Pres. Ruoppolo, Est. De Nictolis
Total Italia S.p.a. (Avv.ti P. Fattori, D. Fosselard; A. Lirosi) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Concorrenza e mercato – Intese – Nozione – Accordo e pratica cocncordata – Differenze.

2. Concorrenza e mercato – Intese – Pratica concordata – Individuazione – Comportamenti di più imprese, ripetuti e non episodici, uniformi e paralleli – Necessità.

3. Concorrenza e mercato – Intese – Pratica concordata – Prova – Indizi gravi precisi e concordanti – Sufficienza.

4. Concorrenza e mercato – Intese – Pratica concordata – Indizi – Sussistenza – Onere probatorio – Ripartizione.

5. Concorrenza e mercato – Intese – Pratica concordata – Prove – Documenti provenienti da terzi – Documenti redatti da soggetti privi del potere di rappresentanza – Ammissibilità – Ragioni.

1. Ai sensi dell’art. 2, l. n. 287/1990, le intese restrittive della concorrenza possono estrinsecarsi, in accordi espressi, o in pratiche concordate, o in deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari. In particolare, mentre la fattispecie dell’accordo ricorre quando le imprese hanno espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo, la pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse ai rischi della concorrenza.

2. L’intesa restrittiva della concorrenza mediante pratica concordata richiede comportamenti di più imprese, ripetuti e non episodici, uniformi e paralleli, che appaiano frutto di concertazione e non di iniziative unilaterali. Il concetto di <> si riferisce in particolare a condotte di più soggetti che si ripetono costanti nel tempo e implica, dunque, che: vi siano comportamenti di più imprese;
detti comportamenti si ripetano costantemente nel tempo, e non siano meramente episodici; detti comportamenti siano, per le varie imprese, uniformi e paralleli, quanto meno nella impostazione di fondo; detti comportamenti appaiano il frutto non di iniziative unilaterali, ma di una concertazione; gli stessi siano insuscettibili di una spiegazione alternativa rispetto allo scopo anticoncorrenziale.

3. In tema di intese restrittive della concorrenza, la prova di una pratica concordata oltre che documentale, può essere indiziaria, purché gli indizi siano seri, precisi e concordati. In particolare, l’esistenza dell’elemento soggettivo della concertazione deve desumersi in via indiziaria da elementi oggettivi, quali: la durata, uniformità e parallelismo dei comportamenti; l’esistenza di incontri tra le imprese; gli impegni, ancorché generici e apparentemente non univoci, di strategie e politiche comuni; i segnali e le informative reciproche; il successo pratico dei comportamenti, che non potrebbe derivare da iniziative unilaterali, ma solo da condotte concertate.

4. In tema di intese restrittive della concorrenza, in presenza di un sistematico scambio di informazioni tra imprese, in relazione alle quali vi sono ragionevoli indizi di una pratica concordata anticoncorrenziale, grava sulle imprese indagate l’onere probatorio di una diversa spiegazione lecita delle loro condotte.

5. Ai fini della prova del comportamento di un’impresa sono ammissibili documenti provenienti da terzi, purché il contenuto degli stessi sia attendibile per quanto si riferisce al comportamento stesso. Infatti, i documenti di cui è accertata l’attendibilità esplicano la loro rilevanza probatoria anche nei confronti di società diverse da quelle presso le quali sono stati materialmente reperiti, o alle quali sono attribuibili. Inoltre, non è rilevante il ruolo svolto all’interno dell’impresa dai soggetti che materialmente hanno posto in essere i comportamenti vietati o hanno predisposto i documenti rinvenuti durante le ispezioni, ma anzi deve ritenersi che la condotta da parte del singolo dipendente, accompagnata dal conseguente comportamento della società, sia sufficiente per rendere gli impegni assunti o gli atti rinvenuti riferibili alla società. Pertanto, sono riferibili alle imprese anche documenti redatti da soggetti privi del potere di rappresentanza (1).

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(1) Cfr. C. Stato, sez. VI, n. 1191/2001, cit., che ha superato l’opposto orientamento espresso da C. Stato, sez. VI, 30 dicembre 1996, n. 1792.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso n.r.g. 1242/2005, proposto da

Total Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Piero Fattori, Denis Fosselard, Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso Gianni, Origoni & Partners in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;

Autorità garante della concorrenza e del mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

della sentenza del TAR LAZIO – ROMA, sezione I, n. 10445/2004, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2009 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l’avvocato Lirosi e l’avvocato dello Stato Collabolletta;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con provvedimento in data 20 febbraio 2003, reso nel procedimento I474/A, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora innanzi: AGCM) ha accertato, tra l’altro, e per quel che qui interessa, la sussistenza di una illecita intesa restrittiva della concorrenza, intervenuta tra svariate imprese operanti nel commercio di prodotti petroliferi, lubrificanti e combustibili, relativamente alle gare bandite dall’Azienda Trasporti milanesi (ATM) di Milano negli anni 1999 e 2000, gare aventi ad oggetto la fornitura del gasolio per autotrazione extra – rete.

Il provvedimento ha in particolare ritenuto che l’intesa sia stata posta in essere sotto forma di pratica concordata (cfr. §§ 300 e ss.), e che a tale intesa abbia preso parte anche la società TOTAL FINA ELF ITALIA S.P.A., (che nel corso del procedimento davanti all’AGCM è stata assorbita dalla TOTAL ITALIA s.p.a. odierna appellante)

Per l’effetto, l’AGCM ha applicato alla Total la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 27.987.

1.1. Contro il provvedimento dell’AGCM ha proposto ricorso al T.a.r. del Lazio, nei limiti del proprio interesse, la società TOTAL FINA ELF ITALIA S.P.A.

Il T.a.r. ha respinto il ricorso con la sentenza in epigrafe.

1.2. Contro la sentenza ha proposto appello Total Italia s.p.a., con atto tempestivamente notificato in data 4 febbraio 2005 (e dunque entro il termine legale di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza, divisato dall’art. 23 bis, l. TAR), e depositato il successivo 15 febbraio 2005.

1.3. In rito, il Collegio dichiara inammissibile la memoria depositata dall’AGCM in data 30 novembre 2009, in quanto tardiva perché depositata oltre il termine di cinque giorni liberi prima della data di udienza.

2. Con il primo motivo di appello si ripropongono gli argomenti di cui al primo motivo dell’originario ricorso, con cui si lamentava che il provvedimento di AGCM sarebbe viziato da difetto di motivazione e di istruttoria, per non aver preso in considerazione le controdeduzioni nel corso della fase istruttoria.

2.1. Il T.a.r. ha disatteso tale censura osservando che non sussisterebbe il difetto di motivazione del provvedimento, in quanto le deduzioni della società sarebbero state prese in considerazione da AGCM, ma disattese.

2.2. L’appellante lamenta che, al contrario, il provvedimento dell’Autorità avrebbe totalmente pretermesso tutte le argomentazioni difensive addotte dalla società.

2.3. La censura è infondata.

L’AGCM ha valutato in più punti del provvedimento la posizione della ricorrente e tanto basta per far ritenere che abbia tenuto conto delle giustificazioni da questa prodotte, ma non le abbia ritenute sufficienti a scalfire l’impianto accusatorio.

Non è invece esigibile che l’AGCM confuti punto per punto le deduzioni di parte, essendo sufficiente una motivazione complessiva, ancorché sintetica.

3. Tutti gi altri motivi di appello possono essere trattati congiuntamente, in quanto necessitano di una analisi sistematica.

3.1. Parte appellante assume che:

a) secondo la stessa impostazione seguita da AGCM, l’intesa si sarebbe realizzata sotto forma di “pratica concordata”, ossia mediante una pluralità di comportamenti ripetuti, la cui prova va desunta da elementi gravi, precisi e concordanti;

b) tale elemento mancherebbe nei confronti della ricorrente, perché essa ha partecipato, in a.t.i., ad una sola gara indetta dalla ATM, e si è aggiudicata un’altra gara come concorrente singolo;

c) erroneamente il Tar avrebbe dato rilievo alle risultanze documentali, da cui non emergerebbe la prova della partecipazione di Total alla pratica concordata;

d) nessun documento è stato acquisito presso la sede della società;

e) nessun documento è stato redatto da soggetti con o senza rappresentanza della società;

f) non rilevanti sarebbero i documenti nn. 151 e 601, da cui si desumerebbe il ruolo svolto da un consulente della società Cam, che avrebbe svolto mansioni importanti a favore delle società operanti nel settore: infatti in tali documenti non si menziona la società appellante, che non avrebbe avuto alcun rapporto con tale consulente;

g) non rilevanti sarebbero i documenti 34 e 137 su cui si sofferma il Tar, che riguardano le gare per le forniture del 1998, gare per le quali lo stesso provvedimento dell’AGCM esclude vi sia la prova di una pratica concordata;

h) quanto alle gare del 1999, che consistevano in una gara annuale, sette gare mensili e due gare bimestrali, Total è risultata aggiudicataria del lotto mensile bandito insieme al lotto annuale;

i) il provvedimento e la sentenza del Tar danno rilievo ai documenti n. 600 (di provenienza Maxcom) e n. 678 (rinvenuto presso Tamoil); il doc. 600 contiene una previsione dell’esito delle gare del 1999 e individua un’a.t.i. vincitrice del primo lotto annuale, e indica Total (già Carbonafta) come aggiudicataria di un lotto mensile, isolandola graficamente dalle altre imprese, e vengono menzionale le altre imprese che avrebbero vinto a turno un lotto ciascuna;

j) la previsione contenuta nel documento 600 si sarebbe rivelata erronea quanto al primo lotto annuale che rappresenta il 50% delle forniture oggetto di gara, in quanto l’a.t.i. vincente non è costituita da alcuna delle imprese indicate nel detto documento 600; per le gare mensili, il documento menziona IP che non è risultata aggiudicataria e non menziona AGIP che è risultata aggiudicataria di due lotti; vi sarebbero poi nel documento 600 ulteriori inesattezze;

k) in sintesi le previsioni del doc. 600 si sarebbero rilevate inattendibili. pertanto sarebbe “difficile sostenere l’esistenza di un’intesa relativa alla gara del 1999 sulla base di un documento che anticipa gli esiti della stessa in relazione a meno del 40% delle forniture”;

l) il Tar afferma che la collocazione temporale del documento 600, in periodo anteriore alla data di espletamento della prima gara per le forniture del 1999, risulta verbalmente confermata dalla società MAXCOM e ulteriormente confermata dalla circostanza che la previsione relativa al primo lotto annuale si rivelò errata, in quanto dai calcoli effettuali sulle medie dei ribassi sarebbe emerso che se l’a.t.i. Darm non avesse inaspettatamente disatteso gli impegni assunti, l’aggiudicataria sarebbe stata proprio l’a.t.i. indicata nel documento 600;

m) parte appellante non contesta la collocazione temporale del documento 600, ma ritiene che esso sia inattendibile non avendo correttamente individuato il vincitore del 50% delle forniture. L’errore non sarebbe imputabile ad un semplice episodio di “scartellamento” da parte dell’a.t.i. Darm, tanto più che il lotto mensile aggiudicato a Total è stato bandito insieme a quello annuale per il quale si è verificato lo scartellamento;

n) per la pratica concordata non basterebbe la concertazione tra le imprese, occorrendo anche un comportamento sul mercato che dia seguito a tale concertazione; nella specie lo scartellamento dimostrerebbe che non vi sarebbe nesso causale tra concertazione e successivo comportamento;

o) una volta che si escluda la rilevanza del documento 600, occorrerebbe, ad avviso dell’appellante, interrogarsi sulla idoneità del doc. 678 da solo a fornire la prova della partecipazione di Total alla pratica concordata; tale documento contiene schede manoscritte riportanti, per ciascuna delle gare mensili a partire da gennaio 1999, le imprese partecipanti e l’esito della gara. In alcuni casi le schede indicano accanto al nome di una impresa un lotto non ancora aggiudicato. Secondo l’AGCM ciò suggerirebbe la preesistenza di un accordo tra le imprese per allocare questo lotto all’impresa in questione;

p) parte appellante obietta che tali schede riguardano gare successive a quella di cui è risultata vincitrice Total (quella di dicembre 1998) e che nessuna di tali schede anticipa una potenziale vittoria di Total relativamente ad una gara non espletata, contenendo solo il riferimento alla vincita, da parte di Total, della gara di dicembre 1998, dunque un dato di dominio pubblico;

q) in conclusione, per l’anno 1999, non vi sarebbero prove documentali idonee a dimostrare la partecipazione di Total ad una pratica concordata, e la sua condotta risponderebbe ad un autonoma e razionale scelta imprenditoriale;

r) quanto alle gare per le forniture dell’anno 2000, andrebbero analizzati i documenti 681 e 682;

s) il documento 681 contiene appunti manoscritti relativi alle forniture semestrali di gasolio all’ATM di Milano per l’anno 2000, il cui tenore non consentirebbe di ricavare indizi dell’avvenuta concertazione. Esso individua una serie di combinazioni vincenti. Secondo l’AGCM tale documento ipotizza l’attribuzione di un lotto ad un’a.t.i. di cui fa parte FINA. Secondo un altro appunto che fa parte sempre del documento 681, TOTAL dovrebbe “ringraziare”, cioè, secondo l’interpretazione dell’Autorità, offrire uno sconto minimo così da lasciare spazio ad altre imprese. Tali previsioni, secondo l’appellante, si sarebbero rivelate del tutto errate, in quanto Total non ha vinto nessuna fornitura nel primo semestre e non avrebbe “ringraziato”, presentando in a.t.i. la terza migliore offerta con un distacco dello 0,5% rispetto all’offerta aggiudicataria;

t) il documento 681 sarebbe inattendibile quanto alla partecipazione di Fina in a.t.i. e quanto alle aggiudicazioni;

u) il documento 682 proveniente da Tamoil riguarda il comportamento delle imprese nel secondo semestre 2000; detto documento è posteriore alla costituzione dell’a.t.i. per cui ben poteva legittimamente fare previsioni sul comportamento di Total in gara;

v) errato sarebbe anche il capo 1.2.1 della sentenza. Il Tar, per la prova della partecipazione di Total ad una pratica concordata, considera dirimenti i prospetti illustrativi dei risultati delle gare contenuti nel provvedimento dell’Autorità, con particolare alla c.d. diagonale delle offerte mensili aggiudicate nel corso dell’anno 1999; se anche tale diagonale può essere un indizio dell’esistenza di una pratica concordata, da essa non si potrebbe desumere la partecipazione di Total a tale pratica per il solo fatto di essersi aggiudicata un solo lotto;

w) il comportamento di Total sarebbe autonomo e razionale dal punto di vista economico, avendo sempre presentato offerte economicamente competitive;

x) anche la discontinuità nell’andamento delle forniture e la circostanza che tra il primo e secondo semestre 2000 Total ha cambiato a.t.i. evidenzierebbero che Total non ha partecipato a nessuna intesa;

y) né potrebbero imputarsi a Total illeciti compiuti da terzi e segnatamente eventuali accordi tra AGIP e Tamoil.

