Contratti della p.a. – Fase di esecuzione – Fallimento dell’impresa – Autorizzazione all’esecuzione dei contratti già stipulati – Mantenimento dell’attestazione di qualificazione – Ammissibilità.

L’impresa fallita può essere autorizzata alla esecuzione dei contratti già stipulati e può mantenere l’attestazione di qualificazione ai soli fini della prosecuzione dei contratti in corso di svolgimento.

Pres. Politi – Est. Scali

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14763 del 2022, proposto da Pini Group S. A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Mazzoleni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autostrade per l’Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Gentile e Giovanna Fersurella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Alpina Spa, Siteco s.r.l. e Technital s.p.a., non costituite in giudizio;
AI Engineering s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Guccione, Adriano Cavina e Donato Caterino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

delle note Autostrade per l’Italia s.p.a. di annullamento degli atti di aggiudicazione e relative dichiarazioni di efficacia a favore del RTI Geodata s.p.a. per i lotti da 1 a 9 della gara europea per affidamento con Accordi Quadro dei servizi di progettazione e indagini preliminari per gli interventi di manutenzione su opere d’arte all’aperto e in sotterraneo, geotecnica, opere idrauliche e barriere di sicurezza facenti parte del patrimonio autostradale o complementari gestito in concessione da ASPI (appalto n. 44302) e nonché degli atti con cui si conferma l’aggiudicazione favore del RTI AI Engineering relativamente ai lotti nn. 1, 4 e 7;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade per l’Italia s.p.a. e di AI Engineering s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2023 la dott.ssa Marianna Scali;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il compiuto esame della presente controversia impone di soffermarsi sui fatti di causa, per come di seguito ricostruiti.

1.1. Con bando di gara pubblicato sulla GUUE in data 21 luglio 2020, Autostrade per l’Italia s.p.a. (di seguito, anche solo “ASPI”) ha indetto una procedura aperta, ex art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento dei “servizi di progettazione, coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione e indagini preliminari relativi agli interventi di manutenzione su opere d’arte all’aperto, opere d’arte in sotterraneo, geotecnica, opere idrauliche e barriere di sicurezza facenti parte del patrimonio autostradale o ad esso complementari gestita in concessione da Autostrade per l’Italia S.p.A.”.

La gara era suddivisa in nove lotti da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 50/16 (di seguito anche solo codice dei contratti pubblici).

1.2. In data 17 gennaio 2022, ASPI ha disposto l’aggiudicazione di tutti e nove i lotti in favore dell’ATI avente quale mandataria la Geodata Engineering s.p.a. (di seguito anche solo Geodata) e, quali mandanti, le imprese AI Engineering s.r.l., Alpina s.p.a. e Siteco s.r.l. (di seguito anche solo RTI Geodata).

In data 8 aprile 2022, a seguito dell’esito positivo della verifica sui requisiti di partecipazione, ASPI ha comunicato l’intervenuta efficacia delle aggiudicazioni ex art. 32, comma 7, del codice dei contratti pubblici, in favore del RTI Geodata, con riferimento a tutti i predetti nove i lotti.

1.3. Senonché, nella fase di espletamento degli adempimenti propedeutici alla sottoscrizione dei contratti, con sentenza n. 105/2022, pubblicata in data 25 maggio 2022, il Tribunale di Torino ha dichiarato il fallimento della Geodata, a seguito del quale le mandanti del RTI da quest’ultima capeggiato, in data 31 maggio 2022, hanno inviato una nota congiunta ad ASPI con la quale informavano l’Amministrazione:

(i) del fallimento della mandataria Geodata e, di conseguenza, della perdita, in capo alla stessa, dei requisiti di partecipazione ex art. 80, comma 5, lett. b) del codice dei contratti pubblici;

(ii) della volontà delle mandanti di proseguire nelle commesse aggiudicate mediante una riorganizzazione soggettiva del raggruppamento (ex art. 48, comma 17, 18 e 19-ter del codice dei contratti pubblici);

(iii) dell’idoneità delle mandanti a soddisfare i requisiti prescritti dalla lex specialis e dichiarati in gara.

