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T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 11/1/2006 n.38

Redazione Giustamm.it — Tue, 10 Jan 2006 23:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 11/1/2006 n.38

Gennaro Ferrari – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore
Pentha Ufficio s.a.s. (avv. U. e V. Operamolla) c. Comune di Trani (avv. A. Maggi), SECA s.r.l. (avv. R. Ventura)

sull’obbligo della p.a. di rendere percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio quando il criterio di aggiudicazione di un appalto pubblico è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa

Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Criterio di aggiudicazione – Offerta economicamente più vantaggiosa – Attribuzione del punteggio – Obbligo di rendere percepibile l’iter logico seguito

Nel caso in cui il criterio di aggiudicazione di un appalto pubblico è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la p.a. ha l’obbligo di rendere percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio e ciò, ove non avvenga attraverso specifiche esternazioni sul contenuto degli elementi valutabili dell’offerta, deve avvenire quantomeno mediante l’analitica indicazione dei criteri, nel bando di gara o, nel caso di licitazione privata, nella lettera d’invito, che concorrono ad integrare e chiarire la valenza del punteggio, manifestando le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
BARI, SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n.1068 del 2004, proposto da

“Pentha Ufficio s.a.s.” in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, sig. Francesco Torsello, con sede in Trani, corso Italia, n.34, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ugo Operamolla e Vincenzo Operamolla ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Bari, via Dante, n.201;

CONTRO

il Comune di Trani, in persona del suo Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Amerigo Maggi del Foro di Trani ed elettivamente domiciliato presso la segreteria della I° Sezione del T.A.R. Bari;

E NEI CONFRONTI DI

“SECA s.r.l.”, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, sig.ra Saveria Mastropasqua, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Ventura del Foro di Trani ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Dodaro, in Bari, via Imbriani, n.26;

PER L’ANNULLAMENTO

1) della determinazione del Dirigente della III° Ripartizione del Comune di Trani n.63 del 13.4.2004, con la quale la “Pentha Ufficio s.a.s.” era stata esclusa dalla licitazione privata per il servizio triennale di assistenza macchine per ufficio, nonché degli atti consequenziali e presupposti, nonché per la condanna al risarcimento del danno;
2) con i motivi aggiunti depositati il 24 agosto 2004 : della determinazione dirigenziale n.99 del 9.7.2004 del Dirigente della III° Ripartizione del Comune di Trani di aggiudicazione definitiva alla “Seca s.r.l.” dell’appalto relativo all’assistenza, riparazione e manutenzione delle macchine di ufficio comunali, nonché dei provvedimenti contenuti nei verbali di gara del 28.6.2004 e 29.6.2004, allo stato non conosciuti, nonché per l’annullamento degli atti presupposti e consequenziali quali la stipula del contratto disposta in forza della delibera n.99 del 9.7.04 e per la condanna al pagamento delle spese processuali;
3) con i motivi aggiunti depositati il 19 ottobre 2004: della Determina Dirigenziale n.123 del 30.9.04, nella parte in cui ammette con riserva la ricorrente alla gara di appalto per il servizio triennale di assistenza, riparazione, manutenzione macchine per ufficio, nonché per la condanna al risarcimento del danno e per la condanna al pagamento delle spese processuali;
4) con i motivi aggiunti depositati il 26 ottobre 2004: dei verbali di gara dell’11.10.2004 e della determina dirigenziale contenuta nei verbali di gara dell’11.10.2004 di attribuzione del punteggio e aggiudicazione provvisoria alla Seca s.r.l. della gara di appalto per il servizio triennale di assistenza, riparazione, manutenzione macchine per ufficio, nonché dei verbali di gara del 15.10.2004 e della determina dirigenziale contenuta nei verbali di gara del 15.10.2004 di attribuzione del punteggio e aggiudicazione provvisoria alla “Seca s.r.l.” della gara di appalto sopra specificato nonché degli atti consequenziali e presupposti anche ove non conosciuti, ed in particolare della delibera Dirigenziale di aggiudicazione definitiva della gara a Seca s.r.l. del 19.10.2004, n.136, e per la condanna al risarcimento dei danni;
5) con i motivi aggiunti depositati il 5 gennaio 2005: del contratto stipulato il 14.12.2004 fra il Comune di Trani e la “Seca s.r.l.” in relazione alla gara di appalto per il servizio triennale di assistenza, riparazione, manutenzione macchine per ufficio e per la condanna al risarcimento dei danni, nonché per l’annullamento dell’atto presupposto costituito dalla Determina Dirigenziale n.136 del 19.10.2004.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti i motivi aggiunti depositati in data 24 agosto 2004, 19 ottobre 2004, 26 ottobre 2004 e 5 gennaio 2005;
Constatata la costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Udito, alla pubblica udienza del 21 dicembre 2005, il relatore Cons. CONCETTA ANASTASI e uditi altresì per le parti gli avvocati, come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 14.5.2004 e depositato in data 27.5.2004, la ricorrente premetteva che il Comune di Trani, con delibera di G.M. n.70 del giorno 1.8.2003 e determina dirigenziale n.138 del 15.9.2003, bandiva una gara di appalto con le modalità della licitazione privata per l’espletamento del servizio di assistenza, manutenzione e riparazione macchine d’ufficio in dotazione ad uffici, scuole comunali e uffici giudiziari per la durata di anni tre, con canone posto a base dell’appalto , pari ad €.114.421,03, oltre I.V.A. 20%.
Precisava che, con lettera del 23.12.2003, venivano invitate a presentare le proprie offerte le ditte “Pentha Ufficio s.a.s.” e “Seca s.r.l.” e che, in data 22.1.2004, venivano avviate le fasi concorsuali per la verifica delle offerte ai fini dell’aggiudicazione della gara.
Esponeva che, nel corso delle operazioni, la “Seca s.r.l.”, con nota prot. n.10994 del 16.3.2004, chiedeva l’esclusione della “Pentha Ufficio s.a.s.”, per violazione dell’art.5 del Capitolato Speciale d’Appalto, in quanto la certificazione del Sistema di Qualità Aziendale ISO 9001:2000 dalla medesima presentata non sarebbe stata corrispondente alla categoria “manutenzione ed assistenza macchine per ufficio”, portante il codice di attività “EA33”, che contraddistingue la macroarea “Tecnologia dell’informazione”.
Conseguentemente, il Comune, escludeva la ricorrente dalla gara di che trattasi con l’impugnato provvedimento, avverso cui la ricorrente deduceva il seguente motivo:
1)violazione dell’art.7 della legge n.241/90. Violazione degli art.10 e seg. D.Lgs. n.157/95- Violazione art.5 capitolato speciale e violazione bando di gara- Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con atto depositato in data 18 giugno 2004, si costituiva il Comune di Trani e rilevava, in diritto, la non applicabilità dell’art.7 legge n.241/90 alle ipotesi concernenti i provvedimenti di esclusione da una gara, in quanto atti vincolati, e concludeva per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Con atto depositato in data 11 giugno 2004, si costituiva la “Seca s.r.l.”, che, con memoria del 22 giugno 2004, deduceva l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione degli atti di gara e, in particolare, di quelli concernenti l’approvazione del capitolato speciale di gara, bando di gara e lettera di invito e, nel merito, concludeva per l’infondatezza del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Con memoria depositata in data 1.7.2004, la ricorrente replicava alle considerazioni svolte dalla controinteressata.
Con memoria depositata in data 19 luglio 2004, il Comune di Trani insisteva per la legittimità del proprio operato.
Con memoria depositata in data 20 luglio 2004, la ricorrente insisteva nelle già prese conclusioni.
Con ordinanza cautelare n.789 del 21 luglio 2004, questa Sezione disponeva l’ammissione con riserva della ricorrente alla gara de qua.
Con motivi aggiunti notificati in data 17.8.2004, la “Pentha Ufficio s.a.s.” impugnava la determina dirigenziale n.99 del 9.7.2004 di aggiudicazione definitiva dell’appalto de quo alla “Seca s.r.l.” nonché dei provvedimenti contenuti nei verbali di gara del 28.6.2004 e 29.6.2004, deducendo:
-violazione art.10 e seguente D. Lgs. n.157/95. eccesso di potere per difetto di interesse pubblico, sviamento della causa e interesse pubblico, contraddittorietà con precedenti atti e comportamenti della pubblica amministrazione. contrasto con giudicato
Con memoria depositata in data 27.9.2004, il Comune di Trani precisava, tra l’altro, che, nelle more del giudizio, con determinazione dirigenziale del 1.9.2004 n.115, era stata ritirata in via di autotutela la determina dirigenziale n.99 del 9.7.2004, di aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione alla controinteressata e, pertanto, eccepiva l’improcedibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse.
Con motivi aggiunti notificati il 5.10.2004 e depositati il 19.10.2004, la ricorrente impugnava la determina dirigenziale n.123 del 30.9.2004, che l’amministrazione fondava anche sull’ordinanza cautelare precitata n.789/2004, nella parte in cui, pur ammettendo la “Pentha Ufficio s.a.s.” alla gara de qua, esprimeva così, fra l’altro, la propria riserva: “Dato atto che a seguito di valutazioni dell’Ente si appaleserebbe consequenziale confermare l’esclusione”.
A sostegno della propria impugnativa, deduceva:
1)violazione del giudicato cautelare- Eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Con memoria depositata in data 26 ottobre 2004, il Comune di Trani precisava che, successivamente, l’appalto era stato aggiudicato in via definitiva alla controinteressata con determinazione dirigenziale n.136 del 19.10.2004, non impugnata, con la conseguenza che, ormai, sarebbero divenuti improcedibili per cessata materia del contendere anche questi nuovi motivi aggiunti, dei quali, comunque, per mero tuziorismo difensivo, si soffermava ad illustrarne l’infondatezza.
Anche la breve memoria difensiva depositata in data 26.10.2004 da “Seca s.r.l.” rilevava la sopravvenuta carenza di interesse della ricorrente a causa dell’omessa impugnativa dell’aggiudicazione conclusiva del procedimento.
Con motivi aggiunti notificati in data 25.10.2004 e depositati in data 26.10.2004, parte ricorrente impugnava i verbali di gara delle sedute occorse nei giorni 11.10.2004 e 15.10.2004 e svolgeva i seguenti motivi di diritto:
1)violazione bando di gara art.6. –eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione illogicità ed irrazionalità degli atti, contraddittorietà con precedenti atti della pubblica amministrazione.
La ricorrente lamentava che il Comune, mentre nel verbale di gara del 12.2.2004 aveva attribuito quattro punti alla proposta migliorativa della “Pentha Ufficio s.a.s.”, con le nuove determinazioni assunte, contraddittoriamente, attribuiva soltanto due punti per la medesima proposta migliorativa “Pentha Ufficio s.a.s.”, mentre la conferma del punteggio, a suo tempo attribuitole, avrebbe potuto determinare l’esito favorevole della gara in suo favore.
Dopo aver illustrato le ragioni per le quali, a suo avviso, l’operato dell’amministrazione sarebbe illogico ed irrazionale, oltre che contraddittorio, insisteva per l’accoglimento delle proprie tesi.
Con memoria depositata in data 23 novembre 2004, la controinteressata “ Seca s.r.l.” deduceva l’inammissibilità dell’impugnativa proposta avverso il verbale dell’11.10.2004, dal momento che, già nel precedente verbale dell’8.10.2004, erano stati fissati i punteggi da attribuire alle ditte, di contenuto direttamente lesivo delle pretese svolte dalla parte ricorrente.
Con memoria depositata in data 23.11.2004, la ricorrente precisava che, con i motivi aggiunti notificati in data 23.10.2004, era stata impugnata anche la delibera di aggiudicazione e che il verbale dell’8.10.2004 non era espressamente menzionato nel verbale dell’11.10.2004.
Con memoria depositata in data 9.12.2005, la ricorrente replicava in modo più diffuso alle eccezioni svolta ex adverso .
Con memoria depositata in data 10.12.2004, la controinteressata insisteva particolarmente nell’eccezione di omessa impugnativa del verbale del giorno 8.10.2004 e rilevava che il verbale del 12.2.2004, su cui la ricorrente aveva fondato i suoi profili di gravame, sarebbe un documento inesistente.
Con memoria depositata in data 13.12.2004, il Comune di Trani depositatava una memoria conclusionale e riepilogativa i fatti caratterizzanti la complessa vicenda.
Questa Sezione, con ordinanza n.1137 del 24.11.2004, rigettava la domanda cautelare proposta dalla ricorrente, con la seguente motivazione. “Considerato che gli scritti difensivi depositati dalle parti propongono all’attenzione del Collegio delicate questioni di ordine interpretativo che non possono essere definite a seguito della sommaria cognizione propria della fase cautelare”.
Con motivi aggiunti notificati in data 17.12.2004 e depositati in data 5.1.2005, la ricorrente impugnava il contratto stipulato in data 14.12.2004, fra il Comune di Trani e la “Seca s.r.l.” e deduceva:
-violazione bando di gara- Eccesso di potere per illogicità e irrazionalità dell’attività amministrativa – Contraddittorietà con precedenti atti della pubblica amministrazione.
Con memoria depositata in data 24.1.2005, il Comune di Trani eccepiva la tardività del deposito dei motivi aggiunti, per decorrenza dei termini dimidiati, nella parte in cui erano intesi a censurare il provvedimento di aggiudicazione n.136 del 19.10.2004 e inoltre, eccepiva l’inammissibilità per difetto di giurisdizione della domanda di annullamento del contratto stipulato in esito all’aggiudicazione.
Con memoria del 25.1.2005, la controinteressata insisteva nelle proprie eccezioni e deduzioni, riprendendo questioni già esaminate.
Con memoria del 25.1.2005, la ricorrente insisteva nelle già prese conclusioni.
Alla pubblica udienza del 21.12.2005, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1.Va preliminarmente dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti depositati il 24 agosto 2005 avverso la determina n.99 del 9.7.2004 di aggiudicazione definitiva alla “Seca s.r.l.” dell’appalto de quo, poiché l’amministrazione, con determina dirigenziale n.115 del 1.9.2005, ha ritirato in via di autotutela detta aggiudicazione.
Invero, ciò ha determinato altresì la caducazione automatica di tutto il relativo procedimento di gara, con conseguente venir meno di una delle condizioni dell’azione giurisdizionale ex art.100 c.p.c. alla coltivazione del gravame proposto avverso il provvedimento di esclusione, impugnato con il ricorso principale.
La valenza della presente decisione determina, altresì, secondo i generali principi del processo amministrativo, anche il venir meno della misura cautelare contenuta nell’ord. n.789 del 21 luglio 2004, di ammissione con riserva della ricorrente alla gara annullata, per cui la Determina Dirigenziale n.123 del 30.9.2004, dispositiva dell’ammissione “con riserva” della ricorrente al nuovo procedimento di gara -emanato dall’Amministrazione in sua ritenuta attuazione ed impugnata con i motivi aggiunti depositati il 19 ottobre 2004 limitatamente al contenuto della “riserva”- non può essere considerata come vincolata ai limiti del “giudicato cautelare”, ma come provvedimento avente una sua autonoma valenza, emanato nell’ambito delle sue scelte discrezionali .
Orbene, la valutazione della permanenza dell’interesse di parte ricorrente ex art.100 c.p.c. alla coltivazione dell’impugnativa proposta con i motivi aggiunti depositati il 19 ottobre 2004, si appalesa come direttamente discendente dalla soluzione delle questioni sollevate con i motivi aggiunti depositati in data 26.10.2004, avverso l’aggiudicazione conclusiva di tale secondo procedimento di gara rinnovato.
2. Appare, quindi, opportuno, a questo punto, esaminare preliminarmente i motivi aggiunti depositati in data 26 ottobre 2004, con cui la ricorrente ha impugnato le determinazioni amministrative contenute nei verbali del giorno 11.10.2004 e 15.0.2004, lamentando che il Comune di Trani, mentre in relazione alle componenti principali dell’offerta (prezzo, personale, tempi di intervento), ha attribuito un maggiore punteggio alla “Pentha s.a.s.” (che ha offerto un prezzo inferiore di 10.000 euro, cioè 15.000 euro circa di canone annuale contro i 25000 della “Seca s.r.l.”), in relazione alla componente relativa alle “proposte migliorative”, ha assegnato un maggiore punteggio alla controinteressata, con ciò determinando un capovolgimento dell’esito della gara (in sostanza, il Dirigente ha attribuito 4 punti alla “Seca s.r.l.”e 2 alla “Pentha s.a.s.”, in relazione alla componente dell’offerta “proposte migliorative”).
Ad avviso dell’esponente, sarebbe irrazionale ed illogica l’attribuzione alla “Seca s.r.l.” di:
a) 1 punto per la proposta migliorativa di inventario delle macchine comunali, dal momento che l’art.14 del bando di gara avrebbe precisato che lo stesso Comune avrebbe già provveduto ad inventariare analiticamente i “tipi e numero delle macchine oggetto della gara”;
b) 1 punto per l’assicurazione contro vizi e difetti materiali di consumo delle macchine di ufficio, perché i materiali di consumo (cartucce, toner) non potrebbero durare mai 12 mesi ed eventuali vizi e difetti di installazione sarebbero garantiti, in ogni caso, dall’appaltatore in forza delle norme di legge;
c) 1 punto per la proposta migliorativa contenuta nella garanzia assicurativa per incidenti e rotture della macchine e componenti dalla sede dell’azienda fino alla consegna del Comune, poiché questi oneri graverebbero sull’appaltatore per legge e la garanzia assicurativa sarebbe proposta migliorativa per il Comune;
d) 1 punto per la proposta migliorativa contenuta nella garanzia assicurativa per incidenti e rotture delle macchine e componenti dalla sede dell’azienda fino alla consegna in Comune, dal momento che gli eventuali incidenti intervenuti fino alla consegna dei beni graverebbero per legge sull’appaltatore, per cui la copertura assicurativa, in sostanza, servirebbe soltanto a garantire la “Seca s.r.l.” dai rischi dell’attività di impresa.
Ad avviso dell’esponente, le suddette determinazioni amministrative, oltre ad essere illogiche, si porrebbero altresì in palese contraddizione con la valutazione effettuata per le medesime proposte migliorative nel verbale del 12.2.2004, reso nell’ambito del primo procedimento di gara, già annullato in via di autotutela.
Ad avviso dell’esponente, nella specie, sarebbe stata violata la seconda parte dell’art.6 del bando che prevede “l’attribuzione del punteggio massimo disponibile alla componente della offerta ritenuta più vantaggiosa e, poiché l’offerta risulta avere quattro componenti, il dirigente avrebbe dovuto individuare, fra le quattro componenti dell’offerta (prezzo, personale, tempi di intervento, proposte migliorative), la più vantaggiosa per il Comune, per poi attribuire a quella il punteggio massimo previsto dal bando di gara nel valore o di 50 per il prezzo o di 30 per il personale o di 15 per i tempi di intervento o di 5 per le proposte migliorative.
Secondo la ricorrente, la corretta interpretazione dell’art.6, comma II°, ultimo periodo, del bando di gara escluderebbe che la componente dell’offerta “proposta migliorativa” potrebbe essere ritenuta alla stregua di “componente più vantaggiosa dell’offerta”.
L’art.6 del Capitolato di Appalto stabilisce: “La gara sarà aggiudicata al concorrente che avrà presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa in riferimento ai seguenti componenti dell’offerta:
1) prezzo= max 50;

2) personale= max 30;

3) tempo di intervento= max 15;

