la causa stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
13. L’appello in parte infondato, in parte inammissibile e, per la restante parte meritevole di accoglimento.
14. Si disputa intorno alle conseguenze della declaratoria fallimentare della società  C. in relazione agli obblighi gravanti sulla medesima in ragione di un’operazione di edilizia convenzionata.
In particolare, con decreto dell’Assessorato regionale lavori pubblici – Dipartimento lavori pubblici, Servizio aree urbane e politica della casa 14 ottobre 2002 n. 1465/8° la società  C. s.r.l. stata ammessa ai benefici dell’edilizia agevolata convenzionata di cui alla legge n. 457 del 1978, per la costruzione di cento alloggi nel Comune Gravina di Catania.
La società  ha, quindi, avviato la richiesta di approvazione di un programma costruttivo, in variante all’allora vigente Programma di Fabbricazione, definita con D.A. n. 1314/DRU del 20 dicembre 2004 in conformità  al parere n. 69 del 17 dicembre 2004 reso dal Servizio 4CT del Dipartimento Regionale Urbanistica.
Con convenzione del 15 luglio 2005 e successiva rettifica dell’8 febbraio 2006, il Comune di Gravina e la società  hanno pattuito gli obblighi connessi al programma costruttivo così come approvato dal DRU obbligandosi, fra l’altro, a realizzare e cedere le porzioni di aree destinate ad attrezzatture pubbliche di urbanizzazione primaria e secondaria nell’ambito del citato programma costruttivo, ad effettuare il pagamento del corrispettivo della concessione e a realizzare le opere di urbanizzazione ivi indicate.
La C. stata dichiarata fallita con sentenza n. 196/2011 del Tribunale di Catania, in seguito alla quale il Comune ha presentato istanza al fine di insinuare il proprio credito allo stato passivo, oltre che per ottenere la restituzione o la rivendica dei beni mobili o immobili.
Con decreto del 21 gennaio 2013 il Giudice delegato ha dichiarato esecutivo lo stato passivo del fallimento e rigettava la domanda del Comune di Gravina di Catania tenuto anche conto “di quanto dichiarato dal curatore in ordine alla manifesta volontà  di sciogliersi dal vincolo contrattuale, comunicato al comune istante e considerata comunque la inammissibilità  di siffatta domanda in sede di verifica dello stato passivo riguardando la verifica o l’ammissione di un credito o la rivendica di un bene di proprietà  del creditore istante”; si rigetta altresì la domanda di ammissione al passivo del credito di ¬ 720.868,01 pari ai costi per la esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria tenuto conto che non sono state considerate le opere già  eseguite dalla società  in bonis il cui importo va detratto dal costo relativo alle opere ancora da eseguirsi”.
Con decreto del 13 febbraio 2014, il Tribunale di Catania, in parziale accoglimento dell’opposizione proposta dal Comune di Gravina di Catania, ha ammesso “al passivo del fallimento il credito vantato dal Comune di Gravina di Catania, al chirografo, di euro 720.868,01, con gli interessi legali fino alla data del fallimento, con riserva all’esito del giudizio promosso dinanzi al Giudice Amministrativo“.
15. Si valutano prioritariamente i motivi di appello con i quali vengono dedotti errori di rito asseritamente compiuti nel corso del primo grado di giudizio.
16. Con il quarto motivo d’appello la sentenza gravata stata criticata per avere rigettato l’eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dal fallimento C. alla luce dell’art. 10 della convenzione, in base al quale C. non potrebbe essere ritenuta vincolata agli obblighi di cessione delle aree e delle opere di urbanizzazione primaria.
16.1. Il motivo di appello non meritevole di accoglimento con conseguente conferma della sentenza sul punto.
L’eccezione infatti infondata.
Convenendo con il giudice di primo grado si rileva che l’art. 10 della convenzione non prevede alcun trasferimento degli obblighi pattizi, ma si limita a stabilire che non verà  rilasciato alcuna provvedimento autorizzativo per l’abitabilità  degli immobili sino a quando “l’Impresa o i suoi aventi causa non abbiano provveduto alla cessione delle aree”. I precedenti artt. 2, 3, 4 (nonchè i seguenti) intestano gli obblighi convenzionali direttamente alla C., parte contrattuale, e non agli aventi causa di quest’ultima, terzi rispetto al contratto che ha “forza di legge fra le parti” (art. 1372 c.c.). A prescindere da quelle che sarebbero state le vicende relative alla proprietà  degli immobili compresi nel programma costruttivo gli obblighi (del cui inadempimento si controverte) gravano su C., con conseguente legittimazione della curatela, che ne ha la rappresentanza processuale ai sensi dell’art. 43 l.f. Ciò risulta ancor più evidente se si considera che il primo motivo di disputa costituito dalla manifestazione di volontà  espressa proprio dal curatore del fallimento di sciogliersi dalle obbligazioni assunte dalla società  C. (all’epoca in bonis) con la sottoscrizione della convenzione urbanistica.
17. Si anticipa, in quanto comunque afferente a un vizio di rito del primo grado di giudizio, la trattazione del quinto motivo di ricorso, dedotto in via subordinata rispetto al primo motivo d’appello (in quanto si anticipa che quest’ultimo non meritevole di accoglimento).
Con esso il quinto motivo di impugnazione stata dedotta l’erroneità  della sentenza appellata per mancata integrazione del contraddittorio nei confronti dei terzi aventi causa della C. nella compravendita degli alloggi, con conseguente violazione degli artt. 27 e 105 del c.p.a. Ciò in quanto l’obbligo di provvedere alla realizzazione di opere di urbanizzazione da parte del soggetto che stipula una convenzione edilizia una obbligazione propter rem, con l’effetto che all’adempimento della stessa saranno tenuti anche gli aventi causa.
17.1. Il motivo (ammissibile, anche se sollevato per la prima volta in appello, in quanto afferente a un vizio di ammissibilità  del ricorso rilevabile d’ufficio ai sensi dell’art. 104, comma 1 c.p.a.) non fondato.
La presente controversia attiene ai rapporti che intercorrono fra il Comune di Gravina di Catania e la C. in ragione dell’operazione sopra descritta e riguarda, in particolare, le conseguenze dell’inadempimento degli obblighi assunti dalla seconda nei confronti del primo.
Soggetto passivo dell’azione esercitata in primo grado quindi la C., che, in conseguenza della declaratoria di fallimento, sta in giudizio attraverso il curatore fallimentare.
La circostanza che altri possano rispondere dei medesimi obblighi di cui risponde la C. non delinea, sul piano processuale, un’ipotesi di litisconsorzio necessario, non riconosciuto dalla giurisprudenza nel caso di solidarietà  passiva (Cass. civ., sez. III, ordinanza 8 marzo 2019, n. 6727).
18. Esaurita la trattazione dei motivi di appello di tenore processuale il Collegio affronta le censure riguardanti il merito della causa.
19. Con il primo motivo d’appello il fallimento C. ha dedotto l’erroneità  della sentenza nella parte in cui ha ritenuto impossibile per il curatore di avvalersi della facoltà  prevista dall’art. 72 l.f. e di recedere dagli obblighi assunti dalla C. con la convenzione stipulata il 15 luglio 2005 con il Comune di Gravina di Catania.
19.1. Il motivo non fondato.
A seguito di ammissione della C. ai benefici dell’edilizia agevolata convenzionata di cui alla legge n. 457 del 1978 per la costruzione di cento alloggi nel Comune Gravina di Catania e all’approvazione del relativo programma costruttivo il Comune di Gravina e la società  hanno pattuito gli obblighi connessi al programma costruttivo con convenzione del 15 luglio 2005 e successiva rettifica dell’8 febbraio 2006 prevedendo, per quanto di interesse in questa sede, quanto segue:
– “L’impresa C. s.r.l. si obbliga a realizzare e cedere a tutti gli effetti di legge al Comune di Gravina di Catania le porzioni di aree destinate ad attrezzatture pubbliche di urbanizzazione primaria e secondaria nell’ambito del citato programma costruttivo, dette aree risultano estese mq 13.461 e sono così destinate e localizzate nella zonizzazione del programma costruttivo [&]” (art. 2);
– “L’impresa nei confronti del Comune si impegna ad effettuare il pagamento del corrispettivo della concessione con le seguenti modalità :
a) la cessione della porzione di area destinata ad opere di urbanizzazione primarie e secondarie [&]”;
b) la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e la cessione dell’area per le secondarie dovà  avvenire entro i termini imposti [&];
c) l’impresa si impegna e si obbliga anche in conformità  alle disposizioni contenute nei successivi articoli a realizzare sull’area oggetto della concessione edilizia gratuita il programma costruttivo di edilizia agevolata convenzionata [&].
L’impresa si obbliga a cedere le singole unità  abitative a soggetti che abbiano i requisiti previsti dalla normativa vigente” (art. 3).
La C. stata dichiarata fallita con sentenza n. 196/2011 del Tribunale di Catania, in seguito alla quale il Comune ha presentato istanza al fine di insinuare il proprio credito allo stato passivo, oltre che per ottenere la restituzione o la rivendica dei beni mobili o immobili.