Seguiva la nota del 1° giugno 2022, con la quale le predette mandanti trasmettevano ad ASPI la documentazione attestante il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis.

Con nota del 6 giugno 2022, il curatore del fallimento della Geodata informava ASPI di aver depositato istanza agli organi della procedura fallimentare – accolta dal giudice delegato con decreto del 3 giugno 2022 – per “essere autorizzato all’esercizio provvisorio dell’impresa ai sensi dell’art. 104 l. fall. e all’esecuzione dei contratti di appalto pubblico stipulati dalla Società, ai sensi dell’art. 110, comma 3 del codice dei contratti pubblici, laddove ne ricorrano i presupposti”. Precisava, a tal fine, che “l’attività di impresa, in forza del suddetto esercizio provvisorio autorizzato, riprenderà in data 7 giugno 2022”.

In data 20 giugno, il medesimo curatore trasmetteva ad ASPI:

– il predetto decreto del 3 giugno 2022, a mezzo del quale il giudice delegato aveva “autorizzato la continuazione temporanea dell’azienda per 6 mesi”, ex art. 104, comma 2, del R.D, del 6 marzo 1942, n. 267 (di seguito anche solo “Legge fallimentare”), unitamente al decreto dell’8 giugno 2022, con il quale il medesimo giudice delegato autorizzava il curatore “ai sensi dell’art. 110 comma 3 del d. lgs. n. 50/2016 ad eseguire per l’intera durata dell’esercizio provvisorio dell’attività di impresa i contratti già stipulati dall’impresa fallita (…)”.

– una nota in cui comunicava ad ASPI di aver dato la propria disponibilità alle mandanti dell’ATI aggiudicataria “sia a mantenere la configurazione attuale del Raggruppamento, sia a variarla assumendo diverso ruolo – eventualmente se del caso formulando apposita istanza al Giudice fallimentare – o in ultima analisi, ove ciò non fosse possibile, a recedere e consentire agli altri componenti di riconfigurare il raggruppamento”.

In pari data le mandanti dell’ATI aggiudicataria inviavano ad ASPI una nota in cui, richiamando la missiva del curatore, comunicavano che, “essendo venuta meno la possibilità per Geodata Engineering S.p.A. di far parte del Raggruppamento Temporaneo”, la nuova articolazione del raggruppamento contemplava l’impresa AI Engineering s.r.l. quale mandataria e le imprese Alpina s.p.a. e Siteco s.r.l. quali mandanti.

ASPI, a sua volta, con nota del 20 settembre 2022:

– rappresentava che il nuovo raggruppamento non era in possesso «del requisito “complessivo” richiesto dal paragrafo 7.2 del Disciplinare di gara per la partecipazione a tutti i lotti della gara de qua» e che, pertanto, potevano essere prese in considerazione le sole “offerte per i lotti di importo maggiore per i quali RTI AI Engineering possiede il requisito in ragione dell’ordine di rilevanza economica dei lotti”;

– comunicava ai componenti dell’ATI e, per opportuna conoscenza, alla curatela del fallimento della Geodata, l’avvio del procedimento di annullamento/inefficacia dei provvedimenti di aggiudicazione disposti relativamente ai lotti nn. 2, 3, 5, 6, 8 e 9, nonché, sulla scorta di quanto disposto dall’art. 48, commi 17 e 19-ter, del d.lgs. n. 50/16, la conferma dei provvedimenti di aggiudicazione in favore del nuovo raggruppamento, capeggiato dalla AI Engineering s.r.l., relativamente ai lotti nn. 1, 4 e 7.