4) proposte migliorative= max 5

Massimo dei punteggi = 100
Per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il Presidente di gara provvederà alla valutazione delle offerte, con riferimento ai componenti fondamentali sopra indicati; a tal fine attribuirà il punteggio massimo disponibile al componente dell’offerta che egli riterrà più vantaggiosa”.
Al penultimo comma del medesimo art.6 è stabilito: “ La valutazione dei fattore di cui al punto 4 sarà effettuata dal Presidente di gara proporzionalmente ai mezzi e strutture indicate dai concorrenti nonché delle proposte migliorative eventualmente riportate in offerte. Sulla base dei punteggi attribuiti per singole componenti dell’offerta, il Presidente provvederà quindi alla formazione della graduatoria individuando l’offerta economicamente più vantaggiosa, la quale sarà sottoposta alla G.C. per la determinazione definitiva”.
La clausola della lex specialis della gara di che trattasi -non oggetto di specifica impugnativa- svincola evidentemente l’aggiudicazione da un criterio meccanico ed attribuisce all’amministrazione procedente un potere fortemente discrezionale, sub specie di discrezionalità tecnica, in particolare in ordine alla valutazione della componente dell’offerta “proposte migliorative”.
Ne deriva che siffatta ampia discrezionalità tecnica ai fini dell’assegnazione dei punteggi, in particolare della componente “proposte migliorative” (punto centrale del “thema decidendum”), avrebbe imposto la redazione di sottocriteri specifici, come sempre avviene allorquando la P.A. è tenuta ad individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui sono attribuiti punteggi ai vari elementi dell’offerta, con graduazione dei concorrenti in base al punteggio ottenuto.
Di talché, sussiste l’esigenza di garantire una valutazione delle offerte il più possibile ancorata a criteri e parametri predeterminati univoci ed obiettivi nel rispetto del principio di “par condicio” tra le imprese concorrenti e di imparzialità dell’azione amministrativa.
Ed invero, l’amministrazione, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha l’obbligo di rendere percepibile l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio e ciò, ove non avvenga attraverso specifiche esternazioni sul contenuto degli elementi valutabili dell’offerta, deve avvenire quantomeno mediante l’analitica indicazione dei criteri, nel bando di gara o, nel caso di licitazione privata, nella lettera d’invito, che concorrono ad integrare e chiarire la valenza del punteggio, manifestando le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica.
L’obbligo di rendere comprensibili le valutazioni di gara, d’altra parte, è imposto dalla necessità di garantire la possibilità, affermata a livello costituzionale (art.24 Cost.), di un sindacato giurisdizionale sull’esercizio del potere che, sebbene si verta nel campo della discrezionalità tecnica, non è escluso circa i profili della ragionevolezza, della coerenza e della logicità delle valutazioni effettuate: sindacato che sarebbe evidentemente precluso in assenza di una sia pur sintetica o implicita esternazione delle ragioni che hanno indotto alla formulazione dei giudizi sulle offerte.
Ma, a prescindere dal fatto che la suddette questioni non costituiscono oggetto di doglianza specifica, appare dirimente l’eccezione, svolta dalle parti resistenti, circa l’omessa impugnativa del verbale di gara dell’8.10.2005, nel quale erano sono stati stabiliti i punteggi, di contenuto immediatamente e direttamente lesivo della sfera giuridica di parte ricorrente.
Ed invero, l’impugnato verbale dell’11.10.2004 precisa (facciata 4°, 2° capoverso):
“che, con verbale dell’8.10.2004, il Presidente ha provveduto all’esame ed all’attribuzione dei relativi punteggi afferenti gli elementi valutativi contenuti nella busta “Documentazione Tecnica” delle due concorrenti;
che, con nota dell’8.10.2004 prot. n.38931/480, è stata notificata alle due concorrenti la comunicazione inerente la data in cui si sarebbe tenuta la seduta della 3° fase della procedura concorsuale in parola”.
Il verbale del giorno 8 ottobre (facciata n.4, ultimo capoverso) precisa: “.. per quanto riguarda la valutazione delle <> ritiene dover attribuire il punteggio unitario alle singole proposte ritenute particolarmente qualificanti,naturalmente sino alla concorrenza dei 5 punti disponibili” e, pertanto, per quanto concerne la “Pentha Ufficio s.a.s.”, assegna punti 2 in quanto risultano particolarmente qualificanti per il servizio da espletarsi:
a) il comodato gratuito di n.6 fotocopiatrici riportato al punto n.12 della “Relazione Tecnica”;

b) la sostituzione gratuita delle macchine da scrivere elettroniche in disuso con stampanti a getto riportato a punto n.13 della “Relazione Tecnica”;

non si reputano migliorative le ulteriori proposte.
Per quanto concerne la “Seca s.r.l.” , nel predetto verbale del giorno 8.10.2004, si legge:
“proposte migliorative: punti 4, in quanto risultano particolarmente qualificanti per il servizio da espletarsi:
a) l’inventario del parco macchine da assistere riportato al punto n.1 della “Relazione Tecnica”;

b) la garanzia di 12 mesi su tutto il materiale di consumo acquistato riportato al punto n.4 della “Relazione Tecnica”;

c) la copertura assicurativa per rischi di rottura e/o furti durante il trasporto delle apparecchiature riportato al punto n.6 della “Relazione Tecnica”;

d) le n.2 visite semestrali di verifica delle apparecchiature, in aggiunta alle n.4 annuali previste, riportato al punto n.10 della “Relazione Tecnica”;

non si reputano migliorative le ulteriori proposte.
Invero, la ricorrente, dalla mera lettura dell’impugnato verbale del giorno 11.10.2004, non soltanto avrebbe potuto conoscere dell’esistenza del verbale del giorno 8.10.2004, ma anche avrebbe potuto avere percezione del suo contenuto immediatamente lesivo, dal momento che risulta indicata la natura delle decisioni ivi assunte ( appunto, attribuzioni del punteggio alle concorrenti in gara).
Da qui l’obbligo di estendere l’impugnativa anche in relazione al suddetto verbale del giorno 8.10.2004, ma tale impugnativa non risulta essere stata proposta neanche implicitamente.
Né può valere a sanare detta omissione, la circostanza secondo cui, con i medesimi motivi aggiunti depositati in data 26 ottobre 2004, viene impugnata anche l’aggiudicazione definitiva, con la seguente formula “nonché degli atti consequenziali e presupposti anche ove non conosciuti, ed in particolare della delibera Dirigenziale di aggiudicazione definitiva della gara a “Seca s.r.l.” del 19.10.2004 n.136”, dal momento che la ricorrente aveva l’onere di impugnare, contestualmente all’atto di aggiudicazione definitiva, anche gli altri atti del procedimento di gara, produttivi di immediata lesione, quali sono le statuizioni contenute nei verbali di gara.
Pertanto, l’impugnativa proposta avverso i verbali successivi a quello di attribuzione del punteggio (verbale dell’11.10.2004 e del 15.10.2004) non vale a rendere ammissibili i motivi aggiunti depositati il 26.10.2004.
Conclusivamente, i i motivi aggiunti depositati il 26.10.2004 vanno dichiarati INAMMISSIBILI ed i motivi aggiunti depositati in data 19 ottobre 2004, avverso il provvedimento di ammissione “con riserva” alla gara, vanno dichiarati IMPROCEDIBILI per sopravvenuta carenza di interesse ex art.100 c.p.c., dal momento che la ricorrente non potrebbe ottenere alcun vantaggio dalla loro decisione, a causa della permanenza dell’aggiudicazione della gara disposta in favore della controinteressata.
3. I successivi motivi aggiunti notificati il 17.12.2005 e depositati il 5.1.2005 vanno dichiarati in parte inammissibili per difetto di giurisdizione -nella parte in cui l’impugnativa viene rivolta avverso il contratto intervenuto fra il Comune di Trani e la controinteressata “Seca s.r.l.”- ed in parte irricevibili – nella parte in cui l’impugnativa censura il provvedimento di aggiudicazione n.136 del 19.10.2004- essendo stati depositati oltre il termine dimidiato dei quindici giorni previsto dalla lettera c) comma 1, dell’art.23 bis della legge 6.12.1971 n.1034, introdotto dall’art.4 della legge n.205/2000.
Sussistono giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell’art.92, ult. cpv. c.p.c.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia– Bari, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, così statuisce:
1) quanto al ricorso introduttivo: lo dichiara IMPROCEDIBILE per sopravvenuta carenza di interesse;

2) quanto ai motivi aggiunti depositati in data 24 agosto 2004: li dichiara IMPROCEDIBILI per sopravvenuta carenza di interesse;

3) quanto ai motivi aggiunti depositati in data 19 ottobre 2004: li dichiara IMPROCEDIBILI per sopravvenuta carenza di interesse;

4) quanto ai motivi aggiunti depositati in data 26 ottobre 2004: li dichiara INAMMISSIBILI per omessa impugnativa del verbale del giorno 8.10.2004;

5) quanto ai motivi aggiunti notificati il 17.12.2005 e depositati il 5.1.2005, li dichiara in parte INAMMISSIBILI per difetto di giurisdizione (nella parte in cui l’impugnativa risulta rivolta avverso il contratto) ed in parte IRRICEVIBILI (nella parte in cui censurano il provvedimento di aggiudicazione n.136 del 19.10.2004).

Dispone l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio, ai sensi dell’art.92, ult. cpv. c.p.c.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in BARI, nella Camera di Consiglio del 21 dicembre 2005, con l’intervento dei signori magistrati:

dott. GENNARO FERRARI – PRESIDENTE
dott. VITO MANGIALARDI – CONSIGLIERE
dott.ssa CONCETTA ANASTASI – CONS. REL. EST.

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T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 11/1/2006 n.42

Redazione Giustamm.it — Tue, 10 Jan 2006 23:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 11/1/2006 n.42

Gennaro Ferrari – Presidente, Raffaele Greco – Estensore
Trend Sviluppo Holding s.r.l. (avv. A. Bagnoli, V. Sarno e G. Chiaia Noya) c. Regione Puglia (avv. L. Ancora), A.U.S.L. LE/1 (avv. V.A. Pappalepore), A.R.E.S. (n.c.)

non appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il rapporto riguardante attività finalizzate all’innovazione dell’organizzazione amministrativa, al miglioramento dei servizi ed alla realizzazione di maggiori economie di gestione, nonché azioni strumentali al perseguimento degli obiettivi di efficacia ed efficienza del sistema socio-sanitario nazionale

Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Attività finalizzate all’innovazione dell’organizzazione amministrativa, al miglioramento dei servizi ed alla realizzazione di maggiori economie di gestione, nonché azioni strumentali al perseguimento degli obiettivi di efficacia ed efficienza del sistema socio-sanitario nazionale – Rapporto tra impresa e p.a. – Controversia – Giurisdizione del giudice amministrativo – Va esclusa

Nel caso in cui il rapporto tra la ricorrente e le p.a. resistenti abbia ad oggetto attività finalizzate all’innovazione dell’organizzazione amministrativa, al miglioramento dei servizi ed alla realizzazione di maggiori economie di gestione, nonché azioni strumentali al perseguimento degli obiettivi di efficacia ed efficienza del sistema socio-sanitario nazionale, va escluso che la relativa controversia rientri nella cognizione del giudice amministrativo, tanto che il suddetto rapporto lo si inquadri in un vero e proprio contratto di “associazione in partecipazione di natura patrimoniale” riconducibile all’art. 2549 c.c., tanto che lo si inquadri nello schema dell’appalto di servizi di informatica.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 225 del 2005 proposto dalla

Trend Sviluppo Holding S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Bagnoli, Valentina Sarno e Giuseppe Chiaia Noya ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Bari alla via Putignani, 152,

CONTRO

– la Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luciano Ancora ed elettivamente domiciliata presso lo stesso in Lecce alla via Imbriani, 30;

– l’Azienda Unità Sanitaria Locale LE/1, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Vito Aurelio Pappalepore ed elettivamente domiciliata presso lo stesso in Bari alla via Pizzoli, 8;

nonché nei confronti

dell’ARES – Agenzia Regionale Sanitaria della Puglia, in persona del Direttore Generale pro tempore, non costituita nel presente giudizio,

per l’accertamento

del rapporto di collaborazione della Regione Puglia con la società ricorrente, finalizzato all’esercizio di attività fiduciarie, di pubblica utilità e di pubblico interesse, strumentali alla gestione della “Camera di Controllo e Compensazione” (c.d. Clearing House), illegittimamente considerato “cessato” dalla Dirigenza del Settore Sanità della Regione e dell’AUSL LE/1,

nonché per la condanna

della Regione Puglia e dell’ASL LE/1, per quanto di competenza, al pagamento delle somme dovute al gruppo ricorrente per l’attività espletata in virtù del suddetto rapporto, nonché al risarcimento dei danni,

previa concessione di idonee misure cautelari.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione delle Amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica del 21.12.2005, il Referendario, dott. Raffaele Greco;
Uditi l’avv. Bagnoli per la ricorrente, l’avv. Ancora per la Regione Puglia e l’avv. Pappalepore per l’A.U.S.L. LE/1;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Con ricorso notificato il 7-9 dicembre 2004, depositato presso la Sezione Distaccata di Lecce di questo Tribunale il 16 dicembre 2004, la Trend Sviluppo Holding S.r.l., società di partecipazioni industriali e di terziario avanzato inserita tra le imprese di Europartenariato della Confindustria, ha esposto circostanze relative al proprio rapporto di collaborazione con la Regione Puglia.
La vicenda di tale rapporto può così sinteticamente riassumersi:
– con Deliberazione di G.R. nr. 1833 del 27.12.1999, ad oggetto “DGR 1003/99 – Clearing House – Determinazioni attuative”, la Regione Puglia provvedeva a regolamentare il proprio rapporto con la ricorrente e l’A.U.S.L. LE/1, riguardante attività di
– i compiti assegnati alla ricorrente, ai sensi degli artt. 43 L. nr. 449/97 e 10 L. nr. 36/94, avevano ad oggetto attività finalizzate all’innovazione dell’organizzazione amministrativa, al miglioramento dei servizi ed alla realizzazione di maggiori econ
– quanto all’utile associativo da corrispondersi alla Trend Sviluppo Holding, la delibera nr. 1833/99 lo commisurava, nel rispetto di principi di congruità, equità e buona amministrazione, al tempo destinato alle attività moltiplicato per parametri fissat
– quanto alla c.d. Clearing House, con la già citata delibera nr. 4437/98 la Regione Puglia aveva instaurato specifica collaborazione interistituzionale con l’A.U.S.L. LE/1, portando a beneficio dell’intero Servizio Sanitario Regionale il risultato
– la costituzione ed operatività della Clearing House consentiva alla Regione di acquisire contezza del volume, del valore e della tipologia delle prestazioni ospedaliere erogate, e di porre rimedio ad una serie di inappropriatezze riscontrate, gra
– in virtù della delibera nr. 1833/99, all’odierna ricorrente venivano liquidate dalla A.U.S.L. LE/1, a fronte delle attività rese per la Regione, le somme di € 2.878.731 per l’anno 2000, € 2.974.792 per l’anno 2001, € 2.677.313 per l’anno 2002 ed € 1.338.656 per l’anno 2003, tutte comprensive di I.V.A. al 20 %;
– con delibera di G.R. nr. 1073 del 2002, veniva avviato procedimento per l’esclusione dal rapporto della A.U.S.L. LE/1, i cui apporti d’opera si erano progressivamente affievoliti nel tempo, limitandosi ormai quasi esclusivamente alla materiale liquidazi
– col medesimo provvedimento, l’Amministrazione regionale prevedeva una ridefinizione degli aspetti economici del rapporto, la cui congruità avrebbe poi dovuto essere valutata, a maggior tutela delle parti, da una commissione di tre esperti designati dall
– a seguito di ciò, sia il Dirigente del Settore Sanità della Regione Puglia che l’odierna ricorrente provvedevano a trasmettere al Direttore Generale dell’ARES documentazione utile per le suddette attività cognitive;
– la Commissione nominata dall’ARES, nell’aprile 2003, al di fuori della sequenza procedimentale definita dalla delibera nr. 1073/02, produceva proprie autonome considerazioni riguardanti il rapporto in essere tra Regione Puglia e Trend Sviluppo Holding,- con nota prot. nr. 2619 del 5.6.2003, il Direttore regionale dell’ARES, nel trasmettere alla Regione la suindicata relazione, evidenziava: a) come la stessa non potesse dirsi esaustiva, atteso che configurava il rapporto di collaborazione in essere come
– tale deviazione rispetto all’iter procedimentale previsto dalla delibera nr. 1073/02, ad avviso della ricorrente, indiceva la Dirigenza del Settore Sanità della Regione Puglia, a sua volta, ad assumere a sua volta determinazioni illegittime, s
– in particolare, dopo un’inerzia protrattasi dal giugno all’agosto del 2003, la Trend Sviluppo Holding, con nota dell’8.9.2003 (prot. nr. L178/CdA/FB/as), evidenziava alla predetta Dirigenza la non assimilabilità di un rapporto di associazione in parteci
– tuttavia, con nota prot. nr. 24/1618/1 del 1.1.2004, la Dirigenza del Settore Sanità stabiliva, a far data dal 1.1.2002 (e quindi con effetto retroattivo), di attribuire valore pari ad euro zero alle opere dell’ingegno ed agli intangible assets r
– prima ancora, la medesima Dirigenza predisponeva proposta di provvedimento alla Giunta Regionale (Cod. Cifra SAN/DEL/2003/00132), finalizzata alla cessazione dei rapporti di collaborazione della Trend Sviluppo Holding con la Regione Puglia, assumendo il
– la Giunta Regionale, in sede di adozione della delibera nr. 1653 del 4.11.2003, oltre ad eliminare – come già evidenziato – l’erroneo riferimento all’art. 9 bis D. Lgs. nr. 502/92, apportava ulteriori rilevanti modifiche rispetto alla proposta di
– malgrado ciò, con nota prot. nr. 24/372/1 dell’8.1.2004, il Dirigente del Settore Sanità arbitrariamente disponeva di far cessare il rapporto tra regione Puglia e Trend Sviluppo Holding;
– a seguito della notifica di detta nota, l’odierna ricorrente, con raccomandata A.R. del 6.2.2004 (prot. L108/04/PRS) indirizzata al Presidente della Giunta Regionale, evidenziava l’illegittimità della disposta cessazione, e l’abuso di potere a suo avvis
– ciò non di meno, anche in seguito proseguiva l’inerzia della Dirigenza medesima nel dare attuazione alla procedura di cui alla delibera nr. 1073/02, e anzi, con nota del 5.3.2004 (prot. nr. 24/5650/1), il Dirigente rendeva al Presidente della Giunta una
– conseguentemente, con atto di significazione e connesso documento di verifica del 19.4.2004, la ricorrente segnalava al Presidente della Regione Puglia la corretta sequenza degli eventi, evidenziando le gravi responsabilità a carico del Dirigente ed i p
– in tali ultimi atti, fra l’altro, la ricorrente evidenziava l’infondatezza delle presunte illegittimità riscontrate dalla Dirigenza con riguardo al momento genetico del rapporto, non essendo necessaria una procedura di evidenza pubblica ex D. Lgs
– dei gravi danni cagionati alla ricorrente dall’illegittima condotta del Dirigente era informato anche il Ministero del Lavoro, il quale, con D.M. 21.6.2004, nr. 34299, concedeva eccezionalmente, con erogazione diretta da parte dell’INPS, la Cassa Integr
– in prosieguo, il Dirigente del Settore Sanità della Regione Puglia poneva in essere ulteriori iniziative in danno dell’odierna ricorrente, ed in particolare: a) ordinava al Direttore Generale dell’A.U.S.L. LE/1 di non corrispondere alla Trend Sviluppo H
– a tutto ciò si aggiungeva, a danno esclusivo dell’Amministrazione regionale, la lesione della possibilità di recupero nelle casse della Regione di una somma non inferiore ad € 4.500.000,00 per credito d’imposta su utili associativi maturati dalla ricorr
– a tale attività persecutoria posta in essere dal Dirigente del Settore Sanità, la Giunta Regionale ed il suo Presidente rimanevano sostanzialmente estranei;
– pur in presenza di tale situazione, la Trend Sviluppo Holding manifestava responsabilmente il proposito di garantire la continuità dell’azione amministrativa della Regione Puglia, nelle more della ricerca di una soluzione.
Tutto ciò premesso, pur nella perdurante possibilità di un bonario componimento della vicenda, la ricorrente ha adito questo Tribunale allo scopo, a suo avviso non più procrastinabile, di ricostituire la situazione di legalità nel rapporto intercorrente fra i due soggetti e frenare l’ulteriore peggioramento dei gravissimi danni già prodottisi.
La ricorrente ha chiesto, pertanto:
a) riconoscersi la sussistenza di un rapporto di associazione in partecipazione di natura patrimoniale ex art. 2549 c.c., tuttora in essere, fra la Regione Puglia e la Trend Sviluppo Holding;
b) accertarsi l’infondatezza delle illegittimità paventate dalla Dirigenza del Settore Sanità della Regione Piglia, e per converso l’illegittimità delle condotte poste in essere da detta Dirigenza in danno della ricorrente;
c) dichiararsi la nullità ed improduttività di effetti giuridici di tutti gli atti finalizzati a dichiarare “cessato” il suindicato rapporto, e segnatamente: le note del Direttore Generale della U.S.L. LE/1 prot. nr. 1656/RF del 30.9.2004, prot. 1065/P del 21.7.2004 e prot. 1597/P del 15.7.2004; le note del Dirigente del Settore Sanità prot. 24/5650/1 del 5.3.2004, prot. 24/1618/1 del 20(?).1.2004 e prot. 24/372/1 dell’8.1.2004; la Deliberazione di G.R. nr. 1653 del 4.11.2003, per l’indebito uso fattone; tutti i pareri della Commissioni di esperti dell’ARES; nonché di ogni ulteriore analogo atto promanante da dette Autorità;
d) condannarsi la Regione Puglia e l’A.U.S.L. LE/1, per quanto di competenza, al pagamento, in favore della ricorrente, di tutte le somme dovute in ragione dell’attività prestata nell’ambito del suindicato rapporto di associazione in partecipazione, oltre interessi;
e) condannare gli Enti debitori al risarcimento del danno cagionato alla ricorrente dalla illegittime condotte lamentate.
In via cautelare, ha chiesto altresì disporsi misure idonee ad impedire l’ulteriore prodursi di danni gravissimi ed irreparabili nei propri confronti.
In data 22 dicembre 2004 si è costituita l’A.U.S.l. LE/1, eccependo in limine l’incompetenza della Sezione Distaccata di Lecce ed il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, e nel merito opponendosi con brevi argomentazioni all’accoglimento del ricorso e dell’istanza cautelare.
In data 28 dicembre 2004 si è costituita anche la regione Puglia, chiedendo genericamente il rigetto del ricorso e della domanda di sospensiva; con successiva memoria del 17 gennaio 2005, ha anch’essa fatto proprie le eccezioni preliminari di incompetenza territoriale e di difetto di giurisdizione.
Con decreto presidenziale nr. 279 del 2 febbraio 2005, all’esito della camera di consiglio del 19 gennaio antecedente, preso atto dell’adesione di parte ricorrente all’eccezione di incompetenza territoriale, è stata disposta la trasmissione degli atti alla Sede di Bari di questo Tribunale.
Con memoria depositata il 22 febbraio 2005, la Regione Puglia ha nuovamente eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, nonché la sua irricevibilità per tardività, e nel merito si è opposta all’accoglimento dell’istanza cautelare.
Altrettanto ha fatto l’A.U.S.L. LE/1, con memoria del 10 maggio 2005.
Alla camera di consiglio del 18 maggio 2005, su richiesta di parte ricorrente, la trattazione della domanda cautelare è stata differita per essere abbinata a quella del merito.
Fissata l’udienza di trattazione del merito, entrambe le parti resistenti hanno depositato memorie in data 9 dicembre 2005, ribadendo le eccezioni in rito già formulate e chiedendo dichiararsi nel merito l’infondatezza del ricorso.
La ricorrente ha a sua volta prodotto memorie il 10 e il 15 dicembre 2005, replicando brevemente ai rilievi di controparte ed insistendo per l’accoglimento del gravame.
All’udienza del 21 dicembre 2005, la causa è stata trattenuta per la decisione.