Con decreto del 21 gennaio 2013 il Giudice delegato ha dichiarato esecutivo lo stato passivo del fallimento e ha rigettato la domanda del Comune di Gravina di Catania tenuto anche conto “di quanto dichiarato dal curatore in ordine alla manifesta volontà  di sciogliersi dal vincolo contrattuale, comunicato al comune istante e considerata comunque la inammissibilità  di siffatta domanda in sede di verifica dello stato passivo riguardando la verifica o l’ammissione di un credito o la rivendica di un bene di proprietà  del creditore istante”; si rigetta altresì la domanda di ammissione al passivo del credito di ¬ 720.868,01 pari ai costi per la esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria tenuto conto che non sono state considerate le opere già  eseguite dalla società  in bonis il cui importo va detratto dal costo relativo alle opere ancora da eseguirsi”.
Con decreto del 13 febbraio 2014, il Tribunale di Catania, in parziale accoglimento dell’opposizione proposta dal Comune di Gravina di Catania, ha ammesso “al passivo del fallimento il credito vantato dal Comune di Gravina di Catania, al chirografo, di euro 720.868,01, con gli interessi legali fino alla data del fallimento, con riserva all’esito del giudizio promosso dinanzi al Giudice Amministrativo“.
Il connubio che, a seguito dell’approvazione del programma costruttivo e dell’annessa convenzione, si instaurato fra soggetto pubblico e privato tale da coinvolgere quest’ultimo nel programma pubblico facendolo partecipe della posizione, a volte anche autoritativa, che propria di quest’ultimo e comunque utilizzando proprio quella posizione per realizzarlo.
L’operazione, infatti, si pone al limitare dell’interesse pubblico al governo del territorio, prerogativa riservata all’Amministrazione – il potere dei comuni di autodeterminarsi in ordine all’assetto e alla utilizzazione del proprio territorio diretta espressione dell’autonomia comunale (Corte cost. 16 luglio 2019, n. 179) -, e dell’interesse a garantire il diritto di abitazione alle fasce più disagiate della società  (riconosciuto come diritto fondamentale della persona sin dalla sentenza della Corte cost. n. 119 del 24 marzo 1999), cui corrisponde un interesse pubblico per la cui soddisfazione prevista una disciplina multilivello, con conseguente sovrapposizione delle competenze, normative e non, dei diversi enti territoriali.
Così, da un lato, stato approvato il programma costruttivo in variante all’allora vigente programma di fabbricazione da parte del Comune di Gravina di Catania e, dall’altro lato, C. stata ammessa ai benefici dell’edilizia agevolata convenzionata di cui alla legge n. 457 del 1978 per la costruzione di cento alloggi di edilizia agevolata convenzionata. Ai sensi dell’art. 5 della l.r. n. 1 del 1986, infatti, i programmi costruttivi che sono adottati dai comuni, anche in variante degli strumenti urbanistici, comportano la dichiarazione di pubblica utilità , urgenza e indifferibilità  delle opere in essi contenute e riflettono il fabbisogno di tale tipologia di alloggi nel biennio successivo alla adozione del piano.
La convenzione del cui adempimento si controverte, che il Comune ha definito essere una convenzione di lottizzazione, si colloca a valle dell’esercizio di entrambi i suddetti poteri pubblici e costituisce lo strumento per il perseguimento concreto dei medesimi, che non esauriscono il novero degli interessi coinvolti dall’operazione amministrativa controversa, nella quale sono coinvolti interessi pubblici secondari e interessi privati, fra i quali quelli della società  che, proprio in quanto tale, persegue quel fine di lucro che la connota.
Essa si sostanzia in un accordo bilaterale, intercorrente fra i privati e l’ente pubblico, alternativo rispetto agli strumenti urbanistici attuativi ed avente ad oggetto la definizione dell’assetto urbanistico di una parte del territorio comunale.
L’accordo, pur contenendo anche la regolazione di profili patrimoniali (cui corrisponde l’interesse della parte privata), caratterizzato e permeato in modo incisivo dal perseguimento degli interessi pubblici, che costituiscono la ragione della relativa sottoscrizione (il Comune non avrebbe potuto occuparsi della materia se non in funzione del perseguimento del fine pubblico) e il paradigma di riferimento della per la regolamentazione del rapporto fra le due controparti, che impone a C. numerosi oneri direttamente collegati agli interessi pubblici (la costruzione non di qualsivoglia tipologia di alloggio ma del programma costruttivo di edilizia agevolata convenzionata approvato dalla parte pubblica). Che, anzi, il perseguimento dell’interesse economico sotteso all’esercizio della libertà  negoziale delle società  si colloca in un ambito non incisivamente normato dalla convenzione del 2005, derivando dal rapporto fra la C. e i terzi (rispetto al quale la convenzione prevede che le singole unità  abitative debbano essere cedute a soggetti aventi i requisiti previsti dalla normativa vigente).
La convenzione del 2005 deve essere, pertanto, inquadrata tra gli accordi ad oggetto pubblico, per i quali trova applicazione la disciplina di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990, che rappresentano moduli consensuali di esercizio del potere autoritativo (Cons. St., sez. II, 29 luglio 2019, n. 5304).
Con specifico riferimento alla convenzione di lottizzazione essa “ inquadrabile negli accordi sostitutivi di provvedimento di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990 che, inserendosi nell’alveo dell’esercizio di un potere, ne mutuano le caratteristiche e la natura, salva l’applicazione dei principi civilistici in materia di obbligazione e contratti per aspetti non incompatibili con la generale disciplina pubblicistica” (Cons. St., sez. IV, 17 giugno 2019, n. 4068).
L’operazione, pertanto, ha determinato il venire in essere di un rapporto di diritto pubblico fra il Comune di Gravina di Catania e la C., che non esaurisce la sua funzione pubblica nel momento in cui viene stipulata la convenzione di lottizzazione. Che, anzi, il momento esecutivo della medesima che realizza quegli interessi cui l’operazione preordinata (del resto la giurisdizione esclusiva del g.a. comprende, ai sensi dell’art. 131, primo comma, lett. a) n. 2 c.p.a., anche l’esecuzione degli accordi provvedimentali).
In tale prospettiva si inquadra l’esercizio del potere di gestione dei rapporti pendenti, attribuito alla curatela fallimentare dall’art. 72 l.f.
Tale potere costituisce una delle modalità  implementative del principio del concorso dei creditori e del sotteso principio di ordine pubblico della par condicio creditorum che caratterizza tutta la procedura concorsuale di esecuzione coattiva del debito quale forma di attuazione della responsabilità  patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c., intervallo disciplinato da norme di ordine pubblico all’interno del rapporto obbligatorio di natura privatistica.
Rispetto ai creditori concorsuali (che sono tali in quanto il loro credito sorto prima dell’inizio della procedura) i rapporti pendenti si connotano per inserirsi in un rapporto sinallagmatico non bilateralmente esaurito, nel quale cio si confrontano posizioni creditizie reciproche (se invece esaurito da una parte sola e il fallito conserva un debito, il relativo creditore si insinua nel passivo fallimentare al pari degli altri creditori).
A fronte di un rapporto con pendenze da parte di entrambi i contraenti l’art. 72 l.f., da un lato, consente al curatore fallimentare di decidere la sorte di quel rapporto, con una decisione funzionale alla tutela del ceto creditorio cui preordinato il suo ufficio e, dall’altro lato, il relativo potere, inserendosi in un rapporto privatistico, impedisce alla controparte di esercitare l’eccezione di insicurezza di cui all’art. 1461 c.c.
La funzione svolta dal curatore fallimentare presenta pertanto, nella prospettiva concorsuale, una coloritura di ordine pubblico in relazione all’obiettivo, imposto al medesimo dall’ordinamento, di tutelare il credito e la parità  di trattamento dei creditori, così assicurando l’attuazione della responsabilità  patrimoniale e, in ultimo, anche la cogenza fra le parti dei rapporti negoziali (art. 1372 c.c.).
Non può però ritenersi che la connotazione pubblicistica dell’istituto valga a consentire al medesimo di intervenire nell’ambito dei rapporti di diritto pubblico gestiti da enti intestatari di poteri amministrativi.
A ciò osta l’architettura istituzionale dell’ordinamento italiano, oltre che il profilo sostanziale della cura dell’interesse pubblico.
Prima di ogni altra considerazione a dirsi che l’applicazione agli accordi sostitutivi dei “principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili” (art. 11, comma 2 della legge n. 241 del 1990) non osta all’inapplicabilità  dell’art. 72 l.f. in quanto, da un lato, esso, come si illustrato sopra, costituisce una forma di non applicazione dei principi di autotutela civilistica di cui espressione l’art. 1461 c.c. e, dall’altro lato, può considerarsi un principio informatore delle procedure concorsuali la tutela della par condicio creditorum ma non le singole modalità  con cui essa perseguita.
Quanto al profilo istituzionale se al principio della separazione dei poteri non riconducibile una riserva di amministrazione dal punto di vista costituzionale, specie nei rapporti fra potere esecutivo e potere legislativo (laddove si ammettono le leggi-provvedimento), nei rapporti fra il potere esecutivo e il potere giudiziario vi sono alcune prescrizioni in tal senso emblematiche.
L’art. 113 Cost., dopo avere affermato che sempre ammessa la tutela giurisdizionale avverso gli atti amministrativi, prevede che la legge individui gli organi giurisdizionali preordinati ad annullarli.
Il codice del processo amministrativo devolve al g.a. il potere di invalidare i provvedimenti degli enti pubblici a fronte dell’art. 4 L.A.C. che stabilisce espressamente che il giudice civile si occupi solo degli effetti dell’atto.
L’art. 34, comma 2 c.p.a. dispone che “in nessun caso il giudice amministrativo può pronunciarsi su poteri non ancora esercitati“.