Il contenuto di tale provvedimento veniva confermato da ASPI, con successiva nota del 21 ottobre 2022, anche a seguito della presentazione, da parte della curatela fallimentare della Geodata, di osservazioni volte a dimostrare la permanenza in capo a quest’ultima dei requisiti di partecipazione della gara. ASPI, in particolare, motiva il provvedimento di esclusione «tenuto conto: (i) del tenore letterale dell’art. 110, comma 3, del Codice applicabile ratione temporis, così come interpretato tanto dalla giurisprudenza amministrativa (ex multis, C.G.A.R.S., n. 37/2021, cit.) quanto dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (Comunicato del Presidente del 7 ottobre 2020); (ii) della nota del 20 giugno 2022, con cui la medesima Curatela Fallimentare ha dichiarato la propria disponibilità “a recedere (ndr. dal raggruppamento aggiudicatario) e consentire agli altri componenti di riconfigurare il raggruppamento”; (iii) della nota del 20 giugno 2022, con cui AI Engineering S.r.l., Alpina S.p.A. e Siteco S.r.l., “essendo venuta meno la possibilità per Geodata Engineering S.p.A. di far parte del Raggruppamento Temporaneo”, hanno comunicato ad ASPI la nuova articolazione del RTI aggiudicatario; (iv) in subordine ed in ogni caso, della perdita, da parte di Geodata Engineering s.p.A., del possesso dei requisiti di partecipazione (ex art. 80, comma 5, lett. b del Codice) dalla data della liquidazione giudiziale (25 maggio 2022) sino all’autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa (3 giugno 2022)».

Con la medesima nota, ASPI disponeva, quindi, l’annullamento e la dichiarazione di inefficacia dei provvedimenti di aggiudicazione relativamente ai lotti di gara nn. 2, 3, 5, 6, 8 e 9, nonché la conferma, in favore dell’ATI avente quale nuova mandataria l’AI Engineering s.r.l., dei provvedimenti di aggiudicazione e delle relative dichiarazioni di efficacia, ex art. 32, comma 7, del Codice, dei lotti nn. 1, 4 e 7.

2. Avverso i predetti provvedimenti ha proposto ricorso la Pini Group s.a. (di seguito anche solo “Pini Group”), in qualità di acquirente della Geodata, giusta scrittura privata dell’11 ottobre 2022, chiedendone l’annullamento previa sospensiva, alla luce dei seguenti motivi di ricorso:

“1) VIOLAZIONE DI LEGGE: ERRATA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 110 E 48 D.LGS. 18.4.16 N° 50 NONCHE’ DELL’ART. 104 R.D. 16.3.42 N° 267, ANCHE IN RELAZIONE ALL’ART. 57 COMMA 4 LETT. ‘B’ E ULTIMO PERIODO DELLA DIRETTIVA 2014/24.ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, DI PRESUPPOSTO E DI MOTIVAZIONE; ILLOGICITÀ DEGLI ATTI”;

“2) VIOLAZIONE DI LEGGE: ERRATA APPLICAZIONE DELL’ART. 80 COMMA 5 LETT. B D.LGS. 50/16 E DELL’ART. 104 COMMA 2 E 7 R.D. 267/42. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, DI PRESUPPOSTO, DI MOTIVAZIONE E TRAVISAMENTO DEI FATTI”.

3. ASPI e AI Engineering s.r.l. si sono costituite per resistere al ricorso.

4. Nel corso della camera di consiglio del 21 dicembre 2022 parte ricorrente ha chiesto l’abbinamento al merito dell’istanza cautelare.

5. All’esito dell’udienza pubblica del 5 aprile 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il ricorso è in parte in parte inammissibile, e comunque, nel suo complesso, infondato.

6.1. In via preliminare va accolta l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata da AI Engineering s.r.l., in relazione alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione dei lotti 1, 4 e 7 in favore del RTI da quest’ultima diretto. Siffatta domanda, difatti, è stata proposta oltre il termine decadenziale di 30 giorni, decorrente dalla conoscenza della lesività e (pretesa) antigiuridicità del provvedimento del 20 settembre 2022 con cui ASPI ha confermato le aggiudicazioni dei predetti lotti a favore del RTI controintressato.

Occorre al riguardo evidenziare che il provvedimento del 20 settembre 2022 riveste una duplice natura: (i) di comunicazione di avvio del procedimento finalizzato all’annullamento delle aggiudicazioni dei Lotti 2, 3, 5, 6, 8 e 9; (ii) di conferma delle aggiudicazioni dei Lotti 1, 4 e 7 in favore del RTI AI Engineering nel suo nuovo assetto (cioè senza l’originaria mandataria Geodata s.p.a.).