D I R I T T O

In via del tutto preliminare, va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione sollevata da entrambe le parti resistenti.
L’eccezione è fondata.
Ed invero, ad avviso del Collegio, la risoluzione della questione relativa alla giurisdizione può prescindere dall’approfondimento del punto, controverso inter partes, relativo alla qualificazione da darsi al rapporto di collaborazione intrattenuto dalla ricorrente con le Amministrazioni resistenti.
Tale rapporto, secondo la ricorrente, è inquadrabile in un vero e proprio contratto di “associazione in partecipazione di natura patrimoniale” riconducibile all’art. 2549 c.c., mentre dagli atti posti in essere dalle intimate Amministrazioni emerge che le stesse (e soprattutto la Regione Puglia) lo avrebbero inquadrato nello schema dell’appalto di servizi.
Inoltre, nelle memorie difensive della Regione Puglia si afferma che quest’ultima non avrebbe mai inteso subentrare nel rapporto in essere tra ricorrente ed A.U.S.L. LE/1, e che pertanto un rapporto diretto con la ricorrente non sarebbe mai sorto; tale affermazione non trova piena coincidenza non solo nella documentazione in atti (in cui si parla di “cessazione” del rapporto, presupponendo quindi che un rapporto esistesse), ma anche nelle difese dell’Amministrazione sanitaria, che sembra invece accertare la ricostruzione di parte ricorrente, secondo cui dopo la delibera di G.R. nr. 1833/99 alla A.U.S.L. spettava soltanto la materiale erogazione dei pagamenti, mentre le prestazioni erano rese direttamente dalla ricorrente alla Regione.
In disparte quest’ultimo punto, il Collegio rileva che, quale che sia la ricostruzione che s’intenda accogliere del rapporto di collaborazione per cui è processo, va escluso che la presente controversia rientri nella cognizione del giudice amministrativo.
Laddove, infatti, si condivida l’impostazione secondo cui trattasi di un vero e proprio appalto di servizi di informatica, è evidente che le censure di parte ricorrente investono atti e comportamenti dell’Amministrazione posti in essere nella fase successiva alla costituzione del rapporto, e pertanto è carente la giurisdizione di questo Tribunale ai sensi dell’art. 33 D. Lgs. 31.3.1998, nr. 80.
Ciò è particolarmente evidente dopo la sentenza della Corte Costituzionale 6.7.2004, nr. 204, che ha ristretto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi, sostanzialmente, alle sole controversie nelle quali si faccia questione di atti e provvedimenti posti in essere dalla P.A. nell’esercizio di poteri autoritativi (ed infatti, una delle critiche più frequentemente sollevate nei confronti dell’intervento della Corte è consistita nel sottolineare come con tale restringimento si finisca per circoscrivere la cognizione del giudice amministrativo alle sole controversie concernenti interessi legittimi, e quindi di fatto a svuotare completamente la giurisdizione esclusiva).
In altri termini, le determinazioni adottate dalla Dirigenza del Settore sanità della regione Puglia, su cui si incentrano le censure di parte ricorrente, e che a suo dire tanti danni le hanno cagionato, s’inseriscono certamente nella fase esecutiva del rapporto di collaborazione in essere tra Amministrazione e ricorrente, caratterizzate dalla natura tendenzialmente paritetica dei diritti ed obblighi reciproci e dalla vigenza di una disciplina convenzionale alla quale restano estranei i poteri pubblicistici dell’Amministrazione.
È appena il caso di aggiungere che, anche anteriormente alla sentenza nr. 204/04, parte consistente della giurisprudenza aveva ritenuto che le controversie afferenti alla fase esecutiva del rapporto di affidamento dei pubblici servizi (e quindi attinenti alle vicende del rapporto tra affidatario e P.A.) fuoriuscissero dalla giurisdizione esclusiva ex art. 33, afferendo ad una sfera privatistica estranea alla materia dei “servizi pubblici” (cfr. Cass., SS.UU., 30.3.2000, nr. 71; Cons. Stato, Sez. IV, 25.9.2002, nr. 4895).
Le considerazioni che precedono non variano, mutatis mutandis, ove si concordi con la ricorrente nel qualificare il rapporto di collaborazione in essere con le intimate Amministrazioni come contratto associativo riconducibile allo schema di cui all’art. 2549 c.c.: anche in questo caso, a fortiori, si è in presenza di una controversia relativa a vicende di un rapporto meramente civilistico.
A fronte di quanto sopra, ben poco pregio hanno gli argomenti spersi dalla ricorrente a sostegno della sussistenza della giurisdizione di questo Tribunale.
In primis, alcuna rilevanza ha il fatto che il rapporto di collaborazione di che trattasi avesse ad oggetto l’esercizio da parte della società ricorrente di attività proprie della Regione Puglia, e quindi implicanti l’esercizio di poteri pubblicistici: infatti, tale caratteristica è propria di qualunque rapporto di concessione o affidamento a privati di funzioni della P.A., ma evidentemente non esclude che la disciplina convenzionale del rapporto sia strettamente privatistica, e come tale rientri nella cognizione dell’autorità giudiziaria ordinaria.
In secondo luogo, non può dirsi che gli atti posti in essere dalle Amministrazioni resistenti attengano ad una fase, neanche lato sensu, “genetica” del rapporto, afferendo gli stessi – all’evidenza – a scelte che hanno inciso sulle vicende successive di esso (subentro di un soggetto ad un altro, riconoscimento di corrispettivi etc).
Infine, non può ovviamente attribuirsi alcun rilievo al fatto che, nell’ambito di un coevo giudizio dinanzi al giudice ordinario, l’Amministrazione abbia eventualmente sostenuto la sussistenza della giurisdizione amministrativa (trattandosi, tra l’altro, di assunto nemmeno condiviso dall’A.G. in tale sede procedente).
Sulla base dei rilievi che precedono, pertanto, s’impone una declaratoria di inammissibilità del ricorso, essendo palese il difetto di giurisdizione di questo Tribunale.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione I, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 21.12.2005, con l’intervento dei Magistrati:

Dott. Gennaro Ferrari – Presidente
Dott. Concetta Anastasi – Consigliere
Dott. Raffaele Greco – Referendario, est.

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/1/2006 n.36

Redazione Giustamm.it — Tue, 10 Jan 2006 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/1/2006 n.36

Pres. Elefante, est. Parlotti
COMUNE DI ASCOLI SATRIANO (Avv. E. Follieri) c. Santoro (Avv. G. Caradonna), G8 MOBILI S.N.C. (n.c.)

sui presupposti per il risarcimento del danno da “perdita di chance di successo” nelle procedure di affidamento di appalti mediante asta pubblica

1- Contratti della P.A. – Appalto di fornitura e posa in opera – Asta pubblica – Esclusione – Illegittimità – Completa esecuzione del contratto – Mancata richiesta di verifica di anomalia – Danno da perdita di chance di successo – Configurabilità – Non sussiste

2- Contratti della P.A. – Appalto di fornitura e posa in opera – Gara – Documentazione – Obiettiva incertezza semantica o incompletezza della forma – Richiesta di chiarimenti – Doverosità – Sussiste

1- Nella procedura di gara per l’affidamento di un appalto di fornitura da aggiudicare al prezzo più basso, non è configurabile il risarcimento del danno da “perdita di chance di successo” conseguente alla illegittima esclusione dalla gara, qualora la procedura di gara si sia conclusa, il contratto abbia avuto completa esecuzione e l’impresa estromessa non abbia eccepito la necessità della verifica di anomalia delle offerte conseguente all’annullamento dell’illegittima esclusione; il concetto di perdita di chance di successo, infatti, riposa sulla inconoscibilità ex ante del futuro esito della procedura, cosicché non residua alcuno spazio per il risarcimento di tale spes ove dagli atti del giudizio emerga con certezza la prova della sicura impossibilità per il ricorrente di ottenere il risultato favorevole desiderato.

2- La richiesta di chiarimenti in ordine ai documenti presentati dalle imprese concorrenti, non costituisce una mera facoltà della commissione di gara; essa configura, al contrario, una specifica potestà amministrativa, il cui esercizio è sempre doveroso ove sussista una obiettiva incertezza semantica o una sanabile incompletezza della forma esterna di un certificato, di un documento o di una dichiarazione, cui possa porsi rimedio senza incidere direttamente sul contenuto del singolo atto.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 1409 del 2005 proposto dal

COMUNE DI ASCOLI SATRIANO, costituitosi in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Follieri, elettivamente domiciliato in Roma, viale Mazzini n. 6;

contro

il signor ALBERTO SANTORO, titolare dell’omonima impresa individuale, rappresentato e difeso dall’avv. Gianfranco Caradonna, elettivamente domiciliato in Roma, via Filippo Corridoni n. 23, presso l’avv. Piero Conti;

e nei confronti

della G8 MOBILI S.N.C., non costituitasi in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 5701 del 19.5.2004/7.12.2004 pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sede di Bari, sez. II;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor Santoro;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. 1453 del 2005, con la quale è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il consigliere Gabriele Carlotti;
Uditi alla pubblica udienza del 27.5.2005 l’avv. Enrico Follieri per il Comune di Ascoli Satriano e l’avv. P. Conti, su delega dell’avv. Caradonna, per la ditta Santoro;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Viene in decisione l’appello interposto dal Comune di Ascoli Satriano avverso la sentenza specificata in epigrafe con cui il T.a.r. della Puglia accolse il ricorso introduttivo promosso dal signor Alberto Santoro, titolare dell’omonima impresa individuale, contro l’esclusione dal pubblico incanto per la fornitura e la posa in opera di arredi per la nuova sede municipale e di restauro di quelli della sala consiliare, disposta con la nota n. 7832 del 22.7.2003.
1.1. Il Tribunale – dopo aver chiarito le ragioni dell’illegittimità della misura espulsiva – condannò altresì l’ente civico appellante al risarcimento, in favore del ricorrente, del danno da questi subito, da quantificare secondo i criteri declinati in motivazione, ai sensi dell’art. 35 comma 2 del D.Lgs. 31.3.1980, n. 80, nel termine di giorni novanta dalla comunicazione in via amministrativa della sentenza.
2. Nel secondo grado di giudizio, così promosso si è costituito il signor Alberto Santoro contestando tutte le deduzioni avversarie e concludendo per la conferma integrale della sentenza impugnata.
3. All’udienza del 27.5.2005 il ricorso è stato introitato per la decisione.
4. Per un migliore inquadramento delle questioni sottoposte all’esame del Collegio giova riferire succintamente della vicenda sulla quale si è innestata la presente controversia, siccome correttamente ricostruita nella narrativa in fatto recata dalla decisione impugnata.
4.1. Il Comune di Ascoli Satriano, con determinazione del responsabile del III Settore, n. 447 del 26.6.2003, bandì un pubblico incanto per un appalto di fornitura e di posa in opera di arredi per la nuova sede municipale e di restauro degli arredi della sala consiliare (per un complessivo importo, a base d’asta, pari ad € 115.243,45), da aggiudicare al prezzo più basso, ai sensi dell’art. 9, comma 1, lett. a), del D.Lgs. n. 358 del 1992.
4.2. Pubblicato il bando, presentarono offerta nove imprese.
4.3. Nell’unica seduta tenuta il 21.7.2003, la commissione di gara escluse sette ditte; per cinque di esse (tra cui quella del signor Santoro) l’estromissione dalla procedura competitiva scaturì dalla riscontrata mancanza, nelle polizze fideiussorie prodotte a garanzia dell’obbligo di pagamento della cauzione provvisoria, di un’espressa “dichiarazione” in ordine all’effettivo possesso, da parte dell’agente assicurativo sottoscrittore delle polizze, dell’autorizzazione all’esercizio del ramo cauzioni, come richiesto dal punto 7 del bando.
4.4. L’appalto venne aggiudicato alla G8 Mobili S.n.c. che aveva offerto un ribasso del 39,21%, a fronte del 31,15% proposto dal Centro Didattico Nuova Puglia, unica altra ditta rimasta in gara.
4.5. Il contratto d’appalto fu stipulato in forma pubblica amministrativa il 26.9.2003, col n. rep. 2497.
4.6. Adito dal signor Santoro con un ricorso contenente, in via cumulativa, una domanda di annullamento, una di accertamento ed, infine, un’ultima di condanna, il T.a.r. della Puglia – respinte le eccezioni pregiudiziali formulate dal Comune resistente e dalla società controinteressata – accolse il ricorso, ritenendo illegittima l’esclusione dell’impresa del ricorrente e, quindi, seppure senza pronunciare un esplicito annullamento dell’impugnata misura espulsiva, stabilì i criteri risarcitori ai sensi dell’art. 35 del succitato D.Lgs. n. 80/1998, dettando le seguenti condizioni: «… l’amministrazione dovrà procedere:
a) all’apertura della busta contenente l’offerta in ribasso proposta dal ricorrente;
b) qualora tale offerta risulti migliorativa rispetto a quella della controinteressata aggiudicataria, liquidare al ricorrente, a titolo di risarcimento danno, una somma pari al 10% (utile d’impresa) dell’offerta migliorativa presentata dal ricorrente;
c) qualora, invece, tale offerta non risulti migliorativa rispetto a quella della controinteressata aggiudicataria, liquidare al ricorrente, a titolo di risarcimento danno, una somma pari al 30% del 10% dell’offerta migliorativa presentata dal ricorrente (percentuale di possibilità di esecuzione della fornitura in relazione all’eventuale inadempimento delle altre imprese, possibilità non esclusa dal bando)».
5. Così ricostruita la vicenda dedotta in contenzioso, va detto che il Comune appellante ha proposto tre mezzi di gravame, rispettivamente rubricati:
I) mal governo dei principi relativi all’interesse a ricorrere; inammissibilità del ricorso;
II) erronea interpretazione e violazione dei punti 7 e 14 del bando di gara; eccesso di potere;
III) violazione ed errata applicazione dei principi relativi al risarcimento del danno.
6. Nelle more dell’appello, esattamente il giorno 27.4.2005, la commissione di gara diede esecuzione al primo adempimento indicato nella motivazione della sentenza impugnata (ossia procedette all’apertura della busta presentata dal signor Santoro) non investito dalla sospensione cautelare disposta dalla Sezione, e risultò che il ribasso a suo tempo offerto dall’appellato era del 6,5 %.
7. Tanto premesso, il Collegio ritiene che l’appello sia fondato soltanto in parte e che, per l’effetto, la sentenza impugnata meriti di esser riformata nei termini di seguito precisati.
8. Ed invero, non è condivisibile il primo motivo di censura con cui il Comune di Ascoli Satriano ha riproposto la tesi dell’inammissibilità del primitivo ricorso per asserito difetto dell’interesse del signor Santoro ad ottenere la tutela giurisdizionale richiesta.
8.1. L’eccezione è fondata sul rilievo dell’omessa allegazione da parte dell’appellato, fin dall’epoca dell’instaurazione del giudizio in primo grado, dell’entità del ribasso percentuale offerto; sostiene, in particolare, l’ente civico ricorrente che in questo modo il signor Santoro si sarebbe indebitamente sottratto all’onere di provare l’idoneità di tale ribasso a condurre, qualora ipoteticamente riaperta la gara, alla sicura aggiudicazione dell’incanto in suo favore.
8.2. Il T.a.r., disattendendo i riferiti argomenti comunali, non ha condiviso i dubbi prospettati in ordine all’ammissibilità dell’azione intrapresa dal signor Santoro, avendo giudicato comunque sussistente e meritevole di tutela l’interesse strumentale dell’appellato alla riammissione alla gara; il primo giudice ha altresì opinato che spettasse all’amministrazione appaltante (o alla controinteressata) dimostrare che l’impresa esclusa non potesse conseguire l’aggiudicazione; infine, il Tribunale ha pure soggiunto che l’interesse dell’escluso alla riammissione alla gara fosse in ogni caso suscettibile di autonoma tutela – anche nell’ipotesi estrema della prova certa dell’impossibilità dell’aggiudicazione – in ragione del correlato diritto ad ottenere il risarcimento della perdita della chance di gareggiare.
9. Prima di esaminare analiticamente le motivazioni testé riportate, occorre premettere che il Collegio, pur non aderendo pienamente alle argomentazioni addotte dal primo giudice con riguardo all’interpretazione applicativa della nozione di “perdita di chance”, ritiene ugualmente che l’eccezione comunale vada respinta perché, all’epoca di presentazione del ricorso originario, non era affatto pronosticabile con certezza (per le ragioni che s’illustreranno diffusamente, infra, nei §§. 9.2. e ss.) l’esito della gara controversa, anche laddove ipoteticamente rinnovata in via meramente “virtuale”, dipendendo l’aggiudicazione in discorso dalla preventiva risoluzione di una complessa questione esegetica in ordine alle modalità della verifica dell’anomalia negli appalti di forniture sotto la soglia comunitaria che, in concreto, né la commissione giudicatrice (considerata la permanenza in gara di sole due imprese) né il T.a.r. della Puglia hanno avuto modo di affrontare.
Detto altrimenti, anche ove il signor Santoro avesse indicato il ribasso offerto (che – si ripete – è stato pari al 6,5 %), nondimeno tale allegazione, attesa la peculiarità della vicenda in esame, non sarebbe servita a dissipare ogni ”incertezza” circa il risultato della gara: ciò è sufficiente ad escludere che l’interesse dell’appellato alla riammissione non fosse giuridicamente tutelabile fin dalla proposizione dell’originaria impugnativa, dal momento che il signor Santoro avrebbe potuto conseguire il bene della vita ambito (ossia l’aggiudicazione del contratto o, in subordine, il risarcimento per equivalente del danno subito a fronte della mancata aggiudicazione) unicamente attraverso il vittorioso esperimento del ricorso giurisdizionale.