Il sistema dispone pertanto che il giudice si possa pronunciare su poteri solo quando essi sono già  stati esercitati (l’art. 113 si riferisce ad atti già  adottati, l’art. 4 L.A.C. a effetti di atti e il potere di annullamento del g.a. si rivolge a atti), con specificazione espressa, rivolta al plesso giudiziario avente i poteri più incisivi rispetto all’attività  amministrativa, del divieto di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati.
Nel caso di specie il potere pubblico chiamato in causa dal fallimento della C. non ancora stato esercitato.
Se vero che si controverte intorno agli effetti di atti già  adottati, quali l’approvazione del programma di fabbricazione, l’ammissione ai benefici dell’edilizia agevolata convenzionata e la conseguente sottoscrizione della convenzione, il rapporto di diritto pubblico che ne derivato deve essere gestito, nel corso della sua evoluzione, al fine di garantire la continuità  del perseguimento dell’interesse pubblico.
Il determinarsi di una sopravvenienza ostativa al completamento del programma pubblico cui hanno dato inizio i suddetti atti necessita di essere adeguatamente gestito dall’Amministrazione attraverso poteri pubblicistici o scegliendo di adire le vie giurisdizionali, senza che possa essere demandato ad organi della procedura fallimentare l’amministrazione dell’interesse pubblico. Del resto si già  detto sopra che il rapporto di diritto pubblico fra il Comune di Gravina di Catania e la C. non si esaurisce essendo il momento esecutivo quello deputato a realizzare gli interessi cui l’operazione preordinata.
Nè si può ritenere che la curatela, esercitando il potere riconosciutole dall’art. 72 l.f., si occupi degli effetti di tali atti dal momento che la questione costituita proprio da come possa perseguirsi l’interesse pubblico nonostante gli effetti dell’atto non si siano realizzati.
La scelta, infatti, impatta direttamente sull’interesse pubblico sotteso all’operazione edilizia. Se, quindi, si riconoscesse al curatore fallimentare il potere di sciogliere il contratto, così annettendo alla massa dell’attivo le aree interessate dalle opere di urbanizzazione, si determinerebbero conseguenze dirette sull’interesse pubblico.
Ne deriva che non solo l’assetto istituzionale ma anche il profilo sostanziale della cura dell’interesse pubblico impongono di assicurare che sia l’Amministrazione a individuare la modalità  (alternativa) di perseguimento di quest’ultimo in costanza del fallimento dichiarato avverso il soggetto privato che era stato inizialmente individuato per attuare il programma.
Del resto, laddove invece il legislatore ha inteso privilegiare la tutela del ceto creditorio non solo lo ha fatto espressamente ma intervenuto in ambiti nei quali le esigenze del credito non si confrontano in via diretta con l’interesse pubblico ma con i criteri che informano l’azione amministrativa. L’art. 110 del d. lgs. n. 50 del 2016, così come modificato dall’art. 2 del d.l. n. 32 del 2019, dispone che alle imprese in concordato preventivo cd. in bianco ex art. 161, comma 6 l.f., ossia di quelle imprese che hanno presentato solamente una domanda di ammissione all’istituto del concordato preventivo, riservandosi di presentare la proposta concordataria ed il relativo piano nei successivi 60/120 giorni si applica l’art. 186-bis l.f., così consentendo la continuazione dell’esecuzione del contratto pubblico mentre la partecipazione a gare pubbliche ammessa a determinate condizioni. In tal caso la situazione di insolvenza dell’impresa e di incertezza derivante dalla mancata definizione della procedura di ammissione al concordato preventivo risolta dal legislatore privilegiando la tutela del ceto creditorio in un contesto, però, dove non viene in evidenza un conflitto diretto con l’interesse pubblico ma con il criterio dell’affidabilità  e della serietà  dei contraenti con la parte amministrativa, che impatta solo in modo indiretto ed eventuale sull’interesse che la controparte avà  poi l’onere di soddisfare.
In ragione delle considerazioni sopra esposte il Collegio ritiene pertanto che gli organi del fallimento non possano esercitare i poteri di cui all’art. 72 l.f. nei confronti dei rapporti di diritto pubblico in corso di esecuzione quale quello in esame.
19.2. I capi della sentenza gravata censurati con il motivo di appello in esame (relativi all’impossibilità  per il curatore di potersi avvalere della facoltà  prevista dall’art. 72 L.F. e di poter recedere dagli obblighi assunti dalla C. con la sottoscrizione della convenzione del 15 luglio 2005) meritano pertanto di essere confermati.
20. Il Tar, dopo aver ritenuto inapplicabile l’art. 72 l.f. nei confronti del rapporto sorto dalla suddetta convenzione, con conseguente impossibilità  per il curatore “di poter recedere dagli obblighi assunti dalla C. con la sottoscrizione della convenzione del 15 luglio 2005“, ha ritenuto fondata la domanda del Comune ricorrente finalizzata all’accertamento dell’efficacia nei confronti del Fallimento C. della convezione urbanistica sottoscritta tra le parti per la realizzazione del programma costruttivo.
Successivamente, dopo aver dichiarato inammissibile per genericità  la domanda ex art. 2932 c.c., ha accertato il “diritto del Comune alla cessione gratuita delle aree necessarie alla realizzazione delle opere di urbanizzazione” e “l’obbligo del Fallimento di provvedere, nell’impossibilità  dell’esecuzione delle opere richieste dal Comune, alla liquidazione delle somme dovute a titolo di adempimento per equivalente, nella misura richiesta dal Comune ( ¬ 720.868,01, il cui importo risulta già  ammesso con riserva allo stato passivo della procedura fallimentare)“.
21. Con il secondo motivo d’appello il Fallimento C. ha dedotto l’erroneità  della sentenza nella parte in cui ha riconosciuto il diritto del Comune alla cessione delle aree per la realizzazione delle opere di urbanizzazione e ordinato al Curatore di eseguire il trasferimento delle aree stesse di cui al programma costruttivo.
Il Tar non si sarebbe preoccupato di individuare la consistenza delle aree oggetto di detto “diritto”, nè avrebbe tenuto in conto che alcune particelle, corrispondenti alle aree di urbanizzazione per come previste nella convenzione urbanistica, ad oggi non risulterebbero ancora trasferite alla C.. Tali aree, infatti, non sarebbero individuate con il ricorso introduttivo nella loro esatta consistenza.
In particolare il giudice di primo grado avrebbe dovuto escludere, nel riconoscere il diritto alla cessione delle aree con il conseguente ordine di trasferimento, le particelle corrispondenti alle aree di urbanizzazione non trasferite alla C. da terzi soggetti (come disposto con la sentenza del Tribunale di Catania n. 929/2019, nonchè con l’atto di transazione, depositati nel giudizio di primo grado), siccome accertato dal medesimo Tribunale Amministrativo (pag. 12 della sentenza appellata).
Nelle more del giudizio di primo grado intervenuta sentenza del Tribunale di Catania, I Sezione civile, n. 929/2019 (pubblicata il 5 marzo 2019, RG n. 9346/2015), versata in atti, nella quale stato ritenuto che le particelle nn. 1850, 1851, 1852, 1853, 1854, 1855, 1856, 1857, 1858, 1805, 18907 non sono state oggetto di trasferimento immobiliare alla C. da parte dei legittimi proprietari e, pertanto, le stesse non possono essere trasferite al Comune dal fallimento C. e destinate ad opere di urbanizzazione per ivi realizzare parcheggi, verde pubblico, viabilità  e opere secondarie come da Relazione comunale (prot. 6731 del 21 febbraio 2013, a firma del responsabile del Servizio I del Comune di Gravina), ai sensi dell’art. 2 della convenzione urbanistica del 15 luglio 2005 e del relativo programma costruttivo.
21.1. Il motivo in parte infondato, in parte fondato e in parte inammissibile.
Con la censura in esame vengono criticate due diverse, seppur collegate, statuizioni contenute nella sentenza gravata e, in particolare, la pronuncia di accertamento del diritto del Comune alla cessione delle aree per la realizzazione delle opere di urbanizzazione e la condanna del curatore ad eseguire il trasferimento delle aree stesse di cui al programma costruttivo, quest’ultima in una duplice prospettiva critica.
22.2. La prima statuizione la conseguenza diretta e immediata, senza soluzione di continuità , del capo della sentenza impugnato con il motivo precedente. Tra l’accertamento dell’efficacia della convenzione stipulata il 15 luglio 2005 e l’accertamento del diritto costituito proprio da quella convenzione c’ un rapporto, infatti, di genere a specie, nel senso che la seconda statuizione compresa nella prima (che ha un oggetto più ampio).
Il capo della sentenza qui impugnato merita quindi conferma così come il capo impugnato con il motivo appena sopra scrutinato. Ne deriva l’infondatezza parziale del motivo di appello.
22.3. Rimane da scrutinare il profilo della censura volto a criticare l’ordine di trasferimento delle aree suddette, criticato in una duplice prospettiva.
22.4. La prima merita di essere accolta, nel senso che il giudice di primo grado non ha specificato le aree destinate alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, da trasferire in base all’ordine dal medesimo impartito, pur rilevando, in altro capo della sentenza, che la domanda non reca sul punto i confini, i dati catastali e la consistenza delle aree oggetto di trasferimento.
Al riguardo si ritiene pertanto necessario disporre apposita verificazione come meglio esposto nel par. 24.