Tale duplice natura, di atto endoprocedimentale e provvedimentale, emerge inequivocabilmente dall’esame del suo contenuto e tenore letterale. ASPI, difatti, nel confermare il possesso, in capo ai RTI AI Engineering, dei requisiti speciali e premiali indicati in sede di offerta e nell’aggiudicare in favore di quest’ultimo operatore i lotti 1, 4 e 7, ha manifestato all’esterno la propria compiuta (e definitiva) volontà di non aggiudicare i predetti lotti al RTI nella composizione avente quale mandataria Geodata. D’altra parte, anche la curatela fallimentare della Geodata, avvedutasi dell’oggetto del procedimento di riesame circoscritto ai soli lotti 2, 3, 5, 6, 8 e 9, nelle richiamate controdeduzioni, ha richiesto ad ASPI di rivedere le sue posizioni, “ove occorra anche in autotutela in relazione ai Lotti 1, 4 e 7”, così confermando, anche per tale via, la definitività dell’aggiudicazione in favore di RTI AI Engineering per tali ultimi lotti. Poiché la ricorrente ha omesso di impugnare la richiamata nota nei termini di legge (cfr. art. 120, comma 5, cod. proc. amm.), l’odierna richiesta di annullamento dell’aggiudicazione dei lotti 1, 4 e 7 va dichiarata inammissibile per tardività.

6.2. Siffatta domanda, oltreché inammissibile, è infondata per le ragioni che verranno evidenziate, a partire dal successivo punto, nell’esaminare i motivi di ricorso proposti avverso l’annullamento dell’aggiudicazione anche degli ulteriori lotti.

7. Con il primo motivo, parte ricorrente, denunzia la violazione dell’art. 110, comma 3 del codice dei contratti pubblici, sostenendo che la sopravvenuta autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa nei confronti del curatore fallimentare della Geodata, consentirebbe a quest’ultimo di procedere alla stipula degli accordi quadri per cui è causa.

Con il secondo motivo Pini Group deduce la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. b) del codice dei contratti pubblici in quanto – a suo avviso – il disposto dell’art. 104 della legge fallimentare garantirebbe la continuità dei requisiti di partecipazione anche in caso di fallimento sopravvenuto all’aggiudicazione.

I motivi di ricorso possono essere trattati congiuntamente per ragioni di connessione.

7.1. Ai fini dello scrutinio delle esposte censure, è opportuno richiamare, preliminarmente, le norme di cui parte ricorrente lamenta la violazione e/o l’erronea o falsa applicazione.

– Articolo 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora:

(…)

(b) l’operatore economico sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 110 del presente codice e dall’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”;

– articolo l’art. 110, comma 3 del codice dei contratti pubblici: “Il curatore della procedura di liquidazione giudiziale, autorizzato all’esercizio dell’impresa, può eseguire i contratti già stipulati dall’impresa assoggettata alla liquidazione giudiziale su autorizzazione del giudice delegato”;

– articolo 104, comma 7, della legge fallimentare: “Durante l’esercizio provvisorio i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore non intenda sospenderne l’esecuzione o scioglierli. È fatto salvo il disposto dell’articolo 110, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

Orbene, dall’esposto quadro normativo emerge linearmente come la sottoposizione di un operatore economico a fallimento determini l’esclusione da una gara per l’affidamento delle commesse pubbliche. La ratio della disposizione è evidente: consentire alla stazione appaltante, fino a che è ancora in corso la procedura ad evidenza pubblica, di escludere i concorrenti che, in quanto attinti da una procedura concorsuale, non diano più garanzia di massima affidabilità nell’esecuzione di una commessa pubblica. La regola generale dell’incompatibilità tra procedure concorsuali e procedure ad evidenza pubblica subisce un’unica eccezione, normativamente prevista, per l’ipotesi del concordato preventivo con continuità aziendale, nel vigore del quale si consente all’impresa di partecipare alle procedure di gara, a determinate condizioni (cfr. artt. 161, comma 6 e 186-bis della legge fallimentare).

All’impresa ammessa all’esercizio provvisorio, viceversa, è consentita solo l’esecuzione dei contratti già stipulati.