9.1. Come si è accennato, le argomentazioni addotte dal T.a.r. a confutazione dell’eccezione del Comune sono invece parzialmente erronee ed i vizi logici che le affliggono si sono poi riverberati, come si vedrà (infra, i §§. 11. e ss.), sulle statuizioni della pronuncia che richiedono riforma.
9.2. Segnatamente non può essere condivisa in linea generale l’idea, propugnata dal T.a.r., di una tutela autonoma della chance in relazione ad procedura di gara automatica, allorquando questa si sia già conclusa e ne siano conoscibili tutti gli atti.
9.3. Invero, attraverso la protezione giuridica accordata alla chance si intende normalmente tutelare, nello specifico settore dell’evidenza pubblica, la “speranza” (rectius, la possibilità) dell’aggiudicazione di una gara; dunque, il relativo risarcimento pecuniario per equivalente (che è l’unica utilità reclamabile in via giudiziaria nell’eventualità della completa esecuzione del contratto esitato) può avere ad oggetto soltanto la lesione della perdita definitiva di ogni probabilità, anche minima in termini percentuali, di ottenere l’appalto d’interesse, una volta eliminato idealmente dalla successione storica degli eventi concretamente verificatisi il “fatto” del provvedimento giuridico illegittimamente preclusivo della regolare partecipazione del soggetto danneggiato alla selezione competitiva considerata.
9.4. Il concetto di “perdita di chance di successo” riposa quindi sull’inconoscibilità ex ante del futuro esito della procedura e, quindi, non è concepibile alcuno spazio per il risarcimento di tale spes ove dagli atti del giudizio emerga con certezza la prova della sicura impossibilità, per il ricorrente ritenutosi danneggiato, di ottenere il risultato favorevole desiderato.
9.5. Se dunque, nelle procedure da aggiudicare in base a criteri non automatici, la chance può tendenzialmente sopravvivere alla conclusione della selezione pubblica, giacché in questi casi l’aggiudicazione scaturisce da irriproducibili (e, dunque, non pronosticabili, ex post nemmeno in via controfattuale) valutazioni tecnico-discrezionali dell’organo di gara, non altrettanto accade nel caso dell’asta pubblica, laddove l’impresa eventualmente esclusa può soltanto lamentarsi di non aver ottenuto l’aggiudicazione, dal momento che sia l’amministrazione indicente sia il giudice sono, di regola (salvo quanto si dirà nel prosieguo), perfettamente in grado di ricostruire in via postuma quale sarebbe stato l’ipotetico svolgimento della procedura, ove non vi fosse stata l’illegittima esclusione.
9.6. In altre parole, nelle situazioni appena descritte, l’impresa estromessa può soltanto far valere – almeno di norma – l’interesse “finale” all’aggiudicazione (o ad una determinata collocazione in graduatoria) e non anche quello “strumentale” alla partecipazione alla gara (o alla rinnovazione della stessa), poiché la tutela della “possibilità dell’aggiudicazione”, pur concepibile al momento della presentazione dell’offerta e prima della celebrazione dell’incanto, non è più configurabile in termini probabilistici dopo la conclusione del procedimento ed il completo disvelamento di tutte le offerte.
9.7. Nemmeno può aderirsi all’idea che fosse onere dell’amministrazione o della controinteressata dimostrare l’esito alternativo ed ipotetico della procedura per la semplice ragione che nessuna delle due parti avrebbe potuto conoscere del contenuto di una busta, non aperta nel corso della procedura in ragione della disposta esclusione dell’impresa offerente.
9.8. Le considerazioni che precedono richiedono tuttavia qualche precisazione con riferimento all’ipotesi particolare (che è poi quella che ricorre nella fattispecie) in cui la riammissione alla gara di un concorrente, conseguente all’accertata illegittimità dell’esclusione dello stesso dalla procedura, comporti la necessità di avviare un sub-procedimento di verifica dell’anomalia i cui esiti non sono quasi mai prevedibili ex ante.
9.9. Muovendo da siffatte premesse, il Collegio ritiene che le motivazioni addotte dal T.a.r. per respingere l’eccezione comunale siano solo parzialmente condivisibili: esse invero, sebbene non convincenti in linea generale, si palesano di converso corrette con riguardo al peculiare atteggiarsi della controversia, anche se per un profilo (quello dell’incerto risultato della verifica dell’anomalia) del tutto ignorato dal primo decidente.
10. Con una seconda censura il Comune critica la pronuncia impugnata nella parte in cui il Tribunale ha ritenuto illegittima l’esclusione dell’impresa del signor Santoro.
10.1. Per la migliore intelligibilità della doglianza, è d’uopo svolgere ancora qualche breve precisazione in fatto.
10.2. Il bando del pubblico incanto indicava, tra i documenti richiesti per l’ammissione alla gara, al punto 7), la produzione di un «(d)ocumento comprovante la costituzione del deposito cauzionale provvisorio pari al 2% dell’importo a base d’asta, pari ad euro 2.304,87 valido per un periodo non inferiore a centoventi giorni dalla data della sua presentazione. Qualora la cauzione sia prestata mediante polizza fideiussoria assicurativa, dalla polizza deve risultare che l’agente è autorizzato all’esercizio del ramo cauzioni…» (la sottolineatura è stata aggiunta).
10.3. Il punto 14) del bando stabiliva poi, in generale, che sarebbe stata disposta l’esclusione dalla gara in ogni caso di mancanza o di incompletezza di alcuno dei documenti richiesti.
10.4. Tanto premesso, va osservato che la commissione di gara escluse l’offerta del ricorrente, avendo stigmatizzato il difetto della “dichiarazione” relativa all’autorizzazione dell’agente assicurativo all’esercizio del ramo cauzioni.
10.5. Su questo aspetto della controversia, il T.a.r. ha negato che la clausola del bando prescrivesse una modalità tipica o privilegiata in ordine alla documentazione del requisito richiesto, posto che la stazione appaltante, dettando il surricordato punto 7, si era limitava a stabilire che la prova dell’effettivo rilascio dell’autorizzazione in parola dovesse risultare dalla polizza, senza tuttavia richiedere che tale circostanza fosse altresì oggetto di una specifica dichiarazione da parte dell’agente assicurativo.
10.6. In altri termini, il primo giudice ha opinato che la dimostrazione in questione fosse libera, ovverosia che essa potesse esser data attraverso qualunque elemento astrattamente idoneo a dare contezza e certezza dell’esistenza dell’autorizzazione, con la conseguenza che l’esclusione del signor Santoro – ha così aggiunto il T.a.r. – non avrebbe potuto esser disposta in assenza di qualunque valutazione tecnico-discrezionale, unicamente riservata alla commissione giudicatrice, in punto alla sufficienza della prova dell’esistenza dell’autorizzazione suddetta.
10.7. Infine, il primo giudice ha escluso che la polizza presentata dall’appellato fosse realmente incompleta in parte qua ai sensi dell’art. 14 del bando, dal momento che essa conteneva, in realtà, indicazioni idonee a rivelare l’esistenza dell’autorizzazione in parola, elementi sui quali peraltro il concorrente aveva ragionevolmente riposto il proprio affidamento.
In particolare, ha rilevato il T.a.r. che la polizza fideiussoria prodotta dal signor Santoro recava un esplicito riferimento ad un “codice autorizzazione” seguito da una serie alfanumerica e ad un “codice cauzione” seguito da un numero seriale, nonché in appendice l’indicazione esplicita «ramo: 64 – Cauzioni»; da siffatti elementi testuali – a detta del Collegio barese – l’organo di gara avrebbe potuto agevolmente evincere l’avvenuto rilascio dell’autorizzazione in contestazione; in ogni caso, qualora la commissione avesse ancora nutrito qualche residua incertezza, ben avrebbe potuto esercitare i suoi poteri istruttori e così invitare l’impresa del signor Santoro a completare od a fornire i chiarimenti in ordine al contenuto del documento presentato, privilegiando il favor partecipationis.

10.8. Contro tali motivazioni il Comune appellante si è difeso invocando la cogenza dell’autovincolo al rispetto della lex specialis di gara prevedente l’esclusione a fronte dell’insufficienza dei documenti prodotti; ha poi contestato che dalla lettura dei codici alfanumerici della polizza potesse desumersi l’effettiva sussistenza dell’autorizzazione. L’ente ha inoltre sostenuto che, per le stazioni appaltanti, l’invito alla regolarizzazione documentale costituisce soltanto una facoltà e mai un obbligo.
10.9. In questa parte la sentenza resiste alle censure dedotte con l’appello.
10.10. In aggiunta a tutte le surriferite considerazioni già svolte dal T.a.r. che meritano piena adesione, deve altresì osservarsi come la commissione giudicatrice ben avrebbe potuto dissipare ogni eventuale dubbio sull’interpretazione dei codici alfanumerici riportati sulla polizza in atti attraverso il ricorso all’istituto della regolarizzazione.
10.11. Erra infatti l’appellante a ritenere che la richiesta di chiarimenti in ordine ai documenti presentati dalle imprese partecipanti ad una gara sia, per le commissioni di gara, una mera facoltà; essa, al contrario, è oggetto di una specifica potestà amministrativa, il cui esercizio è sempre doveroso ove ne ricorrano i presupposti, ogniqualvolta sussista cioè un’obiettiva incertezza semantica o una sanabile incompletezza della “forma esterna” di un certificato, di un documento o di una dichiarazione, cui possa porsi rimedio senza incidere direttamente sul contenuto del singolo atto.
La “possibilità” dell’amministrazione di invitare le imprese concorrenti ad emendare le irregolarità ravvisate od a chiarire il contenuto dei documenti prodotti non va dunque interpretata nel senso di un’arbitraria scelta della stazione appaltante, ma deve sempre correlarsi con i superiori principi del buon andamento, della legalità sostanziale dell’azione amministrativa, del favor partecipationis e della parità di trattamento con i concorrenti.

Il significato della “possibilità” di regolarizzazione documentale riconosciuta dall’ordinamento, contrariamente a quanto divisato dal Comune di Ascoli Satriano, riposa proprio sull’idea della superabilità dell’autovincolo promanante dalla normativa di gara allorquando si tratti unicamente di eliminare mere incertezze nell’interpretazione degli atti o di sanarne vizi esclusivamente formali.

Ricorrendo queste ipotesi, l’amministrazione ha dunque sempre l’obbligo di sollecitare la regolarizzazione.

11. È invece fondata la lagnanza diretta contro i criteri per la formulazione di una proposta di ristoro fissati dal T.a.r. a norma dell’art. 35 del D.Lgs. n. 80/1998.
11.1. A tal proposito occorre ancora precisare in fatto che il T.a.r. ha respinto la principale domanda di reintegrazione in forma specifica (mediante riammissione del signor Santoro alla gara) in considerazione sia della circostanza dell’ormai completata esecuzione della fornitura sia dell’osservazione – a dire il vero, non poco contraddittoria rispetto alle iniziali premesse argomentative della pronuncia – della ritenuta impossibilità di acquisire in via istruttoria la busta contenente l’offerta del ricorrente, per non aver questi allegato una «seria possibilità di giovarsi degli esiti positivi della rinnovazione del confronto tra le offerte».
11.2. Il Tribunale ha invece stimato meritevole di accoglimento l’alternativa domanda risarcitoria per equivalente, dettando i criteri sopra riportati.
11.3. Il Comune appellante contesta tale capo della sentenza nella parte in cui si prevede – sub lett. c) – la liquidazione in favore del signor Santoro di una somma, a titolo di risarcimento del danno, «pari al 30% del 10% dell’offerta migliorativa presentata dal ricorrente» anche se non migliorativa di quella della controinteressata, avendo espressamente ritenuto che la misura del 3,3 % rappresentasse la «percentuale di possibilità di esecuzione della fornitura in relazione all’eventuale inadempimento delle altre imprese, possibilità non esclusa dal bando».
11.4. Il Comune di Satriano giustamente dubita dell’intrinseca logicità della statuizione.
11.5. Invero, a prescindere dalla non piana intelligibilità del criterio dettato (difficoltà dovuta soprattutto al riferimento dell’aggettivazione “migliorativa” sia all’offerta della ricorrente che a quella dell’aggiudicataria), nemmeno si comprende come il T.a.r. abbia potuto ritenere sussistente, anche all’indomani della completa esecuzione della fornitura, una possibilità di un’aggiudicazione a favore dell’impresa Santoro, in conseguenza dell’ipotizzato (ma non verificatosi) inadempimento successivo di entrambe le imprese meglio collocatesi in graduatoria.
11.6. Innanzitutto va osservato che la possibilità statistica di un tale evento (ossia, il subentro della terza classificata alla prima) non segue affatto la distribuzione lineare ipotizzata dal T.a.r. (che ha impropriamente parametrato la misura percentuale di siffatta probabilità in relazione al numero – tre – delle partecipanti).
Al riguardo è infatti sufficiente richiamare l’idea intuitiva che un inadempimento consecutivo di ben due imprese è un evento molto più raro dell’inadempimento di una sola aggiudicataria; ne consegue che, avendo il Tribunale fissato nel 30% la possibilità di un inadempimento da parte della G8, non avrebbe potuto ragionevolmente valutare in pari misura (in luogo di una percentuale assai inferiore) la probabilità di un ulteriore scorrimento della graduatoria a seguito dell’eventuale inadempimento anche del Centro Didattico Nuova Puglia.

11.7. D’altronde anche volendo sorvolare sui precedenti rilievi (che tuttavia ad avviso del Collegio riducono praticamente a zero le pretese risarcitorie dell’appellato), occorre comunque considerare che, anche nel declinare i criteri di risarcimento, il Tribunale non ha fatto buon governo del concetto di “perdita di chance”.
11.8. Il T.a.r. infatti, pur ritenendo illegittima l’esclusione della ditta Santoro, non ha tuttavia ritenuto che il vizio si estendesse anche all’atto di aggiudicazione.
11.9. Tanto è reso palese sia dall’assenza in tutta la decisione (incluso il dispositivo) di una pronuncia di annullamento in tal senso (sicuramente necessaria al lume della pluralità delle domande formulate col ricorso originario, peraltro nemmeno accolte integralmente) sia, soprattutto, dalla lettura delle pagg. 13 e 15 della sentenza ove si accenna all’illegittimità dell’esclusione, ma si tace del tutto sull’aggiudicazione ed, anzi, si respinge espressamente l’istanza, del pari avanzata dal signor Santoro, mirante ad ottenere la reintegrazione in forma specifica, sul duplice presupposto dell’avvenuta esecuzione della fornitura e dell’impossibilità di rinnovare il confronto tra le offerte a cagione della mancata allegazione di quella del ricorrente.
11.10. La sentenza appellata presta dunque il fianco alle critiche formulate dal Comune di Ascoli Satriano.
In effetti, il primo giudice – stanti le motivazioni del ricorso promosso dal signor Santoro – onde scrutinare l’effettiva fondatezza delle pretese al risarcimento del danno da mancata aggiudicazione non avrebbe potuto prescindere dall’acquisizione della busta in discorso al fine di valutare se al ricorrente spettasse, o meno, ancorché a seguito di una rinnovazione “virtuale” della procedura, l’aggiudicazione reclamata.

Soltanto muovendo dagli esiti di siffatta verifica il T.a.r. avrebbe potuto stilare gli eventuali criteri per la proposta risarcitoria dell’ente civico soccombente.

Ed invero, il difetto logico dell’iter decisorio percorso dal Tribunale è consistito nella totale obliterazione della possibilità che, in esito alla rinnovazione “virtuale” della procedura, delle tre offerte presentate rimanesse in gara soltanto quella del signor Santoro, in conseguenza dell’applicazione delle regole sulla verifica dell’anomalia.

11.11. Il punto richiede un chiarimento.
11.11.1. Si è accennato al fatto che, una volta aperta la busta presentata dall’appellato, è emerso come egli avesse proposto un ribasso pari al 6,5 %.
11.11.2. Orbene, il signor Santoro nella memoria conclusiva ha osservato come quella percentuale gli assicurasse di fatto la ragionevole certezza dell’aggiudicazione, dal momento che – laddove la sua offerta non fosse stata illegittimamente esclusa – egli avrebbe conseguito l’appalto a fronte dell’anomalia delle altre due offerte (rispettivamente, recanti un ribasso del 31,15 % e del 39,21 %) ai sensi dell’art. 19 del D.Lgs. n. 358/1992, espressamente richiamato dalla lex specialis.
11.12. Tanto precisato, il Collegio ritiene che ai fini del decidere non occorra approfondire l’esame della tesi sostenuta dal signor Santoro (che pure, in via di mera delibazione, non può ritenersi manifestamente infondata, posto che il succitato art. 19 trova applicazione anche per le fornitura d’importo inferiore alla soglia comunitaria – v., al riguardo, Cons. St., sez. IV, n. 4888/2002 – e che, di converso, non appare pertinente, in contrario, il richiamo all’art. 89 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554 sugli appalti di lavori pubblici), in quanto la soluzione della questione controversa si presenta obbligata in forza di preminenti ragioni di carattere processuale.
11.13. Valga infatti considerare che il T.a.r. nemmeno si è posto il problema delle conseguenze potenzialmente scaturenti dalla postuma riammissione in gara dell’offerta formulata dal signor Santoro (che tuttavia – sia detto incidentalmente – non avrebbe sicuramente comportato l’esclusione automatica delle altre offerte), visto che – dopo aver ordinato alla stazione appaltante l’apertura della busta (lett. a) – si è limitato a stabilire (v. lett. b e c) solo un confronto tra l’offerta della G8 e quella dell’appellato.
Dal contesto disciplinare introdotto dalla decisione appellata emerge pertanto in maniera evidente come il concetto di “offerta migliorativa”, siccome congegnato dal primo giudice, postuli logicamente il necessario mantenimento in gara, anche nell’ambito della rinnovazione “virtuale” della procedura, dell’offerta della società controinteressata, effettiva aggiudicataria, posto che diversamente opinando davvero non si comprenderebbe il riferimento al confronto richiesto dal T.a.r..

11.14. Alla stregua dei superiori rilievi è quindi giocoforza concludere che il Tribunale – implicitamente, ma chiaramente – ha disatteso le richieste del signor Santoro sia nel punto in cui il primitivo ricorso accennava all’esigenza di effettuare, ai fini del risarcimento del danno (anche) per equivalente, il controllo di anomalia ex art. 19 del D.Lgs. n. 358/1992, sia nella parte in cui l’appellato aveva richiesto la liquidazione di un “danno da ritardo” nella misura stimata orientativamente in 1.000 euro.
11.15. In conclusione, per rimuovere siffatta statuizione il signor Santoro – in luogo di riformulare le difese svolte in prime cure attraverso semplici memorie – avrebbe dovuto adempiere al preciso onere di proporre un tempestivo appello incidentale avverso la decisione già impugnata dal Comune di Ascoli Satriano, mirante ad impedire la formazione del giudicato interno che invece ora vincola il Collegio.
12. Da tutto quanto sopra considerato si trae più di un corollario.
12.1. Innanzitutto, deve ritenersi che l’offerta dell’appellato non sia affatto migliorativa di quella della G8.
12.2. Ne consegue che il signor Santoro, applicando i criteri fissati dal T.a.r., non avrebbe mai potuto aggiudicarsi la gara.
12.3. Pertanto al signor Santoro non spetta alcun risarcimento del danno da mancata aggiudicazione non essendosi verificata la condizione prevista dal primo giudice sub lett. b).
12.4. Inoltre, i parametri indicati sub lett. c) della motivazione – attesa la ratio sottostante ai surrichiamati criteri (non contestati in via giudiziaria dall’appellato) – devono ritenersi illogici e meritevoli della riforma richiesta dal Comune di Ascoli Satriano, in quanto presupponenti una condizione impossibile, ossia che – una volta esclusa in radice la possibilità di una verifica dell’anomalia – possa concepirsi, in un pubblico incanto da effettuarsi secondo il criterio del prezzo più basso, la sopravvivenza di una chance, opponendosi a tale conclusione sia l’inesistenza di un ignoto esito alternativo della procedura, in quanto pienamente ricostruibile in maniera “virtuale” sulla base delle offerte conosciute, sia l’impossibilità di un congetturato inadempimento del contratto da parte dell’aggiudicataria allorquando questa abbia già completamente eseguito la fornitura in questione. Quest’ultima circostanza, infatti, preclude radicalmente nel caso concreto, per le ragioni sopra chiarite, la praticabilità ex post di un ragionamento ipotetico e controfattuale riferito unicamente alle variabili conosciute al momento dell’esclusione dell’impresa Santoro.
12.5. Nessun risarcimento è infine dovuto al signor Santoro per il “danno da ritardo”, giacché del tutto obliterato dal T.a.r..
13. In definitiva, l’appello comunale è fondato nei termini sopra precisati e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, il primitivo ricorso del signor Santoro può accogliersi con esclusivo riguardo alla domanda cassatoria, ma non anche con riferimento a quella aquiliana. Tutti i precedenti rilievi convergono infatti nella direzione della non spettanza all’appellato di alcun risarcimento a fronte dell’offerta di un ribasso del 6,5 %.
14. La complessità delle questioni giuridiche affrontate giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, accoglie in parte l’appello e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso di I grado.
Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio del 27.5.2005, con l’intervento dei magistrati:

Agostino Elefante – Presidente

Giuseppe Farina – Consigliere

Claudio Marchitiello – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

Gabriele Carlotti – Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
L’11 gennaio 2006
(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 11/1/2006 n.36 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 11/1/2006 n.239

Redazione Giustamm.it — Tue, 10 Jan 2006 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 11/1/2006 n.239

Pres. Savo Amodio; Rel. Caponigro

sulle ipotesi in cui non sussiste l’obbligo di provvedere della pubblica amministrazione e non è configurabile un silenzio rifiuto

1) Procedimento amministrativo – Obbligo di provvedere – Insussistenza – Casi istanza manifestamente infondata; istanza di estensione ultra partes del giudicato; istanza di riesame dell’atto inoppugnabile o già impugnato.

2) Giustizia amministrativa – Ricorso avverso il silenzio rifiuto – Istanza di riesame dell’atto inoppugnabile o già impugnato – Esclusione – Ragioni

1) L’obbligo di provvedere della pubblica amministrazione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2, co. 1, della l. 241/1990, non sussiste nei casi di istanza manifestamente infondata; di istanza di estensione ultra partes del giudicato; di istanza di riesame dell’atto inoppugnabile per spirare del termine di decadenza e di istanze di riesame di un atto già impugnato in sede giurisdizionale, in quanto rispetto alla domanda volta a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela, la procedura del silenzio rifiuto non è ontologicamente configurabile.

2) Non solo nell’ipotesi di istanza di riesame dell’atto inoppugnabile per spirare del termine di decadenza, ma anche in quella di istanza di riesame di un atto già impugnato in sede giurisdizionale è esclusa la possibilità di far ricorso alla procedura di silenzio rifiuto allo scopo di provocare il ricorso dell’amministrazione all’autotutela, in quanto, attraverso di essa, si eluderebbe la regola della necessaria impugnazione dell’atto amministrativo nel termine di decadenza.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Roma – Prima Sezione

nelle persone dei magistrati:
Dott. Antonino Savo Amodio, Presidente

Dott. Germana Panzironi, Componente

Dott. Roberto Caponigro, Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 10229 del 2005, proposto ai sensi dell’art. 21 bis L. 1034/71 da

Codacons, Coordinamento delle Associazioni per la Difesa dell’Ambiente e dei Diritti degli Utenti e dei Consumatori
in persona del legale rappresentante pro tempore Avv. Giuseppe Ursini, rappresentato e difeso dall’Avv. Carlo Rienzi ed elettivamente domiciliato in Roma, Viale G. Mazzini n. 73 (Ufficio Legale Nazionale del Codacons)

contro

Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB), in persona del Commissario Dott. Enrico Cervone in sostituzione del Presidente assente, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Fabio Biagianti, Salvatore Providenti, Gianfranco Randisi e Annarita Zizzi della Consulenza Legale interna ed elettivamente domicilia in Roma, Via G.B. Martini n. 3

avverso

il silenzio rifiuto della suddetta amministrazione all’atto di diffida ex lege 241/1990 e 328 c.p. notificato in data 17.6.2005, proposto dal Codacons al fine della formazione del silenzio rifiuto della suddetta Commissione e al fine di agire affinché questa Autorità provveda ad annullare d’ufficio o revocare la concessa autorizzazione alla pubblicazione del prospetto informativo dell’offerta pubblica di scambio volontaria promossa dalla Repubblica Argentina, per il ripristino della legalità violata e per la tutela degli investitori, la trasparenza e la correttezza dei rapporti transattivi, per imporre allo Stato Argentino la modifica e la ripubblicazione della proposta transattiva de qua emendata delle clausole illecite e contrarie a norme imperative.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla camera di consiglio del 7 dicembre 2005, giudice relatore il dott. Roberto Caponigro, l’avv. Maria Cristina Tabano in sostituzione dell’avv. Carlo Rienzi per il ricorrente nonché l’avv. Salvatore Providenti e l’avv. Annarita Zizzi per la Consob;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Il ricorrente espone che l’offerta pubblica di scambio promossa dalla Repubblica Argentina, ai sensi e per gli effetti dell’art. 102 del D.Lgs. 58/1998 nonché delle disposizioni applicabili del c.d. regolamento emittenti, ha per oggetto i prestiti obbligazionari in sofferenza emessi dalla Repubblica Argentina e tuttora in circolazione elencati da pag. II a pag. XI del documento di offerta ed è rivolta a parità di condizioni a tutti i titolari delle obbligazioni esistenti in Italia.

