Pres. Baccarini Est. Branca
Consulta Regionale Lombarda degli Ordini degli Architetti Pianificatori
Paesaggisti e Conservatori (Avv. A.Degli Esposti; R.Villata ) c/ Comune di
Pavia (Avv.F.Ferrari)

Sulla legittimità di una procedura di gara riservata per l’ affidamento di una consulenza tecnico-scientifica agli istituti universitari

Contratti P.A.- Università- Gara- Istituti universitari- Partecipazione riservata– Consulenza tecnico-scientifica- Ammissibilità- Ragioni

È legittima l’indizione di una procedura inerente l’affidamento dell’ incarico di studio e di consulenza tecnico-scientifica per la redazione del P.G.T. comunale con partecipazione riservata agli istituti universitari. Infatti, nella giurisprudenza comunitaria è riconosciuta la possibilità che le amministrazioni pubbliche, ferma la loro legittimazione a concorrere alla pari delle imprese private nelle pubbliche gare, concludano accordi diretti per il perseguimento di fini di interesse pubblico. Peraltro, con specifico riguardo alle università, l’art. 66 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, ammette espressamente l’esecuzione di attività di ricerca e consulenza mediante contratti con enti pubblici e privati, dettando una precisa disciplina per la ripartizione dei proventi di tali prestazioni.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 3134 del 2010, proposto da:

Consulta Regionale Lombarda degli Ordini degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori, Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Milano, Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Lodi, Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Varese, Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Como, Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Lecco, Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Sondrio, Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Bergamo, Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Brescia, Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Cremona, Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Mantova, Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Prov. di Monza e della Brianza, rappresentati e difesi dagli avv. Andreina Degli Esposti, Riccardo Villata, con domicilio eletto presso l’avv. Riccardo Villata in Roma, via L. Bissolati 76; Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Pavia;

contro

Comune di Pavia, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta, 142;
Universita’ degli Studi di Pavia, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Consiglio Nazionale Architetti Pianificatori Paesaggistici e Conservatori, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Celani e Mario Sanino, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 00074/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO INCARICO DI STUDIO E CONSULENZA TECNICO – SCIENTIFICA PER LA REDAZIONE DEL PGT COMUNALE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pavia;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Pavia;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Consiglio Nazionale Architetti Pianificatori Paesaggistici e Conservatori;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 luglio 2010 il Cons. Marzio Branca e uditi per le parti gli avvocati Villata, Pinto, su delega dell’ avv. Ferrari, l’ avv. dello Stato Bruni e Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato respinto il ricorso proposto dagli attuali appellanti per l’annullamento: dell’avviso di selezione, approvato con determinazione dirigenziale 17 agosto 2009 n.1491 (pubblicato il successivo 19 agosto sul sito internet del Comune), inerente all’affidamento dell’incarico di studio e di consulenza tecnico-scientifica per la redazione del P.G.T. comunale;

della Direttiva di Giunta Comunale 6 agosto 2009 n.133, richiamata nel citato avviso, con cui si è dato mandato alla Dirigenza e al Segretario Generale di valutare la possibilità di completare il P.G.T. attraverso la collaborazione con il mondo universitario; della successiva nota 1° ottobre 2009 del Settore Ambiente e Territorio del Comune di Pavia; dell’aggiudicazione dell’incarico, a quanto consta disposto a favore dell’Università degli Studi di Pavia..

Il giudice del primo grado, respinte le eccezioni di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione, ha affermato che il diritto comunitario non impone in alcun modo alle autorità pubbliche di ricorrere ad una particolare forma giuridica per assicurare in comune le loro funzioni, consentendo, invece, alle amministrazioni aggiudicatrici, in alternativa allo svolgimento di una di procedura di evidenza pubblica di scelta del contraente, di stipulare un accordo a titolo oneroso con altra amministrazione pubblica, cui affidare il servizio.

Lo stesso diritto nazionale conoscerebbe numerosi istituti che consentono un’agevole trasposizione dei predetti principi nell’ordinamento interno, il principale dei quali sarebbe da individuare nell’art. 15 della stessa legge fondamentale sul procedimento amministrativo n. 241 del 1990 (“le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.”).

Le associazioni di professionisti in epigrafe hanno proposto appello per la riforma della sentenza.

Resistono al gravame il Comune di Pavia e l’Università degli studi di Pavia.

Il Consiglio Nazionale degli Architetti Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori si è costituito in giudizio per sostenere le ragioni degli appellanti.

Le parti hanno depositato memorie.