4. Le censure sono infondate.

Nell’esaminare congiuntamente i suesposti motivi di appello, ritiene il Collegio che occorre:

esaminare i fatti come ricostruiti dall’AGCM e le prove poste alla base della affermazione di responsabilità della società appellante;

esaminare la qualificazione giuridica data ai fatti dall’AGCM;

valutare se la ricostruzione dei fatti sia ragionevole, le prove raccolte sufficienti, la qualificazione giuridica corretta (C. Stato, sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926).

4.1. Nell’ambito di un più complesso accertamento operato con il provvedimento qui impugnato per quanto di ragione, l’AGCM ha accertato la sussistenza di una illecita intesa restrittiva della concorrenza, intervenuta tra svariate imprese operanti nel commercio di prodotti petroliferi, lubrificanti e combustibili, relativamente alle gare bandite dall’Azienda Trasporti milanesi (ATM) di Milano negli anni 1999 e 2000, gare aventi ad oggetto la fornitura del gasolio per autotrazione extra – rete.

L’AGCM ha ritenuto che la pratica concordata è consistita nell’approntamento di un meccanismo di formazione delle offerte al ribasso che ha consentito ai soggetti partecipanti alle gare di aggiudicarsi, a turno, una fornitura, e sempre con ribassi minimi, in una logica di spartizione dei pubblici appalti.

Il provvedimento ha in particolare ritenuto che l’intesa sia stata posta in essere sotto forma di pratica concordata (cfr. §§ 300 e ss.), tra le seguenti imprese: Agip Petroli s.p.a., Atriplex s.r.l., Beta Import s.p.a., Cam Petroli s.r.l., Eredi Campidonico s.p.a., Eliolub di Silvano Banchelli s.a.s., Elyo Italia s.r.l., Europetrol s.p.a., Gorla s.p.a., Iplom s.p.a., Maxcom Petroli s.r.l., Ambrogio Moro s.p.a., Nelsa s.r.l., Olicar s.p.a., Opam Oils s.p.a., Tamoil Petroli s.p.a., Termoil s.a.s. di Banchelli Lorenzo & C. (già Termoil s.a.s. di Banchelli Maria Piera & C.), Total Fina Elf Italia s.p.a., Q8 Quaser s.r.l. (incorporante Biella Commerciale s.p.a.)

L’Autorità ha dunque ritenuto che a tale intesa abbia preso parte anche la società appellante.

Il provvedimento dell’AGCM ha ritenuto che stanti le particolarità e l’oggetto della domanda di gasolio da parte di ATM, tramite pubbliche gare, tale domanda è idonea ad individuare uno specifico mercato rilevante (§ 85).

Risulta dall’accertamento operato dall’Autorità che ATM nell’anno 1999 ha indetto dieci gare per appalti di fornitura di gasolio di durata mensile, mentre nell’anno 2000 ha indetto due gare semestrali (§§ 148 e 149).

L’effetto dell’intesa è stato che si è verificato un avvicendamento nelle aggiudicazioni, nel senso che ciascun partecipante all’intesa si è aggiudicato, individualmente o in a.t.i., una gara nel corso del 1999 (§ 157).

Nel corso del 2000 quasi tutti i soggetti che avevano conseguito un lotto nel 1999 risultano vincitori, singolarmente o in a.t.i. Non si aggiudicano lotti nel 2000 l’a.t.i. DARM/LM Petroli, la società BETA, e le società già in a.t.i. nel 1999 Europetrol-Campidonico-Opam Oils (§ 159).

Non è contestato che la appellante si sia aggiudicata una gara per un lotto mensile nell’anno 1999, e abbia partecipato ad una sola gara nel secondo semestre 2000, indetta da ATM, riunita in a.t.i. con Tamoil (capogruppo).

4.2. L’AGCM ritiene provata la sussistenza di una concertazione, per le gare di ATMdell’anno 1999 sulla base dei documenti 600 e 678.

Il doc. 600 acquisito presso MAXCOM è un appunto manoscritto che riproduce uno schema delle diverse assegnazioni alle diverse società dei lotti messi a concorso da ATM per le forniture 1999.

La parte iniziale dell’appunto riguarda la prima delle gare per le forniture relative al’anno 1999, avente ad oggetto l’assegnazione simultanea di due lotti un lotto annuale, e uno mensile relativo al mese di dicembre 1998.

Per quel che qui interessa, dal documento si desume l’assegnazione del lotto di dicembre 1998 a Carbonafta, cui è subentrata l’odierna appellante.

Tale documento è cronologicamente precedente l’espletamento della prima gara per il 1999.

Ex post è risultato che tutti i soggetti indicati nell’elenco, ivi compresa parte appellante, hanno effettivamente vinto a turno le gare mensili. L’unica previsione rivelatasi ex post errata è quella relativa all’aggiudicazione del lotto annuale del 1999.

Il doc. 678 raccoglie una serie di tabelle che riportano o prospettano l’esito delle gare mensili espletata da ATM per l’anno 1999. L’AGCM indica i ragionevoli argomenti che fanno ritenere tale documento anteriore all’espletamento delle gare. Il documento contiene previsioni circa il mese in cui ciascuna società presenterà l’offerta che risulterà vincitrice.

4.3. L’AGCM ritiene provata la sussistenza di una concertazione, per le gare di ATM dell’anno 2000, sulla base dei seguenti documenti:

– il documento n. 681, proveniente dal sig. Mazzi – ufficio gare della Tamoil, che elenca le società che avrebbero partecipato alle gare ATM, e formula ipotesi e previsioni sul relativo esito, sulla base di un vero e proprio “piano”, volto a garantire che
Secondo l’AGCM è difficile credere che le previsioni formulate dal sig. Mazzi potessero spingersi fino al punto di individuare quali concorrenti avrebbero formulato una offerta minima e quali nessuna offerta, senza avere avuto alcun contatto con i soggetti interessati (§ 199);

– il documento n. 682, acquisito sempre presso la Tamoil, per le gare ATM del secondo semestre ipotizza due a.t.i. come assegnatarie di due lotti in gara (a.t.i. Tamoil – Biella – Fina e a.t.i. Nelsa – Termoil – Olicar); indica quali sono i soggetti (vinc
4.4. Sulla base di tali elementi di fatto, l’AGCM perviene alla conclusione che le imprese hanno posto in essere intese, nelle forme di pratiche concordate, nell’ambito delle gare di appalto bandite da ATM nel 1999 e nel 2000 (§ 299).

Questi gli argomenti giuridici utilizzati dall’AGCM:

– “(…) una pratica concordata non presenta tutte le caratteristiche di un accordo ma consiste in una forma di coordinamento delle imprese che costituisce in pratica una consapevole collaborazione tra le imprese stesse a danno della concorrenza, con la con
– “Considerato che è principio fondamentale di concorrenza l’autonoma e indipendente determinazione della propria condotta imprenditoriale da parte dei soggetti operanti nel mercato, le imprese non possono coordinarsi, anche senza spingersi all’attuazione
– “Sotto il profilo probatorio, la dimostrazione dell’esistenza di una pratica concordata può naturalmente fondarsi su documenti formali che provino direttamente la concertazione, ma anche ricavarsi da comportamenti che costituiscano un complesso di indiz
4.5. Sulla base di tali accertamenti di fatto e di siffatto inquadramento giuridico, l’Autorità ritiene che “relativamente alle gare bandite dall’ATM di Milano nel 1999 e nel 2000 è stata accertata la realizzazione di pratiche concordate (…). Tali pratiche sono consistite nell’organizzazione di un sistema di turnazione nelle forniture di gasolio autotrazione relative alle gare mensili per le forniture dell’anno 1999 e, successivamente alle modifiche apportate alle condizioni di gara per l’anno 2000 dall’ente appaltante, nel mantenere la ripartizione storica delle forniture tra tutte le imprese qualificate anche attraverso il ricorso strumentale al raggruppamento di imprese in A.T.I.” (§ 304).

5. Ad avviso del Collegio la ricostruzione operata dall’Autorità è congruamente motivata e rispondente ai fatti, debitamente comprovati, sicché deve ritenersi sussistente la prova, ancorché indiziaria, della partecipazione dell’appellante all’intesa restrittiva della concorrenza.

5.1. Va premesso che con il ricorso di primo grado non si muovono contestazioni al provvedimento nella parte in cui stabilisce l’ambito del mercato rilevante e accerta la sussistenza di una intesa restrittiva della concorrenza, ma si deduce solo l’estraneità dell’appellante a siffatta intesa.

5.2. Nella specie l’intesa è stata posta in essere, secondo la ricostruzione di AGCM, sotto forma di pratica concordata.

In diritto, giova premettere che l’art. 2, l. n. 287/1990, punisce, come illecito anticoncorrenziale, le intese che hanno come scopo o come effetto la restrizione della concorrenza sul mercato nazionale o su una sua parte rilevante.

Le intese di cui all’art. 2, possono estrinsecarsi, in accordi espressi, o in pratiche concordate, o in deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari.

Mentre la fattispecie dell’accordo ricorre quando le imprese hanno espresso la loro comune volontà di comportarsi sul mercato in un determinato modo, la pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse ai rischi della concorrenza (Corte giustizia CE 8 luglio 1999, causa C-49/92P, Commissione c. Anic; Corte di Giustizia CE, 31 marzo 1993, C. – 89, 104, 114, 116 – 117, 125 – 129/95; Trib. I grado Comunità europee, 15-03-2000, n. 25, 26, 30-32, 34-39/95; C. Stato, sez. VI, 20 marzo 2001, n. 1671; C. Stato, sez. VI, n. 926/2004, cit.).

I criteri del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire tale nozione, vanno intesi alla luce dei principi in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato; la suddetta esigenza di autonomia vieta rigorosamente che fra gli operatori abbiano luogo contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato (Trib. I grado Comunità europee, 15-03-2000, n. 25, 26, 30-32, 34-39/95).

L’intesa restrittiva della concorrenza mediante pratica concordata richiede comportamenti di più imprese, ripetuti e non episodici, uniformi e paralleli, che appaiano frutto di concertazione e non di iniziative unilaterali.

Il concetto di “pratica” si riferisce a condotte di più soggetti e che si ripetono costanti nel tempo, e implica dunque che:

vi siano comportamenti di più imprese;

detti comportamenti si ripetano costantemente nel tempo, e non siano meramente episodici;

detti comportamenti siano, per le varie imprese, uniformi e paralleli, quanto meno nella impostazione di fondo;

detti comportamenti appaiano il frutto non di iniziative unilaterali, ma di una concertazione;

gli stessi siano insuscettibili di una spiegazione alternativa rispetto allo scopo anticoncorrenziale.

Nella pratica concordata manca, o comunque non è rintracciabile da parte dell’investigatore, un accordo espresso, il che è agevolmente comprensibile, ove si consideri che gli operatori del mercato, ove intendano porre in essere una pratica anticoncorrenziale, ed essendo consapevoli della sua illiceità, tenteranno con ogni mezzo di celarla, evitando accordi scritti, e anche accordi verbali espressi, e ricorrendo invece a reciproci segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto.

Ne consegue che la prova della pratica concordata, oltre che documentale, può essere indiziaria, purché gli indizi siano seri, precisi e concordati.

Nella pratica concordata l’esistenza dell’elemento soggettivo della concertazione deve perciò desumersi in via indiziaria da elementi oggettivi, quali:

la durata, uniformità e parallelismo dei comportamenti;

l’esistenza di incontri tra le imprese;

gli impegni, ancorché generici e apparentemente non univoci, di strategie e politiche comuni;

i segnali e le informative reciproche;

il successo pratico dei comportamenti, che non potrebbe derivare da iniziative unilaterali, ma solo da condotte concertate.

Deve per completezza osservarsi che nella logica dell’art. 2, l. n. 287/1990, la nozione di “intesa” è oggettiva e tipicamente comportamentale anziché formale, avente al centro l’effettività del contenuto anticoncorrenziale ovvero l’effettività di un atteggiamento comunque realizzato che tende a sostituire la competizione che la concorrenza comporta con una collaborazione pratica (Cass. civ., sez. I, 1 febbraio 1999, n. 827; C. Stato, VI, 20 marzo 2001, n. 1671).

Sotto il profilo dell’onere probatorio, va rilevato che in presenza di un sistematico scambio di informazioni tra imprese, in relazione alle quali vi sono ragionevoli indizi di una pratica concordata anticoncorrenziale, grava sulle imprese indagate l’onere probatorio di una diversa spiegazione lecita delle loro condotte (Corte di Giustizia UE, 8 luglio 1999, C. 49/92, Anic; Cons. Stato, VI, n. 926/2004, cit.).

5.3. Facendo applicazione di tali consolidati principi di diritto antitrust alla fattispecie concreta, ritiene il Collegio che dirimente sono le seguenti considerazioni:

– in punto di fatto, l’appellante risulta menzionata nei documenti istruttori recanti previsioni sulle gare ATM 1999 e 2000, e ivi indicata come futura aggiudicataria sia per il 1999 che per il 2000;

– tali previsioni si sono poi ex post puntualmente verificate, in quanto l’appellante si è aggiudicata un lotto da sola nel 1999, e un lotto nel 2000 in a.t.i. con Tamoil, cioè una capogruppo che ha avuto un ruolo particolarmente significativo nella strat
– in punto di diritto, i “comportamenti ripetuti” occorrenti per la pratica concordata sono i comportamenti ripetuti da più imprese, e non necessariamente i comportamenti ripetuti da una singola impresa, sicché acquistano rilevanza anche singoli comportam
5.4. L’analisi dei singoli elementi di fatto raccolti dall’AGCM evidenzia che l’appellante ha preso parte alla pratica concordata e che la spiegazione alternativa fornita è inattendibile.

Anzitutto, non è contestato da parte ricorrente che lo scopo e l’effetto della pratica concordata, come acclarato dall’AGCM, è stato di fare in modo che ciascuna impresa partecipante alla concertazione si aggiudicasse almeno una gara nel 1999, e del pari almeno una gara nel 2000.

Neppure è contestato da parte ricorrente che la pratica concordata vi sia stata, e sia stata posta in essere da altre diciotto imprese, sanzionate da AGCM per la vicenda delle gare ATM 1999 – 2000.

Significativi indizi della partecipazione di parte appellante alla pratica concordata sono:

1) l’essere menzionata in un appunto previsionale che indica la spartizione dei lotti dell’anno 1999, e l’essere risultata in fatto aggiudicataria in conformità alle previsioni programmatiche;

2) l’essersi per il 2000 raggruppata in a.t.i. con società per le quali non è contestato che abbiano preso parte alla pratica concordata;

3) l’esito vittorioso delle gare

3) i documenti 600, 678, 681 e 682.

5.5. La circostanza che i documenti non siano stati rinvenuti presso l’appellante ma presso terzi va nel caso di specie adeguatamente valutata. Se è vero che un terzo in un proprio scritto potrebbe affermare qualunque cosa, tuttavia questo non comporta l’assoluta inutilizzabilità del documento proveniente dal terzo, bensì la necessità di una valutazione dello stesso che sia particolarmente rigorosa e critica.