Il provvedimento concernente la detta offerta pubblica di scambio è stato impugnato con ricorso n. 2381 del 2005 proposto da Codacons ed altri ed il T.A.R. del Lazio, con ordinanza n. 3035/2005 dell’8.6.2005, ha respinto l’istanza di tutela cautelare “benché il ricorso sollevi delle serie e delicate problematiche di ordine sostanziale” “in quanto il pericolo di pregiudizio prospettato non si presenta connotato dai requisiti di gravità ed irreparabilità prescritti dall’art. 23 bis c. 3° L. n. 1034/1971”; il relativo appello è stato respinto dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 2799/05 del 14.6.2005.

Con atto notificato il 17 giugno 2005, il Codacons ha diffidato la Consob sia ai fini della formazione del silenzio rifiuto impugnabile davanti al T.A.R. sia ai fini di provvedere di cui alla L. 241/1990 ed art. 328 c.p. affinché l’Autorità provveda nel termine di trenta giorni ad annullare d’ufficio o revocare la concessa autorizzazione, sia al fine del ripristino della legalità violata sia al fine di tutelare gli investitori, la trasparenza e la correttezza dei rapporti transattivi e di imporre allo Stato Argentino la modifica e la ripubblicazione della proposta transattiva de qua emendata delle clausole illecite e contrarie a norme imperative, con avvertenza che in difetto avrebbe proceduto in sede giurisdizionale civile, penale ed amministrativa per gli ingenti danni subiti e subendi dai risparmiatori italiani e dalla Associazione istante che ne rappresenta gli interessi ex L. 281/1998 chiedendosi anche ai sensi dell’art. 3 di tale legge di provvedere a quanto sopra onde rimuovere gli effetti dannosi dell’atto di cui ha chiesto l’annullamento o la revoca.

A fronte del silenzio dell’amministrazione, il ricorrente ha proposto il presente ricorso con cui ha ribadito i motivi di eccesso di potere per ingiustizia manifesta e di violazione di legge già presentati nei precedenti ricorsi.

La Consob, in via preliminare, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per l’inesistenza dei presupposti necessari per la formazione del silenzio rifiuto e, nel merito, ha chiesto che il ricorso sia dichiarato infondato.

Alla camera di consiglio del 7 dicembre 2005, la causa è stata introitata per la decisione.

2. Il Collegio osserva che, ai sensi dell’art. 2, co. 1, della l. 241/1990, ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.

L’obbligo di provvedere, quindi, consegue all’obbligo di procedere, su istanza di parte o d’ufficio, ed è di conseguenza escluso quando l’amministrazione non abbia alcun obbligo di avviare il procedimento.

L’evoluzione giurisprudenziale ha portato a ritenere che tale obbligo non sussiste nei casi di: istanza manifestamente infondata; istanza di estensione ultra partes del giudicato; istanza di riesame dell’atto inoppugnabile per spirare del termine di decadenza.

In tale ultima ipotesi, l’esclusione della possibilità di far ricorso alla procedura di silenzio rifiuto allo scopo di provocare il ricorso dell’amministrazione all’autotutela trova il proprio fondamento nell’esigenza di evitare, attraverso di essa, il superamento della regola della necessaria impugnazione dell’atto amministrativo nel termine di decadenza (cfr. Cons. Stato, VI, 4 settembre 2002 n. 4453).

Il Collegio ritiene che la stessa ratio, mutatis mutandis, sussiste anche nelle ipotesi in cui, come nella fattispecie in discorso, l’istanza di riesame abbia ad oggetto un atto già impugnato in sede giurisdizionale.

In tal caso, infatti, ove si ritenesse la sussistenza dell’obbligo di provvedere, l’amministrazione, a fronte di ogni istanza di riesame, sarebbe obbligata ad emettere nuovi provvedimenti che, se non satisfattivi della richiesta avanzata, moltiplicherebbero le chance di ricorso giurisdizionale.

In sostanza, ove il ricorso giurisdizionale proposto avverso il provvedimento di cui è chiesto all’amministrazione il riesame si concluda con l’accoglimento dello stesso, l’atto sarebbe annullato in via giurisdizionale, sicché non sussisterebbe alcun interesse ad ottenere una pronuncia amministrativa sull’istanza di riesame; nell’ipotesi in cui il ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di cui è chiesto il riesame fosse invece respinto, l’istanza in questione costituirebbe uno strumento per costringere l’amministrazione ad emettere ulteriori provvedimenti che, se anch’essi di carattere negativo, potrebbero essere nuovamente impugnati in sede giurisdizionale con la paradossale conseguenza che la volontà amministrativa su uno stesso oggetto, sia pure manifestatasi in atti temporalmente diversi, in violazione al principio di certezza delle situazioni giuridiche, non diventerebbe mai inoppugnabile.

In definitiva, il Collegio è dell’avviso che l’obbligo di provvedere non sussiste, oltre che a fronte di istanza di riesame dell’atto inoppugnabile per spirare del termine di decadenza, anche a fronte di istanze di riesame di un atto già impugnato in sede giurisdizionale.

In altri termini, rispetto alla domanda volta a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela, la procedura del silenzio rifiuto non è ontologicamente configurabile (cfr. Cons. Stato, VI, 27 giugno 2005 n. 3424).

Di qui l’infondatezza del ricorso che va di conseguenza respinto.

3. Sussistono giuste ragioni, considerata la peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Prima Sezione di Roma, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 dicembre 2005.

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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 11/1/2006 n.233

Redazione Giustamm.it — Tue, 10 Jan 2006 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 11/1/2006 n.233

Pres. GIULIA; Rel. CONTI
F. GRAZIOSI (Avv. G. Marino) c. ISTITUTO Postelegrafonici, MINISTERO delle COMUNICAZIONI (Avvocatura generale dello Stato)

sulla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di riconoscimento pensione privilegiata e del giudice ordinario per le controversie di lavoro dei dipendenti dell’Amministrazione Postale, anche in relazione a provvedimenti ante 31.12.1993

1) Giurisdizione e competenza – Controversie in materia di riconoscimento della pensione privilegiata – Giurisdizione esclusiva della Corte dei Conti – Sussiste.

2) Giurisdizione e competenza – Controversie di lavoro dei dipendenti dell’Amministrazione Postale – Giurisdizione ordinaria – Ragioni – Riferimento a provvedimenti precedenti al 31.12.1993 – Irrilevanza.

1) Le controversie aventi ad oggetto il diniego di riconoscimento della pensione privilegiata rientrano nella giurisdizione esclusiva della Corte dei Conti (nella specie, è stato impugnato il diniego di pensione privilegiata a carico dell’Istituto Postelegrafonici, ente di previdenza del personale della ex Amministrazione delle Poste)cfr. Cass. SS.UU., 25.3.2005 n. 6404; TAR Molise 9.9.2002 n. 766; Cass. SS.UU., 27.6.2002 n. 9343; id., 24.5.1995 n. 5688.
2) Tutte le controversie di lavoro (nella specie diniego di concessione della revisione dell’equo indennizzo) dei dipendenti dall’Amministrazione Postale, dopo la costituzione dell’Ente Poste Italiane (espressamente qualificato come ente pubblico economico dell’art. 1 del D.L. 1/12/1993, n. 487, convertito in legge 29/01/1994, n. 71), sono devolute al giudice ordinario, anche se inerenti a provvedimenti emessi prima del 31.12.1993.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione Seconda bis

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3705/2000, proposto da

GRAZIOSI Fiorella, rappresentata e difesa dall’avv. Giorgio Marino e da ultimo domiciliata ex lege (art. 35, secondo comma R.D. 26.6.1924 n. 1054) presso la Segreteria di questo T.A.R..

CONTRO

l’ISTITUTO Postelegrafonici ed il MINISTERO delle COMUNICAZIONI, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici domiciliano in Roma , Via dei Portoghesi n. 12.

PER L’ANNULLAMENTO

della delibera n. 159 del 30.7.1999, comunicata con lettera 20.9.1999, con la quale il Presidente dell’Istituto Postelegrafonici ha negato all’odierna ricorrente, vedova di De Gregorio Vittorio, la pensione privilegiata; nonché degli atti tecnici che ne costituiscono il presupposto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Istituto Postelegrafonici e del Ministero delle Comunicazioni;
Vista la memoria prodotta dalla parte ricorrente a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 15 dicembre 2005 il consigliere Renzo CONTI;
Udit, altresì, .
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in trattazione, notificato l’8 e 9 febbraio 2000 e depositato il successivo 6 marzo, la ricorrente indicata in epigrafe, vedova di De Gregorio Vittorio, espone:
– che il predetto sig. De Gregorio Vittorio, in servizio presso le Poste Italiane in qualità di operatore di esercizio, decedeva in Roma il 23.8.1992 con diagnosi del decesso nei seguenti termini: “coronaropatia ostruttiva dei rami principali 5.8.92 intervento by-pass aorto coronario quadruplice ima arresto cardiocircolatorio”;

– che alla stregua di tale referto, in data 23.11.1992, chiedeva il riconoscimento della causa di servizio del decesso del coniuge;

– che la Commissione Medica Ospedaliera comunicava all’amministrazione delle Poste che l’infermità causa del decesso costituiva aggravamento dell’infermità pregressa costituita da “segni elettrocardiografici di iniziale sofferenza miocardia in iperteso” e che l’aggravamento “è ascrivibile ai fini della pensione privilegiata ordinaria indiretta alla tab. A prima C.G.T di cui alle tabelle annesse al D.P.R. 834 del 30.12.1981”;

– che il Direttore dell’Area Personale e Organizzazione delle Poste Italiane, con provvedimento n. APO/PC/4/02/CA/513/89 del 27.6.1997 riconosceva la dipendenza della causa di servizio della predetta infermità causa del decesso, precisando che la richiesta di equo indennizzo sarebbe stata definita con apposito provvedimento decisorio e che la richiesta di pensione privilegiata indiretta sarebbe stata definita con delibera decisoria dell’organo competente;

– che il Presidente dell’Istituto Postelegrafonici, invece, con deliberazione n. 159 del 30.7.1999 – sul presupposto del diniego di equo indennizzo espressa dal Direttore Centrale delle Risorse Umane della Soc. Poste Italiane s.p.a. con determinazione n. DCRU/AP/2/ST/513/89/80952 del 23.4.1999 – respingeva la richiamata richiesta di pensione privilegiata.

Ciò esposto ha chiesto l’annullamento del provvedimento di diniego indicato in epigrafe, deducendo al riguardo i seguenti motivi di gravame, così dalla medesima ricorrente paragrafati:
1) Eccesso di potere per contraddittorietà fra provvedimenti o comunque fra ipotesi, per illogicità o comunque per difetto di consequenzialità;

2) Incompetenza.

Si sono costituiti per resistere l’Istituto Postelegrafonici ed il Ministero delle Comunicazioni, i quali hanno depositato documenti.
Con memoria del 3.11.2005, la difesa della ricorrente, ha preliminarmente comunicato, ai fini delle notificazioni e comunicazioni, di essere domiciliata in Marino-Frattocchie, Via delle Castagnole n. 22 (e, quindi, fuori del Comune di Roma, sede di questo T.A.R., con conseguente applicazione, ai fini del domicilio eletto, dell’art. 35, secondo comma R.D. 26.6.1924 n. 1054) ed ha ulteriormente ribadito sia le proprie richieste istruttorie che le proprie tesi difensive.
La causa è stata quindi chiamata e posta in decisione all’udienza pubblica del 15 dicembre 2005.

DIRITTO

Il ricorso, come risulta dall’epigrafe del medesimo, è volto ad ottenere l’annullamento della delibera n. 159 del 30.7.1999, comunicata con lettera 20.9.1999, con la quale il Presidente dell’Istituto Postelegrafonici ha negato all’odierna ricorrente, vedova di De Gregorio Vittorio, la pensione privilegiata indiretta per l’infermità causa del decesso del predetto sig. De Gregorio.
Il ricorso, peraltro, deve ritenersi rivolto anche avverso la determinazione di diniego di equo indennizzo, espressa dal Direttore Centrale delle Risorse Umane della Soc. Poste Italiane s.p.a. con provvedimento n. DCRU/AP/2/ST/513/89/80952 del 23.4.1999, ancorché la stessa non risulti espressamente indicata nell’epigrafe del gravame.
Ciò nella considerazione che, come si è espressa la giurisprudenza (cfr.C.d.S.,VI, 13.6.2000 n.3293; id,17.2.200 n.902; id.,6.11.1997 n.1602), anche di questa sezione (v. sentenza n. 2247 del 21.3.2001), che il collegio condivide, l’identificazione degli atti impugnati in sede giurisdizionale va operata, non con formalistico riferimento all’epigrafe del ricorso, ma in relazione all’effettiva volontà del ricorrente desumibile dal ricorso nel suo insieme, dai motivi di censura proposti e da ogni elemento utile. Nella specie, la predetta deliberazione risulta specificamente contestata con il richiamato secondo motivo di gravame, sotto il profilo dell’incompetenza del predetto Direttore centrale ad adottare la richiamata determinazione; circostanza questa idonea a manifestare chiaramente la volontà della ricorrente di impugnarla e di chiederne il suo annullamento.
Ciò precisato, il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione in ordine ad entrambe le impugnative sopra richiamate.
Quanto al censurato diniego di pensione privilegiata, costituisce infatti giurisprudenza pacifica che le controversie aventi ad oggetto il diniego di riconoscimento della pensione privilegiata rientrano nella giurisdizione esclusiva della Corte dei Conti (cfr. Cass. SS.UU., 25.3.2005 n. 6404; TAR Molise 9.9.2002 n. 766; Cass. SS.UU., 27.6.2002 n. 9343; id., 24.5.1995 n. 5688).
Invero, ai sensi degli artt. 13 e 62 R.D. 12.7.1934 n. 1214 (testo unico delle leggi sulla Corte dei Conti), è attribuita alla Corte dei Conti la giurisdizione “sui ricorsi in materia di pensione in tutto o in parte a carico dello Stato o di altri enti desiganti dalla legge”, alla quale, pertanto vanno proposti i relativi ricorsi “contro i provvedimenti definitivi di pensione a carico totale o parziale dello Stato”.
Nella specie, oggetto del ricorso, in parte qua, è appunto il diniego di pensione privilegiata a carico dell’Istituto Postelegrafonici, che costituisce l’ente gestore del trattamento di previdenza del personale della ex Amministrazione delle Poste.
Né, come precisato dalla Corte Costituzionale (sentenza 3.12.1993 n. 428), è idonea a mutare la giurisdizione la circostanza che la predetta pensione privilegiata abbia in comune con l’equo indennizzo – la cui giurisdizione è attribuita al giudice del rapporto di lavoro sottostante – il presupposto di fatto e cioè la “noxa patogena causata dal servizio”, atteso che “L’equo indennizzo è un istituto del rapporto di pubblico impiego, dal quale ripete il suo titolo immediato, mentre la pensione privilegiata è un istituto previdenziale che attribuisce un trattamento speciale di quiescenza e perciò presuppone la cessazione del rapporto d’impiego”.
A tale stregua il ricorso, nella parte in cui è rivolto avverso il diniego di pensione privilegiata, è inammissibile per difetto di giurisdizione, spettando la stessa alla Corte dei Conti, come peraltro correttamente indicato nell’”avvertenza” contenuta nell’impugnata deliberazione, dove espressamente si precisava che avverso il predetto provvedimento “è ammesso ricorso alla competente Sezione Giurisdizionale della Corte dei Conti”.
Quanto all’impugnativa del diniego di equo indennizzo – prescindendo dalla circostanza che il ricorso non risulta notificato alla Soc. Poste Italiane s.p.a. quale autorità emanante, il che determinerebbe l’inammissibilità della proposta impugnativa – parimenti il ricorso, in parte qua, è inammissibile per difetto di giurisdizione, spettando la stessa al Giudice ordinario.
Si è in precedenza anticipato che la giurisdizione in materia di equo indennizzo spetta al giudice competente per il rapporto di lavoro.
Orbene, con riferimento alla Soc. Poste Italiane, come pure rispetto al precedente Ente Poste Italiane, infatti, questa stessa sezione ha più volte affermato (cfr. ex multis sentenze 22.4.2004 n. 3472, 19.2.2003 nn. 1303 e 1305, 1.3.2000 n. 1400) che tutte le questioni di lavoro, proposte da dipendenti dall’Amministrazione Postale, sono state devolute al Giudice del lavoro, dopo la costituzione dell’Ente Poste Italiane, espressamente qualificato come ente pubblico economico dell’art. 1 del D.L. 1/12/1993, n. 487, convertito in legge 29/01/1994, n. 71, con ricognizione della natura privatistica del rapporto di lavoro dei dipendenti – e immediata devoluzione al Giudice Ordinario delle relative controversie- a norma del successivo art. 10 del medesimo D.L.
Nella specie, l’impugnato provvedimento di diniego di concessione della revisione dell’equo indennizzo risulta adottato il 23.4.1999 e, quindi, in data successiva al 31.12.1993 che segna il passaggio della giurisdizione al giudice ordinario delle controversie di lavoro in esame.
Peraltro, anche per provvedimenti anteriori al 31.12.1993, come per l’accertamento di un diritto maturato nell’ambito della regolamentazione preesistente, la giurisdizione di questo Tribunale non potrebbe che essere esclusa, quando la relativa domanda giudiziale fosse proposta oltre il termine, che segna il passaggio della cognizione sulla materia ad un Giudice diverso (cfr. art. 5 c.p.c., nel testo introdotto dall’art. 2 L. 26.11.1990, n. 353, nonché, per il principio, Cass. SS.UU. n. 5792/92 cit.; Cass. 16.7.81, n. 4623; Cass. 11.5.1984, n. 2874; Cass. 23.8.90, n. 8573; Pretura di Firenze 9.4.1994; contra – ma per fattispecie valutate antecedentemente a pronunce di opposto segno della Corte di Cassazione a Sezioni Unite, più avanti citate – TAR Abruzzo, Pescara, 3.2.1995, n. 100; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 27.8.1996, n. 1326).
Non induce a diverse conclusioni la disposizione, introdotta dall’art. 1 del D.L. 6.5.1994, n. 269, convertito in legge 4.7.1994, n. 432, secondo cui permangono nella giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo le controversie, relative a questioni di lavoro insorte prima della trasformazione degli enti pubblici in enti pubblici economici, o in società di diritto privato: deve ritenersi, infatti, che la nuova disposizione detti una disciplina transitoria, applicabile solo alle trasformazioni successive all’entrata in vigore della medesima.
In presenza, dunque, di un provvedimento ritenuto lesivo della sfera giuridica del dipendente, ove – come nella fattispecie – l’atto sia stato emanato dopo il 31.12.1993 (o quando, comunque, dopo tale data risulti incardinato il giudizio, con le conseguenze, di cui al citato art. 5 c.p.c.) qualora l’Ente di riferimento abbia operato la propria trasformazione in soggetto privato prima dell’emanazione della citata legge n. 432/94, deve considerarsi sussistente la giurisdizione del Giudice ordinario, pur riguardando la controversia questioni di natura pubblicistica, antecedenti alla stipulazione del nuovo contratto collettivo di lavoro fra l’Ente Poste Italiane – ora Poste Italiane s.p.a. – ed i propri dipendenti (cfr. in senso lato, per l principio, Cass. SS.UU. civili 15.5.1992, n. 5792; Cass. 16.7.1981, nn. e 4623 e 4624; Corte Cost. 10.12.81, n. 185 nonché – specificamente in rapporto all’Ente Poste, per la problematica in esame – Cass. SS.UU. 10.8.1996, n. 7406; 5.9.1997, n. 8587 e 24.9.1997, n. 9381).
Non modifica i termini della questione il testo letterale del già citato art. 10 D.L. 1.12.1993, n. 487 (convertito con modificazioni in L. 31.1.1994, n. 71), in base al quale “sono devolute all’Autorità Giudiziaria ordinaria” le controversie “concernenti il rapporto di lavoro di diritto privato con l’Ente Poste Italiane”; la norma, infatti, interviene dopo la privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, ai sensi del D.Lgs. 3.2.1993, n. 29 (cfr. artt. 2, comma 2 e 72), e non può che riferirsi ai giudizi di qualsiasi natura – impugnatori o di accertamento – incardinati nei confronti dell’Ente Poste dopo l’istituzione di quest’ultimo, indipendentemente dalla disciplina ancora pubblicistica del rapporto di lavoro, in concreto controverso (cfr. per il principio, in fattispecie diverse, Cass. Sez. Un. 21.1.1994, n. 548; Cass. 23.8.1990, n. 8573; Corte dei Conti, sez. contr. Stato, 7.6.1993, n. 91).
Nella fattispecie, la vicenda sottoposta a giudizio è in parte maturata nell’ambito del sistema previgente, ovvero prima della trasformazione, ma, come si è in precedenza evidenziato, si è conclusa con il provvedimento di diniego adottato il 23.4.1999 e, comunque, il ricorso in esame, risulta notificato e depositato nel corso del 2000, quando già – indipendentemente dalla natura del rapporto, e dalla regolamentazione pubblicistica del medesimo – era affermata in materia la giurisdizione del Giudice Ordinario, non incisa – come in precedenza ricordato – dal successivo D.L. 6.5.1994, n. 269, convertito in legge 4.7.94, n. 269 (art. 1).
Per quanto sopra argomentato il ricorso, nella parte in cui viene impugnato il provvedimento di diniego di equo indennizzo va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione di questo adito giudice amministrativo, spettando la stessa al giudice ordinario.
Il conclusione il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, spettando la medesima in parte (per l’impugnativa della pensione privilegiata indiretta) alla Corte dei Conti ed in parte (per l’impugnativa del diniego di equo indennizzo) al Giudice Ordinario.
Sussistono, tuttavia, motivi di equità per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez.II bis, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3705/2000 indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, come meglio specificato in motivazione.
Spese, diritti e onorari, compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, il 15 dicembre 2005, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:

Patrizio GIULIA – Presidente

Francesco GIORDANO – Consigliere

Renzo CONTI – Consigliere, estensore

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T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione I – Sentenza – 11/1/2006 n.14

Redazione Giustamm.it — Tue, 10 Jan 2006 23:00:00 +0000

T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione I – Sentenza – 11/1/2006 n.14

Pres. Zingales, est. Messina
PAPPALARDO (Avv. S. Pappalardo e F. Marulla) c. COMUNE DI PEDARA (Avv. L. Tafuri)

sull’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento in caso di adozione di una nuova dichiarazione di P.U., a seguito di inefficacia sopravvenuta della precedente per scadenza dei termini, e sull’onere probatorio incombente in capo alla P.A. qualora eccepisca l’ “inevitabilità” del provvedimento ex art. 21 octies L. 241/1990

1. Espropriazione per p.u. – Dichiarazione di p.u. – Inefficacia sopravvenuta per scadenza dei termini – Nuova dichiarazione di p.u. – Comunicazione di avvio del procedimento – Occorre

2. Art. 21 octies, comma 2, legge n. 241/1990 – Dimostrazione in giudizio dell’“inevitabilità” del provvedimento adottato – Onere dell’amministrazione – Sussiste

1. In materia di espropriazione per pubblica utilità, la sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di p.u., per scadenza del termine, determina l’obbligo dell’amministrazione di comunicare l’avvio del procedimento, prima dell’adozione di una nuova dichiarazione di p.u.

2. L’art. 21 octies, comma 2, legge n. 241/1990, comporta l’onere per l’amministrazione di dimostrare in giudizio l’“inevitabilità” del provvedimento impugnato, ossia l’ininfluenza della partecipazione del privato al procedimento.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia
Sezione staccata di Catania – Sezione I –

nelle persone dei magistrati
Dr. Vincenzo Zingales – Presidente
Dr. Rosalia Messina – componente, rel. est.
Dr. Pancrazio M. Savasta – componente
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

su:
ricorso n. 4928/04 R.G.;
ricorrente: PAPPALARDO Giuseppina (difensori l’avv. Santi Pappalardo e l’avv. Francesca Marulla);
resistente: COMUNE DI PEDARA (difensore l’avv. Luigi Tafuri);

oggetto: annullamento

quanto al ricorso introduttivo:
– della deliberazione di Giunta municipale 12/10/2000, n. 244
– della deliberazione di Giunta municipale 17/2/2003;

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:
– dell’ordinanza 12/1/2005 n. 5 di occupazione d’urgenza e dell’avviso di immissione in possesso 18/1/2005 n. 858;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:
dell’avviso di immissione in possesso 13/7/2005 n. 13.350;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti;
Visti gli scritti difensivi dell’amministrazione resistente;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore la dott. Rosalia Messina;
Uditi, alla udienza pubblica del 11/10/2005, i difensori delle parti, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto ed in diritto, quanto segue:

FATTO E DIRITTO

I. Premesse di fatto

Con il ricorso all’esame e con i successivi atti di motivi aggiunti sono stati impugnati gli atti della procedura ablatoria relativa alla realizzazione, da parte del Comune di Pedara, di una struttura polivalente per attività sportive in area destinata dal PRG vigente ad attrezzature sportive. In detta area ricadrebbero terreni (meglio specificati negli atti di causa) di proprietà della ricorrente Giuseppina Pappalardo, la quale ivi esercita attività vivaistica.
La pubblica utilità, nonché indifferibilità ed urgenza della realizzazione dell’opera in questione è stata dichiarata con deliberazione di Giunta municipale 12/10/2000 n. 244; con deliberazione 17/2/2003 n. 14 la Giunta approvava il progetto esecutivo e fissava i termini per l’inizio e l’ultimazione delle procedure espropriative; con deliberazione 11/12/2003 n. 218 detti termini venivano modificati.
Parte ricorrente veniva resa edotta di tale procedimento e dei relativi atti con avviso di deposito notificato un data 8/7/2004; essa reagiva in via giurisdizionale con il ricorso originario in epigrafe descritto, e deduceva violazione degli artt. 10 e 11 legge n. 865 del 1971 e degli artt. 7 e ss. legge n. 241 del 1990, nonché 8 ss. della legge regionale n. 10 del 1991, eccesso di potere per difetto di istruttoria (primo motivo, riferito alle prime due deliberazioni sopra indicate), ed invalidità derivata (secondo motivo, riferito alla più recente di esse).
Il Comune di Pedara si costituiva in resistenza, ed in primo luogo eccepiva la tardività del gravame con riferimento ai su richiamati provvedimenti deliberativi del 2000 e del febbraio 2003; ciò sul rilievo della piena conoscenza da parte della ricorrente della prima di tali deliberazioni. Tale piena conoscenza sarebbe da ricollegare, secondo parte resistente, alla comunicazione del 13/10/2000, di invito a prendere visione degli atti del procedimento depositati presso l’Ufficio tecnico comunale.
Inoltre, piena conoscenza delle deliberazioni del 2003 si sarebbe poi verificata giusta pubblicazione in GURS 27/7/2004, parte II, n. 9.
In secondo luogo il ricorso sarebbe, secondo parte resistente, infondato, in quanto la ricorrente avrebbe avuto la possibilità di esaminare gli atti del procedimento prima della redazione del progetto esecutivo, sì da presentare le proprie osservazioni, cui è stato dato riscontro.
Con ord. n. 1592/2004 l’istanza cautelare avanzata dalla ricorrente veniva rigettata, per ritenuta fondatezza dell’eccezione di irricevibilità per tardività.
In sede d’appello detta decisione veniva confermata (ord. n. 909/2004).
Con un primo atto di motivi aggiunti parte ricorrente impugnava l’ordinanza di occupazione d’urgenza dell’immobile di sua proprietà e l’avviso di immissione in possesso, meglio indicati in epigrafe; censurava tali atti per violazione dell’art. 1, comma 3, legge n. 1 del 1978, eccesso di potere per carenza dei presupposti, invalidità derivata in relazione alla violazione delle norme sulla partecipazione (primo motivo), eccesso di potere per indeterminatezza delle aree da occupare (secondo motivo), violazione dell’art. 3 della legge n. 1 del 1978 (terzo motivo).
Il Comune di Pedara contestava tutte le deduzioni avversarie.
Con ord. n. 349/2005 veniva rigettata per ritenuta infondatezza delle predette censure l’istanza cautelare avanzata in una ai suddetti motivi aggiunti.
In sede d’appello veniva rilevata la sussistenza del fumus di fondatezza con riferimento alla sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di p.u. originaria, “comportante ex se l’illegittimità dell’impugnato decreto d’occupazione d’urgenza”, e tuttavia non veniva ritenuta sussistente l’estrema gravità ed urgenza di cui all’art. 23 bis, quinto comma, della legge T.a.r.
Con ulteriore atto di motivi aggiunti parte ricorrente impugnava un successivo avviso di immissione in possesso (meglio indicato in epigrafe), deducendo – con unico articolato motivo – le censure di violazione dell’art. 20 legge n. 865 del 1971, eccesso di potere per carenza dei presupposti, invalidità derivata in relazione alla violazione delle norme sulla partecipazione.
Su richiesta della parte ricorrente, il Presidente del T.a.r. Catania concedeva in sede monocratica la tutela cautelare, sospendendo le operazioni di immissione in possesso (D.P. 1161/2005).
Con ord. n. 1420/2005 è stato confermato il predetto D.P., con motivazione basata sul rilievo della inefficacia di una prima dichiarazione di pubblica utilità e della illegittimità di ulteriori deliberazioni non precedute da comunicazione di avvio del procedimento.
Trattenuta la causa in decisione alla pubblica udienza del 11/10/ 2005, è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 82 del 14/10/2005, ai sensi del comma sesto dell’art. 23 bis legge T.a.r.

II. Esame delle questioni di diritto

Ritiene il collegio di dover seguire l’orientamento già espresso in sede cautelare, in prime cure come in secondo grado, laddove si è sottolineata la rilevanza di due aspetti: da un lato quello dell’inefficacia, sopravvenuta nelle more del giudizio, della dichiarazione di p.u.; dall’altro, quello della mancata comunicazione di avvio del procedimento in relazione agli atti a detta dichiarazione successivi, che vizia tutti gli atti della procedura espropriativa.
E’ appena il caso di osservare che la su rilevata inefficacia comporta l’assorbimento ed il superamento della eccezione di tardività del ricorso introduttivo del giudizio.
In sostanza, la vicenda va così ricostruita: alla dichiarazione di p.u. del 12/10/2000 non hanno fatto seguito nel termine triennale di cui all’art. 1, comma 3, della legge n. 1 del 1978, l’inizio e l’ultimazione dell’espropriazione. Né le successive deliberazioni adottate dall’amministrazione avrebbero potuto impedire la sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di p.u.; ciò in quanto la deliberazione n. 14/2003, recante approvazione del progetto esecutivo, non costituisce ovviamente effettivo inizio dei lavori, e la deliberazione n. 218/2003, recante nuova e diversa dichiarazione di p.u., è viziata dalla violazione delle garanzie partecipative previste dalla legge generale sul procedimento (241/1990, e, in Sicilia, legge regionale n. 10/1991), nonché dalla legge n. 865/1971 (artt. 10 ss.).
Orbene, con particolare riferimento a tale nuova dichiarazione di p.u. del 2003, osserva il collegio che è pacifico il principio secondo cui l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento ai soggetti che saranno incisi dalla realizzazione dell’opera deve avvenire prima di tale dichiarazione (cfr.: T.a.r. Catania, I sezione, sent. n. 1525/2005; C.S., A.p., n. 14/1999), e ciò per consentire una effettiva tutela delle proprie ragioni ai privati interessati dal procedimento espropriativo.
Quanto al più recente avviso di immissione in possesso, adottato dall’amministrazione dopo la interruzione delle operazioni avviate a seguito di ordinanza di occupazione d’urgenza e relativo primo avviso di immissione in possesso, oggetto del primo atto di motivi aggiunti, deve ritenersi ormai inefficace – come esattamente sostenuto nella prima delle censure dedotte con il secondo atto di motivi aggiunti – l’ordinanza con la quale è stata disposta l’occupazione temporanea e d’urgenza, per mancata esecuzione entro il termine trimestrale fissato dall’art. 20 della legge n. 865/1971.
Vale la pena di dedicare qualche attenzione all’applicabilità alla fattispecie dell’art. 21 octies, 2° comma, della legge n. 241 del 1990, introdotto con recente legge n. 15 del 2005 (art. 14), norma richiamata nelle difese svolte oralmente dall’amministrazione resistente in pubblica udienza, ma che tuttavia nella specie, ad avviso del collegio, non è idonea, per le ragioni che si passa ad esporre, a determinare la infondatezza del gravame, ovvero, a seconda delle ricostruzioni, la inammissibilità di esso (per difetto di interesse a far valere l’astratta violazione delle garanzie partecipative).
L’art. 21 octies, 2° comma, poco oltre riportato consente all’amministrazione, in sostanza, di far valere – contro la pretesa del privato di veder annullato l’atto per mancata partecipazione al procedimento – la “inevitabilità” dell’assetto di interessi determinato dall’atto stesso (in astratto, ma solo in astratto illegittimo a causa di tale omessa partecipazione), così paralizzandosi la pretesa del ricorrente.
La norma, secondo cui “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, descrive un meccanismo che ha tutte le caratteristiche di una vera e propria eccezione, con la conseguenza che – secondo le ordinarie e notissime regole in materia di distribuzione dell’onere della prova –i fatti idonei a paralizzare l’azione devono essere dimostrati dalla parte che li introduce nel giudizio a fondamento dell’eccezione.
Prima di approfondire l’esame dell’appena citata disposizione, emanata in epoca successiva alla proposizione del ricorso in epigrafe, va innanzitutto premesso che, in astratto, essa, in quanto norma processuale, è applicabile al giudizio in questione (cfr., per l’applicabilità dello jus superveniens in materia processuale ai giudizi pendenti, C.S., A. p., 14 febbraio 2001, n. 1; T.a.r. Toscana, 8 giugno 2000, n. 1123; C. Conti reg. Sicilia, sez. giurisd., 6 novembre 1995, n. 362; con specifico riferimento all’applicabilità immediata dell’art. 21 octies sopra richiamato, cfr. T.a.r. Liguria, I, 21 aprile 2005, n. 519).
Sebbene l’art. 21 octies, 2° comma, nulla dica sulla rilevabilità d’ufficio o meno della “inevitabilità” del provvedimento e della speculare “inutilità” della partecipazione, che costituiscono le due facce del medesimo fenomeno (sicché il contenuto dell’atto non sarebbe stato modificabile a causa degli apporti partecipativi dell’interessato, dei quali si assume che sono “inutili” al fine di orientare l’amministrazione nel provvedere), tuttavia, ad avviso del collegio, la natura di eccezione e, soprattutto, l’espresso addossamento dell’onere della relativa prova all’amministrazione resistente (“il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”), fanno propendere per la necessità che sia quest’ultima ad introdurre nel giudizio la questione della inevitabilità del provvedimento ai sensi del ripetuto secondo comma dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990 e successive modificazioni ed integrazioni. Insomma, resta per così dire nella disponibilità dell’amministrazione la scelta difensiva di andare incontro alla riedizione del procedimento a seguito del probabile annullamento in sede giurisdizionale degli atti impugnati per omessa partecipazione (di correrne il rischio, per così dire), ovvero di tentare di conservare l’azione amministrativa svolta, ove (in mancanza di altri vizi suscettibili di condurre all’annullamento) essa si ritenga in grado di dimostrare l’ininfluenza di una eventuale partecipazione del privato. Tale impostazione è per altro coerente con la funzione della partecipazione, che soddisfa non soltanto interessi dei privati (ad interloquire, rappresentando circostanze e osservazioni, prima dell’emanazione del provvedimento finale, orientandone il contenuto in senso a loro favorevole), bensì anche interessi pubblici, quale quello specifico dell’amministrazione procedente alla composizione anticipata, in sede procedimentale, dei possibili conflitti giuridicamente rilevanti suscettibili di sfociare in controversie giudiziarie, e quello generale (della collettività intera) ad evitare le conseguenze indirette ma pesanti delle soluzioni giudiziarie dei conflitti, ovvero gli esborsi di denaro anche pubblico, l’inceppamento della macchina giudiziaria, le stasi del procedimento e i rifacimenti dello stesso ogni qual volta si pervenga a decisioni giurisdizionali di annullamento.
Tutto ciò premesso a fini di chiarezza del quadro di riferimento, occorre tuttavia rilevare che nella fattispecie in esame la su richiamata disposizione non è in grado di spiegare alcun effetto, in quanto essa non è stata adeguatamente invocata dall’amministrazione. Non solo parte resistente non ha sollevato l’eccezione di cui all’art. 21 octies, 2° comma, più volte citato negli scritti difensivi, facendone soltanto oggetto di rilievi in sede di discussione orale in pubblica udienza, ma – quel che più conta – non ha fornito alcuna concreta prova della impossibilità di disporre diversamente degli interessi in gioco, che, come s’è detto, costituisce l’unica via consentita per accertare la superfluità della partecipazione del privato, e, nella specie, della partecipazione della ricorrente, proprietaria dell’area, ai fini dell’adozione dei provvedimenti impugnati. Tale prova avrebbe dovuto riguardare la inesistenza di altre aree, di proprietà della stessa ricorrente ma diverse da quella su cui insiste il vivaio di cui essa si occupa, ovvero di proprietà di altre ditte, idonee alla realizzazione dell’opera pubblica di cui trattasi.
In mancanza di ciò, deve ritenersi che la partecipazione della ricorrente avrebbe consentito (e potrà consentire nella futura azione amministrativa) di trovare un assetto di interessi soddisfacente per tutti i soggetti pubblici e privati coinvolti.
Pertanto, conclusivamente, attesa la fondatezza delle doglianze con cui nei diversi atti di impugnazione proposti da parte ricorrente è stata fatta valere la violazione delle norme sulla partecipazione (primo motivo del ricorso introduttivo, e, in termini di invalidità derivata, secondo motivo del medesimo ricorso nonché primo di entrambi i motivi aggiunti), ed attesa altresì l’inefficacia sopravvenuta della originaria dichiarazione di p.u. – che già ex se priva di fondamento tutti gli atti ad essa successivi – ed assorbite le ulteriori censure, vanno accolti sia il ricorso originario sia i motivi aggiunti successivamente proposti, e per l’effetto vanno annullati tutti gli atti della procedura espropriativa in questione, salvi gli ulteriori motivati e legittimi provvedimenti che potranno sempre essere adottati nell’ambito di un nuovo procedimento conforme alla legalità ed ai principi statuiti con la presente decisione.
Appare tuttavia equo, tenuto conto di tutte le circostanze, compensare integralmente le spese e gli onorari di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania (sez. I) – ACCOGLIE il ricorso ed i motivi aggiunti in epigrafe, come precisato in motivazione, per l’effetto annullando gli atti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione conformi all’ordinamento ed ai principi statuiti nella presente decisione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza – la quale viene depositata in Segreteria – sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del 11/10/2005.

Vincenzo Zingales Presidente
Rosalia Messina rel. Estensore

Depositata in Segreteria il 11/1/2006

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione I – Sentenza – 11/1/2006 n.14 proviene da Giustamm.

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 11/1/2006 n.114

Redazione Giustamm.it — Tue, 10 Jan 2006 23:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 11/1/2006 n.114

Pres. Aldo Ravalli – Est. Carlo Dibello.
Calò De Benedetto e altro (avv. P. Medina, D. Curigliano e G. Tucci) c. Comune di Taranto (avv. L. Cecinato e F. Caricato), Cellamare e altro (n.c.).

sulla legittimità del diniego di approvazione di un piano di lottizzazione motivato con la mancata crescita demografica cui sia seguita la scelta di riaggregazione e riqualificazione dell’esistente

Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Piano di lottizzazione – Approvazione – Diniego – Motivazione – Mancata crescita demografica e scelta di riaggregazione e riqualificazione dell’esistente – Legittimità.