La sentenza, pertanto, pur meritando conferma quanto all’ordine di trasferimento merita di essere riformata nella parte in cui non indica le aree da trasferire. In seguito alla verificazione si provvedeà  a specificare l’oggetto dell’ordine di trasferimento.
22.5. Non invece ammissibile il profilo della censura volta a criticare la sentenza nella parte in cui il Tar, nel condannare al trasferimento delle suddette aree, non ha considerato l’asserita impossibilità  di provvedere in tal senso in seguito ad una pronuncia giurisdizionale del Tribunale civile di Catania.
L’accertamento del diritto a trasferire le aree destinate alle opere di urbanizzazione (di cui al profilo di censura sopra esaminato) oggetto di una pronuncia di accertamento, che si distingue da quelle di condanna e da quella costitutiva (pur rientrando tutte e tre nell’ambito della tutela dichiarativa).
Si colloca invece nella categoria delle pronunce di condanna l’ordine di trasferimento, impartito alla curatela fallimentare, delle aree destinate alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria di cui al programma costruttivo.
Il provvedimento di condanna, che si pone a valle della pronuncia accertativa del diritto, sposta la prospettiva dalla dichiarazione di sussistenza della situazione giuridica soggettiva alla modalità  di soddisfazione di quella stessa situazione, consentendo un accesso immediato alla tutela esecutiva.
Nondimeno le due pronunce, pur essendo diverse per tipologia (in relazione al potere esercitato dal giudice), una cognitoria (l’accertamento del diritto) e l’altra di condanna (l’ordine di trasferire), sottendono lo stesso perimetro di cognizione del giudice, appunto l’accertamento dello stesso diritto, di cui la parte ha chiesto prima la dichiarazione e poi la condanna all’adempimento, e si collocano entrambe all’interno della tutela dichiarativa, contrapposta a quella esecutiva e cautelare.
A fronte di una domanda di accertamento (del diritto al trasferimento delle aree) e di una domanda di condanna (al trasferimento di quelle aree), spiegate entrambe dal Comune di Gravina di Catania nel presente giudizio, la statuizione di condanna segue, in termini generali, la statuizione di accertamento della situazione giuridica soggettiva (specie in materia di diritti), muovendosi comunque sul piano della tutela dichiarativa.
Diversa la prospettiva su cui si muove il profilo di censura in esame, con la quale l’appellante fa valere un’asserita impossibilità  parziale all’esecuzione dell’ordine di trasferimento.
In particolare il fallimento C. ha argomentato in ordine al fatto che il Tar avrebbe erroneamente ritenuto possibile la realizzazione dell’originario programma costruttivo, sebbene risultasse per tabulas che parte delle aree destinate alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria non sono state trasferite a C., che pertanto non potrebbe, a sua volta, cederle all’ente comunale. Ciò in quanto, nelle more del giudizio di primo grado, intervenuta una sentenza del Tribunale di Catania, versata in atti, nella quale sarebbe stato accertato che “le particelle nn. 1850, 1851, 1852, 1853, 1854, 1855, 1856, 1857, 1858, 1805, 18907, non sono state oggetto di trasferimento immobiliare alla C. da parte dei legittimi proprietari” (sez. civ. I, 5 marzo 2019, n. 929). Oltre alla sentenza C. ha altresì depositato il successivo (rispetto alla sentenza) atto stipulato il 27 novembre 2019 e il verbale di consegna degli immobili in pari data (fra C. e i terzi), nonchè il certificato notarile di consistenza immobiliare della C..
Al riguardo si premette innanzitutto che il Collegio ritiene, valutando un’eccezione del Comune, ammissibili i suddetti documenti in quanto solo analizzandoli ha potuto verificare la portata del decisum e l’incidenza sul presente giudizio e, comunque, in quanto utilizzati dal giudice di primo grado al fine di decidere sulla domanda ex art. 2932 c.c. nei termini di seguito esposti, rilevanti in questa sede al fine di individuare l’interesse fatto valere dal Comune di Gravina di Catania con il ricorso introduttivo (che avrebbe avuto potenzialmente un’altra incidenza se avesse dichiarato inefficace il negozio).
22.6. Il primo tema che si pone, che precede quello di scrutinare la portata della sopravvenuta sentenza del Tribunale di Catania, quello di verificare la rilevanza della medesima nell’ambito del presente giudizio.
La circostanza potrebbe, innanzitutto, essere rilevante in fase esecutiva, cio nell’attuazione dell’obbligo scaturito dalla condanna al trasferimento, ma il presente giudizio funzionale ad accordare una tutela di tipo dichiarativo, così come si desume dall’azione esercitata dal Comune di Gravina di Catania, ricorrente in primo grado e appellata in secondo grado, e dalla conseguente sentenza impugnata.
L’asserita impossibilità  (parziale) di esecuzione dell’ordine di trasferimento delle aree destinate dalla convenzione stipulata il 15 luglio 2015 (e modificata l’8 febbraio 2016) potrebbe altresì rilevare ai fini dello scrutinio di una domanda risarcitoria.
La questione se, rispetto all’obbligo di trasferimento delle aree destinate alle opere di urbanizzazione (obbligo che si differenzia dall’obbligo di realizzare le opere di urbanizzazione di cui al motivo di appello che segue), l’Amministrazione ha proposto (oltre alla domanda di adempimento dell’obbligo convenzionale, di cui sopra), domanda risarcitoria.
Le due domande hanno infatti causa petendi e petitum differente dal momento che la domanda risarcitoria richiede l’accertamento del fatto illecito (laddove la domanda di adempimento richiede l’accertamento dell’obbligo convenzionale) e la relativa pronuncia volta a soddisfare un interesse che la parte ritiene equivalente a quello originario (mentre la pronuncia di adempimento finalizzata a realizzare proprio l’interesse riconosciuto nel patto iniziale).
Nel presente giudizio la domanda risarcitoria stata spiegata, nei termini illustrati durante lo scrutinio del successivo motivo di appello, dal Comune in relazione all’obbligo di realizzare le opere di urbanizzazione (di cui appunto al motivo di appello scrutinato di seguito).
Quanto invece al trasferimento della proprietà  delle aree destinate a quelle opere, nel ricorso di primo grado, sia nell’epigrafe che in calce, presente un accenno alla domanda di risarcimento del danno avente un’ampiezza potenzialmente maggiore del solo obbligo di realizzare le opere di urbanizzazione (oggetto del motivo di appello scrutinato di seguito).
Su di essa il giudice di primo grado non si pronunciato (se non in riferimento all’ultimo aspetto di cui al motivo di appello che segue) e il Comune non l’ha riproposta in appello (chiedendo piuttosto la conferma della medesima con rigetto dell’appello), nè comunque l’Amministrazione ha presentato in appello una domanda risarcitoria. Anzi. La condotta processuale dell’Ente, tesa a contestare la stessa ammissibilità  della produzione in giudizio della documentazione dalla quale si desume (in tesi) l’impossibilità  parziale di adempimento, esprime in modo implicito la volontà  dell’appellato (ricorrente in primo grado) di non affrontare, allo stato, le conseguenze dell’eventuale impossibilità  di eseguire l’ordine.
In entrambe le memorie depositate in questo grado di giudizio il Comune di Gravina di Catania ha infatti manifestato la convinzione che il trasferimento a terzi, comprovato dalla documentazione riguardante la sentenza del Tribunale di Catania e gli atti conseguenti “non oggetto del presente giudizio, pertanto si ribadisce di non accettare il contraddittorio sul punto“.
Di seguito si aggiunge, “solo per completezza, senza venir meno a quanto sopra detto“, che la sentenza del Tribunale di Catania, invocata da parte avversa non avrebbe ad oggetto l’obbligo della suddetta curatela di procedere al trasferimento in favore di terzi di una parte delle aree destinate ad opere di urbanizzazione in quanto detto atto pubblico sarebbe stato concluso dalla curatela a seguito di negoziazione con i soggetti terzi. “In tal modo si verificata un’alterazione dello stato della situazione patrimoniale del Fall. C., preesistente al momento dell’avvio del processo davanti al TARS Catania adito dal Comune, con conseguenti danni a quest’ultimo“.
Questo l’unico punto in cui si fa riferimento a danni che potrebbero derivare all’Amministrazione dall’impossibilità  di trasferire le aree contese.
Ma poi la difesa della parte pubblica continua affermando che “in questo contesto i terzi, eventualmente, sarebbero risultati creditori del Fall. C., e avrebbero potuto far valere i loro eventuali crediti nell’ambito della procedura fallimentare, come ha fatto il Comune medesimo, depositando nei termini di legge una domanda di insinuazione del credito nel passivo fallimentare (da cui ne seguito il presente giudizio sulla validità  ed efficacia della Convenzione conclusa a seguito di programma costruttivo, come brevemente espresso sopra e nei precedenti scritti difensivi), domanda che non risulta essere stata presentata nell’ambito della procedura fallimentare” e, comunque, non presentando domanda di risarcimento di quei danni ma insistendo sull’adempimento dell’obbligo convenzionale e dando al riguardo conto di recenti comunicazioni intercorse fra le parti a tal fine.
Con memoria depositata il 14 luglio 2020 l’Amministrazione ha ribadito di non accettare il contraddittorio, chiedendo di non autorizzare il deposito degli atti relativi, con riguardo a quanto detto nelle pagg. 10 e ss. del ricorso relativamente ad alla sentenza del Tribunale di Catania e al successivo atto “transattivo” e notarile. Ciò atteso che “quanto invocato da parte avversa risulta nuovo sia rispetto a quanto argomentato con la comparsa di costituzione di primo grado, sia rispetto al petitum e alla causa petendi di questo giudizio“.