Invero, lo scritto proveniente da un terzo è avvicinabile ad una prova testimoniale, di cui va vagliata l’attendibilità.

La giurisprudenza di questo Consesso e la giurisprudenza comunitaria hanno del resto già più volte affermato che i documenti di cui è accertata l’attendibilità esplicano la loro rilevanza probatoria anche nei confronti di società diverse da quelle presso le quali sono stati materialmente reperiti, o alle quali sono attribuibili (C. Stato, sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1191).

L’utilizzo come prova a carico di documenti provenienti da terzi è stato ammesso dalla Corte di giustizia Ce (cfr. Corte giust. 16 dicembre 1975, cause riunite 40-48, 50, 54-56, 111, 113 e 114/73, Suiker Unie, par. 159 ss.), che ha ritenuto che sia difficile ammettere che un’impresa possa avere assolutamente inventato il contenuto di uno scritto relativo ad un comportamento che possa esporla a sanzioni.

Nulla vieta, quindi, di ammettere, come prova del comportamento di un’impresa, documenti provenienti da terzi, purché il contenuto degli stessi sia attendibile per quanto si riferisce al comportamento stesso.

Inoltre, non è rilevante il ruolo svolto all’interno dell’impresa dai soggetti che materialmente hanno posto in essere i comportamenti vietati o hanno predisposto i documenti rinvenuti durante le ispezioni, ma anzi deve ritenersi che la condotta da parte del singolo dipendente, accompagnata dal conseguente comportamento della società, sia sufficiente per rendere gli impegni assunti o gli atti rinvenuti riferibili alla società (cfr. Corte giust. 21 febbraio 1984, causa 86/82, Hasselblad).

Pertanto, sono riferibili alle imprese anche documenti redatti da soggetti privi del potere di rappresentanza (C. Stato, sez. VI, n. 1191/2001, cit., che ha mediamente superato l’opposto orientamento espresso da C. Stato, sez. VI, 30 dicembre 1996, n. 1792).

5.6. Nel caso specifico, i documenti 600, 678, 681 e 682 appaiono attendibili, sia in considerazione dell’epoca in cui sono stati redatti, sia in considerazione delle ragioni che ne hanno determinato la redazione, e dei successivi esiti delle gare.

Tali documenti sono stati redatti in prossimità temporale delle gare ATM del 1999 e 2000, in una evidente logica spartitoria delle gare ATM.

Chi ha compilato tali documenti non ha fatto previsioni e ipotesi casuali, ma ha elaborato una specifica strategia di gara che ha poi trovato puntuale riscontro nell’effettivo svolgimento delle gare.

5.6. A fronte di tali univoci elementi, non convincono le controdeduzioni di parte appellante volte a dimostrare l’inattendibilità dei documenti: quanto ai documenti relativi alle gare del 1999, la circostanza che non si è rivelata ex post esatta la previsione circa l’aggiudicazione del lotto annuale nulla toglie alla credibilità del documento, che invece ha “indovinato” tutte le previsioni circa le aggiudicazioni dei lotti mensili; quanto alle controdeduzioni relative ai documenti che riguardano le gare per l’anno 2000, esse non riescono a smentire il dato di fatto essenziale che l’appellante si è aggiudicata in a.t.i. la gara per il secondo semestre 2000, in puntuale coerenza con le previsioni di cui ai citati documenti.

6. Per quanto esposto l’appello va respinto.

Le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore

Domenico Cafini, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/01/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/1/2010 n.10 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone Est. De Nictolis
Arcadia Costruzioni s.r.l. (Avv. M. Zoppolato) c/
I.N.A.I.L. (Avv.ti V. Pone e L. A. R. Sonnante)

sugli effetti dell’annullamento giurisdizionale di una gara d’appalto e sui presupposti per configurare la responsabilità precontrattuale della P.A.

1.Processo amministrativo – Responsabilità precontrattuale P.A. – Risarcimento – Interesse negativo.

2. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Illegittimità – Responsabilità della P.A. – Risarcimento del danno – Mancato utile – Quantificazione – 10%prezzo offerto.

3. Processo amministrativo – Sentenze – Esecuzione immediata – Necessità – Passaggio in giudicato – Irrilevanza.

4. Processo amministrativo – Sentenze – Esecuzione – Spatium deliberandi di trenta giorni –Assegnazione – Ragioni.

5. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento giurisdizionale – Effetti – Prosecuzione dei lavori – Ammissibilità – Condizioni.

6. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento giurisdizionale – Responsabilità precontrattuale della P.A. – Esclusione – Ragioni.

7. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento giurisdizionale – Risarcimento – Interessi compensativi – Esclusione – Condizioni – Mancata domanda di parte.

8. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione – Annullamento giurisdizionale – Esecuzione del contratto – Subentro – Condizioni gara originaria – Necessità.

9. Giurisdizione e competenza – Responsabilità precontrattuale P.A. – Giurisdizione esclusiva G.A. – Sussiste.

1. Nel processo amministrativo, va considerata contraddittoria una sentenza che da un lato qualifica la responsabilità della Amministrazione come precontrattuale, e dall’altro lato non ne trae la conseguenza di limitare la misura del risarcimento all’interesse negativo (comprensivo delle spese sostenute e della perdita di favorevoli occasioni) con esclusione dei vantaggi che si sarebbero conseguiti in caso di stipulazione ed esecuzione del contratto(1).

2. Nella valutazione del risarcimento del danno per responsabilità della P.A. nel caso di aggiudicazione illegittima, il mancato utile non va forfetariamente quantificato nella misura del 10% del prezzo offerto in gara, ma nella percentuale di utile effettivo quale si desume dall’offerta presentata in gara.

3. Nel processo amministrativo, il dovere di esecuzione delle sentenze sorge immediatamente e non dopo il passaggio in giudicato. Infatti, secondo il vigente sistema normativo tutte le sentenze esecutive devono essere eseguite anche se non sono ancora passate in giudicato.

4. Nel processo amministrativo, all’Amministrazione va assegnato uno spatium deliberandi di almeno trenta giorni per eseguire la sentenza. Infatti, l’art. 90, co, 2 del r.d. n. 642/1907 dispone che l’azione di ottemperanza non può essere proposta prima di trenta giorni dopo la notifica di un atto di diffida e messa in mora.

5. Nell’ipotesi di annullamento in sede giurisdizionale di una gara d’appalto, l’Amministrazione se da un lato è tenuta a rimuovere il contratto e procedere alla nuova aggiudicazione, dall’altro lato è tenuta, durante il tempo necessario per procedere alla nuova aggiudicazione, a evitare che continuino a prodursi effetti irreversibili in contrasto con la sentenza e tali da pregiudicare la completa e puntuale esecuzione della medesima. In particolare, a fronte di una sentenza che annulla l’aggiudicazione, la prosecuzione dei lavori è priva di titolo, e può essere consentita solo per lavori indifferibili, da retribuirsi, comunque, non a titolo contrattuale ma di indebito arricchimento.

6. A seguito di un giudicato di annullamento dell’aggiudicazione di una gara d’appalto da cui deriva l’obbligo per l’Amministrazione di aggiudicare e stipulare con la parte vittoriosa in giudizio, la responsabilità per mancata stipulazione non può essere qualificata come responsabilità precontrattuale, ma come responsabilità per inosservanza degli obblighi derivanti dal giudicato. Infatti la conduzione di una trattativa contrattuale, da cui non deriva mai un obbligo di stipulare il contratto, ma solo l’obbligo di buona fede (con conseguente responsabilità precontrattuale se si viola il dovere di buona fede), si differenzia dall’essere obbligati, in virtù di un giudicato, a procedere ad aggiudicazione e stipulazione. L’inadempimento di tale obbligo comporta, allora, la nascita della responsabilità contrattuale, anche se la fonte non è il contratto, ma, come nella specie, il giudicato.

7. Nel caso di risarcimento del danno dovuto a seguito di annullamento di un’aggiudicazione illegittima, non sono dovuti, sulla somma rivalutata, gli interessi compensativi se difetta la puntuale domanda di parte in primo grado e la puntuale prova del danno da mancato tempestivo impiego della somma dovuta a titolo di risarcimento.

8. Nell’ipotesi di un aggiudicazione annullata in sede giurisdizionale dopo che è già iniziata l’esecuzione del contratto, la parte vittoriosa deve subentrare nel contratto al posto dell’originario aggiudicatario tenendo conto delle condizioni della gara originaria a cui il contratto si riferisce. Pertanto, chi subentra in un contratto in corso di esecuzione non può conseguire un vantaggio maggiore rispetto a quello che avrebbe ottenuto se fosse stato ab initio parte contrattuale trattandosi non di una nuova procedura di affidamento e di un diverso contratto, ma pur sempre dell’originaria procedura e dell’originario contratto.

9. La giurisdizione esclusiva del G.A. sulle procedure di affidamento riguarda anche le azioni a titolo di responsabilità precontrattuale proposte dalle amministrazioni pubbliche nei confronti delle controparti private per condotte scorrette nella fase di esecuzione delle trattative contrattuali.

__________________________________

1) Cass. civ., sez. III, 14 febbraio 2000 n. 1632; Cons. St., sez. IV, 27 dicembre 2004 n. 8220.

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/1/2010 n.20 proviene da Giustamm.

Pres. P. Onorato – Est. M. gentile
Ciaroni A.R. c/ Provincia di Pesaro e Urbino

Ambiente e territorio – Danno ambientale – Risarcimento danni – Azione civile e penale – Compatibilità – Sussiste

La disciplina normativa di cui all’art. 311, comma 1, d.lgs. n. 152/06, secondo cui “il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio agisce, anche esercitando l’azione civile in sede penale, per il risarcimento del danno ambientale in forma specifica e, se necessario, per equivalente patrimoniale, oppure procede ai sensi delle disposizioni di cui alla parte sesta del presente decreto” non esclude e comunque non è incompatibile con la disciplina generale prevista dall’art. 2043 cc, in virtù della quale qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. (Consegue che nella fattispecie de qua sussiste la legittimazione della provincia di Pesaro ed Urbino a costituirsi parte civile, avendo detto Ente chiesto (ed ottenuto) il risarcimento del danno patrimoniale derivante dalla condotta illecita come contestata ed accertata nei confronti dell’imputato (attuale ricorrente)).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Sez. III Penale

Composta dagli Ill.mi Sigg.:

Dott. Pierluigi Onorato Presidente
I . Dott. Alfredo Teresi Consigliere
2. Dott. Mario Gentile Consigliere
3. Dott Maria Silvia Sensini Consigliere
4. Dott Guicla I. Mulliri Consigliere

Ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso proposto da Ciaroni A. R., nato il 23/08/1959

Avverso la Sentenza del Tribunale di Urbino, emessa il 07/11/08
Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso,
Udita in pubblica udienza la relazione del Consigliere dott. Mario Gentile
Udito il Pubblico Ministero in persona del dott. Antonio Siniscalchi
che ha concluso per Rigetto del ricorso Udito, per la parte civile, 1’Avv. //
Udito il difensore Avv. //

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Urbino, con sentenza emessa il 07/11/08, dichiarava Ciaroni A. R. colpevole del reato di cui all’art. 256 n. 1 lett. a) D.L.vo 152/06 [come contestato ai capi a) e b) della rubrica] e lo condannava alla pena di € 6.000,00 di ammenda, nonché al risarcimento del danno in favore della costituita parte civile, Provincia di Pesaro ed Urbino, liquidati in via equitativa in complessivi E 5.000,00.
L’interessato proponeva ricorso per Cassazione, deducendo violazione dell’art. 606, lett. b) ed e) cpp.

In particolare il ricorrente esponeva:
1. che non ricorrevano gli elementi costitutivi dei reati contestati all’ imputato;
2. che la Provincia di Pesaro ed Urbino non era legittimata a costituirsi parte civile.

Tanto dedotto, il ricorrente chiedeva l’annullamento della sentenza impugnata. Il P.G. della Cassazione, nella pubblica udienza del 28/10/09, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato.

Il Tribunale di Urbino ha congruamente motivato in ordine ai punti fondamentali della decisione.
In particolare il giudice del merito, mediante un esame analitico, puntuale ed esaustivo delle risultanze processuali, ha accertato che Ciaroni A. R., quale rappresentante legale della “Ecopfu srl” – nelle condizioni di tempo e di luogo come individuate in atti – aveva effettuato una abusiva attività di gestione di rifiuti speciali (nella specie messa in riserva, lavorazione e frantumazione di pneumatici usati), mediante l’utilizzo di tre aree adiacenti al sito produttivo’ aree non autorizzate per detta attività. Ancora, la predetta società “Ecopfu srl”, aveva effettuato l’attività in esame in violazione delle prescrizioni previste dall’allegato 5 del D.M. 05/02/98; il tutto come individuato analiticamente in atti.

Ricorrevano, pertanto, gli elementi costitutivi del reato come contestato in atti.

Per contro le censure dedotte nel ricorso sono infondate, perché in contrasto quanto accertato e congruamente motivato dal giudice di merito.

Dette doglianze, peraltro – quantunque siano state prospettate come violazione di legge e/o vizio di motivazione, ex art. 606 lett. b) ed e) cpp – costituiscono nella sostanza eccezioni in punto di fatto, poiché non inerenti ad errori di diritto o vizi logici della decisione impugnata, ma alle valutazioni operate dai giudici di merito. Si chiede, in realtà, al giudice di legittimità una rilettura degli atti probatori, per pervenire ad una diversa interpretazione degli stessi, più favorevole alla tesi difensiva del ricorrente. Trattasi di censura non consentita in sede di legittimità perché in violazione della disciplina di cui all’art. 606 cpp. [Giurisprudenza consolidata: Cass. Sez. Unite Sent. n. 6402 del 02/07/97, rv 207944; Cass. Sez. Unite Sent. n. 930 del 29/01/96, rv 203428; Cass. Sez. I Sent. n. 5285 del 06/05/98, rv 210543; Cass. Sez. V Sent. n. 1004 del 31/01/2000, rv 215745; Cass. Sez. V Ord. N. 13648 del 14/04/2006, rv 233381].

Parimenti va disattesa la censura attinente alla costituzione della parte civile della Provincia di Pesaro ed Urbino.

Al riguardo va precisato che la disciplina normativa di cui all’art. 311, 1° comma, D.L.vo 152/06, secondo cui “il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio agisce, anche esercitando l’azione civile in sede penale, per il risarcimento del danno ambientale in forma specifica e, se necessario, per equivalente patrimoniale, oppure procede ai sensi delle disposizioni di cui alla parte sesta del presente decreto” non esclude e comunque non è incompatibile con la disciplina generale prevista dall’art. 2043 cc, in virtù della quale qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. Consegue che nella fattispecie de qua sussiste la legittimazione della Provincia di Pesaro ed Urbino a costituirsi parte civile, avendo detto Ente chiesto (ed ottenuto) il risarcimento del danno patrimoniale derivante dalla condotta illecita come contestata ed accertata nei confronti dell’imputato (attuale ricorrente) Ciaroni A. R..