E’ legittimo il diniego di approvazione di un piano di lottizzazione motivato sulla base della mancata crescita demografica di una città cui abbia fatto seguito il ridimensionamento della espansione urbanistica del Comune e la conseguente decisione di perseguire una opzione di riaggregazione e riqualificazione dell’esistente volta ad evitare la crescita urbanistica a macchia di leopardo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale
per la Puglia – Lecce

Composto dai Signori Magistrati :

Aldo Ravalli PRESIDENTE

Enrico D’Arpe COMPONENTE

Carlo Dibello COMPONENTE rel

ha pronunziato la seguente :

SENTENZA

Su ricorso n. 325/2005 presentato da :
– CONCETTA CALO’ DE BENEDETTO, GERARDO DE BENEDETTO, e SOCIETA’ SIRCOM s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Pasquale Medina e Domenico Curigliano, nonché dal Prof. Avv. Giuseppe Tucci, elettivamente domiciliati in Lecce, alla via Zanardelli, 4 presso lo studio dell’Avv. Paola Chiriatti ;

contro

– COMUNE DI TARANTO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Cecinato e Francesco Caricato ed elettivamente domiciliato in Taranto alla via Plinio, 95 ed in Lecce presso la Segreteria del T.A.R.;

–

e nei confronti
– di Cellamare Girolamo, Lessa Giuseppe, Vinci Francesco, Di Bello Rossana, Vitti Antonio, De Pace Angelo, Carbone Carmine, Renna Cataldo, Brunetti Raffaele, Naccari Giuseppe, Messinese Arturo, Lemma Anna Rita, Capriulo Dante, Rusciano Pietro, De Gregorio Carmine, Laruccia Vito Mario, Todaro Vincenzo, Cosmai Giuseppe, Voccoli Francesco e Masi Arturo, tutti non costituiti in giudizio;

per l’annullamento
a) della delibera n. 146 del 30.11.- 1.12.2004, con la quale il Consiglio Comunale di Taranto è pervenuto nella determinazione di “non adottare, per le motivazioni in premessa esposte, ai sensi della legge 6 agosto 1967, n. 765, della legge reg. 31 maggio 1980, n. 56 e della legge reg. 27 luglio 2001, n. 20, il Piano Urbanistico Esecutivo proposto dalla signora Concetta Calò, dal dott. Gerardo De Benedetto e dalla società Sircom s.r.l., posto in località Cimino e ricadente in una porzione della “sottozona” n. 31 della TAV 5/3 del vigente P.r.g.; di non approvare lo schema di convenzione reggente tra il Comune di Taranto e i lottizzanti…”;
b) di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Taranto;
Visti gli atti tutti della causa ivi comprese le memorie depositate dalle parti costituite;
Designato alla pubblica udienza del 6 luglio 2005 il relatore dr. Carlo Dibello e uditi gli avvocati Tucci e Medina per i ricorrenti e per il Comune di Taranto l’avv. l’Avv. Caricato;

FATTO

I ricorrenti, proprietari di suoli edificatori siti in Taranto, località Cimino, espongono quanto segue:
a) le aree in oggetto sono tipizzate dal vigente P.r.g. del Comune resistente come “zona per sedi di uffici direzionali di rappresentanza commerciale e per grandi attrezzature commerciali”;
b) l’art 38 delle NN.TT.AA subordina il rilascio del permesso di costruire all’intervenuta approvazione di uno strumento urbanistico esecutivo di iniziativa privata;
c) in data 8.11.2002, unitamente al legale rappresentante della società Sircom s.r.l. con cui avevano stipulato un preliminare di vendita di detti suoli, presentavano un piano di lottizzazione definitivo e completo, in conformità con la vigente normativa in materia;
d) nonostante gli intervenuti pareri favorevoli ed i solleciti formulati dall’Assessorato Regionale dell’Ambiente –settore ecologia-, l’amministrazione comunale rimaneva inerte rispetto alle incombenze di legge;
e) in data 15.3.2004, con atto di diffida rimasta ineseguita, hanno messo in mora l’amministrazione comunale con l’assegnazione di un congruo termine per provvedere sull’istanza di lottizzazione de qua;
f) stante il protrarsi del comportamento omissivo serbato dal comune resistente, i ricorrenti adivano il TAR Puglia – Lecce con ricorso n. 1407/2004 che culminava nella declaratoria dell’obbligo di provvedere, a carico del Comune di Taranto, sull’istanza di lottizzazione nel termine di 90 giorni dalla comunicazione della decisione giurisdizionale ( sentenza n. 5593 del 29.7.2004);
g) Il consiglio Comunale di Taranto, tuttavia, riunitosi per assumere un provvedimento espresso in merito alla proposta di lottizzazione avanzata dai ricorrenti, secondo la statuizione del G.A, negava, con delibera n. 100 del 27.9.2004, l’adozione del piano di lottizzazione facendo leva su motivi di carattere politico;
h) Anche detta ultima delibera veniva impugnata con ricorso n. 2008/2004, all’esito del quale il TAR Puglia – Lecce, pronunciandosi in forma semplificata, annullava l’atto consiliare evidenziando la necessità che il diniego di approvazione del piano di lottizzazione fosse sorretto necessariamente da argomenti apprezzabili sul terreno giuridico senza poggiare su valutazioni esclusivamente di valenza politica;
i) Chiamato, da ultimo, a pronunciarsi nuovamente sulla proposta di lottizzazione dei ricorrenti, l’organo di indirizzo politico del Comune di Taranto denegava, ancora una volta, l’approvazione del P.d.l. facendo leva su assunti che vengono ancora ritenuti meritevoli di censura per i seguenti motivi:
I- VIOLAZIONE DI LEGGE( ART 38 DELLE NTA DEL P.R.G. DEL COMUNE DI TARANTO; ART 28 LEGGE 1150/42; ARTT. 27 E 21 LEGGE REG. 56/80; ARTT 15 E 16 LEGGE REG. 20/2001; ART 22 LEGGE 136/99; ARTT 41 E 42 DELLA COST.);
II- VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE ( ART 19 LEGGE REG. 20/2001; ART 20 LEGGE 136/99; ART 13 LEGGE 10/77; ART 6 D.L. 9/82 CONV. IN LEGGE 94/82);
III- VIOLAZIONE ( ART 38 NTA DEL PRG DEL COMUNE DI TARANTO; ART 28, COMMA 10 BIS LEGGE REG. 11/2003; ARTT 5, 8 E 10 DEL REGOLAMENTO COMUNALE SULLE AUTORIZZAZIONI AMMINISTRATIVE PER MEDIE STRUTTURE DI VENDITA) E FALSA APPLICAZIONE ( ARTT 5, 12 E 14 LEGGE REG. 11/2003; ARTT 10, 13 E 17 DEL REG.REG. 1/2004) DI LEGGE;
IV- VIOLAZIONE DI LEGGE-( ART 3 LEGGE 241/90; MOTIVAZIONE CARENTE, ILLOGICA, CONTRADDITTORIA E PERPLESSA);
V- ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E TRAVISAMENTO, NONCHE’ PER DIFETTO DEI PRESUPPOSTI ED ERRONEO APPREZZAMENTO DEI PRESUPPOSTI CONSIDERATI. ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO ED INGIUSTIZIA MANIFESTA.
Si costituiva in giudizio il Comune di Taranto il quale chiedeva il rigetto del ricorso in quanto infondato.
I ricorrenti, con memoria conclusiva depositata l’11 giugno 2005 insistevano per l’accoglimento del gravame .

DIRITTO

Il ricorrenti assumono, con il primo motivo di ricorso, che l’atto di approvazione di un piano di lottizzazione di cui è stata attestata la conformità alla vigente normativa urbanistica si configura, in buona sostanza, quale atto dovuto per il Consiglio comunale.
Ciò è tanto vero che una consolidata giurisprudenza amministrativa ha più volte enunciato il principio che il diniego di approvazione di un piano di lottizzazione deve poggiare su di una idonea motivazione, la quale non può tradire intenti di natura politica, ma deve far leva esclusivamente su argomenti tecnico giuridici in grado di costituire ragionevole espressione della discrezionalità amministrativa in materia urbanistica.
Sennonchè, nella specie, è accaduto che, pur essendosi nuovamente ribadita la conformità del progetto lottizzatorio dei ricorrenti alle norme di governo del territorio vigenti a Taranto, il Consiglio comunale cittadino ha pervicacemente denegato l’approvazione del programma edilizio sulla scorta di argomentazioni prive, a dire della difesa degli istanti, di valenza giuridica.
Così deve dirsi, in primo luogo, per il rilievo dato alla mancata inclusione dei suoli interessati dal P.d.L. nel programma pluriennale di attuazione del Comune di Taranto.
I ricorrenti assumono, invero, che, alla luce della vigente normativa in materia di formazione dei programmi pluriennali di attuazione, essendo stato sospeso l’obbligo di formazione del p.p.a., ai sensi della legge reg. 20/2001, i comuni hanno solo la facoltà di mantenere in vita un p.p.a. di cui fossero già dotati alla data dell’8 settembre 2001 (data di entrata in vigore della legge regionale 20/2001).
Ne deriva che, non essendo dotato, il comune di Taranto, di un p.p.a. alla data predetta, la pretestuosa carenza di un programma pluriennale di attuazione non può essere invocata dal Consiglio comunale per incidere tanto negativamente sul ius aedificandi..
La lettura che il Consiglio comunale di Taranto ha offerto della normativa nazionale e regionale in materia si pone in contrasto con il dettato costituzionale che riconosce e garantisce la proprietà privata, in uno alla iniziativa economica privata, ivi compresa la facoltà di edificare, ex art. 42 Carta Fondamentale.
Emerge, inoltre, un ulteriore profilo di illegittimità della delibera impugnata nella parte in cui si è richiamata la normativa regionale sul commercio allo scopo di inferirne una ragione preclusiva alla adozione del programma lottizzatorio da parte dei ricorrenti.
Sotto tale profilo, si è pretestuosamente evidenziato il contrasto del P.d.L. proposto dai ricorrenti con le scelte di carattere urbanistico che il legislatore ha inteso privilegiare allorquando ha statuito che i Comuni devono prevedere, in particolare, il contenimento nell’uso del territorio e l’utilizzo di ambiti di riqualificazione urbana, mentre la proposta edilizia in argomento implica l’ulteriore consumo del territorio e l’espansione della città ,in netta controtendenza con le ricordate prescrizioni di massima.
Eppure, il progetto di lottizzazione presentato dai ricorrenti si articola in tre nuclei, uno dei quali riflette le destinazioni d’uso previste dall’art 38 delle NN.TT.AA del P.r.g. vigente.
A tanto si aggiunge che, con il varo del P.d.L., e con l’insediamento delle programmate tipologie di esercizi commerciali e direzionali, si persegue l’obiettivo di una qualificazione dei servizi nella zona periferica della città, come si rileva dalla relazione tecnica di accompagnamento al Piano di Lottizzazione, e come viene auspicato dalla legge sul commercio e dai regolamenti di attuazione previgenti ma destinati ad avere effetti nella specie, sulla scorta di una norma transitoria, e cioè l’art. 28, comma 10 bis della legge reg 11 del 2003.
Con altro motivo di censura, si lamenta che, in effetti, il Consiglio comunale, invocando la necessaria coerenza al programma politico-amministrativo avuto di mira all’atto di votare l’azione di governo del Sindaco, abbia fornito solo apparentemente una motivazione di carattere giuridico a sostegno del diniego di approvazione del Piano di lottizzazione che, per tal via, deve ritenersi illegittimo.
Ciò che appare censurabile è, in definitiva, la netta volontà di denegare l’approvazione del P.d.L. per ragioni non apprezzabili sul piano giuridico.
Il ricorso è infondato.
Dalla lettura dell’apparato motivazionale posto a base della delibera consiliare impugnata emerge in termini inequivoci la sussistenza di una adeguata motivazione per denegare il piano di lottizzazione proposto dai ricorrenti.
Sul punto, non può essere condivisa la prospettazione della difesa dei ricorrenti che assegna all’atto di approvazione di un piano di lottizzazione di iniziativa privata, il quale sia accompagnato da piena conformità urbanistica, natura di atto dovuto.
Ben al contrario, il Consiglio comunale conserva intatta la sua discrezionalità valutativa perché ad esso specifiche norme attributive del potere devolvono il compito di conciliare l’interesse urbanistico generale con quello allo sfruttamento edificatorio della proprietà dei suoli da parte dei privati.
Dunque, malgrado nella specie il Piano di lottizzazione proposto dai ricorrenti fosse assistito da un parere di conformità urbanistica, è evidente che la parola ultima in materia spettava all’organo di indirizzo politico dell’ente civico.
Ciò detto, occorre osservare che, in realtà, la delibera consiliare reca, sebbene in termini generali, le ragioni del contrasto che il programma edificatorio implica rispetto alle scelte urbanistiche della città di Taranto.
Quando, infatti, si evoca una pianificazione attraverso la quale si intende privilegiare la riqualificazione dell’esistente, in uno alla esigenza di non espandere il costruito si allude ad una ben precisa opzione pianificatoria, la quale costituisce espressione di discrezionalità urbanistica sottratta a censure se adeguatamente motivata.
Detta motivazione si specifica ulteriormente nella precisazione secondo la quale deve aversi di mira l’obiettivo della riaggregazione del costruito prediligendo l’occupazione dei vuoti esistenti tra il nucleo storico della città e le periferie.
In questa logica risulta, perciò, coerente la indicazione conclusiva di questa parte della motivazione secondo la quale non si ritiene possibile lo sviluppo edilizio lungo l’asse viario Taranto – San Giorgio proprio perché si tratta di zona decentrata che, una volta destinata a ospitare un programma lottizzatorio, crea uno iato rispetto ad una programmazione edilizia fortemente voluta in altra area della città.
Del resto, la delibera consiliare gravata rende conto delle ragioni storiche che si frappongono odiernamente allo sviluppo edilizio della località Cimino di Taranto: tra queste, un particolare rilievo occupa la crescita demografica registratasi nel tempo, decisamente inferiore alle aspettative coltivate al momento del varo dello strumento urbanistico generale, allorquando si prevedeva finanche la realizzazione di una stazione ferroviaria di testa in quella zona proprio a motivo di un prevedibile incremento demografico che avrebbe indotto la necessità di una espansione urbanistica della città nei termini sostanzialmente auspicati dai ricorrenti.
E’, perciò legittimo il diniego di approvazione di un piano di lottizzazione motivato sulla base della mancata crescita demografica di una città cui abbia fatto seguito il ridimensionamento della espansione urbanistica del Comune e la conseguente decisione di perseguire una opzione di riaggregazione e riqualificazione dell’esistente volta ad evitare la crescita urbanistica a macchia di leopardo.
Si tratta, a ben guardare, di una scelta immune da censure perché rispettosa di una volontà politica la quale si traduce in atti amministrativi senza recare in sé ragioni ostative tout court nei riguardi di una iniziativa privata di natura edificatoria.
Non coglie, dunque, nel segno, la difesa dei ricorrenti quando fa leva sul suggestivo argomento a mente del quale la motivazione sarebbe esclusivamente dettata da intenti politici in quanto è ovvia la interconnessione tra le opzioni politiche e le scelte pianificatorie .
D’altra parte occorre pure sottolineare che il Consiglio comunale, chiamato ad esprimersi sulla approvazione o meno del piano di lottizzazione dei ricorrenti, non poteva farsi carico esclusivamente del profilo della cd regolarità tecnica, a pena di subire uno svilimento del proprio ruolo di organo di indirizzo politico dell’ente cittadino che, in quanto tale, assume la responsabilità delle scelte di programmazione edilizia.
La valutazione effettuata e rifluita nella delibera consiliare oggetto di impugnativa risponde alla esigenza di operare una ponderazione comparativa tra opposti interessi quando si pone in risalto che il sindacato sul piano di lottizzazione è stato esercitato anche in ragione della sua rispondenza all’esigenza di un armonico inserimento nel contesto urbano e territoriale anche alla luce delle mutate condizioni nel frattempo intervenute.
Il ricorso va quindi respinto .
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione Prima di Lecce, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe, lo respinge .
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa .

Così deciso in Lecce , nella Camera di Consiglio del 6 luglio 2005

Aldo Ravalli – PRESIDENTE
Carlo Dibello – ESTENSORE

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria l’11 gennaio 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 11/1/2006 n.114 proviene da Giustamm.

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza – 11/1/2006 n.15

Redazione Giustamm.it — Tue, 10 Jan 2006 23:00:00 +0000

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Ordinanza – 11/1/2006 n.15

G. Vacirca Pres. – A. Migliozzi Est.
Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. (Avv.ti F.M. Pozzi, G. Contardi e F. Alesi) contro il Comune di Minucciano (Avv. A. Caretti)

l’art. 10 bis L. 241/90, come introdotto dalla L. 15/05, impone ai Comuni l’obbligo di comunicare le ragioni ostative all’accoglimento di una D.I.A. relativa all’installazione di una stazione radio base per la telefonia mobile

Procedimento amministrativo – D.I.A. relativa all’installazione di una stazione radio base per la telefonia mobile – Art. 10 bis della legge 241/90 (come introdotto dalla legge n. 15/2005) – Obbligo di comunicare alla società richiedente le ragioni ostative all’accoglimento della D.I.A. – Sussiste – Assenza – Illegittimità

Incorre nella violazione dell’art. 10 bis della legge 241/90 (come introdotto dalla legge n. 15/2005) e nell’eccesso di potere per violazione del giusto procedimento il Comune che non abbia provveduto a comunicare alla società richiedente le ragioni ostative all’accoglimento della D.I.A. relativa all’installazione di una stazione radio base per la telefonia mobile.

REPUBBLICA ITALIANA

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
FIRENZE
PRIMA SEZIONE

nelle persone dei Signori:

GIOVANNI VACIRCA, Presidente
SAVERIO ROMANO, Cons.
ANDREA MIGLIOZZI, Cons. , relatore

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 11 Gennaio 2006

Visto il ricorso 2221/2005 proposto da:

SOC. ERICSSON TELECOMUNICAZIONI S.P.A.

rappresentato e difeso da:

POZZI FRANCESCO MASSIMO
CONTARDI GENNARO
ALESI FRANCO

con domicilio eletto in FIRENZE

LUNGARNO A. VESPUCCI N. 20
presso
POZZI FRANCESCO MASSIMO

contro

COMUNE DI MINUCCIANO
rappresentato e difeso da:
CARETTI ALBERTO
con domicilio eletto in FIRENZE
VIA L.S. CHERUBINI 20
presso la sua sede;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

– del provvedimento 30 settembre 2005, prot.06263, Registro DIA n. 861/05,m del Responsabile dell’ Area Tecnica del Settore Urbanistica -Edilizia privata del Comune di Mucciano
per la condanna del Comune di Minucciano ( Lucca), in persona del Sindaco pro-tempore al risarcimento dei danni subiti e subendi;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI MINUCCIANO

Udito il relatore Cons. ANDREA MIGLIOZZI e uditi, altresì, per la parte ricorrente l’avv. Rigoni e per il Comune di Minucciano l’avv. Caretti;
Considerato che il ricorso allo stato e sia pure ad una sommaria delibazione presenta sufficienti elementi di fondatezza con specifico, assorbente riferimento alle censure di violazione dell’art. 10 bis della legge 241/90 (come introdotto dalla legge n. 15/2005) e di eccesso di potere per violazione del giusto procedimento di cui al quarto motivo d’impugnazione, con conseguente obbligo del Comune intimato di procedere a comunicare alla ricorrente le ragioni ostative all’accoglimento della domanda di autorizzazione all’installazione di una stazione radio base per la telefonia mobile di cui alla D.I.A. prodotta in data 12 agosto 2005;
Considerato pertanto che, in relazione agli elementi di causa, sussistono i presupposti per l’accoglimento della domanda incidentale in esame, ai sensi dell’art.21, della legge 6 dicembre 1971 n.1034, come modificato dall’art.3 della L.205/2000 coordinato con l’art.1 della legge stessa;

P. Q. M.

Accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della I^ Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

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T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 11/1/2006 n.50

Redazione Giustamm.it — Tue, 10 Jan 2006 23:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 11/1/2006 n.50

Gennaro Ferrari – Presidente, Vito Mangialardi – Estensore
Comune di Canosa di Puglia (avv. A. Casamassima) c. Gestor s.p.a. (avv. P. Di Benedetto, G. Dicuonzo e A.P. Daleno)

sulla natura del vizio che inficia la deliberazione adottata in violazione dell’art. 324 comma 4, r.d. n. 148 del 1915

1. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Commissario straordinario di un Comune – Deliberazione con i poteri spettanti al Consi-glio Comunale – Art.324 comma 4, r.d. n.148 del 1915 – Violazione – Annullabilità.

2. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – De-libere assunte in via d’urgenza e con i poteri del Consiglio comunale – Art.140, r.d. n.148 del 1915 – Denegata ratifica – Effetti ex nunc.

1. La deliberazione del Commissario straordinario di un Comune con i poteri spettanti al Consiglio Comunale adottata in violazione dell’art.324 comma 4, r.d. 4 febbraio 1915 n.148, configura un’ipotesi di annullabilità e non di nullità.