La condotta processuale dell’Amministrazione evidenzia quindi un interesse polarizzato sulla domanda di adempimento dell’obbligo convenzionale di trasferimento delle aree contese mentre la medesima non risulta invece che abbia coltivato in appello la domanda (solo accennata in primo grado) di risarcimento danni per l’evenienza che si accerti eventualmente l’impossibilità  (imputabile alla parte) della cessione delle aree contese.
Neppure può ritenersi che la domanda di ordinare il trasferimento dei terreni costituisca una domanda di risarcimento in forma specifica (che la giurisprudenza ritiene comprensiva della domanda di risarcimento per equivalente), in quanto, oltre a corrispondere a un preciso obbligo convenzionale, avente ad oggetto “la cessione della porzione di area destinata ad opere di urbanizzazione primarie e secondarie” (art. 3, lett. a), così non stata qualificata dal Comune, che ha chiesto la condanna a quel trasferimento come diretta conseguenza della dichiarazione di efficacia della convenzione stipulata il 15 luglio 2005.
Nè vale in senso contrario la proposizione in primo grado di una domanda di pronuncia ex art. 2932 c.c. (di cui peraltro discussa la natura esecutiva nonostante la collocazione codicistica), in quanto neppure essa stata riproposta in appello dopo che il Tar l’ha dichiarata inammissibile. Al riguardo si precisa che il Tar ha dichiarato inammissibile la domanda per genericità , rilevando altresì che “alcune particelle corrispondenti alle aree di urbanizzazione per come previste nella convenzione urbanistica ad oggi non risultano ancora trasferite alla C. ( v. sentenza del Tribunale di Catania, n. 929/2019 allegata dalla parte controinteressata)“. La statuizione passata in giudicato, essendo rimasta incontestata in grado d’appello, confermando che il profilo esecutivo, accennato dal giudice di primo grado laddove ha rilevato che alcune particelle che dovrebbero essere trasferite (ex art. 2932 c.c. o dal fallimento C. in esecuzione dell’ordine di trasferimento), non rientra, allo stato, nell’interesse dell’Amministrazione.
Pertanto, posto che, allo stato, non stata chiesto il risarcimento del danno in relazione all’obbligo di trasferire le aree destinate alle opere di urbanizzazione e che il Collegio non può convertire in tal senso la domanda di adempimento (proprio in considerazione del fatto che la tutela risarcitoria non soddisfa lo stesso interesse perseguito dall’adempimento in forma specifica), gli argomenti spiegati dall’appellante con il profilo di censura in esame, tesi a comprovare la parziale impossibilità  di esecuzione dell’ordine impartito dal Tar, risultano, per i motivi sopra illustrati, irrilevanti.
Per la relativa parte la censura in esame pertanto inammissibile.
23. Con il terzo motivo di appello stata dedotta l’erroneità  della sentenza nella parte in cui il Tar ha riconosciuto, a titolo di “adempimento per equivalente“, l’obbligo della curatela di corrispondere al Comune di Gravina di Catania l’importo di ¬ 720.868,01 per la realizzazione di opere d’urbanizzazione, con conseguente violazione degli art. 1218 e 2697 c.c. in relazione all’art. 39 c.p.a., violazione degli artt. 30 e 34, comma 1, lett. c), del c.p.a. e difetto di motivazione.
Ciò in quanto il Tar, qualificando la domanda in termini di domanda di adempimento per equivalente, avrebbe dovuto dichiararla inammissibile in quanto non mira a soddisfare la stessa situazione giuridica riconosciuta dalla convenzione stipulata il 15 luglio 2005 (la realizzazione delle opere di urbanizzazione) e, inoltre, avrebbe errato, in punto di quantificazione del dovuto, nell’applicare le regole sugli oneri probatori delle parti.
23.1. Il primo profilo della censura infondato.
La pronuncia di condanna al pagamento della somma di euro 720.868,01 offre una tutela risarcitoria per equivalente alla parte pubblica. Ciò in quanto il pagamento di quella somma non costituisce l’oggetto di un obbligo convenzionale, che invece ha previsto il vincolo alla realizzazione delle opere di urbanizzazione.
Il Comune, infatti, ha chiesto la condanna al pagamento della suddetta somma preso atto dell’inadempimento della C. agli obblighi convenzionali. La domanda di parte ha consentito al primo giudice di adottare una pronuncia satisfattiva non dell’interesse sotteso all’obbligo convenzionale (la realizzazione delle opere di urbanizzazione) ma di un interesse che la parte ha giudicato essere equivalente, quello al tantundem monetario, con un meccanismo che tipicamente si riconnette alla tutela risarcitoria.
Posto che non si pongono problemi di ammissibilità  della domanda risarcitoria, espressamente esperibile davanti al g.a. ai sensi dell’art. 30 c.p.a., infondato il relativo profilo della censura in esame.
23.2. Il secondo profilo della censura, relativo alla quantificazione della somma dovuta, fondato.
In primo grado il Comune di Gravina di Catania ha chiesto il riconoscimento del credito nei confronti del fallimento C. di ¬ 720.868,01, oltre interessi, o, in subordine, il riconoscimento del credito per l’eventuale importo minore scaturente da una CTU “che sin d’ora si chiede di nominare, in relazione alle eventuali opere di urbanizzazione primaria e secondaria, ove già  eseguite dalla C., che il Comune non ha potuto constatare poichè trattasi di impianti interrati, tenuto conto del fatto che comunque tali eventuali opere mancano di collaudo“.
Il Tar, decidendo di liquidare le somme dovute a titolo di adempimento per equivalente, nella misura richiesta dal Comune, ha applicato le regole sulla distribuzione dell’onere probatorio indicate dalla giurisprudenza per la responsabilità  di cui all’art. 1218 c.c. (il creditore produce il contratto e allega l’inadempimento della controparte, così Cass. civ., sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533).
Nondimeno tali regole riguardano l’an del danno ingiusto laddove il quantum deve essere provato dal creditore.
Il Comune ha richiesto, con il ricorso introduttivo, il pagamento della suddetta somma, quantificandola per equivalente, senza dimostrazione della relativa congruità .
Questo CGARS ritiene che la quantificazione per equivalente ai sensi dell’art. 1226 c.c. possa venire in ausilio del giudice solo nel caso in cui la prova del danno sia impossibile. Nel caso di specie, invece, la prova difficoltosa.
Inoltre, la quantificazione della suddetta somma da parte del Comune non stata accompagnata da alcuna spiegazione, neppure accennata, che consenta di sapere se essa tiene conto delle opere di urbanizzazione eventualmente già  realizzate.
Nella relazione del Comune di Gravina di Catania 21 febbraio 2013, n. 6731, si legge che “le opere di urbanizzazione risultano incomplete“. E’ la stessa Amministrazione a riconoscere l’esistenza di detta situazione.
Si impone pertanto la necessità  di accertare se vi stata una parziale esecuzione dell’obbligo convenzionale di realizzare le opere di urbanizzazione e come tale circostanza si riverbera sulla quantificazione dei danni dovuti per equivalente.
23.3. Ne deriva che deve essere riformata la sentenza nel capo relativo alla quantificazione della somma di euro 720.868,01 quale tantundem del mancato adempimento dell’obbligo di costruire le opere di urbanizzazione definite dalla convenzione stipulata il 15 luglio 2005 così come modificata nel 2006.
23.4. Conseguentemente, al fine di procedere alla determinazione del relativo danno subìto dal Comune di Gravina di Catania, il Collegio ritiene necessario disporre una verificazione ai sensi dell’art. 66 c.p.a., come meglio specificato nel par. 24.
L’oggetto della verificazione individuato nelle opere di urbanizzazione che C. era tenuta a realizzare in base alla convenzione stipulata il 15 luglio 2005, così come modificata il 2 febbraio 2006.
23.6. Al riguardo, si rileva che in primo grado risulta depositato al n. 1 dell’elenco documenti 22 aprile 2015 “copia della convenzione, con rettifica parziale, redatta in data 08.02.06” ma contenente una convenzione datata 15 luglio 2015 e che non risultano depositati alcuni atti richiamati nel preambolo della convenzione (benchè tali atti siano citati dalle parti, in particolare in relazione al punto qui scrutinato, relativo all’obbligo di realizzazione delle opere di urbanizzazione) e precisamente:
– il decreto dell’Assessorato regionale lavori pubblici – Dipartimento lavori pubblici servizio aree urbane e politica della casa 14 ottobre 2002 n. 1465/8, con il quale la società  C. s.r.l. (di seguito “C.”) stata ammessa ai benefici dell’edilizia agevolata convenzionata di cui alla legge n. 457 del 1978 per la costruzione di n. 100 alloggi nel Comune Gravina di Catania;
– il D.A. n. 1314/DRU del 20 dicembre 2004 con il quale, in conformità  al parere n. 69 del 17 dicembre 2004 reso dal Servizio 4CT del Dipartimento regionale urbanistica, stato approvato il programma costruttivo in variante all’allora vigente Programma di Fabbricazione.
Si ordina pertanto al Comune di Gravina di Catania di depositare i suddetti atti nel termine di 15 (quindici) giorni dalla comunicazione della presente sentenza, comprovando entro il medesimo termine quale sia il testo della convenzione stipulata fra il Comune di Gravina di Catania e la C. il 15 luglio 2005 all’esito delle modifiche apportate in data 8 febbraio 2006.
