L. Papiano Pres. F. D’Alessandri Est.
Simad S.r.l. (Avv.ti V. Paolucci, L. Balsemin e M. Passalacqua) contro l’Estav Sud Est (Avv. D.
Iaria), Estav Sud Est – Dipartimento Appalti Forniture e Servizi U.O.C. Acquisizione Attrezzature e
Beni Inventariabili, Direttore Commissione di Gara – Estav Sud Est, Estav Sud Est – Ufficio
Attrezzature Sanitarie, Estav Sud Est Ufficio Attrezzature Sanitarie – Dott.Ssa M. Anemone;
Ministero della Salute, Consiglio di Stato (Avvocatura dello Stato) e nei confronti della Regione
Toscana ed altri (non costituiti)

sull’illegittimità dell’esclusione comminata per l’errata inclusione del certificato ISO nella busta dell’offerta tecnica e non in quella amministrativa

Contratti della P.A. – Errata inclusione del certificato ISO nella busta dell’offerta tecnica e non in quella amministrativa – Disciplinare di gara non inequivoco nel prevedere come causa di esclusione la mancata presentazione del certificato – Esclusione – Illegittimità

Laddove il disciplinare di gara non sia inequivoco nel prevedere come causa di esclusione dalla gara anche la mancata presentazione di un determinato certificato (in specie quello ISO), lasciando un margine di incertezza interpretativa, l’inclusione del medesimo nella busta B, relativa alla documentazione tecnica, anziché nella busta A, inerente alla documentazione amministrativa, non pare circostanza idonea a violare alcun principio di par condicio, di corretto svolgimento dell’iter procedurale, di segretezza o corretta valutazione delle offerte e bene avrebbe fatto la stazione appaltante ad ammettere con riserva la ricorrente alla fase successiva della gara e verificare se effettivamente tale certificato fosse stato inserito nella busta B. Ne deriva l’illegittimità della disposta esclusione e dei successivi atti di conferma

N. 00035/2011 REG.SEN.

N. 00602/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 602 del 2010, proposto da:

Simad S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Paolucci, Linda Balsemin e Monica Passalacqua con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Firenze, via XX Settembre, n. 60;

contro

Estav Sud Est, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso Domenico Iaria in Firenze, via dei Rondinelli 2; Estav Sud Est – Dipartimento Appalti Forniture e Servizi U.O.C. Acquisizione Attrezzature e Beni Inventariabili, Direttore Commissione di Gara – Estav Sud Est, Estav Sud Est – Ufficio Attrezzature Sanitarie, Esta Sud Est Ufficio Attrezzature Sanitarie – Dott.Ssa Marina Anemone; Ministero della Salute in Persona del Ministro Pro Tempore, Consiglio di Stato in Persona del Presidente Pro Tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distr.le Firenze, domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri, n. 4;

nei confronti di

Regione Toscana in Persona del Presidente P.T.,

Azienda Ospedaliera Universitaria Senese, Italray Srl;

per l’annullamento

– dell’atto prot.n.29119 del 2.12.2009 dell’ESTAV Sud-Est, Dipartimento Appalti, Forniture e Beni Inventariabili, a firma del suo Direttore, nonché Presidente della Commissione di Gara dott.Riccardo Randisi, di esclusione della SIMAD s.r.l. dalla gara di appalto per la fornitura di n.2 angiografi digitali portatili per l’Azienda Ospedaliera Universitaria Senese;

– dell’atto prot.n.30070 dell’11.12.2009 dell’ESTAV Sud-Est, Dipartimento Appalti, Forniture e Beni Inventariabili, a firma del suo Direttore, nonché Presidente della Commissione di Gara dott. Riccardo Randisi, di conferma dell’esclusione della SIMAD s.r.
– dell’atto prot.n.517/2010 del 13.1.2010 (successivamente pervenuto) dell’ESTAV Sud-Est, Dipartimento Appalti, Forniture e Beni Inventariabili, a firma del suo Direttore, nonché Presidente della Commissione dott.Riccardo Randisi, di conferma dell’esclusi
– di ogni ulteriore atto presupposto, consequenziale o comunque connesso