Alla pubblica udienza del 27 luglio 2010, udite le difese delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Devono essere condivise, in primo luogo, le considerazioni con le quali gli appellanti, in replica alla reiterata eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di legittimazione, svolta in memoria dal Comune di Pavia, ne hanno sostenuto l’inammissibilità per mancata proposizione di rituale appello incidentale.

Le eccezioni di inammissibilità avanzate dal Comune, infatti, sia sotto il profilo del difetto di interesse della Consulta ricorrente, sia sotto quello del prospettato conflitto di interessi tra appartenenti alla medesima categoria rappresentata, sono state motivatamente respinte dalla sentenza di primo grado. Le relative statuizioni sul punto, pertanto, in conformità all’indiscusso orientamento della giurisprudenza, non potevano essere validamente contestate dalla controparte con semplice memoria, ma avrebbero richiesto la formale impugnazione mediante l’apposito atto defensionale notificato alle altre parti.

2. Nel merito, l’appello, come accennato sopra, concerne l’affidamento da parte del Comune di Pavia, mediante selezione con partecipazione riservata agli istituti universitari, e quindi con esclusione di altri operatori del settore, particolarmente dei liberi professioni operanti nel settore, nel cui interesse agisce la Consulta Regionale Lombarda dei relativi ordini professionali, dell’incarico di studio e di consulenza tecnico scientifica per la redazione del Piano di Governo del Territorio comunale.

Il ricorso, come già detto, è stato respinto dal TAR della Lombardia, il quale, citando le sentenze della Corte di Giustizia della C.E. 13 novembre 2008, C-324/07 e 9 giugno 2009, C-480/06, ha affermato che il diritto comunitario non impone in alcun modo alle autorità pubbliche di ricorrere ad una particolare forma giuridica per assicurare in comune le loro funzioni, consentendo, invece, alle amministrazioni aggiudicatrici, in alternativa allo svolgimento di una di procedura di evidenza pubblica di scelta del contraente, di stipulare un accordo a titolo oneroso con altra amministrazione pubblica, cui affidare il servizio.

Lo stesso diritto nazionale, ancora secondo la sentenza impugnata, conoscerebbe numerosi istituti che consentono un’agevole trasposizione dei predetti principi nell’ordinamento interno, il principale dei quali sarebbe da individuare nell’art. 15 della stessa legge fondamentale sul procedimento amministrativo n. 241 del 1990 (“le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.”).

3. I motivi di appello sono diretti a contestare entrambe le proposizioni dei giudici di primo grado.

Il richiamo alla giurisprudenza comunitaria sarebbe inconferente perché le sentenze citate si riferiscono ad ipotesi di gestione di funzioni di competenza propria di tutti gli enti partecipanti, mentre la funzione di pianificazione del territorio appartiene al comune ma non all’Università.

D’altro canto, e analogamente, l’art. 15 della legge n. 241 del 1990, nel riferirsi ad attività di interesse comune non può che contemplare lo svolgimento di attività istituzionali che siano di comune competenza degli enti che sottoscrivono l’accordo, e comunque non può abilitare ad eludere principi fondamentali del diritto interno e comunitario, i quali nella specie avrebbero imposto il ricorso alla procedura ad evidenza pubblica aperta a tutti gli operatori del settore.

Gli appellanti, con la memoria depositata il 21 luglio 2010, hanno ulteriormente sottolineato la fondatezza delle loro ragioni, allegando la più recente giurisprudenza del giudice comunitario, amministrativo e della stessa Sezione, escludente l’idoneità dell’art. 15 della legge n. 241 del 1990 a fondare la legittimità dell’affidamento di servizi pubblici omettendo le procedure finalizzate alla tutela della trasparenza e della libera concorrenza.

Sono stati citati passaggi della sentenza della Corte di Giustizia 23 dicembre 2009 in C-305/08 in tema di legittimazione delle università a concorrere, in quanto rientranti a pieno titolo nel concetto di operatori economici, all’affidamento di pubblici appalti, e particolare rilievo si è attribuito alla decisione della Sezione 13 luglio 2010 n. 4525, con la quale è stata affermata l’illegittimità di una convenzione con la quale un comune affidi direttamente ad un Istituto universitario un incarico funzionale alla redazione di un piano urbanistico, trattandosi di un appalto di servizi ex All. II A del d.lgs. n. 163 del 2006.