24. Posto quanto sopra e considerati i paragrafi 22.4 e 23.4 si chiede al verificatore di, rispettivamente:
a) individuare le particelle che dovevano, in base alla convenzione, essere trasferite al Comune in quanto destinate a essere utilizzate per le opere di urbanizzazione primaria e secondaria, e la relativa estensione complessiva, indicando altresì se, nel frattempo, alcune aree sono già  state trasferite al Comune (considerata anche la nota inserita nella memoria del Comune depositata il 25 novembre 2020);
b) quantificare il costo attuale delle opere non realizzate, dopo avere valutato tutte le opere di urbanizzazione da realizzare e quelle eventualmente già  realizzate, collaudate e prese in carico dal Comune o, se non collaudate (come affermato dal Comune di Gravina di Catania), considerando, sempre nella prospettiva di quantificazione dei costi, lo stato di avanzamento dei lavori e la completabilità  delle medesime.
24.1. Il verificatore individuato nel Settore territorio dell’Area III del Comune di Siracusa, nella persona del Dirigente responsabile pro tempore, con facoltà  di delega a funzionario del Comune di comprovata esperienza, che vi procedeà  redigendo al termine una documentata ed esaustiva relazione scritta in risposta ai quesiti formulati, illustrando il percorso argomentativo seguito.
Il verificatore procedeà  nel contraddittorio tra le parti esaminando tutti gli atti e i documenti depositati.
A tal fine dovà  depositare la relazione definitiva entro 75 (settantacinque) giorni dalla scadenza del termine per il deposito dei documenti di cui al precedente paragrafo 23.6, concedendo preliminarmente alle parti un termine non inferiore a 15 (quindici) per presentare memorie e documenti su una bozza di relazione provvisoria che lo stesso si premureà  di depositare in un termine intermedio che gli consenta il rispetto del primo.
18. In conclusione, l’appello , in parte, inammissibile e in parte infondato, fatti salvi i profili di censura oggetto di verificazione così come individuati nel paragrafo 24, che si accolgono, con conseguente riforma della sentenza di primo grado nei termini che potranno essere indicati all’esito dell’incombente istruttorio e della verificazione.
Ogni altra decisione, anche sulle spese, riservata all’esito dell’istruttoria e della prossima udienza pubblica, da fissarsi in data 16 giugno 2021.
Il compenso del commissario, da calcolare secondo la normativa vigente, saà  liquidato al completamento dell’incarico, previa presentazione ex art. 71 d.p.r. n. 115 del 2002, entro cento giorni dalla conclusione dell’incarico, di apposita nota specifica delle spese, contenente anche l’indicazione della misura degli onorari spettanti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, parzialmente e non definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo dichiara, in parte, inammissibile e in parte infondato, fatti salvi i profili di censura oggetto di verificazione così come individuati nel paragrafo 24, che si accolgono, con conseguente riforma della sentenza di primo grado nei termini che potranno essere indicati all’esito dell’incombente istruttorio e della verificazione.
Manda alla segreteria della sezione per la comunicazione della presente decisione, oltre che ai difensori delle parti costituite, al Settore territorio dell’Area III del Comune di Siracusa, nella persona del Dirigente responsabile pro tempore, con facoltà  di delega a funzionario del Comune di comprovata esperienza (a quest’ultimo con ogni mezzo utile ad assicurare l’effettiva ricezione).
Rinvia per l’ulteriore trattazione della causa all’udienza pubblica del 16 giugno 2021.
Spese al definitivo.
Così deciso dal C.G.A.R.S. con sede in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020, tenutasi da remoto e con la contemporanea e continua presenza dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente
Nicola Gaviano, Consigliere
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore
Giuseppe Verde, Consigliere
Maria Immordino, Consigliere
 

 
Pubblicato il 11/01/2021
N. 00086/2021 REG.PROV.COLL.
N. 01951/2018 REG.RIC.
N. 00195/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1951 del 2018, proposto da:
Nuova -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucio Perone e Paolo Castelluccio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Teresa Mattiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;
nei confronti
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Consorzio per L’Area di Sviluppo Industriale della Provincia di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Barrasso e Angelo D’Avella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 195 del 2019, proposto da:
Consorzio per L’Area di Sviluppo Industriale della Provincia di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vincenzo Barrasso e Angelo D’Avella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti
Nuova -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucio Perone e Paolo Castelluccio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
dell’ordinanza del Sindaco del Comune di -OMISSIS- n. 24/2018.
– di tutti gli atti e provvedimenti ad essa presupposti, connessi e/o consequenziali, ove lesivi.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di -OMISSIS-, del Ministero della Difesa, del Consorzio per L’Area di Sviluppo Industriale della Provincia di -OMISSIS- e di Nuova -OMISSIS- S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2020, in videoconferenza sulla piattaforma Team, il dott. Igor Nobile e trattenuta la causa in decisione sulla base degli atti depositati, ai sensi dell’art.25, co.2 d.l. n.137/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con il ricorso di cui al r.g. 201801951, ritualmente notificato a mezzo pec il 19.12.2018 al Comune di -OMISSIS- (Av) nonchè ai restanti soggetti in epigrafe, tempestivamente depositato in pari data, la ricorrente ha adito questo Tribunale, al fine di ottenere l’annullamento, previa sospensione:
– dell’ordinanza sindacale n. 24/2018, con la quale il Sindaco del Comune di -OMISSIS- ha ordinato alla società  ricorrente, ai sensi dell’art. 192, comma 4, del d.lgs. 152/2006, "di procedere con urgenza, a propria cura e spese, entro il termine di 40 giorni dalla data di notifica della presente ordinanza, alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti e al ripristino dello stato dei luoghi nel rispetto della normativa vigente in materia, previa attribuzione del pertinente codice CER",
-nonch di ogni altro atto e/o provvedimento, comunque lesivo degli interessi della società  ricorrente, compresa la nota/verbale prot. n. 6/46-5-2017 del 15 febbraio 2018, richiamata al 1°, 6° e 7° capoverso della ordinanza sindacale, di contenuto ignoto.
2. In particolare, la ricorrente rappresentava quanto segue:
– la medesima, con atto del 30 aprile 2013, ha stipulato un contratto di affitto di ramo di azienda con la società  -OMISSIS-, avente ad oggetto, fra l’altro, i seguenti beni materiali: capannone, con annessa area scoperta, nonch, previa autorizzazione del Consorzio ASI di -OMISSIS-, da richiedersi a cura della dante causa, lotto di terreno di circa 12 mila mq, assegnato in data 14 maggio 2008 (a quest’ultima società ), corrispondente alle p.lle catastali n. 880 e 882.
– la durata del contratto di affitto del ramo di azienda fissata dall’art. 5.2 in due anni. L’art. 7 di detto contratto, inoltre, conteneva una proposta irrevocabile di acquisto del ramo di azienda;
– successivamente alla stipula del predetto contratto, la società  ricorrente veniva a conoscenza della presenza di cumuli di rifiuti (che da notizie assunte sui luoghi risalirebbero al 2006/2007), abbandonati dai precedenti titolari delle aree de quibus;
– per tale ragione, la società  ricorrente faceva redigere una perizia tecnica giurata dalla quale si evinceva la presenza di tali cumuli di rifiuti. Conseguentemente, in data 6 novembre 2016, con lettera pec e con lettera raccomandata, la società  ricorrente evidenziava al curatore fallimentare della società  cedente tutti gli inadempimenti di cui la stessa si era resa responsabile, nonch segnalava come "allo stato attuale resta da definire la questione relativa ai sottoprodotti di lavorazione (e agli elementi stoccati) &., ubicati nelle particelle 880 e 882 … estese circa 12.000 metri quadrati, che non sono ancora in possesso della Nuova -OMISSIS- S.r.l.".
-in considerazione degli inadempimenti del cedente (che non si mai attivato per consentire al ricorrente di ottenere la assegnazione delle aree de quibus da parte del Consorzio ASI) e della questione dei rifiuti presenti in loco, la società  ricorrente non ha mai chiesto n la proroga del contratto di affitto di azienda (scaduto dal 2015), n ha acquistato l’azienda secondo la offerta irrevocabile contenuta nel contratto biennale di affitto di azienda;
– a fine dicembre del 2017, i Carabinieri di Salerno, nell’ambito di una indagine condotta dalla competente Procura della Repubblica, pur rilevando la regolarità  delle attività  svolte dalla società  ricorrente, hanno preso atto della presenza degli inerti (rilevati e segnalati alla curatela proprio dalla ricorrente subito dopo la stipula del contratto di affitto di azienda) e hanno attivato una interlocuzione con la società  ricorrente (sempre e comunque solo ai fini e nell’ambito della indagine penale);
– in data 6 dicembre 2018 la società  ricorrente ha ricevuto la ordinanza sindacale, oggetto di gravame. In particolare, dalla istruttoria della ordinanza (non preceduta da alcuna autonoma istruttoria comunale) si comprende che la società  ricorrente ha ricevuto la gravata ingiunzione sia nella qualità  di attuale possessore dei luoghi, sia ai sensi e per gli effetti dell’art. 192, comma 4, del d.lgs. 152/2006.