E PER LA CONDANNA della stazione appaltante alla riammissione della ricorrente alla procedura di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estav Sud Est e di Ministero della Salute in Persona del Ministro Pro Tempore e di Consiglio di Stato in Persona del Presidente Pro Tempore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 novembre 2010 il dott. Fabrizio D’Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente, con Ricorso Straordinario al Capo dello Stato, trasposto in sede giurisdizionale dinanzi al presente T.A.R., impugnava l’atto prot.n.29119 del 2.12.2009 dell’ESTAV di esclusione dalla gara di appalto, con procedura aperta ad offerta economicamente più vantaggiosa (bandito con atto dell’1.10.2009), per la fornitura di n.2 angiografi digitali portatili per l’Azienda Ospedaliera Universitaria Senese ed il successivo atti prot.n.30070 dell’11.12.2009 e prot.n.517/2010 del 13.1.2010 della medesima ESTAV di conferma dell’esclusione dalla gara di appalto, chiedendone l’annullamento, previa sospensione.

Nello specifico parte ricorrente deduceva che, intendendo beneficiare della possibilità fornita dall’art. 75 del D.Lgs. n.163/2006 di ridurre l’entità della cauzione provvisoria dal 2% all’1% per le ditte che possano vantare il possesso di idonea certificazione ISO 9000, aveva inserito nella busta A (Documentazione amministrativa) una cauzione provvisoria di importo pari all’1%, mentre il certificato ISO era stato dalla stessa inserito nella busta B (Documentazione tecnica).

Parte ricorrente era stata quindi esclusa dalla gara, successivamente all’apertura della busta A, con la motivazione che aveva “presentato cauzione provvisoria dell’importo ridotto pari all’1% del valore presunto del contratto, omettendo di documentare il possesso della certificazione ISO, secondo quanto previsto dall’art.75 del D.Lgs. n.163/2006 e contravvenendo alle prescrizioni riportate all’art.4 del Disciplinare di gara”

La medesima parte ricorrente, in seguito al provvedimento di esclusione, faceva presente alla stazione appaltante tale situazione, chiedendo l’ammissione con riserva e la prosecuzione della procedura con l’apertura della busta B ma la medesima stazione appaltante ribadiva il provvedimento di esclusione.

L’impugnativa degli atti di esclusione veniva formulata sulla base dei seguenti motivi:

1) La riduzione della cauzione è collegata al solo possesso del requisito di certificazione di qualità e la sua mancata produzione può esser considerata causa di esclusione solo ove espressamente previsto nella lex specialis di gara;

2) Il disciplinare di gara (art. 3 e 4) non prevede come causa di esclusione la mancata produzione del suddetto certificato, né l’esclusione può essere giustificata sulla base della normativa disciplinante la materia delle procedure di gara pubblica.

La stazione appaltante avrebbe in ogni caso dovuto consentire l’ammissione con riserva dell’impresa ricorrente procedendo all’apertura della busta B e verificare se il certificato ISO fosse stato effettivamente presentato.

Inoltre sempre secondo il ricorrente la stazione appaltante non avrebbe potuto, ai sensi dell’art. 18 della legge n.241/90, escludere la ricorrente perché il certificato sarebbe comunque stato già in suo possesso e comunque poteva essere richiesto all’amministrazione certificatrice.

3) La stazione appaltante avrebbe dovuto, invece di escludere la ditta ricorrente, procedere a richiedere chiarimenti ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n.163 e comunque ai sensi dell’art. 6 della legge n. 241/90.

Si costituiva la stazione appaltante spiegando argomentazioni difensive in ordine a tutti i motivi di doglianza.

L’adito T.A.R., con ordinanza sospensiva n. 320/2010 “rilevato che, alla luce delle censure proposte, il ricorso risulta assistito da sufficiente fumus boni iuris, salva la verifica da parte della stazione appaltante, al momento dell’apertura delle buste B, dell’avvenuta produzione ad opera della ricorrente della necessaria certificazione ISO”, accoglieva l’istanza cautelare.