7.2. Orbene, applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie ne deriva la piana infondatezza del presente ricorso, tenuto conto che il fallimento della Geodata nel caso di specie è avvenuto in data antecedente alla stipula del contratto, con i seguenti immediati corollari:

– la stazione appaltante era obbligata ad applicare la causa escludente di cui all’articolo 80, comma 5, lett. b) del codice dei contratti pubblici;

– non può trovare applicazione alla presente fattispecie la disciplina di cui agli articoli 110, comma 3 del codice dei contratti pubblici e 104, comma 7, della legge fallimentare, tenuto conto che le relative disposizioni si riferiscono all’ipotesi, diversa da quella oggetto del presente contendere, in cui al momento della dichiarazione del fallimento sia intervenuta non solo l’aggiudicazione, ma anche la stipula del contratto.

Né, a giudizio del Collegio, è possibile accedere all’interpretazione estensiva proposta da parte ricorrente, secondo la quale le disposizioni da ultimo richiamate dovrebbero ritenersi riferite anche all’ipotesi di fallimento sopraggiunta all’aggiudicazione della commessa. Una simile conclusione, difatti, si scontra con il limpido tenore letterale della disposizione (in claris non fit intepretatio).

Peraltro, occorre considerare che, fino alla modifica introdotta dal d.l. 32/2019, la disposizione dell’art. 110, comma 3 del codice dei contratti pubblici consentiva al curatore fallimentare di richiedere l’autorizzazione non solo per l’esecuzione dei contratti già stipulati, ma anche per “partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti” (cfr. art. 110, comma 3, lett. a) nella versione ante d.l. 32/20191). In questa prospettiva, l’eliminazione della possibilità per l’impresa fallita di “partecipare a procedure di affidamento” manifesta la chiara volontà del legislatore (sottesa alla suddetta modifica) di escludere che un’impresa fallita possa stipulare un contratto pubblico di appalto.

Ad accogliere l’interpretazione proposta da parte ricorrente, inoltre, osta la considerazione che la procedura ad evidenza pubblica termina solo con la stipula del contratto; di talché appare del tutto giustificato il più rigoroso trattamento dell’ipotesi di fallimento antecedente alla stipula del contratto, rispetto a quello previsto in caso di fallimento sopraggiunto alla conclusione dell’accordo.

La soluzione da questo Collegio proposta si pone in linea con la giurisprudenza amministrativa che si è attestata nel ritenere che “l’impresa fallita può essere autorizzata alla esecuzione dei contratti già stipulati” e “può mantenere l’attestazione di qualificazione ai soli fini della prosecuzione dei contratti in corso di svolgimento” (cfr. C.G.A.R.S., 20 gennaio 2021, n. 37; più di recente, Cons. Giust. Amm. Sicilia – sez. giurisd., 19 aprile 2022, n. 499).

Del pari, non risulta condivisibile la critica mossa dalla parte ricorrente all’attuale formulazione dell’art. 110, comma 3, del codice dei contratti pubblici per asserito contrasto anche con l’ordinamento eurounitario e, sub specie, dell’art. 57, comma 4, della Direttiva 2014/24/UE.

Difatti, in disparte il rilievo – invero dirimente – secondo cui parte ricorrente non ha censurato la legittimità della disposizione in esame, vale rimarcare che non è prospettabile alcun contrasto con la richiamata normativa eurounitaria. L’art. 57, comma 4, della Direttiva 2014/24/UE, vale precisarlo, si limita a disporre che gli “Stati membri possono esigere o prevedere la possibilità che l’amministrazione aggiudicatrice non escluda un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui a tale lettera (n.d.a. fallimento), qualora l’amministrazione aggiudicatrice abbia stabilito che l’operatore economico in questione sarà in grado di eseguire il contratto”. Siffatta disposizione, sancisce, dunque, una mera possibilità per gli Stati membri, e non un obbligo, di consentire alla s.a. di “tenere in gara” un operatore economico colpito da fallimento.