Va respinto, pertanto, il ricorso proposto da Ciaroni A. R. con condanna dello stesso al pagamento delle spese processuali.

P. Q. M.

La Corte, Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Così deciso in Roma il 28/10/09

DEPOSITATA IN CANCELLERIA l’11 GEN. 2010

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione III penale – Sentenza – 11/1/2010 n.755 proviene da Giustamm.

Pres. N. Monteleone – Est. F. Aprile
Consorzio Simegas (Avv.ti R. Vinci e V. A. Candia) c/ Comune di Gangi (Avv. G. Mocciaro) e altri

Ambiente – Energia – Realizzazione parco eolico – Autorizzazione unica ex art. 12 d.lgs. n. 387/03 – Procedimento – Aggravamento – Comune – Inammissibilità – Gara – Selezione migliore proposta – Illegittimità

Al Comune è preclusa ogni possibilità di aggravare il procedimento di autorizzazione unica regionale di cui all’art. 12 del d.lgs. n. 387/03, indicendo una gara per la selezione della migliore proposta di realizzazione di un parco eolico, in quanto così operando, si trasforma una attività libera, soggetta ad autorizzazione (intesa come rimozione di un limite all’esercizio di un diritto preesistente), in un’attività riservata ai poteri pubblici, soggetta a concessione (intesa come atto costitutivo di un diritto che non preesiste).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 747 del 2009, proposto da:

Consorzio Simegas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Rosa Vinci e Vito Augusto Candia, con domicilio eletto presso il loro studio in Palermo, via L. Pirandello N. 2;

Comune di Gangi in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gandolfo Mocciaro, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via Catania 8/A;

Natuna s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Incandela, Emanuele Poretti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gaetano Leto in Palermo, via delle Alpi 119D;

– del provvedimento con il quale il Comune di Gangi ha ritenuto che fossero conferiti agli enti locali le funzioni amministrative e di promozione relative allo sviluppo e alla diffusione delle fonti energetiche rinnovabili, con particolare riferimento agli impianti eolici;

– del provvedimento del Comune di Gangi di manifestazione di interesse alla realizzazione di parchi eolici e di localizzazione degli stessi;

– del provvedimento del Comune di Gangi di indicazione degli indirizzi per l’individuazione dei soggetti interessati alla realizzazione degli impianti eolici;

– della deliberazione della G.M. n. 22 del 11.2.2009, e delle relative schede di valutazione, con cui il predetto Comune ha avviato ed effettuato la procedura comparativa per la valutazione delle proposte progettuali pervenute per la realizzazione di un i
-della deliberazione della G.M. n. 23 del 20.2.2009, di parziale modifica e integrazione della deliberazione Giuntale n. 22/09 e di conferma della individuazione della proposta della Natuna s.r.l., considerata più economica e di maggior garanzia per il Co
-degli atti e verbali proposti e formulati dal responsabile del Settore Tecnico-Urbanistica, relativi alla individuazione comparata degli elementi di valutazione delle singole proposte progettuali presentate;

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Gangi n. 3 del 20.2.2009 di individuazione e di approvazione del progetto presentato dalla ditta Natuna s.r.l. per la realizzazione di un impianto eolico nel territorio del Comune di Gangi, c/da Serra del Ve
– della suindicata deliberazione consiliare di approvazione della convenzione e dell’ipotesi progettuale della detta Natuna s.r.l., su proposta del responsabile del procedimento per la realizzazione, funzionamento, gestione e manutenzione di un impianto e
– di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e conseguenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gangi in persona del Sindaco;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Natuna s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 dicembre 2009 il Referendario dott.ssa Francesca Aprile e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il Consorzio Simegas ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, con i quali il Comune di Gangi ha espletato una selezione informale per l’individuazione della proposta progettuale ritenuta più vantaggiosa e conveniente tra quelle presentate dalle società interessate, provvedendo a scegliere la proposta della Natuna s.p.a. ed approvare lo schema di convenzione con quest’ultima per la realizzazione e gestione di un parco eolico in c.da Serra del Vento.

Il ricorrente ha lamentato vizi di incompetenza, violazione degli artt. 41 e 42 Cost., violazione del d.lgs. n° 79/1999, della direttiva 2001/77/CE e del d.lgs. n° 387/2003, della legge n° 62/2005, nonchè eccesso di potere e sviamento.

Si sono costituite in giudizio l’amministrazione intimata e la Natuna s.p.a., per eccepire l’inammissibilità del ricorso e domandarne il rigetto, con vittoria di spese.

Preliminarmente devono essere vagliate le eccezioni di inammissibilità per carenza di interesse sollevate dalle difese dell’amministrazione resistente e della controinteressata.

Le eccezioni sono infondate.

Risulta dagli atti del giudizio che il ricorrente ha presentato, nel mese di maggio 2008, un progetto di realizzazione di parco eolico per la medesima area, denominata Serra del Vento, in ordine alla quale il Comune ha affidato alla controinteressata, con le delibere impugnate, la concessione per l’attivazione di analogo parco eolico. Il ricorrente, pertanto, in relazione all’iniziativa progettuale sottoposta all’amministrazione, nonchè in vista dell’eventuale conseguimento del titolo abilitativo necessario per il progetto di parco eolico in contrada di Serra del Vento, è titolare di un interesse legittimo di natura pretensiva pregiudicato dall’esecuzione dei provvedimenti impugnati. Tanto radica l’interesse attuale, concreto e immediato all’impugnativa in esame. Nè può valere ad elidere la posizione legittimante in capo all’odierno ricorrente la condizione sospensiva apposta alla convenzione stipulata il 13 marzo 2009 tra il Comune intimato e la Natuna s.p.a., stante che l’attribuzione alla controinteressata di diritti, sia pur sospensivamente condizionati, ed in definitiva del bene della vita cui il ricorrente aspira, in disparte ogni considerazione di merito sulla sussistenza o meno del relativo potere in capo all’amministrazione che ne ha disposto, è suscettibile di ledere l’interesse pretensivo del ricorrente medesimo, depauperandone corrispondentemente la sfera giuridica.

Nel merito, il ricorso è fondato.

Appare utile la ricostruzione del quadro normativo alla stregua del quale va scrutinata la legittimità degli atti impugnati.

Giova prendere le mosse dalle incisive pronunce della Corte Costituzionale che hanno definito il riparto di attribuzioni tra Stato e Regioni nella materia a legislazione concorrente della “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia” ai sensi dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione.

Con sentenza del 30 dicembre 2009 n° 339, confermativa di un consolidato orientamento giurisprudenziale e al contempo applicabile al caso in esame in considerazione della nota efficacia retroattiva erga omnes delle pronunce di incostituzionalità, la Corte Costituzionale ha statuito, tra gli altri, i seguenti principi:

– “l’espressione utilizzata nel terzo comma dell’art. 117 Cost. deve ritenersi corrispondere alla nozione di «settore energetico» di cui alla legge n. 239 del 2004, così come alla corrispondente nozione di «politica energetica nazionale» utilizzata dal legislatore statale nell’art. 29 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112 (sentenza n. 383 del 2005)”.

– “al fine di preservare «gli assetti nazionali del settore energetico e gli equilibri su cui esso si regge nel suo concreto funzionamento» (sentenza n. 248 del 2006), non può negarsi che il Governo della Repubblica possa assumere, nel rispetto della sfera di competenza legislativa ed amministrativa delle Regioni, un ruolo di impulso ai fini dello sviluppo energetico nazionale, in quanto parte della politica generale che ad esso compete tracciare”.

– “pur dovendosi rispettare la competenza legislativa concorrente delle Regioni in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia, non se ne può infatti dedurre la impossibilità per il legislatore statale di determinare una speciale disciplina mediante la quale il Governo della Repubblica può giungere ad elaborare una propria piattaforma d’azione in un settore in profondo mutamento dopo – tra l’altro – la determinazione di riaprire la sperimentazione sul versante della produzione energetica nucleare, l’accresciuta diversificazione delle fonti di energia, lo sviluppo delle fonti rinnovabili, ed in considerazione dell’importanza del dibattito sulla sostenibilità ambientale nella produzione e nell’uso dell’energia”;

– “con riguardo alla rete di infrastrutture di comunicazione elettronica, ma con argomenti certamente estensibili alla rete energetica e della telecomunicazione, si è infatti già posta in luce «l’incidenza che un’efficiente rete» «può avere sullo sviluppo economico del Paese e sulla concorrenzialità delle imprese» (sentenza n. 336 del 2005). In tale prospettiva, viene in rilievo non già una finalità di «aiuto» di Stato alle imprese, in sé incompatibile con la tutela della concorrenza (sentenza n. 63 del 2008), quanto, invece, la realizzazione di «programmi» con cui soddisfare i requisiti fattuali, in punto di accesso alla fonte energetica e ai mezzi di telecomunicazione, necessari ai fini della libera competizione sul mercato”.

(Corte Cost. n. 339/2009; conformi Corte Cost. n. 383 e n. 336 del 2005; Corte Cost. n. 364/2006; Corte Cost. n. 1/2008; Corte Cost. n. 166/2009; Corte Cost. n. 282/2009).

Con decreto legislativo 29.12.2003, n. 387, il legislatore statale ha dato attuazione, alla Direttiva 27.9.2001, n. 2001/77/CE, nonché, a monte della detta Direttiva Comunitaria, ad accordi conclusi a livello internazionale, tesi alla produzione di energia pulita (quale, per esempio, il Protocollo di Kyoto della convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici).

La Regione Sicilia, ad oggi, non ha esercitato la potestà legislativa di dettaglio per il recepimento dei principi stabiliti dal d. lgs. n° 387 del 2003, nè per il recepimento della direttiva n. 2001/77/CE.

Giova ricordare che, a mente dell’art. 117, quinto comma, Cost., “Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di loro competenza, partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari e provvedono all’attuazione e all’esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell’Unione europea nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza”.

Le norme di procedura per l’esecuzione di obblighi comunitari, richieste dall’art. 117 quinto comma Cost., sono state fissate con legge statale n° 11/2005, che, all’art. 16 , dispone: “1. Le regioni e le province autonome, nelle materie di propria competenza, possono dare immediata attuazione alle direttive comunitarie. Nelle materie di competenza concorrente la legge comunitaria indica i principi fondamentali non derogabili dalla legge regionale o provinciale sopravvenuta e prevalenti sulle contrarie disposizioni eventualmente già emanate dalle regioni e dalle province autonome.

2. I provvedimenti adottati dalle regioni e dalle province autonome per dare attuazione alle direttive comunitarie, nelle materie di propria competenza legislativa, devono recare nel titolo il numero identificativo della direttiva attuata e devono essere immediatamente trasmessi in copia conforme alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie.

3. Ai fini di cui all’articolo 117, quinto comma, della Costituzione, le disposizioni legislative adottate dallo Stato per l’adempimento degli obblighi comunitari, nelle materie di competenza legislativa delle regioni e delle province autonome, si applicano, per le regioni e le province autonome, alle condizioni e secondo la procedura di cui all’articolo 11, comma 8, secondo periodo.

4. Nelle materie di cui all’articolo 117, secondo comma, della Costituzione, cui hanno riguardo le direttive, il Governo indica i criteri e formula le direttive ai quali si devono attenere le regioni e le province autonome ai fini del soddisfacimento di esigenze di carattere unitario, del perseguimento degli obiettivi della programmazione economica e del rispetto degli impegni derivanti dagli obblighi internazionali. Detta funzione, fuori dai casi in cui sia esercitata con legge o con atto avente forza di legge o, sulla base della legge comunitaria, con i regolamenti previsti dall’articolo 11, è esercitata mediante deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri o del Ministro per le politiche comunitarie, d’intesa con i Ministri competenti secondo le modalità di cui all’articolo 8 della legge 15 marzo 1997, n. 59”.

L’art. 11, comma ottavo, della medesima legge n° 11/2005 stabilisce che gli atti normativi di rango primario e secondario adottati dallo Stato per il recepimento delle direttive comunitarie sono efficaci anche nelle materie di competenza legislativa delle Regioni e delle Province autonome al fine di porre rimedio all’eventuale inerzia dei suddetti enti nel darvi attuazione. La norma da ultimo menzionata precisa che “in tale caso, gli atti normativi statali adottati si applicano, per le Regioni e le Province autonome nelle quali non sia ancora in vigore la propria normativa di attuazione, a decorrere dalla scadenza del termine stabilito per l’attuazione della rispettiva normativa comunitaria, perdono comunque efficacia dalla data di entrata in vigore della normativa di attuazione di ciascuna Regione e Provincia autonoma e recano l’esplicita indicazione della natura sostitutiva del potere esercitato e del carattere cedevole delle disposizioni in essi contenute”.

La giurisprudenza ha evidenziato il fondamento costituzionale del potere suppletivo del legislatore statale a fronte dell’inerzia di Regioni, anche a Statuto speciale, nel recepimento di norme comunitarie (Corte Cost. n° 126 del 24 aprile 1996; Corte Cost. n° 425 del 10 novembre 1999; Cons. Stato, Adunanza Generale n° 2 del 25 febbraio 2002). Tale fondamento, esplicitato, per effetto della legge costituzionale 18 ottobre 2001 n° 3, dal primo comma dell’art. 117 Cost., è causalmente riconducibile alla responsabilità sovranazionale e internazionale, che fa capo integralmente e unitariamente allo Stato-persona per le carenze nel rispetto dei relativi impegni.

In particolare, l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato n° 2 del 25 febbraio 2002 ha ritenuto che: “- all’attuazione delle direttive comunitarie nelle materie attribuite alle Regioni o alle Province autonome in via esclusiva o concorrente, siano competenti le Regioni e le Province autonome;

– ove le Regioni non abbiano provveduto, sussista il potere dovere dello Stato, al fine di rispettare i vincoli comunitari, di attuare, attraverso proprie fonti normative, tali direttive;

– le norme poste dallo Stato in via sostitutiva siano applicabili solo nell’ambito dei territori delle Regioni e Province autonome che non abbiano provveduto e siano cedevoli, divengano cioè inapplicabili, qualora le Regioni o le Province esercitino il potere loro proprio di attuazione della direttiva, nel territorio di tali Regioni o Province; (…).

Tale previsione del potere sostitutivo (id est, il quinto comma dell’art. 117 Cost.) rende espressa una norma riconducibile agli articoli 11 e 117, primo comma, della Costituzione e, cioè, al generale potere dovere dello Stato di rispettare i vincoli comunitari per i quali è responsabile unitariamente”.

Nel caso di specie, in ossequio ai principi costituzionali enucleati dalla giurisprudenza appena richiamata, deve ritenersi che, pur in difetto di un’espressa qualificazione del carattere cedevole delle norme del d.lgs. n° 387/2003 e della legge n° 239/2004 negli ordinamenti regionali anche a Statuto speciale privi di normativa di esecuzione degli obblighi comunitari, la fonte legislativa statale assuma natura suppletiva ai sensi della legge n° 11/2005 e, come tale, si applichi anche per la disciplina di dettaglio, nelle more dell’esercizio della potestà legislativa regionale concorrente.