La causa veniva chiamata all’udienza pubblica del 3 novembre 2010 e trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Il Collegio ribadisce dalla valutazione di sussistenza del fumus boni iuris già espressa in sede cautelare.

In via di fatto rileva come risulti non contestato tra le parti che a seguito della ordinanza sospensiva n. 320/2010 di questo T.A.R. è stata aperta la busta B della ditta ricorrente e si è potuto constatare la presenza del certificato ISO.

In punto di diritto evidenzia come il disciplinare di gara (art. 3 e 4) non fosse inequivoco nel prevedere come causa di esclusione dalla gara anche la mancata presentazione del certificato ISO, lasciando un margine di incertezza interpretativa e come, pertanto, per giudicare sulla correttezza o meno dell’esclusione si debba ricorrere al criterio interpretativo del favor partecipationis che depone per l’illegittimità della stessa.

In tal senso propende anche una visione sostanzialistica degli adempimenti di gara, volta a non considerare come causa di esclusione l’omissione di adempimenti formali che non abbiano influenza sulla correttezza della gara.

L’inclusione difatti del certificato ISO nella busta B, relativa alla documentazione tecnica, anziché nella busta A, inerente alla documentazione amministrativa, non era idoneo a violare alcun principio di par condicio, di corretto svolgimento dell’iter procedurale, di segretezza o corretta valutazione delle offerte e bene avrebbe fatto la stazione appaltante ad ammettere con riserva la ricorrente alla fase successiva della gara e verificare se effettivamente tale certificato fosse stato inserito nella busta B.

Il ricorso pertanto merita accoglimento e l’atto di esclusione dell’impresa ricorrente ed i successivi atti di conferma della medesima esclusione vanno annullati per le ragioni e nei termini indicati.

In considerazione della peculiarità della vicenda e della complessità questioni trattate, il Collegio ritiene sussistano eccezionali motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio e l’irripetibilità del Contributo Unificato.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

accoglie il ricorso nei termini e per le ragioni di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti di esclusione gravati.

Spese compensate.

Contributo Unificato irripetibile.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Papiano, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Fabrizio D’Alessandri, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/01/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/1/2011 n.35 proviene da Giustamm.

Pres. Vittoria – Rel. D’Alonzo – P.M. Ceniccola
Neri (avv.ti Di Zenzo, Iadecola) c. Ministero della Giustizia

sull’applicabilità dell’obbligo di astensione sia per i giudici sia per il pubblico ministero

1. – Pubblico impiego – Magistrati – Procedimento disciplinare – Provvedimenti sospensione – Successivi al 19 giugno 2006 – Impugnazione – Applicabilità codice procedura penale.

2. – Cassazione – Giudizio penale – Ricorso – Principio dell’autosufficienza.

3. – Pubblico impiego – Magistrati – Procedimento disciplinare – Ricorso – Limiti.

4. – Pubblico impiego – Magistrati – Procedimento disciplinare – Obbligo di astensione – Destinatari.

5. – Pubblico impiego – Magistrati – Procedimento disciplinare – Obbligo di astensione – Ambito.

1. – I provvedimenti di sospensione emessi nei procedimenti disciplinari dei magistrati, promossi successivamente al 19 giugno 2006, sono impugnabili ricorso soggetto alla normativa processuale penale.

2. – E’ applicabile anche in sede penale la regola dell’autosufficienza del ricorso affermata in relazione al disposto di cui all’art. 360 c.p.c.

3. – Il ricorso avverso le decisioni della Sezione Disciplinare non può essere rivolto ad un riesame dei fatti che hanno formato oggetto di accertamento e di apprezzamento da parte della Sezione stessa.

4. – Sia i giudici sia il pubblico ministero sono destinatari dell’obbligo di astensione.

5. – L’obbligo di astensione non si applica soltanto alle astensioni previste dalle norme processuali, ma anche nei caso in cui una norma di legge imponga al magistrato di astenersi dal compiere la funzione di cui è investito.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 11/1/2011 n.386 proviene da Giustamm.