3. Contro il suddetto provvedimento insorgeva l’epigrafata ricorrente, evidenziando la piena illegittimità  degli atti, per i motivi di seguito sinteticamente esposti e come meglio articolati nel ricorso:
3.1 Violazione e falsa applicazione art. 192, comma 4, del d.lgs. 152/20006.
Dall’esame del provvedimento impugnato (soprattutto nella parte dispositiva), risulterebbe evidente che la responsabilità  della società  ricorrente sia stata fondata (mediante l’improprio richiamo all’art. 192, comma 4, del d.lgs. 152/2006) sulla attuale qualità  di possessore delle particelle 880 e 882 (cio sulle aree ove sono stati rinvenuti i rifiuti).
L’assunto del Comune sarebbe manifestamente illegittimo, in quanto non ricorrono i presupposti di cui all’art. 192 (commi 3 e 4) del detto d.lgs. (addebito al responsabile a titolo di dolo o colpa grave).
Risulterebbe in particolare che la ricorrente non ha mai conseguito il possesso del terreno, sia per la scadenza del contratto di affitto (2015) che per la mancata formale assegnazione a cura del Consorzio Asi.
Vi sarebbe dunque anche un chiaro difetto istruttorio, atteso che il Consorzio ASI (proprietario delle aree e, dunque, unico soggetto legittimato a riconoscere la titolarità  del possesso delle aree de quibus in capo alla Nuova -OMISSIS- S.r.l.) non ha mai provveduto alla adozione del provvedimento di assegnazione.
3.2. Violazione delle garanzie procedimentali. Omessa attivazione di un autonomo procedimento amministrativo.
Come si evincerebbe dal provvedimento impugnato, l’amministrazione procedente avrebbe acriticamente recepito le risultanze della indagine penale, omettendo una autonoma istruttoria e ritenendo che le attività  compiute dai Carabinieri giustificassero ex se l’adozione della gravata ordinanza.
Si censura quindi la carenza di un adeguato contraddittorio con il destinatario del provvedimento, finalizzato all’esercizio delle facoltà  previste dagli artt. 9 e 10 della legge 241/1990.
Peraltro, nel caso di specie, l’omissione avrebbe rilievo non solo formale, ma anche sostanziale, perch la partecipazione al procedimento avrebbe consentito di fornire gli elementi comprovanti la inapplicabilità , sotto diversi profili, dell’art. 192, comma 4, del d.lgs. 152/2006 alla società  ricorrente.
N potrebbe ritenersi che l’istruttoria compiuta dai Carabinieri, nell’ambito di funzioni di polizia giudiziaria, possano automaticamente sostituire l’idonea istruttoria per l’assunzione del provvedimento.
5. In data 31.12.2018 si costituito in giudizio il Ministero della Difesa, per il tramite dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Salerno, per respingere i motivi di ricorso e per evidenziare come l’evocazione in giudizio del Ministero sia da ascriversi a mero scrupolo difensivo, non intendendo la ricorrente esprimere alcuna doglianza nei riguardi dell’operato dei Carabinieri nella vicenda;
6. In data 11.1.2019 si altresì costituito il Comune di -OMISSIS-, per resistere al ricorso e respingere i motivi ex adverso proposti, per le ragioni meglio evidenziate nel relativo atto defensionale;
7. Sempre in data 11.1.2019 si costituito in giudizio il Consorzio controinteressato, al fine di avversare i motivi di ricorso;
8. Con ordinanza n.31/2019, pubblicata il 16.1.2019, questo Tribunale ha accolto la richiesta di adozione della misura cautelare, evidenziando, fra l’altro che “il ricorso sembra assistito da adeguato fumus boni iuris”;
9. Seguiva la presentazione di articolate memorie;
10. All’udienza del 9 dicembre 2020 la causa stata quindi trattenuta in decisione;
11. Con il ricorso di cui al r.g. 201900195, ritualmente notificato a mezzo del servizio postale il 1.2.2019 al Comune di -OMISSIS- (Av) nonchè ai restanti soggetti in epigrafe, tempestivamente depositato in data 10.2.2019, la ricorrente ha adito questo Tribunale, al fine di ottenere l’annullamento, previa sospensione:
– dell’ordinanza sindacale n. 24/2018, con cui il Sindaco del Comune di -OMISSIS- ha ordinato alla Società  ricorrente “di procedere con urgenza, a propria cura e spese, entro il termine di 40 giorni dalla data di notifica della presente ordinanza, alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti e al ripristino dello stato dei luoghi nel rispetto della normativa vigente in materia, previa attribuzione del pertinente Codice CER”;
– nonchè per l’impugnazione di tutti gli atti e provvedimenti ad essa presupposti, connessi e/o consequenziali, ove lesivi.
12. In particolare, omessa per brevità  la narrazione dei fatti, già  esposta in relazione al precedente ricorso, la ricorrente rappresentava di non avere alcuna responsabilità  nè in ordine all’abbandono dei rifiuti nè in merito all’inerzia nello smaltimento.
13. Contro il suddetto provvedimento insorgeva pertanto l’epigrafata ricorrente, evidenziando la piena illegittimità  degli atti, per i motivi di seguito sinteticamente esposti e come meglio articolati nel ricorso:
13.1. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 192 del decreto legislativo n. 152/2006 – Violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 7, 8, 9 e 10 delle legge n. 241/1990 – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 54 del decreto legislativo n. n. 267/2000 – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e, in particolare, sviamento di potere, erroneità  del presupposto, violazione del procedimento, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità  ed irragionevolezza della motivazione, ingiustizia manifesta, violazione del principio di proporzionalità , carenza di motivazione – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione.
Il Comune avrebbe del tutto mancato di attivare qualsiasi confronto procedimentale con il Consorzio, al fine di appurare se sussistesse la minima forma di responsabilità , anche solo a titolo di colpa, in violazione del combinato disposto di cui all’art.7 della legge n. 241/1990, con previsione di carattere generale, e all’art. 192, comma 3, d.lgs. n. 152/2006, nella specifica materia ambientale.
Inoltre, la stessa relazione dei Noe del 14.02.2018, all’esito dell’attività  di indagine, escluderebbe qualunque ipotesi di responsabilità  del Consorzio ASI. Nella relazione verrebbe chiarito come almeno dal 2006 il Consorzio ASI non abbia più la disponibilità  dei lotti (facenti parte di un’area interamente recintata) e che nel 2007 non vi erano rifiuti, i quali risalgono ad un periodo successivo di gestione dell’area da parte della -OMISSIS-, successivamente affittata alla Nuova -OMISSIS-.
13.2. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 192 del decreto legislativo n. 152/2006 – Violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 7, 8, 9 e 10 delle legge n. 241/1990 – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 54 del decreto legislativo n. n. 267/2000 – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e, in particolare, sviamento di potere, erroneità  del presupposto, violazione del procedimento, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità  ed irragionevolezza della motivazione, ingiustizia manifesta, violazione del principio di proporzionalità , carenza di motivazione – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione.
La lacuna procedimentale segnalata in precedenza viene ulteriormente censurata anche nella misura in cui il provvedimento adottato non caratterizzato dalla contingibilità  e dall’urgenza proprie delle ordinanze emesse ai sensi degli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267/2000.
13.3. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 192 del decreto legislativo n. 152/2006 – Violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 7, 8, 9 e 10 delle legge n. 241/1990 – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 54 del decreto legislativo n. n. 267/2000 – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e, in particolare, sviamento di potere, erroneità  del presupposto, violazione del procedimento, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità  ed irragionevolezza della motivazione, ingiustizia manifesta, violazione del principio di proporzionalità , carenza di motivazione – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione.
Si contesta altresì il difetto di attività  istruttoria da parte dell’Amministrazione resistente, tesa all’individuazione di profili di responsabilità  da parte del Consorzio. Per tale versante, si richiama l’ampio indirizzo giurisprudenziale secondo cui, ai sensi dell’art. 192 cit., la responsabilità  del proprietario potrebbe essere individuata solo per violazione imputabile a titolo di dolo o colpa.
Orbene, nel caso in trattazione, il Comune non avrebbe posto in essere accertamenti in ordine a responsabilità  dirette o indirette del proprietario dell’area in ordine all’abbandono dei rifiuti, nè in relazione alla configurabilità , in ipotesi, di una qualche forma di imprudenza, imperizia, negligenza, neppure a titolo di culpa in vigilando. In altri termini, non risulterebbe compiuto alcun idoneo accertamento in ordine all’imputabilità  soggettiva del segnalato accumulo di rifiuti, atteso che il provvedimento stato adottato sulla sola base di quanto comunicato dal Comando Carabinieri per la Tutela Ambientale – Nucleo Operativo Ecologico di Salerno.
14. In data 10.2.2019 si costituita in giudizio la società  controinteressata in epigrafe, per avversare i motivi di ricorso per le ragioni meglio articolate nel relativo atto defensionale;
15. Con ordinanza n.108/2019, pubblicata il 6.3.2019, questo Tribunale ha accolto l’istanza cautelare, evidenziando, fra l’altro, come “il ricorso sia assistito dal necessario fumus boni iuris quanto al contestato deficit istruttorio e motivazionale circa l’imputabilità , a titolo di dolo ovvero di colpa, in capo al Consorzio ricorrente dell’accumulo di rifiuti oggetto dell’impugnata ordinanza”;
16. Seguiva la presentazione di ampie e articolate memorie;
17. All’udienza del 9 dicembre 2020 la causa stata quindi trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. In via preliminare, il Collegio reputa opportuno disporre la riunione dei ricorsi in epigrafe, ai sensi dell’art.70 cpa, in considerazione della sussistenza di evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva fra gli stessi, stante la sostanziale identità  della vicenda sottesa.