A ciò consegue che il parametro di legittimità degli atti impugnati con l’odierno ricorso va rinvenuto nella legislazione statale dettata con il d. lgs. n° 387/2003 e con la legge n° 239/2004.

L’art. 12 del d.lgs. n° 387/2003, ai commi terzo e quarto, prescrive: “la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla Regione o dalle Province delegate dalla Regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla Regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione. (…)

4. L’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. Il rilascio dell’autorizzazione costituisce titolo a costruire ed esercitare l’impianto in conformità al progetto approvato e deve contenere l’obbligo alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi a carico del soggetto esercente a seguito della dismissione dell’impianto o, per gli impianti idroelettrici, l’obbligo all’esecuzione di misure di reinserimento e recupero ambientale. Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni”.

Alla stregua della norma ora citata, è evidente la fondatezza del primo motivo di ricorso, volto a far valere il difetto di competenza del Comune resistente in ordine alla selezione informale espletata per l’affidamento in concessione della realizzazione ed esercizio di un parco eolico in c.da Serra del Vento, stante la titolarità delle relative funzioni abilitative in capo alla Regione e la tassatività delle previsioni legislative disciplinanti il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione unica regionale.

E’ altresì fondata la censura prospettata per violazione degli artt. 3 e 41 Cost., per violazione del d.lgs. n° 79/1999, della Direttiva 2001/77/CE e del d.lgs. n° 387/2003, nonchè per eccesso di potere, stante che, in base alle suddette fonti normative, la produzione di energia anche da fonti rinnovabili avviene in regime di libero mercato concorrenziale, incompatibile sia con riserve e monopoli pubblici, sia con privative industriali (Tar Puglia – Bari, sez. I, 8 marzo 2008 n. 530).

Al riguardo, ritiene questo Collegio di non doversi discostare dal parere del Consiglio di Stato, Sezione III, n° 2849 del 14 ottobre 2008, che ha affermato il principio per cui al Comune è preclusa ogni possibilità di aggravare il procedimento di autorizzazione unica regionale, indicendo una gara per la selezione della migliore proposta di realizzazione di un parco eolico, per la ragione che “così operando, si trasforma una attività libera, soggetta ad autorizzazione (intesa come rimozione di un limite all’esercizio di un diritto preesistente), in un’attività riservata ai poteri pubblici, soggetta a concessione (intesa come atto costitutivo di un diritto che non preesiste)”.

Di qui l’illegittimità delle delibere impugnate e dello schema di convenzione (di natura concessoria, rientrante nella categoria della concessione-contratto) con esse approvato.

Per le ragioni suesposte, il ricorso va accolto, con compensazione delle spese di lite tra le parti, in ragione della parziale novità delle questioni.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Palermo, Sezione seconda, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 22 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

Cosimo Di Paola, Consigliere

Francesca Aprile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/01/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 11/1/2010 n.272 proviene da Giustamm.

Pres. Buonvino – Est. Taormina
Sindacato italiano Lavoratori di Polizia (Avv. M. Repetti) c/ Ministero dell’interno (Avv. Stato)

sulla necessità di un interesse differenziato per l’accesso alle informazioni ambientali

1. Accesso agli atti amministrativi – Informazioni ambientali – Richiesta generica – Ammissibilità – Interesse differenziato – Necessità – Ragioni – Sindacato ispettivo sulla P.A. – Esclusione.

2. Accesso agli atti amministrativi – Associazioni esponenziali – Diritto di accesso – Sussiste – Condizioni – Protezione di una situazione soggettiva – Natura – Diritto soggettivo, interesse legittimo, interesse collettivo, interesse di fatto.

3. Accesso agli atti amministrativi – Organizzazione sindacale – Diritto di accesso – Sussiste – Condizioni – Interesse giuridicamente rilevante dei singoli o dell’organizzazione.

1. La domanda di accesso alle informazioni ambientali può consistere anche in una generica richiesta di informazioni sulle condizioni di un determinato contesto ambientale, a condizione che questo sia specificato e che la richiesta non sia mirata ad un mero sindacato ispettivo sull’attività della pubblica amministrazione. Infatti, il diritto di accesso non si configura mai come un’azione popolare ma postula sempre un accertamento concreto dell’esistenza di un interesse differenziato dalla parte che richiede i documenti.

2. Il diritto d’ accesso, quale che sia la sua natura, deve essere strumentale rispetto alla protezione di un’ulteriore o sottesa situazione soggettiva che non necessariamente è di interesse legittimo o di diritto soggettivo, ma che può avere la consistenza di un interesse collettivo o diffuso o di un interesse semplice o di fatto (1). Tale posizione giuridica attiva, tuttavia, in qualsiasi modo la si voglia qualificare, deve sussistere affinché la pretesa all’accesso agli atti possa trovare protezione. E ciò vale laddove l’istante agisca in proprio, ma anche allorché la richiesta (congiunta od isolata) venga articolata da associazioni esponenziali.

3. Un’organizzazione sindacale può essere titolare di un interesse giuridicamente rilevante all’accesso di atti e documenti amministrativi, sia in relazione alla posizione di singoli iscritti, con necessaria esclusione di ogni ipotesi di pur potenziale conflitto di interessi, sia in relazione a un interesse proprio dell’organizzazione, il quale sia rapportabile – secondo la terminologia giuslavoristica – a una posizione di parte del conflitto collettivo che intercorre istituzionalmente tra sindacato e datore di lavoro e quindi, nel settore pubblico, tra sindacato e amministrazione che agisca nella veste di datore di lavoro (2).

— *** —

(1) Consiglio Stato, sez. V, 10 agosto 2007, n. 4411.

(2) Consiglio Stato, sez. IV, 30 dicembre 2003, n. 9158.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5581 del 2009, proposto da:

Silp – Sindacato Italiano Lavoratori di Polizia per la Cgil, Segreteria Provinciale di Genova, rappresentato e difeso dall’avv. Matteo Repetti, con domicilio eletto presso Maria Carla Vecchi in Roma, viale Giulio Cesare, 118;

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso quest’ultima domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA , SEZIONE II, 3 aprile 2009, n. 585.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 31 luglio 2009, il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue:

FATTO

Con l’impugnata sentenza il Tar della Liguria ha respinto il ricorso di primo grado proposto dalla odierna parte appellante e finalizzato ad ottenere l’accertamento del proprio diritto all’accesso ai documenti di cui alla istanza presentata il 15 dicembre 2008.

Tale richiesta era stata avanzata dalla qui appellante associazione sindacale in relazione alla circostanza che il poligono di tiro esistente presso al Caserma della P.S. “Ilardi” di Genova era ormai chiuso da tre anni per la necessità di svolgere lavori di adeguamento alla normativa vigente. Stante il protrarsi dei lavori, era stato chiesto di ottenere dall’appellata amministrazione copia degli atti adottati per l’affidamento dei lavori di adeguamento e/o manutenzione del Poligono (in particolare: nome dell’impresa e il termine previsto per la conclusione dei lavori, copia di tutti gli atti relativi alla interruzione dei lavori e gli eventuali provvedimenti adottati successivamente, nonché lo stato del procedimento relativo alla riapertura del poligono di tiro).

L’odierna parte appellante aveva impugnato il provvedimento reiettivo, sostenendo che sussisteva l’interesse del sindacato a conoscere i documenti richiesti atteso che gli stessi hanno attinenza alla propria attività in quanto si riverberano direttamente sulle modalità di svolgimento delle esercitazioni di tiro degli appartenenti alla Polizia di Stato di Genova.

I primi Giudici hanno respinto il ricorso rilevando che i documenti di cui alla richiesta di accesso non erano collegati direttamente ad una situazione giuridicamente tutelata propria del sindacato e neppure ad una situazione propria degli iscritti al sindacato stesso.

In particolare, è stato osservato dal Tar che il collegamento tra il ritardo nella conclusione dei lavori nella caserma “Ilardi” e la sicurezza dei lavoratori della polizia appariva indiretto.

Si sosteneva infatti, nel ricorso di primo grado, che la necessità di recarsi fuori Genova per l’espletamento delle esercitazioni di tiro limitasse la possibilità degli appartenenti alla Polizia di Stato di potere accedere alle esercitazioni: i primi Giudici hanno rilevato che tale conseguenza, ove anche fondata, dipendeva dall’amministrazione che non organizzava con sufficiente frequenza le trasferte per le esercitazioni.

Secondo il Tar della Liguria, (pur sconoscendosi esistenza e contenuto della normativa interna relativa al numero e alla frequenza delle esercitazioni di tiro) la chiusura del poligono non influiva negativamente sulla possibilità che il sindacato aveva di fare valere l’eventuale inosservanza, da parte dell’amministrazione, della relativa normativa: la conoscenza delle cause del ritardo, inoltre, non influiva sulla possibilità per l’associazione sindacale di fare valere i diritti degli iscritti e neppure consentiva all’associazione una più agevole tutela degli stessi.

Anche il versante relativo alla prospettazione secondo cui la necessità di recarsi fuori Genova comportava l’espletamento di trasferte anche pericolose (con possibilità di incidenti stradali) non appariva decisivo: l’incidenza causale della chiusura del poligono sulla possibilità di incidenti durante le trasferte era solo indiretta in quanto tali incidenti, quando non accidentali, derivavano dal mancato rispetto durante la trasferta delle normativa sulla sicurezza stradale e non certo dalla chiusura del poligono: il sindacato potrebbe interloquire sulle modalità di effettuazione delle trasferte ma non già non sulle vicende relative all’appalto dei lavori.

Conclusivamente, ha osservato il Tar, la richiesta di accesso per cui è causa configurava un tentativo di controllo generalizzato sull’operato della amministrazione e meritava pertanto di essere disattesa.

Avverso detta decisione ha proposto un articolato appello l’ originaria parte ricorrente chiedendo l’annullamento della decisione appellata, in quanto contraddittoria ed erronea.

L’appellante sindacato ha sottolineato che si è in presenza di un interesse tutelato che pertiene sia alla formazione sociale, che ai propri iscritti, che alla intera collettività: l’addestramento all’uso delle armi degli operatori di polizia, infatti, costituisce precipuo interesse della collettività, integrando momento fondamentale per garantire che i medesimi maneggino le armi con padronanza ed evitando inutili rischi.

La irragionevolezza di costringere gli operatori a lunghe e costose trasferte è evidente; i lavori di adeguamento del poligono erano stati disposti su specifica segnalazione del sindacato odierno appellante ed avevano formato oggetto di accordo con le organizzazioni sindacali: erroneamente si era escluso da parte dei primi Giudici che il sindacato non avesse legittimazione.

Sotto altro profilo, nessun apprezzabile interesse poteva essere sotteso alla mancata ostensione degli atti.

L’ appellata amministrazione si è costituita nell’odierno giudizio non depositando difese scritte.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Ritiene il Collegio di condividere la ricostruzione sistematica secondo cui “quale che sia la natura del diritto d’ accesso lo stesso è strumentale rispetto alla protezione di un’ulteriore o sottesa situazione soggettiva che non necessariamente è di interesse legittimo o di diritto soggettivo, ma che può avere la consistenza di un interesse collettivo o diffuso o di un interesse semplice o di fatto” (Consiglio Stato , sez. V, 10 agosto 2007, n. 4411).

Tale posizione giuridica attiva, tuttavia, in qualsiasi modo la si voglia qualificare, deve sussistere affinchè la pretesa all’accesso agli atti possa trovare protezione.

E ciò vale laddove l’istante agisca in proprio, ma anche allorchè la richiesta (congiunta od isolata) venga articolata da associazioni esponenziali.

Non sussistono elementi per discostarsi dall’orientamento in passato espresso dalla Sezione secondo cui “il diritto di accesso non si configura mai come un’azione popolare (fatta eccezione per il peculiare settore dell’ accesso ambientale), ma postula sempre un accertamento concreto dell’esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti. La titolarità (o la rappresentatività) degli interessi diffusi non giustifica un generalizzato e pluricomprensivo diritto alla conoscenza di tutti i documenti riferiti all’attività di un gestore del servizio e non collegati alla prestazione dei servizi all’utenza, ma solo al più limitato diritto alla conoscenza di atti, relativi a servizi rivolti ai consumatori, che incidono in via diretta e immediata, e non in via meramente ipotetica e riflessa, sugli interessi dei consumatori.” (Consiglio Stato , sez. VI, 10 febbraio 2006, n. 555).

Anche in materia di “accesso ambientale”, peraltro, (laddove maggiormente si è assistito ad una dilatazione, in primis legislativa, del concetto di interesse sotteso all’accesso), si è avuto modo di sottolineare in senso definitorio che “la domanda di accesso alle informazioni ambientali può consistere anche in una generica richiesta di informazioni sulle condizioni di un determinato contesto ambientale, a condizione che questo sia specificato e che la richiesta non sia mirata ad un mero sindacato ispettivo sull’attività del comune.”(Consiglio Stato , sez. VI, 16 febbraio 2007, n. 668, e n. 555 del 10.2.2006).

Con particolare riferimento alla legittimazione attiva delle organizzazioni sindacali, è stato condivisibilmente rilevato che “l’organizzazione sindacale può essere titolare di un interesse giuridicamente rilevante all’accesso di atti e documenti amministrativi, sia in relazione alla posizione di singoli iscritti, con necessaria esclusione di ogni ipotesi di pur potenziale conflitto di interessi, sia in relazione a un interesse proprio dell’organizzazione, il quale sia rapportabile – secondo la terminologia giuslavoristica – a una posizione di parte del conflitto collettivo che intercorre istituzionalmente tra sindacato e datore di lavoro e quindi, nel settore pubblico, tra sindacato e amministrazione che agisca nella veste di datore di lavoro.” (Consiglio Stato , sez. IV, 30 dicembre 2003, n. 9158)

A tal proposito, invero, in passato è stato affermato dalla Sezione che il principio della trasparenza amministrativa accolto dal nostro ordinamento non è affatto assoluto e incondizionato, ma subisce alcuni temperamenti, basati, fra l’altro, sulla limitazione dei soggetti attivi del diritto di accesso. La posizione legittimante l’accesso è costituita da una situazione giuridicamente rilevante (comprensiva anche degli interessi diffusi) e dal collegamento qualificato tra questa posizione sostanziale e la documentazione di cui si pretende la conoscenza (decisione del 22 maggio 2006, n. 2959).

La titolarità (o la rappresentatività) degli interessi diffusi non giustifica, tuttavia, un generalizzato e pluricomprensivo diritto alla conoscenza di tutti i documenti riferiti all’attività del gestore del servizio e non collegati alla prestazione dei servizi all’utenza.

Con tale decisione, invero, si è definito l’interesse tutelato, che tuttavia era pur sempre riconducibile allo statuto fondante dell’organismo associativo richiedente e soprattutto coerente con la posizione attiva vantata.