Pres. Preden – Rel. Felicetti – P.M. Ciccolo
Rossi (avv. Rubini) c. Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma

sull’incompatibilità ad esercitare la libera professione per i ricercatori universitari confermati a tempo pieno

Pubblico impiego – Università – Ricercatori – Tempo pieno – Svolgimento attività libero professionale – Incompatibilità.

Per i ricercatori universitari confermati, l’incompatibilità allo svolgimento di attività libero professionali è esclusa soltanto in caso di opzione per il tempo definito, mentre sussiste in caso di tempo pieno.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 11/1/2011 n.389 proviene da Giustamm.

Pres. De Luca – Rel. Piccialli – P.M. Ceniccola
Colaiacovo (avv. Manfellotto) c. Trapazzo (avv. Cremisini)

sul regime impugnatorio del provvedimento emesso dal giudice a seguito di opposizione a decreto ingiuntivo per onorari professionali

Giustizia civile – Avvocati – Opposizione a decreto ingiuntivo emesso per prestazioni professionali – Impugnazione – Forma provvedimento adottato dal giudice.

In tema di opposizione a decreto ingiuntivo per onorari e spettanze professionali dovute dal cliente al proprio difensore, ai fini del regime impugnatorio del provvedimento che ha deciso la controversia, assume rilevanza la forma adottata dal giudice, ove la stessa sia frutto di una consapevole scelta, che può anche essere implicita e desumibile dalle modalità con le quali si è svolto il procedimento.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 11/1/2011 n.390 proviene da Giustamm.

Pres. De Luca – Rel. Segreto – P.M. Ceniccola
Azienda Ospedaliera Parma (avv.ti Braschi, Michiara) c. Boselli (avv.ti Caporale, Ghirardini)

sulla derogabilità dell’art. 16 rd 2440/1923 da parte della normativa regionale in materia sanitaria

1. – Contratti p.a. – Conclusione contratto – Art. 16 rd 2440/1923 – Norma dispositiva – Derogabilità da parte normativa regionale.

2. – Contratti p.a. – Contratti stipulati da strutture sanitarie – Art. 16 rd 2440/1923 – Derogabilità da parte legge regionale.

3. – Giurisdizione e competenza – Contratti p.a. – Revoca aggiudicazione – In assenza stipulazione contratto – Giurisdizione G.A.

1. – L’art. 16 rd 2440/1923 laddove stabilisce che il verbale di aggiudicazione di una licitazione privata equivale per ogni effetto legale al contratto, è una norma dispositiva, che può essere derogata da una norma regionale nell’ambito di una materia di competenza della regione.

2. – Poiché le Regioni hanno competenza concorrente nella materia della tutela della salute, una legge regionale può derogare a quanto previsto dall’art. 16 rd 2440/1923 relativamente ai contratti stipulati dalle strutture sanitarie.

3. – Rientra nella giurisdizione del G.A. la controversia sulla revoca dell’aggiudicazione in presenza di interesse pubblico, intervenuta prima della stipulazione del contratto

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 11/1/2011 n.391 proviene da Giustamm.

Pres. De Luca – Rel. Segreto – P.M. Ceniccola
Fallimento Nuovo Millennio srl (avv.ti Saracino, Fasanella) c. Comune di San Giovanni Rotondo e Centra srl

l’interpretazione di clausole contrattuali relative al compenso dovuto al concessionario di pubblici servizi non incide sulla giurisdizione

1. – Giurisdizione e competenza – Controversie tra privati – Giurisdizione G.O. – Aspetti di pubblico interesse – Irrilevanza.

2. – Enti pubblici – Società a partecipazione pubblica – Autonomia da ente locale – Natura pubblica – Esclusione.

3. – Giurisdizione e competenza – Pubblici servizi – Controversia su corrispettivo – Giurisdizione G.O. – Interpretazione clausole contrattuali – Irrilevanza ai fini della giurisdizione

1. – Le controversie tra privati spettano al giudice ordinario anche quando si tratti di conoscere situazioni con aspetti di pubblico interesse o si debbano disapplicare atti amministrativi.