2. In via ulteriormente preliminare, il Collegio rileva l’evidente difetto di legittimazione passiva del Ministero della Difesa, quanto al giudizio di cui al r.g. n.201801951, in relazione all’operato svolto nella vicenda dai Carabinieri- Comando Nucleo Operativo Ecologico di Salerno (Noe). La stessa ricorrente (Nuova -OMISSIS-) asserisce che l’evocazione in giudizio risponde ad un mero scrupolo defensionale.
Il Collegio dichiara pertanto il difetto di legittimazione passiva del Ministero intimato, e ne dispone pertanto l’estromissione dal giudizio, unitamente alla struttura dipendente (Carabinieri- Comando Nucleo ecologico di Salerno), atteso che: a) l’atto impugnato imputabile soggettivamente al solo Comune di -OMISSIS-; b) l’attività  di indagine posta in essere dal Noe di Salerno, peraltro afferente ad attività  espletata in qualità  di Polizia Giudiziaria, riveste nella vicenda mero valore istruttorio e comunque endoprocedimentale; c) la controversia ha natura esclusivamente impugnatoria.
3. Il thema decidendum, nella fattispecie, ha ad oggetto l’impugnazione proposta nei riguardi della determinazione n.24 del 5 ottobre 2018, con la quale il Comune di -OMISSIS- ha ordinato, ai sensi dell’art.192, co.3 e 4, D.lgs.n.152/2006 di procedere alla rimozione dei rifiuti illecitamente abbandonati nel terreno di proprietà  del Consorzio Asi di -OMISSIS-, già  assegnato alla -OMISSIS- s.r.l., allo stato in fallimento, e da questa affittato, giusto contratto di affitto di ramo d’azienda, alla Nuova -OMISSIS- s.r.l..
Il Comune, nel gravato provvedimento, ha individuato tre soggetti legittimati passivamente alla ricezione dell’ingiunzione solidale: 1) la -OMISSIS- s.r.l.., nella persona del legale rappresentante della stessa al momento del deposito di rifiuti, piuttosto che dal curatore fallimentare; 2) la Nuova -OMISSIS- s.r.l., quale presunto possessore del terreno a seguito della stipula del contratto di affitto di ramo d’azienda con la -OMISSIS- s.r.l. ; 3) il Consorzio Asi di -OMISSIS-, quale proprietario dell’area.
Contro il provvedimento de quo insorgono sia il Consorzio che la Nuova -OMISSIS- s.r.l., affermando la totale erroneità  delle valutazioni compiute dal Comune.
4. Con il ricorso di cui al r.g. 201801951, la Nuova -OMISSIS- si duole di essere stata individuata tra i destinatari dell’ordine solidale di rimozione dei rifiuti. La ricorrente, in particolare, lamenta:
– in termini formali, la violazione delle garanzie procedimentali recate dalla l.n.241/90, in quanto l’ordine stato notificato in assenza di previo contraddittorio con la stessa;
– in termini sostanziali, l’assenza di profili di dolo o colpa, sia in ordine al fatto materiale (abbandono di rifiuti), che alla successiva inerzia (mancata rimozione), posto che la società  in questione non ha mai acquisito il possesso dell’area (come affermato dal Comune), in quanto il Consorzio Asi di -OMISSIS- non ha mai autorizzato l’assegnazione, e in ogni caso il contratto di affitto di ramo d’azienda, che l’avrebbe potuto legittimare, era scaduto e non rinnovato.
5. Il ricorso in parola fondato, per le ragioni che seguono.
6. Ad avviso del Collegio, colgono nel segno entrambe le doglianze sopra rilevate, del resto intrinsecamente collegate.
Dal punto di vista del procedimento in subiecta materia, la giurisprudenza, con orientamento pacifico, ha reiteratamente osservato come le ordinanze di rimozione dei rifiuti sono illegittime se non precedute dalla comunicazione di avvio del procedimento (cfr., quam multis, Tar Napoli, 14.10.2020, n.4500; Tar Salerno, 11.9.2020, n.1127; Tar Roma, 19.8.2020, n.9258; Cons. Giust. Amm.va Sicilia, sez. giurisd., 28.5.2019, n.497). La comunicazione necessaria, a pena di illegittimità  del provvedimento, in quanto l’ordine impartito ai sensi dell’art.192, co.3 e 4 D.Lgs.n.152/2006 a soggetti estranei all’illecito materiale presuppone la previa verifica della rimproverabilità  dell’inerzia a titolo di dolo o colpa; escluso quindi l’addebito a titolo di mera responsabilità  oggettiva, “di posizione” (cfr., Tar Napoli, 15.1.2019, n.211; Tar Napoli, 23.7.2018, n.4921) e ciò impone la verifica delle responsabilità  ascrivibili effettivamente a tali soggetti.
Del resto, la disposizione normativa chiara: 3. “Fatta salva l’applicazione della sanzioni di cui agli articoli 255 e 256, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo&.
4. Qualora la responsabilità  del fatto illecito sia imputabile ad amministratori o rappresentanti di persona giuridica ai sensi e per gli effetti del comma 3, sono tenuti in solido la persona giuridica ed i soggetti che siano subentrati nei diritti della persona stessa, secondo le previsioni del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, in materia di responsabilità  amministrativa delle persone giuridiche, delle società  e delle associazioni”.
Nella fattispecie, il contraddittorio mancato, nè appaiono plausibili le argomentazioni prospettate dalla difesa del Comune resistente nella memoria depositata in data 11.1.2019, in merito alla natura vincolata del provvedimento. Per quanto chiarito, infatti, l’ordine di rimozione può essere rivolto al proprietario ed agli aventi causa solo se venga dimostrata la sussistenza del requisito soggettivo, non risultando altrimenti sufficiente la posizione di proprietario o presunto possessore/detentore.
Il provvedimento impugnato si presenta meritevole di annullamento in quanto non sorretto dalle garanzie procedimentali cui la ricorrente aveva diritto, e non esplicativo della sussistenza del requisito della colpa.
Peraltro, l’autorità  emanante incorsa in un chiaro deficit istruttorio, atteso che non stata in alcun modo approfondita la circostanza, palesata nel ricorso, secondo cui la Nuova -OMISSIS- non avrebbe mai conseguito il possesso o la detenzione dell’area, attesa il mancato conseguimento del provvedimento di assegnazione dell’area a cura del Consorzio.
5. Le argomentazioni che precedono consentono di ritenere, analogamente, fondato il ricorso proposto dal Consorzio Asi di -OMISSIS-, di cui al r.g. 201900195.
Come rilevato in relazione al ricorso già  esaminato, sussiste pienamente sia l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, sia l’assenza di valutazione sul profilo soggettivo. Anche con riguardo al Consorzio infatti, la legittimazione stata individuata in ragione di una presunta responsabilità  da “posizione”, fondata unicamente sul presupposto formale della proprietà .
6. Per le ragioni sopra evidenziate, ferma la declaratoria relativa al difetto di legittimazione passiva del Ministero della Difesa e la conseguente estromissione dal giudizio di cui al r.g. 201801951, i ricorsi vanno accolti, e per l’effetto, va annullata l’ordinanza del Comune di -OMISSIS- n.24 del 5.10.2018, nella parte in cui la stessa individua i soggetti ricorrenti, in assenza di garanzie procedimentali e di valutazione sulla sussistenza del requisito soggettivo, quali destinatari dell’ordine di rimozione dei rifiuti.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza del Comune di -OMISSIS-, per venire liquidate come in dispositivo in favore dei procuratori antistatari, sussistendo nondimeno valide ragioni per:
– omettere l’addebito alla Nuova -OMISSIS- s.r.l. in favore del Ministero intimato ed estromesso nel giudizio di cui al r.g. 201801951, in considerazione della natura della controversia e della finalità  ragionevolmente cautelativa dell’evocazione in giudizio dello stesso;
– omettere l’addebito ai controinteressati nei giudizi de quibus, tenuto conto dell’ascrivibilità  al Comune resistente dei vizi provvedimentali e procedimentali rilevati nella presente decisione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, previa riunione ex art.70 cpa:
– dichiara il difetto di legittimazione passiva del Ministero della Difesa e della struttura da esso dipendente, con conseguente estromissione dal giudizio di cui al r.g. n.201801951;
– accoglie i ricorsi e, per l’effetto, annulla l’ordinanza del Comune di -OMISSIS- n.24 del 5.10.2018, nella parte in cui la stessa individua i ricorrenti in epigrafe quali destinatari dell’ordine di rimozione dei rifiuti.
Condanna altresì il Comune di -OMISSIS- al pagamento delle spese di giudizio in favore dei procuratori antistatari dei ricorrenti in epigrafe, che liquida nella seguente modalità :
– euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato, se versato, in ragione della metà  ciascuno, a favore degli avvocati Lucio Perone e Paolo Castelluccio;
– euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato, se versato, in ragione della metà  ciascuno, a favore degli avvocati Vincenzo Barrasso e Angelo D’Avella. Nulla per il Ministero della Difesa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i soggetti ivi menzionati.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2020, in videoconferenza sulla piattaforma Team, con l’intervento dei magistrati:
Nicola Durante, Presidente
Olindo Di Popolo, Consigliere
Igor Nobile, Referendario, Estensore