L’altro “polo” dell’interpretazione giurisdizionale, del pari in passato predicata dalla Sezione, è volto a qualificare l’interesse sotteso all’actio ad exibendum, affermando che “il diritto di accesso è riconosciuto a chiunque – compresi i soggetti portatori di interessi diffusi e collettivi – vi abbia interesse, per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti e detto interesse deve essere diretto, concreto ed attuale.” (Consiglio di Stato , sez. VI, 27 febbraio 2008, n. 721).

Con specifico riferimento alla posizione delle associazioni sindacali, di recente la Sezione ha precisato che “sussiste il diritto dell’ organizzazione sindacale ad esercitare il diritto di accesso per la cognizione di documenti che possano coinvolgere sia le prerogative del sindacato quale istituzione esponenziale di una determinata categoria di lavoratori, sia le posizioni di lavoro di singoli iscritti nel cui interesse e rappresentanza opera l’ associazione. Rileva, infatti, un duplice profilo di legittimazione che consente di azionare il diritto di accesso da parte delle organizzazioni sindacali sia iure proprio, sia a tutela di interessi giuridicamente rilevati della categoria rappresentata. Detta sfera di legittimazione, non può tuttavia tradursi in iniziative di preventivo e generalizzato controllo dell’ intera attività dell’amministrazione datrice di lavoro, sovrapponendosi e duplicando compiti e funzioni demandati ai soggetti istituzionalmente ed ordinariamente preposti nel settore di impiego alla gestione del rapporto di lavoro. Tale preclusione è espressamente codificata all’ art. 24, comma terzo, della legge n. 241/1990, nel teso novellato dall’ art. 16 della legge n. 15/2005, in base al quale “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’ operato delle pubbliche amministrazioni”. Pertanto, la domanda di accesso, ancorché esplicata in esercizio della prerogative dell’ organizzazione sindacale soggiace al filtro dell’esistenza di un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente ad un situazione giuridicamente tutelata che trovi collegamento nel documento che si vuole conoscere.” (sez. VI, 6 marzo 2009, n. 1351).

Nel caso di specie, proprio alla stregua dei condivisibili principi dianzi esposti, deve rilevarsi che la posizione attiva sottesa alla pretesa all’accesso azionata è sfornita dei superiori caratteri di concretezza, ed esattamente il Tar si è pronunciato nel senso della infondatezza della pretesa.

A monte non emerge a quale interesse specifico e diretto risponda la richiesta di accesso dell’appellante associazione.

Parte appellante “giustifica” detta richiesta con la tesi secondo cui l’addestramento all’uso delle armi degli operatori di polizia costituisce precipuo interesse della collettività, integrando momento fondamentale per garantire che i medesimi maneggino le armi con padronanza ed evitando inutili rischi.

Si osserva da un canto che tale circostanza non legittima il Sindacato ad eventualmente intraprendere attività finalizzate ad incidere sul quomodo mediante il quale l’amministrazione garantisce l’addestramento; sotto altro profilo che, come esattamente evidenziato dal Tar, prospettare i rischi attinenti alla circolazione stradale discendenti dalla necessità di svolgere l’addestramento in altro sito costituisce elemento del tutto distonico dall’interesse come prima qualificato.

Distonico e, a tacer d’altro, privo di qualsivoglia collegamento (se non indiretto in massimo grado).

Sotto altro profilo, e per concludere sull’argomento, non è dato riscontrare nel sistema del pubblico impiego “non contrattualizzato” italiano, un sistema cogestorio che legittimi le associazioni sindacali ad ingerirsi in scelte tipicamente discrezionali dell’amministrazione quali, per esempio, quella di allocare un sito lavorativo (o, come nella ipotesi in questione, addestrativo) in un luogo piuttosto che in un altro.

A tali inaccoglibili conclusioni, invero, ove spinto alle estreme conseguenze, indurrebbe l’accoglimento delle tesi dell’appellante associazione sindacale. Alla stregua delle argomentazioni sostenute nel ricorso in appello, si dovrebbe giungere ad affermare, ad esempio, la sussistenza di un interesse rilevante all’accesso agli atti con i quali si è deliberata la delocalizzazione di un commissariato, ed il trasferimento dello stesso in altro sito, più distante dal centro, perché onererebbe i dipendenti ad un più lungo percorso per raggiungerlo (o perché, ma gli esempi potrebbero essere infiniti, ubicato in prossimità del mare, esporrebbe i medesimi dipendenti a condizioni climatiche meno favorevoli, etc).

Tale tesi merita la reiezione.

Per il vero, sebbene non sia stato direttamente prospettato un possibile intervento del Giudice penale o contabile, dal complessivo contenuto del gravame emerge in realtà la possibile ratio della richiesta di accesso in esame: quella di svolgere un completo controllo sulle modalità di svolgimento del procedimento relativo alla ristrutturazione del poligono, laddove si fa riferimento (pag. 3 del ricorso in appello) ai costi sostenuti dall’amministrazione per organizzare le trasferte ed ad una conseguente non oculata spendita del pubblico denaro.

Anche tale interesse – che ben potrebbe definirsi “parainvestigativo” – esula però dagli interessi sia dell’Associazione Sindacale che degli aderenti.

Esso, può concludersi, potrebbe agevolmente essere soddisfatto in sede di procedimento penale o di giudizio contabile, e rientra nelle prerogative degli organi giurisdizionali competenti eventualmente aditi vagliare la necessità di acquisire la documentazione in premessa indicata a quei fini (si veda, in particolare, sul punto la decisione della Sezione n. 555/06, laddove si è puntualizzato che l’accesso non può essere un mezzo per compiere una indagine o un controllo ispettivo, “cui sono ordinariamente preposti organi pubblici, perché in tal caso nella domanda di accesso è assente un diretto collegamento con specifiche situazioni giuridicamente rilevanti”.).

Anche sotto tale angolo prospettico appare, pertanto, esatta e meritevole di conferma l’appellata sentenza e non meritevole di accoglimento l’appello proposto che, conclusivamente, deve essere respinto.

Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare le spese del grado, a cagione della specificità degli elementi di fatto sottesi alla presente controversia, ed alla natura della stessa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 luglio 2009 con l’intervento dei Signori:

Paolo Buonvino, Presidente FF

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/01/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/1/2010 n.24 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. P. Corciuolo
Scala Enterprise S.r.l. (Avv. Fulvio De Angelis) c. Comune di Acerra (N.C.)
Ccs-Consorzio Conai Service (Avv. Cristina Serafino)

sulla discrezionalità della stazione appaltante in ordine al requisito della regolarità contributiva della concorrente

Contratti della P.A. – Gara di appalto – Partecipazione – Valutazione da parte della stazione appaltante in ordine alla regolarità contributiva della concorrente – Art. 38 D.Lgs. 163/06 – Discrezionalità – Sussiste – Ragioni – Fattispecie

Nell’ambito dei requisiti di ordine generale di partecipazione alla gara di appalto, la valutazione ex art. 38 D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti alla procedura di gara -, costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del documento unico di regolarità contributiva si pongono come elementi indiziari, da cui non può prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione “grave” (1) (2)

_____________________________________

1.Cfr. Consiglio di Stato, VI Sezione, 4 agosto 2009 n. 4907; id. Sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1458

2. Il TAR nella specie ha osservato che nelle gare di appalto la stazione appaltante è vincolata alle risultanze del D.U.R.C., in ragione della sua natura di dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, tuttavia, una volta acquisito il D.U.R.C., spetta alla stazione appaltante decidere se le risultanze ivi contenute, oggettivamente non controvertibili – oltre alla definitività dell’accertamento, necessaria per ritenere integrato il precetto normativo di cui all’art. 38 – siano idonee e sufficienti anche a giustificare un giudizio in termini di gravità di una violazione che sia emersa dallo stesso.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 4927/09 R.G., proposto da:

Scala Enterprise Srl, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’avvocato Fulvio De Angelis, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via Vittoria Colonna,9;

contro

Comune di Acerra, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti di

Ccs-Consorzio Conai Service, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’avvocato Cristina Serafino, con domicilio eletto presso Vincenzo Ferraiuolo in Napoli, via dei Fiorentini n. 61;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determina dirigenziale n.401 del 28.8.09 r.g. n.922 del 28.8.09 di revoca dell’aggiudicazione provvisoria della gara bandita con determinazione n.132 del 3.3.09;del bando di gara;della nota prot. 35899 del 31.8.09; e di ogni altro atto connesso e conseguente.

Nonché per l’annullamento su ricorso incidentale

Della determinazione di esclusione dalla gara del Consorzio Conai Service n. 975 del 21 settembre 2009.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ccs-Consorzio Conai Service, nonché il ricorso incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Uditi all’udienza pubblica del giorno 18 novembre 2009 – relatore il consigliere Paolo Corciulo – i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

In data 21 maggio 2009 la Scala Enterprise s.r.l. veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria della procedura aperta indetta dal Comune di Acerra per l’affidamento del servizio triennale di pulizia dei locali della casa comunale e della ex Pretura, gara da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso. Dell’aggiudicazione veniva data comunicazione alla società con nota n. 21846 del 13 maggio 2009.

Avviata la fase di verifica del possesso dei requisiti, con nota n. 28922 del 18 giugno 2009 la stazione appaltante comunicava alla Scala Enterprise s.r.l. che dagli accertamenti eseguiti erano emerse violazioni di natura fiscale per l’anno 2005, oltre ad una condizione di irregolarità nel versamento dei contributi – emergente dal d.u.r.c. ricevuto il 18 giugno 2009 – alla data 6 maggio 2009, giorno di svolgimento della gara, risultando tale inadempimento sanato solo con pagamenti successivi del 14 maggio 2009.

La Scala Enterprise s.r.l. con nota del 23 giugno 2009 n. 29314 rendeva giustificazioni sulla situazione contestata, evidenziando l’insussistenza di debiti tributari e rappresentando di avere eseguito già in data 16 marzo 2009 i propri versamenti contributivi mediante delega bancaria telematica; faceva altresì presente di non essere mai venuta a conoscenza delle cause del mancato pagamento all’INPS, confermando comunque di aver pagato la somma di €4.563,87, comprensiva di ravvedimento e sanzioni, nello stesso giorno in cui aveva ricevuto apposito sollecito da parte dell’ente previdenziale.

Mentre la condizione di irregolarità tributaria risultava superata dall’esistenza di corrispondenti sgravi fiscali, per la situazione contributiva la stazione appaltante acquisiva in data 28 luglio 2009 nuovamente il d.u.r.c. della Scala Enterprise s.r.l. alla data del 6 maggio 2009, documento che ovviamente non poteva che confermare l’irregolarità dei versamenti, sanati solo il 14 maggio 2009.

In data 27 agosto 2009 con determinazione n. 401 il dirigente del settore, sulla scorta dei dati emergenti dai due d.u.r.c. della Scala Enterprise s.r.l. rispettivamente del 18 giugno e del 22 luglio 2009 riteneva sussistenti i presupposti per la revoca dell’aggiudicazione provvisoria per mancanza del requisito di cui al’art. 38, primo comma lettera i) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163; con lo stesso provvedimento veniva disposto l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza.

Il provvedimento veniva comunicato alla Scala Enterprise s.r.l. con nota n. 35899 del 31 agosto 2009.

Avverso il provvedimento di revoca e contro la nota di comunicazione proponeva ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la Scala Enterprise s.r.l. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari.

Con la prima censura la ricorrente contestava che del tutto irragionevolmente la stazione appaltante aveva insistito nel ritenere irregolare la sua situazione contributiva sulla base dei due d.u.r.c., essendo stato per converso adeguatamente dimostrato che le ragioni del mancato tempestivo versamento erano dovute ad un mero errore materiale di digitazione di un codice INPS nella delega bancaria telematica che aveva determinato il mancato esito della fase di pagamento.

Con il secondo motivo di ricorso la Scala Enterprise s.r.l. nel rilevare che la sua condizione di non regolarità contributiva avrebbe dovuto imporre alla stazione appaltante, al più, un provvedimento di annullamento e non già di revoca dell’aggiudicazione, negava di avere commesso una grave violazione in materia contributiva ai sensi dell’art. 38, primo comma lettera i) del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, trattandosi del mancato tempestivo pagamento di una somma esigua da parte di una società mai incorsa in precedenti ritardi o omissioni. In terzo luogo, si evidenziava che la valutazione di regolarità contributiva era di esclusiva competenza dell’istituto previdenziale e non anche della stazione appaltante.

Con l’ultimo motivo di impugnazione la ricorrente contestava la segnalazione all’Autorità di Vigilanza e l’incameramento della cauzione disposta con il provvedimento impugnato.

Con decreto presidenziale n. 2220/09 del 25 settembre 2009 veniva concessa tutela cautelare inaudita altera parte.

Si costituiva in giudizio il Consorzio Conai Service, società che si era collocata seconda in graduatoria e che anch’essa era stata esclusa in sede di verifica dei requisiti di partecipazione per accertate irregolarità fiscali di alcune sue società consorziate. A tal proposito, proponeva ricorso incidentale volto ad ottenere l’annullamento della sua esclusione.

Il Comune di Acerra non si costituiva in giudizio.

Alla camera di consiglio del 7 ottobre 2009 il Tribunale, con ordinanza n. 2265/09, accoglieva la domanda cautelare della ricorrente principale e respingeva quella del Consorzio Conai Service.

All’udienza del 18 novembre 2009 la causa veniva trattenuta per la decisione.

Il secondo motivo del ricorso principale è fondato.

L’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 stabilisce che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:… i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.

La medesima disposizione, al terzo comma, stabilisce altresì che “resta fermo, per l’affidatario, l’obbligo di presentare la certificazione di regolarità contributiva di cui all’articolo 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266 e di cui all’articolo 3, comma 8, del decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e successive modificazioni e integrazioni”.

Questione preliminare da risolvere nell’economia del presente giudizio è quella che riguarda l’accertamento della “grave violazione, definitivamente accertata, alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali” e segnatamente se, a tal fine, la stazione appaltante debba limitarsi a recepire quanto contenuto nel documento unico di regolarità contributiva, in tal senso individuando la competenza a verificare la sussistenza del requisito in capo alla sola autorità previdenziale, oppure se la caratteristica di “gravità” rappresenti un elemento ulteriore della fattispecie rispetto al dato formale emergente dal d.u.r.c., in quanto tale sottendente una valutazione autonoma della medesima stazione appaltante, quale titolare del potere di accertamento della sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti.

Al riguardo, va osservato che sebbene sulla questione non vi sia stata uniformità di vedute, secondo l’orientamento prevalente, a cui il Collegio aderisce, la valutazione circa l’esistenza di gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale come requisito generale di partecipazione alle gare costituisce oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante, rispetto alla quale le risultanze del documento unico di regolarità contributiva si pongono come elementi indiziari, da cui non può prescindersi, ma che comunque non esauriscono l’ambito di accertamento circa la sussistenza di una violazione “grave” (Consiglio di Stato VI Sezione, 4 agosto 2009 n. 4907).