2. – La circostanza che una società a responsabilità limitata sia a partecipazione pubblica, non muta la sua natura di soggetto di diritto privato qualora il rapporto tra detta società e l’ente locale sia di assoluta autonomia.

3. – La necessità di dovere interpretare clausole contrattuali relative al corrispettivo dovuto per l’espletamento di attività svolte in adempimento di un contratto di affidamento di pubblico servizio, non incide sulla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto trattasi di accertamento in via incidentale.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 11/1/2011 n.392 proviene da Giustamm.

Pres. De Luca – Rel. Morcavallo – P.M. Ceniccola
Biolzi (avv.ti Calassi, Licciardi) c. Ministero dell’Istruzione (Avvocatura Generale dello Stato)

sugli elementi che deve contenere il quesito di diritto perché il ricorso per Cassazione sia ammissibile

Giustizia civile – Ricorso in Cassazione – Quesito di diritto – Elementi necessari

Risulta inammissibile il ricorso in Cassazione qualora il quesito di diritto sia proposto in termini generici, senza indicazione della ratio decidendi e della violazione specificamente addebitabile alla pronuncia impugnata.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 11/1/2011 n.395 proviene da Giustamm.

Pres.Preden – Rel. Segreto – P.M. Sgroi
Llaftiu (avv.ti Chibbaro, Tufariello) c. Italiana Assicurazioni spa, Cioffi

sul diritto dello straniero al risarcimento danni da lesione diritti costituzionalmente garantiti anche in assenza reciprocità ex art. 16 preleggi

Stranieri – Tutela risarcitoria – Violazione diritti costituzionalmente garantiti – Diritto al risarcimento – Assenza reciprocità – Irrilevanza

Per il principio di gerarchia delle fonti, gli artt. 2, 3 e 10 Cost. prevalgono sull’art. 16 preleggi e pertanto il risarcimento dei danni subiti dallo straniero in conseguenza della lesione del diritto alla salute e del diritto ai rapporti parentali – familiari, può essere fatto valere con l’azione risarcitoria nei confronti del cittadino italiano e dell’assicuratore anche indipendentemente dalla condizione di reciprocità di cui all’art. 16 preleggi.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 11/1/2011 n.450 proviene da Giustamm.

Pres. Morelli – Rel. Spagna Musso – P.M. Russo
Porfiri (avv. Turco) c. Procuratore Generale Repubblica Corte d’Appello Bologna, Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Forlì

per il principio di simmetria, la procura alla rinuncia all’eredità deve essere effettuata con atto notarile

Procura – Procura alla rinuncia eredità – Principio simmetria – Scrittura privata autenticata – Esclusione

Posto che la rinuncia all’eredità non può essere fatta per scrittura privata autenticata, in virtù del principio di simmetria la procura alla rinuncia non può essere effettuata per scrittura privata autenticata.

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III civile – Sentenza – 11/1/2011 n.444 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Branca
Società Nibbio (Avv.ti R. Izzo, D. Vaiano) c/ Comune di Forio; Ciet Standard Srl (Avv.ti C. Medici)

sulla regolarità del Durc incompleto per inerzia dell’Ente preposto

Contratti della P.A. – Gara – Regolarità contributiva – Durc incompleto – Addebitabilità inerzia dell’Ente – Esclusione – Illegittimità – Ragioni

La presentazione di un d.u.r.c. incompleto, per mancata pronuncia di uno degli enti tenuti al rilascio, non impedisce di ritenere implicitamente certificata la regolarità contributiva con il compiersi del termine prescritto per la formazione del silenzio assenso. D’altra parte, il concorrente che abbia tempestivamente richiesto il d.u.r.c. e si veda rilasciare un documento privo di accertamenti negativi, ma incompleto per inerzia dell’ente interpellato, non può subire conseguenze pregiudizievoli a causa dell’inefficienza del medesimo, avendo soddisfatto l’onere di produrre l’unico documento a sua disposizione alla scadenza del termine per la presentazione della domanda. (nella specie il Giudice ha ritenuto che non fosse motivo di esclusione dalla gara la presentazione di un durc in corso di validità, in assenza di una espressa pronuncia dell’ente al 28° giorno dalla domanda).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3691 del 2010, proposto dalla