Allo stesso modo deve ritenersi priva di fondamento la tesi di parte ricorrente secondo cui l’autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa (e alla sottoscrizione dei contratti pervenuta in data 8 giugno 2022) possa dispiegare effetto retroattivo a far data dalla sentenza di fallimento (25 maggio 2022), in quanto nessuna norma di legge, del resto nemmeno richiamata da parte ricorrente, supporta tale conclusione.

Le considerazioni che precedono valgono a privare di rilievo la già riferita circostanza che la curatela avesse chiesto ed ottenuto dal giudice delegato “sia l’esercizio provvisorio sia la specifica autorizzazione a sottoscrivere tutti gli atti, ivi compresi quella della commessa n. 44302”, e ciò anche tenuto conto dei seguenti elementi:

– del contenuto dell’istanza rivolta dal curatore al tribunale fallimentare, la quale aveva oggetto l’autorizzazione ex art. 110, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, “ad eseguire per l’intera durata dell’esercizio provvisorio dell’attività d’impresa i contratti già stipulati dall’impresa fallita riportati in apposito elenco”; il che esclude che l’autorizzazione potesse avere ad oggetto la commessa oggetto della presente controversia atteso che l’accordo quadro non era ancora stato stipulato;

– della circostanza che, come anticipato in fatto, è intercorso un lasso temporale (ben 15 giorni) tra il fallimento e l’autorizzazione all’esecuzione della commessa; ciò che ha determinato la violazione del principio di necessaria continuità dei requisiti, il quale, come noto, esige che gli stessi siano posseduti ininterrottamente in tutte le fasi del procedimento e che la loro perdita, ancorché temporanea, impone l’esclusione del concorrente dalla gara (cfr., Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 18 marzo 2021, n. 5; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3 luglio 2017, n. 3; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 maggio 2016, n. 10; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 febbraio 2016, n. 6; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 febbraio 2016, n. 5; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 20 luglio 2015, n. 8).

7.3. La scelta operata dall’Amministrazione, che si impone in ragione del tenore letterale e della ratio delle norme sin qui richiamate, del resto, vale precisarlo, non si rivela nemmeno distonica – a differenza di quanto prospettato da parte ricorrente – rispetto ai principi di favor partecipationis e proporzionalità, alla luce di una interpretazione sistematica del codice dei contratti pubblici.

Viene in rilievo, a tal proposito, l’articolo 48 del codice dei contratti pubblici il quale prevede che “in caso di fallimento (…) ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80 (…), la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”. E tale previsione – precisa il successivo comma 19-ter dell’art. 48 in commento – trova applicazione “anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Secondo quanto di recente chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 2 del 25 gennaio 2022,), “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”. Ne consegue che – continua la medesima Adunanza Plenaria – “laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento”, ove questi non abbia già manifestato la propria volontà, “e laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione”.

In applicazione delle suesposte coordinate, il RTI concorrente che abbia visto perdere i requisiti in corso di gara non è escluso tout court dalla gara, ma ha la possibilità di riorganizzarsi al fine di assicurare alla stazione appaltante i necessari requisiti di partecipazione previsti dal bando; ciò che rappresenta, a giudizio del Collegio, un equilibrato punto di equilibrio tra la tutela dell’interesse pubblico ad aggiudicare commesse ad operatori che diano garanzie di affidabilità e necessario presidio del principio di favor partecipationis.

Ebbene, nel caso di specie, la stazione appaltante ha operato conformemente a siffatte previsioni, perché una volta preso atto del fallimento della Geodata, non poteva che disporre l’esclusione di quest’ultima, consentendo al RTI di riorganizzarsi al fine di assicurare il rispetto dei requisiti di partecipazione posseduti dall’impresa esclusa.

8. Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.

9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, siccome in parte inammissibile e comunque infondato nel merito nella sua interezza.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite nei confronti dell’Amministrazione resistente e di AI Enginering s.r.l., che liquida nella misura di euro 3000,00 ciascuna, oltre accessori come per legge, nonché alla restituzione del contributo unificato, nella misura di quanto versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2023 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Fanizza, Consigliere

Marianna Scali, Referendario, Estensore

L'articolo Sul regime dell’impresa fallita nella fase di esecuzione dei contratti pubblici. proviene da Giustamm.