La giurisprudenza ha avuto modo di rilevare che “nell’ambito dei requisiti di ordine generale di partecipazione alla gara d’appalto, l’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede ipotesi per le quali la situazione ostativa, per essere tale, deve avere carattere di gravità, in materia di sicurezza del lavoro (lett. e), negligenza e malafede nell’esecuzione delle prestazioni (lett. f), irregolarità contributiva (lett. i) ed altre ipotesi per le quali il requisito della gravità non è richiesto, e, tra le quali, la irregolarità fiscale di cui alla lett. g); pertanto, il Legislatore ha inteso attribuire all’Amministrazione il potere di valutare l’entità dell’infrazione, ai fini della sussistenza del requisito di affidabilità, soltanto nelle ipotesi caratterizzate dalla gravità, mentre nelle altre la sussistenza dell’infrazione è di per sé sufficiente ad impedire la partecipazione alla procedura” (Consiglio di Stato V Sezione, 23 marzo 2009 n. 1755).

Il rapporto che sussiste tra documento unico di regolarità contributiva e valutazione finale circa il possesso del requisito generale di partecipazione in questione è dunque nel senso che la stazione appaltante è comunque vincolata alle risultanze del d.u.r.c., in ragione della sua natura di dichiarazione di scienza, da collocarsi fra gli atti di certificazione o di attestazione redatti da un pubblico ufficiale ed aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso della pubblica amministrazione, assistito da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c., facente pertanto prova fino a querela di falso (Consiglio di Stato Sezione IV, 12 marzo 2009 n. 1458).

Tuttavia, una volta acquisito il documento unico di regolarità contributiva, spetta alla stazione appaltante decidere se le risultanze ivi contenute, oggettivamente non controvertibili – oltre alla definitività dell’accertamento, necessaria per ritenere integrato il precetto normativo di cui all’art. 38 – siano idonee e sufficienti anche a giustificare un giudizio in termini di gravità di una violazione che sia emersa dal d.u.r.c.; in altri termini, un conto è la regolarità contributiva formale rimessa al potere di accertamento e di valutazione dell’Istituto previdenziale, un conto è la gravità di una violazione in materia contributiva e previdenziale ai fini della partecipazione ad una gara pubblica che impone un’ulteriore valutazione alla stazione appaltante, cui è rimesso in via esclusiva il compito di verificare discrezionalmente se, in presenza di quella violazione, il concorrente debba ritenersi non affidabile con riferimento all’osservanza di norme poste a tutela dei lavoratori e a presidio della stessa serietà e continuità dell’attività di impresa.

Al riguardo, la stazione appaltante ben potrà limitarsi a recepire il documento unico di regolarità contributiva e ritenere che eventuali situazioni dall’INPS ritenute come condizioni di irregolarità contributiva – quali, ad esempio, il non tempestivo versamento o il mancato o parziale pagamento di contributi effettivamente dovuti – costituiscano di per sé anche una violazione grave, tale da giustificare l’estromissione dalla gara; ovviamente, il semplice rinvio operato alle risultanze del d.u.r.c. non esclude la sindacabilità del provvedimento di esclusione sotto il profilo dell’adeguatezza e della sufficienza dell’istruttoria e della motivazione, ma soprattutto dal punto di vista della razionalità e proporzionalità di una decisione amministrativa che implicitamente abbia fatto coincidere irregolarità contributiva e gravità della violazione.

Ed in questi termini risulta fondato il ricorso nella parte in cui è stato ritenuta illegittima la decisione della stazione appaltante di non disporre l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della ricorrente, essendosi la stessa limitata a richiamare il contenuto del d.u.r.c. ed a sovrapporre in tal modo irregolarità contributiva e gravità della violazione; infatti, nonostante fosse al Comune di Acerra ben nota l’intera vicenda che aveva dato luogo a quello che può essere definito al più come un mero disguido, sarebbe stato conforme a principi di una corretta ed razionale azione amministrativa tenere in considerazione la causa del mancato tempestivo pagamento, l’ammontare della somma non versata ed il comportamento di immediata regolarizzazione da parte della Scala Enterprise s.r.l., al fine di poter valutare al meglio se, sia sotto il profilo della imputabilità soggettività, sia da un punto di vista di incidenza oggettiva della irregolarità, si fosse realmente in presenza di una violazione grave ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

In questi termini, il ricorso principale deve essere accolto, con consequenziale annullamento della determinazione dirigenziale n 401 del 28 agosto 2009 di revoca dell’aggiudicazione, fatti i salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

Deve invece essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso incidentale, sia perché – a prescindere da ogni ulteriore questione di ritualità – non risulta eseguita la notificazione dell’atto al Comune di Acerra, non costituito in giudizio, sia perché l’accoglimento del ricorso principale renderebbe comunque privo di attuale utilità l’eventuale accoglimento del mezzo di impugnazione in argomento.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, I Sezione

– accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato;

– dichiara inammissibile il ricorso incidentale;

– spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/01/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 11/1/2010 n.51 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone Est. Chieppa
Consorzio Stabile Abils ( Avv.ti Barbieri , Vinti ) c/
Adf Aeroporto di Firenze spa ( Avv. Traina )

sulla sussistenza dell’interesse strumentale del concorrente escluso a contestare le clausole del bando , sulla infrazionabilità del requisito del contratto di punta , e sulla ammissibilità della richiesta di requisiti ulteriori rispetto alla SOA nei settori speciali

1. Contratti P.A. – Gara appalto – Requisiti di partecipazione – Contratto di punta – Dimostrazione – Sommatoria di singoli contratti – Esclusione

2. Contratti P.A. – Appalto di lavori – Gara – Requisiti di partecipazione – Settori speciali – Requisiti ulteriori oltre l’attestazione SOA – Ammissibilità

3. Contratti P.A. – Gara appalto – Concorrente legittimamente escluso – Clausola del bando – Contestazione – Interesse strumentale – Sussiste – Fattispecie

4. Contratti P.A. – Gara appalto – Bando – Requisiti di partecipazione – Lavori già eseguiti – Lavori in corso di esecuzione – Equiparazione – Illegittimità – Ragioni

5. Responsabilità e Risarcimento – Aggiudicazione appalto – Annullamento – Regole di validità a tutela di interessi pubblici – Violazione – Responsabilità extracontrattuale – Conseguenze

6. Responsabilità e Risarcimento del danno – Lavori già eseguiti – Atti della gara – Annullamento – Lesione subita – Natura – Perdita di chance – Onere della prova – Mera illegittimità – Inversione – Errore scusabile della P.A

7. Responsabilità e Risarcimento del danno – Da perdita di chance – Quantificazione – Criteri

1. Qualora un bando richieda , tra i requisiti di partecipazione alla gara , l’esecuzione di almeno un lavoro analogo di importo determinato, tale importo non può esser raggiunto attraverso la sommatoria di singoli lavori di importo inferiore , nemmeno nel caso di consorzio stabile che si qualifichi attraverso i lavori svolti dalle consorziate.

2. Nel distinguere tra appalti ordinari ed appalti speciali , prima dell’entrata in vigore del D.LGS 163/2006 , occorre segnalare che il possesso di attestazione SOA costituisce condizione necessaria e sufficiente solo per i primi . Si ricava , nell’ambito dei settori ordinari di lavori pubblici , che è precluso alle stazioni appaltanti prevedere requisiti ulteriori rispetto all’attestazione SOA . Nei settori speciali , invece , è possibile richiedere alle partecipanti ulteriori requisiti, sempre conformi al principio di proporzionalità .

3. Sussiste l’interesse del concorrente escluso a contestare una clausola illegittima del bando , e la conseguente illegittimità della partecipazione alla gara dell’altro concorrente , al fine strumentale della ripetizione della gara . Contra : Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza 26 novembre 2009 n. 7442 e n. 7443 .

4. E’ illegittima la clausola del bando che equipara, ai fini della qualificazione , l’avvenuta esecuzione di lavori alla consegna o inizio di lavori. Infatti tale ultima situazione ( consegna o inizio di lavori) non è idonea a dimostrare l’affidabilità dell’impresa , poichè risulta significativa nella sola ottica della avvenuta aggiudicazione di una gara , e non nella corretta esecuzione di determinati lavori di un certo importo .

5. La responsabilità della P.A. per i danni causati dall’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa è di natura aquiliana .Tale conclusione vale anche in caso di annullamento dell’aggiudicazione di un pubblico appalto , in cui ciò che viene in rilievo non è la violazione delle regole di correttezza o di condotta poste a tutela della libertà contrattuale ( che dà luogo a responsabilità precontrattuale ) , ma la violazione di norme imperative o di principi generali che pongono regole di validità a tutela di interessi pubblici. E tale ultima violazione può dare luogo alla illegittimità degli atti o dei provvedimenti relativi al procedimento amministrativo di scelta del contraente , con possibile responsabilità extracontrattuale per lesione di posizioni di interesse legittimo .

6. Nel caso di lavori già eseguiti , l’annullamento degli atti della gara , non potendo determinare la ripetizione della procedura , può comportare il risarcimento del danno . Sotto il profilo oggettivo, la lesione subita è limitata alla perdita della chance di aggiudicarsi la gara,in ipotesi di ripetizione . Per quanto concerne l’elemento soggettivo , si ha un’inversione dell’onere della prova. Infatti, mentre il privato danneggiato può invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa , alla P.A. spetterà , a quel punto , dimostrare che si è trattato di un’ errore scusabile . Infine, sotto il profilo della quantificazione del danno , la perdita di chance va rapportata in termini percentuali all’utile in astratto conseguibile in ipotesi di aggiudicazione della gara rinnovata .

7. Nel calcolare il danno, l’utile economico che sarebbe derivato all’impresa dall’esecuzione dell’appalto viene quantificato nel 10% dell’importo a base d’asta , come ribassato dall’offerta presentata . Tale percentuale viene spesso ridotta al 5% nel caso in cui l’impresa non dimostra di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze per l’espletamento di altri servizi . Quando il ricorrente allega solo la perdita di chance a sostegno della pretesa risarcitoria , la somma commisurata all’utile d’impresa deve esser proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria .

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7478 del 2007, proposto da:

Consorzio Stabile Abils, in proprio e per conto delle Consorziate F.Lli Lepri Srl, Cons. Procoget Snc, Cons. Ilce Srl, Cons. Legeco Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Elia Barbieri, Stefano Vinti, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia N. 88;

contro

Adf Aeroporto di Firenze Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Duccio Maria Traina, con domicilio eletto presso Duccio Maria Traina in Roma, via Carducci 4;

nei confronti di

Pavimental Spa, in proprio e quale mandataria dell’ATI con Ediltevere Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Grieco, con domicilio eletto presso Antonio Grieco in Roma, via Piemonte, 39;

per la riforma

della sentenza del TAR TOSCANA – FIRENZE :Sezione I n. 00782/2007, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DA GARA PER RIQUALIFICAZIONE DELLA PISTA-RIS. DANNO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2009 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti l’avv. Elia Barbieri e l’avv. Paoletti per delega dell’avv. Duccio Maria Traina;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Con bando di gara del 22 dicembre 2005, l’AdF Aeroporto di Firenze s.p.a. indiceva in via d’urgenza, ai sensi dell’art. 13 comma 1 lett. d) del d. lgs n. 158/1995, una procedura negoziata per la realizzazione di lavori di riqualifica strutturale della pista di volo dell’aeroporto “Amerigo Vespucci” di Firenze, per un complessivo importo presunto di Euro 10.542.111,17. Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 24, primo comma, lett. a) d. lgs. n. 158/95.

Sotto il profilo della capacità tecnica, il bando prevedeva (punto III.2.1.3), oltre al possesso dell’attestazione SOA, un ulteriore requisito consistente nell’avere “eseguito, nei cinque anni precedenti la spedizione del bando, o avere in corso di esecuzione, almeno un lavoro di caratteristiche tecniche analoghe a quelle in oggetto, di importo complessivo non inferiore ad Euro 9.000.000,00, come precisato nel disciplinare”.

Alla gara partecipavano il consorzio ABILS e l’ATI Pavimental e con nota del 26 gennaio 2006 l’Aeroporto di Firenze s.p.a. comunicava al Consorzio ABILS l’esclusione dalla gara per “mancanza del requisito indicato a pena di esclusione al punto III.2.1.3 del bando di gara, e formante oggetto della dichiarazione richiesta a pena di esclusione dal punto C.1 – busta n. 1 – documentazione, lett. f) del disciplinare di gara”.

Il consorzio ABILS proponeva ricorso davanti al Tar per la Toscana avverso il provvedimento di esclusione e l’aggiudicazione disposta in favore dell’Ati Pavimental, chiedendo anche il risarcimento del danno.

Il Tar respingeva il ricorso con sentenza n. 782/07, avverso la quale il consorzio ABILS ha proposto ricorso in appello per i motivi che saranno di seguito esaminati.

Adf s.p.a. e l’Ati Pavimental si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla contestazione da parte del consorzio ABILS degli atti della procedura negoziata indetta per la realizzazione di lavori di riqualifica strutturale della pista di volo dell’aeroporto “Amerigo Vespucci” di Firenze.

Alla gara hanno partecipato solo due imprese e l’appellante contesta la propria esclusione e l’aggiudicazione disposta in favore dell’Ati Pavimental.

Con riguardo al provvedimento di esclusione, con un gruppo di censure il Consorzio sostiene che aveva i requisiti richiesti dal bando per partecipare alla gara e che, in particolare, per il requisito aggiuntivo consistente nell’aver eseguito (o avere in corso di esecuzione) un unico lavoro analogo di importo non inferiore ad Euro 9.000.000,00, si dovevano cumulare i lavori svolti dalle singole imprese consorziate in applicazione dell’art. 97, comma 4, dPR n. 554/99, trattandosi di consorzio stabile, tenuto conto che i lavori indicati erano analoghi a quello oggetto della gara.

Le censure sono prive di fondamento.

La clausola del bando richiedeva l’esecuzione, anche in corso, di un lavoro analogo di importo non inferiore ad Euro 9.000.000,00 e il Consorzio aveva indicato due lavori eseguiti da due imprese consorziate, il primo di importo di oltre cinque milioni di euro e categoria prevalente OG3, il secondo di importo di oltre quattro milioni di euro, categoria OG3.

La commissione di gara ha accertato la mancanza del requisito in capo al Consorzio in quanto: a) il requisito consistente nell’esecuzione di un lavoro di importo non inferiore a nove milioni di euro è da intendersi non frazionabile; b) la natura dei lavori indicati da ABILS sarebbe non analoga a quella dei lavori oggetto dell’appalto; c) il requisito sarebbe parzialmente posseduto da due diverse consorziate mentre il disciplinare prevede che debba essere posseduto interamente da una qualsiasi delle imprese dell’ATI o delle imprese indicate dal Consorzio.

I principi invocati dall’appellante in tema di consorzi stabili non assumono rilievo nel caso di specie, in quanto il bando era chiaro nel richiedere il requisito di un unico lavoro di importo non inferiore a 9 milioni di euro.

Si tratta con evidenza di un requisito non frazionabile e i principi invocati dall’appellante possono al più riguardare una fattispecie, ove la stazione appaltante avesse richiesto l’esecuzione di più lavori di un certo importo ed allora si sarebbe posto il problema se i lavori valutabili potevano essere svolti da imprese diverse del Consorzio.