Societa’ Nibbio di Vincenzo Romano, rappresentato e difeso dagli avv.ti Raffaele Izzo e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso l’avv. Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio N. 3;

Comune di Forio;

Ciet Standard Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Carmine Medici, con domicilio eletto presso Carmine Medici in Roma, via Properzio, 37;

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 01358/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI MANUTENZIONE PUBBLICA ILLUMINAZIONE 2010-2014

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Ciet Standard Srl;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2010 il Cons. Marzio Branca e uditi per le parti gli avvocati Vaiano e Medici;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dalla società Nibbio di Vincenzo Romano per l’annullamento: – del verbale di commissione di gara datato 5.01.2010 con cui è stato provvisoriamente aggiudicato alla CIET Standard S.r.l. l’appalto per i lavori di manutenzione pubblica illuminazione 2010-2014 nel Comune di Forio (NA); – della determina n. 8 del 15.01.2010 con la quale è stata aggiudicato definitivamente l’appalto de quo alla impresa CIET Standard S.r.l.; – del verbale di consegna sotto riserva di legge del 04.02.2010; – della nota prot. 2887 del 3.02.2010 del responsabile del primo settore del Comune di Forio; e di ogni altro atto connesso e conseguente.

La Società Nibbio ha proposto appello per la riforma della sentenza.

La CIET Standard s.r.l. si è costituita in giudizio per resistere al gravame.

L’appellante ha depositato una memoria.

Alla pubblica udienza del 23 novembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.La società Nibbio di Vincenzo Romano aveva sostenuto in primo grado che l’aggiudicazione del servizio della manutenzione dell’illuminazione pubblica nel Comune di Forio in favore della C.I.E.T. Standard s.r.l. doveva ritenersi illegittima perché – fra l’altro – il DURC prodotto dall’aggiudicataria non era idoneo a comprovare la regolarità contributiva della concorrente, essendo stato rilasciato 28 giorni dopo la richiesta e nonostante che l’Ufficio INPS di Nola non si fosse pronunciato per la parte di competenza.

2. Il TAR non ha condiviso la censura osservando che la circostanza non poteva produrre l’invalidità della procedura in quanto l’Amministrazione avrebbe svolto ulteriori controlli della regolarità contributiva in sede di stipula del contratto.

3. Con il ricorso in appello la Nibbio ripropone la censura, rilevando che non è stato svolto alcun accertamento circa la regolarità contributiva della concorrente CIET Standard alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione, fissato nel 18 dicembre 2009.

In particolare l’appellante deduce che: a) il d.u.r.c. presentato in sede di domanda non conteneva un accertamento esplicito di regolarità contributiva non essendosi pronunziata la sede INPS di Nola; b) non si era prodotto il silenzio assenso, non essendo ancora trascorsi al momento del rilascio (2 dicembre 2009) trenta giorni dalla data della domanda (4 novembre 2009); c) i d.u.r.c. prodotti successivamente si riferivano a periodi successivi alla data di presentazione della domanda.

La censura non può essere accolta.

4. 1. Va rilevato in primo luogo che l’aggiudicataria ha presentato, unitamente alla domanda di partecipazione, un d.u.r.c. “in corso di validità”, come prescritto dal punto 11 del disciplinare, posto che il documento prodotto è stato rilasciato il 2 dicembre 2009 e, avendo validità di un mese a norma dell’art. 7 del d.m. 24 ottobre 2007, non era scaduto al 18 dello stesso mese.

4.2. Il d.u.r.c. presentato, tuttavia, si presentava non regolare in quanto recava l’attestazione della regolarità contributiva INAIL ma non quella INPS, non essendosi pronunciata la sede INPS di Nola.

Inoltre, per questa parte, secondo l’assunto, non poteva ritenersi formato il silenzio assenso perché il certificato è stato rilasciato 28 giorni dopo la richiesta (4 novembre) e non un mese, come richiesto dall’art. 7 del medesimo d.m..