2. In forza dell’art.140, r.d. 4 febbraio 1915 n.148, le delibere assunte in via d’urgenza e con i poteri del Consiglio comunale rimangono valide ed efficaci sino al momento dell’ eventua-le diniego di ratifica, con la conseguenza che la deliberazione di denegata ratifica serve a caducare la delibera sottoposta a ratifica ma solo con effetti ex nunc.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA

Sede di Bari – Sezione Prima

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 112/2005, proposto da

Comune di Canosa di Puglia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Adriana Casamassima e domicilio eletto in Bari alla Via Principe Amedeo n. 198 (studio legale Sabino Liuni);

contro

Gestor Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro di Benedetto e Giuseppe Dicuonzo e successivamente anche dall’avv. Antonia Patrizia Daleno presso il cui studio elettivamente domicilia in Bari al Corso Alcide De Gasperi n. 268/B;

per la condanna

della Gestor Spa al pagamento della complessiva somma di Euro 143.231,70 oltre interessi;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Gestor Spa;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Alla pubblica udienza del 5 ottobre 2005, relatore il Cons. Vito Mangialardi, uditi per le parti gli avv.ti presenti come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto (n. 112/2005) notificato e depositato rispettivamente il 13 e 21 gennaio 2005, il ricorrente Comune di Canosa di Puglia ha svolto l’azione di condanna di cui in epigrafe.
Premette che esso Comune a seguito di licitazione privata appaltava il servizio di accertamento e riscossione dei diritti sulle pubbliche affissioni, dell’imposta comunale sulla pubblicità, della tassa di occupazione temporanea di spazi ed aree pubbliche, dei diritti di macellazione, dei diritti di sosta bestiame presso il mattatoio comunale, dei diritti per spanditoio pelli, nonché per l’affitto banchi e bilance nei pubblici mercati, alla ditta Cugliari Giacomo poi trasformatasi in Gestor SpA. La ripartizione percentuale degli introiti lordi tra Comune e Ditta appaltatrice in un primo momento fissata nell’82% a favore del Comune, veniva poi ridotta al 72% col 28% a favore della ditta aggiudicatrice. Ancora successivamente con determinazione assunta dal Commissario straordinario del Comune di Canosa con i poteri spettanti al Consiglio Comunale ex r.d. n. 148/1915 art. 324 (deliberazione n. 608 dell’11.12.1982) la percentuale a favore del Comune veniva ridotta al 48% (il 52% a favore della ditta appaltatrice). DETTA DETERMINAZIONE del Commissario non venne però ratificata dal nuovo Consiglio Comunale all’indomani della sua elezione (adunanza del 30.11.85). Si continua che la Gestor, arbitrariamente si dice, dal 1 gennaio 1982 ebbe a trattenere il 52% sugli introiti anziché il 28%. Si aggiunge che durante lo svolgimento del contratto la Gestor non fu mai puntuale nell’effettuare i versamenti al Comune; la società appaltatrice oltre ad effettuare i versamenti trimestrali sempre in ritardo, cioè alla fine del trimestre e mai in anticipo, provvedeva al conguaglio dopo la data del 10 gennaio (e non già prima, come previsto in convenzione). Si dice nell’atto introduttivo che in conclusione il Comune vanta nei confronti della Gestor i seguenti crediti: a) somma di lire 924.045 a saldo delle riscossioni lorde ottenute nel periodo 1.4.79 / 31.12.85, oltre indennità di mora ed interessi legali; b) il 24% delle riscossioni lorde relativo al periodo dal 1 gennaio 82 al 31 agosto 1986 avendo la società appaltatrice versato il 48% anziché il 72%., oltre indennità di mora ed interressi legali dalla scadenza sino al soddisfo; c) l’82% delle riscossioni inerenti al diritto delle affissioni nel periodo 1.4.1979/31 dicembre 1981 nonché il 72% riscosse dalla Gestor allo stesso titolo e non versate al Comune dal 1.1.82 sino 31.8.1986 nonché delle somme indebitamente incassate, perché non previste, a titolo di addizionale su tale tipo di affissioni con la indennità di mora del 6% oltre interessi; d) l’indennità di mora per i ritardi nei versamenti dell’intera riscossione operata nel periodo contrattuale 1.4.77-31.8.86 da calcolarsi per il ritardo per ogni pagamento come desumibile dalle quietanze emesse dalla Tesoreria Comunale nonché l’indennità relativa ai versamenti trimestrali effettuati in via posticipata anziché anticipata e per i conguagli finali versati oltre il 10 gennaio di ogni anno, con interessi e danno da svalutazione monetaria.
La vicenda ha dato luogo ad un lungo contenzioso che ha interessato vari giudici. In un primo momento se ne è interessato il Tribunale di Trani presso cui il Comune aveva citato la Gestor (atto di citazione notificato l’1.12.1988) per la condanna della stessa al pagamento del dovuto, previa incidentale declaratoria di assoluta irrilevanza della deliberazione del Commissario Straordinario n. 608/82 di cui sopra si è detto. In detto giudizio si costituiva la Gestor che difendeva la legittimità della delibera Commissariale. L’adito Tribunale, dopo CT di Ufficio contestata parzialmente da consulenza di parte attorea, con sentenza n. 1181 del 17.7.97 dichiarava il proprio difetto di giurisdizione, ritenendo che la causa dovesse essere decisa dalla Corte dei Conti.
A sua volta la Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale della Puglia, adita dal Comune con atto di citazione notificato a controparte il 14 sett. 1998, con sentenza n. 49/99 dichiarava il proprio difetto di giurisdizione siccome carente, nella specie, un rapporto “esattoriale” perché il rapporto contrattuale tra Comune e Gestor andava inquadrato nella diversa fattispecie della concessione amministrativa..
Di fronte al conflitto negativo di giurisdizione, il Comune adiva la Cassazione ex art. 362 cpc condividendo le ragioni esposte dalla Corte dei Conti per cui doveva rivivere la giurisdizione del G.O., Tribunale di Trani.
A sua volta la Cassazione a sezioni unite con sentenza n. 1734/02 ha deciso che il caso in questione doveva rientrare nella giurisdizione del Giudice Amministrativo ai sensi dell’art. 5 comma uno, della legge n. 1034/1971.
Di qui il presente ricorso con cui il Comune, richiamando i precedenti giudizi e depositando relativa corposa documentazione, viene a rivendicare- concludendo- la condanna della Gestor al pagamento della complessiva somma di euro 143.231,70 oltre interessi, sommatoria cui perviene in base ad una serie di voci (nove) di cui le prime sette vengono a loro volta raggruppate in due gruppi.
A) Il primo di detti gruppi riguarda: sub 1) il 24% delle riscossioni corrisposte al Comune per il periodo 1.1.82-31.8.86; sub 2) le relative indennità di mora e sub 3) interessi dalle singole scadenze e sino al 28.11.88. Esso primo gruppo ascende ad un importo complessivo di euro 116.042,28.
B) Segue un secondo gruppo e per un importo complessivo di euro 16.882,74 conseguente a riscossioni per diritti di urgenza non versati al Comune, interessi sulla relativa sorte capitale sino al 28.11.88 ed interessi su indennità di mora dalle singole scadenze sino al 28.11.88.
C e D) Seguono poi nella enumerazione altre due voci rispettivamente per euro 9.800,92 rivendicati a titolo di indennità di mora per ritardato versamento delle quote dovute al Comune o per riscossioni lorde dell’intero periodo 1.4.79/31.8.86 e per euro 505,86 rivendicati quale sorte capitale riscossioni lorde e indennità di mora.
Si è costituita in giudizio la Gestor Spa con atto del 7 marzo 2005 recante solo clausole di stile di opposizione all’avverso gravame. Con atto del 15 sett. 2005 si è costituito in giudizio ed in aggiunta ai già presenti altro legale in difesa della Gestor e cioè l’avv. Antonia Patrizia Baleno.

DIRITTO

La giurisdizione –ed esclusiva– del G.A. è, come anticipato nella parte in fatto, stata acclarata con sent. n. 1734/02 dalla Cassazione –Sez. Un- “in base al principio secondo cui la controversia sui rapporti di dare e di avere tra il comune e la società concessionaria del servizio di accertamento e di riscossione di tributi ed altre entrate pubblicistiche, quando implichi indagini e statuizioni sulla validità ed operatività di provvedimenti e di clausole del rapporto concessorio, rientra in detta giurisdizione esclusiva, ai sensi e nel vigore dell’art. 5 primo comma della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, prima delle modificazioni introdotte dall’art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80 e dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205”.
Ciò detto e scendendo al merito della questione che ne occupa, osserva il Collegio che punto principe della controversia che oppone il Comune di Canosa alla Gestor è quale valenza possa avere giuridicamente la deliberazione n. 608 dell’11.12.1982 con la quale il Commissario straordinario del Comune aveva elevato al 52% (rispetto alla misura in precedenza fissata al 28% giusto contratto del 12.5.1978) la quota delle entrate lorde che la società poteva trattenere a titolo di compenso (conseguentemente la quota dovuta al Comune si riduceva al 48% mentre prima era del 72%). Il Comune, infatti, basa la maggior parte delle sue pretese creditorie nei confronti della Gestor sulla nullità od inefficacia di detta deliberazione chiedendone declaratoria in tal senso.
La avanzata richiesta va disattesa nei termini che seguono.
Nullità. Il Collegio richiamando concetti noti osserva che l’atto amministrativo si presume legittimo e produce i suoi effetti sino a quando il g.a. non lo annulli in quanto illegittimo, se i vizi di questo si atteggiano come illegittimità, a meno che la legge non sanzioni espressamente come nullità le difformità rispetto allo schema astratto dell’atto stesso.
Nella specie parte ricorrente ritiene essere la deliberazione nulla in virtù del combinato disposto del 4^ comma dell’art. 324 del r.d. n. 148 del 1915 (t.u. legge comunale e provinciale) disponente che i Commissari, nelle delibere assunte in via d’urgenza coi poteri del Consiglio, non possono vincolare i bilanci del Comune oltre l’anno, e dell’art. 326 stesso t.u. per cui sono nulle di pieno diritto le deliberazione prese in adunanze illegali e sopra oggetti estranei alle attribuzioni del Consiglio o se si siano violate le disposizioni di legge. Va aggiunto poi a riguardo che l’atto amministrativo si presume legittimo e produce i suoi effetti sino a che il G.A. non lo annulli siccome illegittimo se i vizi di esso si atteggino come illegittimità, a meno che la legge non sanzioni espressamente come nullità le difformità rispetto allo schema astratto dell’atto stesso.
Nella fattispecie che ne occupa nell’art. 324 non v’è la comminatoria espressa di nullità, anzi lo stesso comma 4^ della risalente norma contempla l’eccezione che il vincolo ultrannale risulti già da leggi e regolamenti. Non è inoltre del tutto pacifico che la delibera Commissariale che incideva sull’aggio contrattualmente previsto –e questo in via transattiva atteso che la Gestor aveva intentato azione giudiziaria a riguardo e lo stesso Commissario esplicitava maggiorazione di costi di gestione in capo alla ditta appaltatrice nonché aumento delle tariffe concernenti i tributi minori che rendevano possibile la revisione dell’aggio- rientrasse tout court nella previsione (negatoria) del 4 comma o non piuttosto nella eccezione ivi contemplata. Quello che pare al Collegio è che si verterebbe, e se del caso, in ipotesi di invalidità della deliberazione (leggi annullabilità) più che di nullità, figura quest’ultima che si pone come eccezione rispetto alla regola della annullabilità del provvedimento invalido.
Parte ricorrente richiama a fondamento della sua tesi l’art. 326 t.u.: Sono nulle di pieno diritto le deliberazioni……se si sono violate le disposizioni delle leggi.
A riguardo e partendo proprio dalla risalenza della norma (1915), può osservarsi che alle norme del tempo la giurisprudenza sino ad epoca recente ha applicato la regola della annullabilità anche in presenza di disposizioni che comminavano la nullità ai relativi provvedimenti e quindi considerando i provvedimenti in questione efficaci sino al loro annullamento, interpretazione determinata soprattutto perché talune norme, e precipuamente quelle relative agli Enti locali, avevano una portata molto ampia; la norma in commento si inserisce appunto tra le successive leggi generali sulle autonomie locali a partire dagli artt. 221 e 227 legge 20 marzo 1865 n. 2248 All.A sino agli artt. 282 e 288 t.u.l.c.p.1934, norme cioè risalenti a prima che si affermasse la distinzione tra annullamento e dichiarazione di nullità; l’odierno Collegio chiamato ora a dare un significato alla disposizione del 1915 la interpreta nel senso di invalidità/annullabilità. L’interpretazione in senso di nullità in senso tecnico sconvolgerebbe ora come avrebbe sconvolto allora per vaste categorie di atti quello che era il normale regime del provvedimento amministrativo basato sulla immediata produzione di effetti e sulla annullabilità come sanzione della invalidità. In altre parole, sottolineato che dette “antiche” norme sono scomparse dall’ordinamento in quanto abrogate dalla legge n. 142/90, l’odierna interpretazione non può divergere dalle conclusioni ermeneutiche cui perveniva la giurisprudenza del tempo, cioè del primo ventennio del secolo XX, che parlava spesso di nullità nel senso di illegittimità ovvero di annullabilità (CdS Sez. IV 18 dic. 1903; Ad Gen 3 febbraio 1908).
Inefficacia. Quanto alla inefficacia, cui pure accenna il ricorrente Comune, osserva il Collegio che nella narrativa del suo deliberato il Commissario espressamente richiama l’art. 140 del T.U.L.C.P. 4/2/1915 n. 148 ed al punto 3^ del dispositivo conclude “di sottoporre il presente deliberato alla ratifica del Consiglio Comunale ai sensi dell’art. 140 del TULCP 4/2/1915 n.148”. Detta deliberazione riceveva il visto positivo della Sezione provinciale di Controllo in data 19 gennaio 1983 al n. 1640 e successivamente il ricostituito Consiglio Comunale con atto n. 136 assunto nella seduta del 30 Novembre 1985 deliberava di non ratificarla.
Orbene, e questo è fondamentale nell’economia del presente giudizio, la mancata ratifica ha effetto ex nunc e non già ex tunc (come pare intendere parte ricorrente). Infatti l’art. 140 dianzi citato dispone al suo 4^ comma che Rimangono salvi tutti gli effetti dell’atto amministrativo compiuti sino al momento della negata ratifica, e la giurisprudenza del CdS più volte (cfr. Sez. V, 21 febbraio 1994 n. 107; Sez. IV, 16 marzo 1999, n. 288) ha avuto modo di precisare che, giusta norma citata, le delibere assunte in via d’urgenza e con i poteri del Consiglio rimangono valide ed efficaci sino al momento dell’eventuale diniego di ratifica. La deliberazione di denegata ratifica serve a caducare la delibera sottoposta a ratifica ma, lo si ripete, solo con effetti ex nunc.
Ciò stante, la richiesta del Comune in ordine alla inefficacia della delibera Commissariale del 1981 va accolta non dal 1981 ma solo dal 1 dicembre 1985. Da ciò consegue che:
A) la prima e principale richiesta del Comune che nella parte in fatto si è rubricata sub a) va parzialmente accolta nel senso cioè che il Comune di Canosa va riconosciuto creditore della Gestor dell’importo corrispondente alla somma pari al 24% delle riscossioni lorde operate dalla stessa società nel periodo dal 1 dicembre 1985 al 31 agosto 1986 (9 mesi) quale differenza della quota dovuta al Comune sulle riscossioni lorde nella misura del 72% anziché di quella versata nella misura del 48%, oltre l’indennità di mora sulla somma così determinata dalle singole scadenze sino all’effettivo pagamento ed agli interessi legali.
B) Quanto poi alla richiesta di condanna avanzata dal Comune nella 2^ sez. di cui si è detto nella parte in fatto e per ammontare complessivo di euro 16.882,74, vale a dire condanna al pagamento di una somma pari all’82% sulle riscossioni per diritto di affissioni di urgenza effettuate nel periodo aprile 79/dicembre 81 e pari al 72% sempre su esse affissioni di urgenza per il periodo gennaio 82/31.8.86 in uno con interessi su sorte capitale ed indennità di mora, va osservato quanto segue.
Secondo il Comune tali somme gli sarebbero dovute dalla Gestor per illegittimità dell’art. 6 del contratto di appalto in quanto in contrasto con l’art. 13 del capitolato d’oneri nonché dell’art. 45 dekl DPR n. 639/72 ed in applicazione dell’art. 1139 c.c.(inserzione automatica di clausole) e dell’art. 1419 (nullità parziale). L’art. 6 del contratto d’appalto, regolarmente registrato, disponeva che i corrispettivi relativi alle prestazioni straordinarie con urgenza per affissioni da effettuarsi nella giornata in cui viene consegnato il materiale, notturne, trasferta di cui all’art. 13 del capitolato d’oneri sono attribuiti al concessionario a compenso dei maggiori costi di questo servizio. Si è affermato dal ricorreente nei vari giudizi che hanno preceduto il presente, che essa clausola contrattuale si pone in contrasto con l’art. 13 del capitolato d’oneri che prevedeva solo il versamento dell’aggio anche sulle affissioni di urgenza e non anche l’acquisizione totale dei corrispettivi di tali prestazioni.; sempre secondo il Comune tra le due clausole va data prevalenza a quella del capitolato anche ai sensi dell’art. 1339 c.c. vale a dire inserimento automatico della clausola di cui all’art. 45 del dPR 639/72.
La tesi non è accoglibile. Diversamente da quanto dianzi argomentato, ritiene il Collegio che la clausola contrattuale abbia una valenza poziore e non inferiore rispetto a quella del capitolato. La volontà negoziale è legge ed in tema di contratti ad evidenza pubblica vi è indipendenza tra gli atti riguardanti la formazione della volontà negoziale da quelli del correlativo procedimento amministrativo. Pon mente altresì osservare che la clausola contrattuale è ben motivata e che mancano i presupposti, nella fattispecie concreta, per l’ applicazione dell’art. 1339 c.c. in quanto l’art. 45 del dPR 639/72 (Imposta comunale sulla pubblicità e sulle pubbliche affissioni), richiamata quale clausola imposta dalla legge ai fini di una ritenuta inserzione automatica, regolamenta l’aggio prevedendo nei suoi sei commi vari ipotesi, ma espressamente non pare interessarsi delle affissioni di urgenza, che è la questione controversa.
C e D) Rimane da esaminare la richiesta di condanna ad euro 9.800,82 relazionata ad indennità di mora per ritardi nei versamenti delle riscossioni lorde operate nell’intero periodo contrattuale 1.4.79/31.8.86 nonchè la richiesta di condanna ad euro 505,86 non versata sull’ammontare delle riscossioni lorde.
Il Collegio osserva subito che esse richieste risultano assolutamente non provate. A riguardo si ritiene anche di poter utilizzare le “conclusioni” sul punto assunte in sede di CTU disposta ed eseguita nel giudizio civile di 1^ grado svoltosi presso il Tribunale di Trani, e ciò perchè che il giudice è libero di utilizzare per la formazione del proprio convincimento anche le prove (ovvero la risultata carenza di prove) e, più in generale, risultanze istruttorie formate in un diverso giudizio tra le stesse od anche altre parti, da considerare quale semplici indizi idonei a fornire utili e concorrenti elementi di giudizio, compresa tra le anzidette risultanze istruttorie la consulenza tecnica (giurisprudenza consolidata). Né tale utilizzabilità presuppone necessariamente la resistenza del provvedimento che ha definito il procedimento nel quale i mezzi istruttori sono stati assunti, ben potendo il giudice avvalersi finanche delle risultanze di un processo estinto. Orbene quel Consulente Tecnico d’Ufficio (dott. Vitantonio Tondo) riscontrando quesito postogli dal G.I. (conforme a quanto richiesto dalla narrativa sub C e D che precede) sulla debenza o meno della indennità di mora per i ritardi nei versamenti della intera riscossione lorda ecc.- significava (richiamando pure il verbale delle operazioni peritali alle pagine 23 e 24) di non poter evadere il quesito in mancanza delle quietanze della Tesoreria Comunale di Canosa.
Quanto innanzi viene a confermare la carenza di qualsivoglia prova su cui possa fondarsi la particolare richiesta del Comune ripetuta nel presente giudizio. Sempre a riguardo va altresì annotato che agli atti si è rintracciata una nota del Ragioniere Generale del Comune datata 16 gennaio 1995 in cui si afferma, in ordine alla carenza di quietanze, che esse quietanze vengono rilasciate dal Tesoriere al debitore (e ciò in risposta alla dichiarazione del Consulente della Gestor per cui al tempo esse quietanze erano state consegnate al Comune di Canosa) e che nonostante notevoli ricerche le stesse non risultano agli atti di questo Comune. Su punto che ancora una volta conferma la carenza, osserva il Collegio che a fronte di quietanze che non si trovavano, potevasi far riferimento dal Comune alle matrici delle stesse rilasciate dal Tesoriere Comunale, ma anche di ciò non è menzione alcuna; in mancanza di originali e relative matrici non può assumere consistenza di prova un elenco esibito in fotocopia in allegato alla nota del Ragioniere recante la data (di quasi dieci anni prima) del 20 giugno 1986 e la firma del Segretario Generale del Comune dell’epoca. Pon mente, poi, osservare che in quel giudizio la Gestor a riguardo ebbe decisamente a contestare la richiesta del Comune facendo proprio riferimento alle risultante della CTU, e che in questo giudizio da parte del ricorrente Comune alcun altra esplicitazione è pervenuta sul punto.
In conclusione il ricorso va accolto limitatamente alle pretese avanzate dal Comune e descritte nella parte in fatto sub A, e ciò anche parzialmente come pure indicato nella narrativa che precede. Va respinto per il resto.
Quanto alle spese di giudizio si ravvisano ragioni per dichiararle in parte compensate; per la parte rimanente si liquidano come da dispositivo e secondo la regola della soccombenza (nella specie parziale)

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – sede di Bari Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie parzialmente, nel senso cioè che il Comune di Canosa, respinta ogni altra sua pretesa, va riconosciuto creditore della Gestor Spa dell’importo corrispondente alla somma pari al 24% delle riscossioni lorde operate dalla stessa società nel periodo dal 1 dicembre 1985 al 31 agosto 1986 quale differenza della quota dovuta al Comune sulle riscossioni lorde nella misura del 72% anziché di quella versata del 48%. Pertanto la soc. GESTOR viene condannata a pagare a favore del Comune di Canosa la somma consequenziale come dianzi determinata, oltre la indennità di mora su essa somma dalle singole scadenze sino all’effettivo pagamento, e gli interessi legali sino all’effettivo soddisfo.
Le spese del presente giudizio, che in parte si compensano, per la rimanente parte si liquidano in euro 2.000,00 (duemila/00) a carico della GESTOR S.p.a., a ciò condannata, ed a favore del Comune di Canosa di Puglia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 5 ottobre 2005 , con l’intervento dei Magistrati
Gennaro Ferrari – Presidente

Vito Mangialardi – Componente Est.

Federica Cabrini – Componente

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