Ma il bando richiede di aver eseguito almeno un lavoro di un determinato valore e tale valore non può essere raggiunto “per sommatoria” di singoli lavori di importo inferiore.

Di conseguenza, deve ritenersi che l’esclusione disposta nei confronti dell’appellante è conforme alla previsioni della lex specialis, senza necessità di approfondire l’ulteriore questione dell’analogia dei lavori da questa svolti.

3. Il Consorzio contesta anche la legittimità della clausola del bando, deducendo che non poteva essere introdotto un requisito ulteriore rispetto all’attestazione SOA.

Al riguardo, il giudice di primo grado ha rilevato che:

– con il sistema di qualificazione istituito ai sensi dell’art. 8 della legge n. 109 del 1994 e, in particolare, con l’obbligo per le amministrazioni appaltanti di cui all’art. 1, comma 4, del D.P.R. n. 34 del 2000, il legislatore ha voluto evitare che i
– la clausola del bando che richiede la realizzazione di un certo fatturato, invece, risponde al diverso fine di chiedere la dimostrazione, che va oltre la qualificazione formale documentalmente attestata della capacità dell’impresa ad assumere determinat
– la clausola del bando nella specie censurata risponde a tale diversa esigenza della stazione appaltante e, quindi, non è preclusa dal divieto prefigurato dall’art.1, comma 4, del D.P.R. n. 34 del 2000.

Il Tar ha richiamato la decisione della V Sezione del Consiglio di Stato n. 878/2006, con cui è stata affermata la legittimità di una clausola di un procedura di gara diretta a richiedere un requisito in termini di fatturato ulteriore rispetto all’attestazione SOA.

L’appellante invoca l’art 1, commi 3 e 4, del dPR n. 34/2000, che stabilisce che “l’attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente regolamento costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici” e che “le stazioni appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dal presente titolo, nonché dai titoli III e IV”.

Da tali previsioni si ricava, quanto meno per i settori ordinari di lavori pubblici, che è precluso alle stazioni appaltanti prevedere requisiti ulteriori rispetto all’attestazione SOA, potendo al più essere richiesta una qualificazione per categoria per lavori di importo maggiore rispetto alla categoria ordinariamente necessaria, ma sempre tramite sistema SOA, e nel rispetto del principio di proporzionalità (v. Cons. Stato, VI n. 2304/2007).

Tuttavia, la fattispecie in esame, anteriore all’entrata in vigore del D. Lgs. n. 163/2006, riguarda i settori speciali, per i quali l’applicazione del sistema della qualificazione SOA era all’epoca limitata.

Infatti, l’art. 1, comma 2, del dPR n. 34/2000 stabilisce che “la qualificazione è obbligatoria per chiunque esegua i lavori pubblici affidati dai soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni dalle regioni anche a statuto speciale e dalle province autonome di Trento e Bolzano, di importo superiore a 150.000 euro”.

Il rinvio operato all’art. 2, comma 2, della legge n. 109/94 determina una applicabilità limitata del dPR n. 34/2000 per i settori speciali sia considerando il testo al momento dell’entrata in vigore del citato dPR, che quello alla data di approvazione del bando di gara.

Nel primo caso, infatti, l’ambito di applicazione è limitato ai concessionari di servizi pubblici e ai soggetti di cui al decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, qualora operino in virtù di diritti speciali o esclusivi, per lo svolgimento di attività che riguardino i lavori, di qualsiasi importo, individuati con il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all’articolo 8, comma 6, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, e comunque i lavori riguardanti i rilevati aeroportuali e ferroviari, sempre che non si tratti di lavorazioni che non possono essere progettate separatamente e appaltate separatamente in quanto strettamente connesse e funzionali alla esecuzione di opere comprese nella disciplina del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158.

Il contenuto sostanziale dell’ambito di applicazione della legge n. 109/94 è stato solo parzialmente modificato sul punto e comunque deve tenersi conto che per i settori speciali la precisazione è stata spostata nel comma 4 dell’art. 2, a cui non può che essere esteso il rinvio contenuto nel dPR n. 34/2000 (all’epoca dell’entrata in vigore del dPR n. 34/00 il comma 4 atteneva ad altro e con ciò si spiega il rinvio al solo comma 2 dell’art. 2 della legge n. 109/94, da intendersi come rinvio ricettizio o comunque come rinvio sostanziale alle modifiche introdotte successivamente sul punto a prescindere dalla collocazione delle stesse in determinati commi).

In entrambi i casi i lavori oggetto della gara non rientravano in quelli inclusi nell’ambito di applicazione e tale elemento, dedotto dagli appellati, non è stato contraddetto in modo idoneo dall’appellante.

Da ciò deriva che, non applicandosi il sistema di necessaria (e sufficiente) qualificazione SOA. la stazione appaltante poteva prevedere requisiti ulteriori, sempre conformi al principio di proporzionalità.

4. Il Consorzio appellante non ha contestato la proporzionalità del requisito sotto il profilo dell’importo richiesto, ma ha sostenuto l’illegittimità dello stesso per essere stato esteso anche ai lavori in corso, e non limitato ai lavori eseguiti.

Il Tar ha ritenuto la carenza di interesse del ricorrente a far valere l’illogicità della equiparazione tra “avere eseguito” e “avere in corso di esecuzione” il lavoro indicato, rilevando che lo stesso Consorzio si trovava nella situazione (censurata) prevista dal bando, avendo in corso di esecuzione uno dei due lavori indicati, necessario per raggiungere l’importo richiesto (cfr. doc. 7 prodotto dalla stazione appaltante).

Il giudice di primo grado ha aggiunto che la richiamata equiparazione, in ogni caso, non è di per sé irrazionale, posto che la situazione di chi abbia solo “in corso” dei lavori dell’importo richiesto comporta, comunque, l’impegno tecnico ed organizzativo adeguato per adempiere alla commessa ottenuta.

L’appellante contesta tale profilo sia con riguardo al proprio provvedimento di esclusione, che con riferimento all’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata (sia in primo grado che in appello è chiaro che il motivo è dedotto non solo per sostenere che il ricorrente doveva essere ammesso alla gara, ma anche per dimostrare l’illegittimità dell’ammissione dell’aggiudicataria, come conferma il richiamo al “precedente motivo” contenuto a pag. 50 dell’atto di appello).

Il Collegio ritiene che sussista l’interesse alla censura limitatamente al secondo aspetto, inerente l’aggiudicazione, in quanto la dimostrata assenza in capo al Consorzio dello svolgimento di un unico lavoro dell’importo richiesto rende irrilevante la questione della contestata equiparazione tra “avere eseguito” e “avere in corso di esecuzione” il lavoro analogo ai fini dell’ammissione del Consorzio alla gara.

Tuttavia, sussiste l’interesse a contestare l’equiparazione al fine di dimostrare l’illegittimità della clausola e la conseguente illegittimità della partecipazione alla gara dell’appellata al fine strumentale della ripetizione della gara (trattandosi di due soli concorrenti) o, ove non più possibile, dell’esame della domanda risarcitoria.

Il motivo, oltre che ammissibile, è anche fondato.

Infatti, anche seguendo il ragionamento del Tar sulla differenza tra capacità tecnica ed economico – finanziaria e requisito del fatturato per singolo lavoro come indice di affidabilità ed esperienza concreta, non appare ragionevole estendere il requisito anche ai lavori in corso, che potrebbero essere anche solo appaltati o iniziati senza alcuna concreta valenza per l’affidabilità dell’impresa.

E’ evidente la differenza, e la conseguente irragionevolezza dell’equiparazione, tra la situazione di una impresa che ha correttamente seguito determinati lavori per un certo importo e chi, come l’aggiudicataria, ha solo ricevuto la consegna o comunque iniziato dei lavori, potendo pregiarsi in sostanza solo di essersi aggiudicata una gara.

L’illegittimità della clausola sotto tale profilo è idonea a travolgere gli atti della gara, compresa l’aggiudicazione, avendo peraltro l’Ati Pavimental beneficiato della clausola per essere ammessa come unica partecipante.

5. Trattandosi di lavori già da tempo eseguiti, il disposto annullamento degli atti della gara non può avere l’effetto di determinare la ripetizione della procedura e va, quindi, esaminata la domanda subordinata di risarcimento del danno per equivalente.

Con riguardo alla responsabilità della pubblica amministrazione per i danni causati dall’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa, questa Sezione ha già aderito a quell’orientamento favorevole a restare all’interno dei più sicuri confini dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana, che rivelano una maggiore coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell’illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela (Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2008 n. 5124; sez. IV, 29 luglio 2008 n. 3723; sez. VI, 19 giugno 2008 n. 3059; sez. VI, 23 giugno 2006 n. 3981; 9 novembre 2006 n. 6607; 9 marzo 2007 n. 1114; IV, 6 luglio 2004 n. 5012; 10 agosto 2004 n. 5500).

Tale conclusione è stata confermata anche in caso di annullamento dell’aggiudicazione di un pubblico appalto (Cons. Stato, VI, 3 aprile 2007 n. 1513), in cui ciò che viene in rilievo non è la violazione delle regole di correttezza o di condotta poste a tutela della libertà contrattuale, che dà luogo a responsabilità precontrattuale, ma la violazione di norme imperative o di principi generali, che pongono “regole di validità” a tutela di interessi pubblici e tale violazione può dare luogo alla illegittimità degli atti o dei provvedimenti relativi al procedimento amministrativo di scelta del contraente, con possibile responsabilità extracontrattuale per lesione di posizioni di interesse legittimo (per la distinzione tra regole di condotta e regole di validità v. Tar Calabria, Catanzaro, 9 giugno 2009 n. 627).

Ciò premesso, sotto il profilo dell’elemento oggettivo dell’illecito, si rileva che il Consorzio appellante non può pretendere i danni per non essere risultato aggiudicatario dell’appalto, in quanto l’errore commesso dall’amministrazione è consistito nell’introduzione di una (illegittima) clausola del bando, in base alla quale entrambe le concorrenti dovevano essere escluse.

L’effetto conformativo del giudicato di annullamento sarebbe dovuto essere la ripetizione della gara, non più possibile essendo già stati eseguiti i lavori e, di conseguenza, la lesione subita non può che essere limitata alla perdita della chance di aggiudicarsi la gara, in ipotesi di ripetizione.

La perdita della chance di partecipare alla gara costituisce, quindi, un danno che si pone in rapporto di diretta consequenzialità con l’illegittimità accertata, non assumendo rilievo la presunta anomalia dell’offerta, peraltro solo ipotizzata dalla stazione appaltante, dovendo comunque la gara essere ripetuta.

Per quanto concerne, l’elemento soggettivo, sulla base dei richiamati precedenti giurisprudenziali, va ribadito che non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa della p.a… Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie.

Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.

Spetterà a quel punto all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

Si deve, peraltro, tenere presente che molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilità dell’errore sono questioni di interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, inerenti la difficoltà interpretativa che ha causato la violazione; in simili casi il profilo probatorio resta in larga parte assorbito dalla questio iuris, che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia.

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha introdotto, pur non essendone tenuta, una clausola limitativa della partecipazione alla gara e, pur rientrando tale facoltà nei limiti della discrezionalità, come in precedenza osservato, la clausola è stata in concreto redatta in violazione del generale principio della ragionevolezza e anche di proporzionalità, come dimostra la ridotta partecipazione di sole due imprese.

Si è trattato, quindi, di un errore, che in alcun modo può essere ritenuto scusabile e ciò conduce a ritenere sussistente l’elemento della colpa della stazione appaltante.

Sotto il profilo della quantificazione del danno, la perdita di chance va rapportata in termini percentuali all’utile in astratto conseguibile in ipotesi di aggiudicazione della gara rinnovata.

L’utile economico che sarebbe derivato all’impresa dall’esecuzione dell’appalto viene presuntivamente quantificato nel 10% dell’importo a base d’asta, come ribassato dall’offerta presentata (Cons. Stato, V, 8 luglio 2002 n. 3796; Cons. Stato, IV, 6 luglio 2004 n. 5012), ma tale percentuale viene spesso ridotta al 5 % nel caso in cui l’impresa non dimostra di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze per l’espletamento di altri servizi (Cons. Stato, V 24 ottobre 2002 n. 5860; VI, 9 novembre 2006 n. 6607).

Tuttavia, l’utilizzo di tali presunzioni non esonera le parti dal dedurre specifici elementi, in base a cui quantificare il danno e, nel caso in esame, nelle giustificazioni dell’offerta presentata dall’appellante è stato indicato proprio l’utile del 5 %, come dedotto da AdF e non contestato.

Come già detto, quando il ricorrente allega solo la perdita di una chance a sostegno della pretesa risarcitoria, la somma commisurata all’utile d’impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria (Cons. Stato, VI, 8 maggio 2002 n. 2485).

Nel caso di specie, si deve presumere che a fronte di una rinnovazione della procedura e di una lex specialis meno restrittiva, la partecipazione sarebbe stata più ampia e si può ipotizzare che avrebbero partecipato almeno cinque imprese.

Pertanto, la perdita della chance può essere quantificata in un quinto dell’utile di impresa, presumendo le stesse possibilità di aggiudicarsi la gara per ogni concorrente.

Tali percentuali possono essere così applicate alla fattispecie in esame:

– importo a base di gara pari a euro 10.542.111,17, di cui euro 277.500,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso;

– su tale importo va applicata la percentuale di ribasso, individuata in via equitativa in quella offerta dall’appellante pari al 35,30 %, arrivando quindi ad un importo dell’ipotetica commessa pari a euro 6.918.703,43 (percentuale non applicata sugli one
– l’utile pari al 5 % corrisponde ad euro 345.935,17, il cui quinto (la chance) è pari ad euro 69.187,00, da intendersi attualizzato ad oggi.

6. In conclusione, il ricorso in appello va in parte accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va in parte accolto il ricorso proposto in primo grado, con annullamento dei provvedimenti impugnati nella sola parte in cui è stata consentita la partecipazione alla gara dell’Ati Pavimental e con condanna di AdF s.p.a. al risarcimento del danno nella misura di euro 69.187,00, oltre agli interessi computati nella misura legale dalla data di pubblicazione della presente sentenza fino al soddisfo.

Alla soccombenza di AdF seguono le spese del doppio grado di giudizio nella misura indicata in dispositivo, mentre in considerazione della parziale reciproca soccombenza sussistono i presupposti per compensare le spese tra l’appellante e l’Ati controinteressata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie in parte il ricorso in appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso proposto in primo grado, annullando i provvedimenti impugnati nella sola parte in cui è stata consentita la partecipazione alla gara della Pavimental e condannando AdF s.p.a. al risarcimento del danno nella misura indicata in parte motiva.

Compensa tra ricorrente e controinteressata le spese del doppio grado di giudizio e condanna AdF s.p.a. alla rifusione, in favore dell’appellante, delle spese di giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 10.000,00, oltre Iva e C.P.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Claudio Varrone, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Aldo Fera, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/01/2010

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