4.3. Occorre dunque stabilire se la CIET Standard dovesse essere esclusa dalla gara a causa delle dette circostanze.

Il quesito merita risposta negativa.

Va tenuto presente che a norma dell’art. 8, comma 3, del d.m. 24 ottobre 2007, già citato, e secondo le precisazioni contenute nella Circolare del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 30 gennaio 2008: “3. Ai soli fini della partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del DURC uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad € 100,00, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC.”.

La detta normativa regolamentare, che impone di dichiarate la regolarità contributiva anche in caso di violazioni non gravi dei relativi obblighi, costituisce applicazione di un principio sancito, a livello legislativo, dall’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs n. 163 del 2006, a norma del quale devono essere esclusi dalle gare i soggetti: “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.

La giurisprudenza si attiene costantemente dal suddetto dettato normativo, affermando: “ In materia di esclusione dalla partecipazione alle procedure di gara e dalla stipula dei relativi contratti dei soggetti che “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana e dello Stato in cui sono stabiliti”, l’art. 38, comma 1, lett. i), del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006) deve essere interpretato nel senso che il principio dell’autonomia del procedimento di rilascio del DURC (documento unico regolarità contributiva) impone che la stazione appaltante debba basarsi sulle certificazioni risultanti da quest’ultimo documento, prendendole come un dato di fatto inoppugnabile, e debba altresì valutare, innanzi tutto, se sussistono procedimenti diretti a contestare gli accertamenti degli enti previdenziali riportati nel DURC, o condoni, ed in secondo luogo se la violazione riportata nel DURC, in relazione all’appalto o fornitura in questione o alla consistenza economica della ditta concorrente o ad altre circostanze, risulti o no “grave” (Consiglio Stato , sez. IV, 15 settembre 2010 , n. 6907).

Il dato normativo e giurisprudenziale rende evidente che neppure in presenza di una accertata violazione degli obblighi contributivi la stazione appaltante può disporre automaticamente la esclusione dalla gara, e ciò deve indurre, per il principio di continenza, a trarre conclusioni dello stesso segno in ipotesi, come quella in esame, in cui sia presentato un d.u.r.c. in corso di validità, dal quale non emerga alcuna inadempienza ai predetti obblighi.

4.4. La circostanza che l’INPS competente non si sia ancora pronunciato al 28° giorno dalla domanda non è motivo sufficiente per ribaltare la soluzione qui accolta, che appare confortata, oltre il già detto, da argomenti ulteriori.

In tema di rilascio del d.u.r.c. vige il principio del silenzio assenso che si matura al trentesimo giorno dalla data di presentazione della richiesta. L’emissione di un d.u.r.c incompleto per mancata pronuncia di uno degli enti tenuti al rilascio non impedisce di ritenere implicitamente certificata la regolarità contributiva, per la parte non considerata dalla certificazione esplicita, con il compiersi del termine prescritto per la formazione del silenzio assenso.

D’altra parte, il concorrente che abbia tempestivamente richiesto il d.u.r.c. e si veda rilasciare un documento, privo di accertamenti negativi, ma incompleto per inerzia dell’ente interpellato, non può subire conseguenze pregiudizievoli a causa dell’inefficienza del medesimo, avendo, oltre tutto, soddisfatto l’onere di produrre l’unico documento di cui poteva disporre alla scadenza del termine per la presentazione della domanda.

Né va taciuto che – secondo la giurisprudenza – il d.u.r.c., anche se formatosi in virtù del silenzio assenso, “assume la valenza di una dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso. Attesa la natura giuridica del DURC, non residua in capo alla stazione appaltante alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute.” (Cons. St., sez. IV, 12 marzo 2009 n. 1458).

In conclusione l’appello deve essere rigettato.

5. Le spese del presente grado di giudizio vanno poste a carico della parte appellante nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull’appello, lo rigetta;

condanna la società Nibbio di Vincenzo Romano al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore della C.I.E.T. Standard s.r.l., e ne liquida l’importo in complessivi Euro 2.000,00;

ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Marzio Branca, Consigliere, Estensore

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/01/2011

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