4.1. I motivi dell’appello non possono essere condivisi.

Il Collegio, in primo luogo, non ritiene di doversi conformare al precedente costituito dalla decisione della Sezione n. 4525 del 2010, appena citata, posto che la soluzione accolta in tale occasione fa leva essenzialmente sulla fondatezza della censura, accolta anche in primo grado, afferente all’errore in cui è incorsa l’Amministrazione procedendo alla applicazione analogica del proprio regolamento sulle spese in economia.

In altri termini non emerge dalla motivazione invocata un meditato convincimento della Sezione circa la incompatibilità dell’affidamento diretto ad istituto universitario di un incarico di consulenza funzionale all’esercizio delle competenze istituzionali del comune.

4.2. In secondo luogo, in disparte la portata che può essere attribuita, in questa materia, all’art. 15 della legge n. 241 del 1990, il cui dato testuale, peraltro, appare richiedere la sussistenza dell’interesse dei soggetti che si accordano piuttosto che l’identità dell’attività da svolgere in comune, occorre tenere presente che la giurisprudenza della Corte comunitaria sul punto controverso ha offerto un indirizzo di carattere generale difficilmente eludibile.

La sentenza 9 giugno 2009 in C-480/06, richiamata dai primi giudici, ed in particolare il paragrafo n. 47, oltre ad affermare il principio che “il diritto comunitario non impone in alcun modo alle autorità pubbliche di ricorrere ad una particolare forma giuridica per assicurare in comune le loro funzioni di servizio pubblico”, si dà carico di considerare che una cooperazione del genere tra autorità pubbliche non può rimettere in questione l’obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, vale a dire la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, “poiché l’attuazione di tale cooperazione è retta unicamente da considerazioni e prescrizioni connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico e poiché viene salvaguardato il principio della parità di trattamento degli interessati di cui alla direttiva 92/50, cosicché nessun impresa privata viene posta in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti (v., in tal senso, sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, cit., punti 50 e 51)”.

La pronuncia, tutt’altro che remota, attribuisce rilievo al perseguimento di obiettivi di interesse pubblico mediante accordi tra pubbliche amministrazioni, e ne valuta la compatibilità con la normativa comunitaria, in quanto la stessa tende preminentemente a salvaguardare il principio della parità di trattamento tra soggetti privati aventi scopo di lucro.

4.3. Gli appellanti, tuttavia, osservano che il predetto orientamento dovrebbe ritenersi superato per effetto della sentenza 23 dicembre 2009 in C-305/08, con la quale si è affermato che i servizi offerti alle amministrazioni aggiudicatrici da organismi che non agiscono in base ad un preminente fine di lucro debbono considerarsi come appalti pubblici soggetti alle regole della trasparenza e della parità di trattamento.

Il Collegio non condivide tale avviso.

E’ da tenere presente, in primo luogo, che la questione affrontata dalla pronuncia citata dagli appellanti concerneva il possibile contrasto con l’ordinamento comunitario di norme interne ai singoli stati che comportassero la esclusione dalle gare pubbliche, fra l’altro, di soggetti che, come le università degli studi, non perseguano preminentemente scopi di lucro. La soluzione accolta dalla sentenza è stata favorevole ad una accezione amplificata del concetto di “operatore economico”, in modo da ricomprendervi ogni soggetto che sia in possesso dei requisiti indicati dal bando e che si reputi idoneo a garantire l’esecuzione della prestazione, indipendentemente dalla natura giuridica, abituale presenza sul mercato, assenza di finanziamenti pubblici o altro.

In questo contesto, si afferma genericamente (parag. 43) che una concezione restrittiva della nozione di operatore economico comporterebbe la sottrazione, non consentita, alle regole della concorrenza dei contratti tra amministrazioni aggiudicatrici e enti che non agiscono in base ad un preminente scopo di lucro. Si tratta all’evidenza di una argomentazione del tutto incidentale che non appare sorretta dall’usuale supporto argomentativo, tenuto anche conto dei precedenti arresti della medesima Corte.

Tra questi non va trascurata la sentenza 18 dicembre 2007 in C-532/03, di cui ha fatto applicazione la Sezione con la propria decisione 13 luglio 2010 n. 4539, in cui la Corte ha ritenuto non contrastante con gli obblighi nascenti dal Trattato un accordo tra un’amministrazione pubblica e il servizio dei vigili del fuoco a Dublino per il trasporto d’urgenza in ambulanza nell’esercizio delle rispettive competenze, come nella specie derivanti dalla legge, benché l’amministrazione corrispondesse un contributo destinato a coprire parte dei costi del servizio. La Corte ha osservato che “la semplice esistenza, fra due enti pubblici, di un meccanismo di finanziamento riguardante servizi di tal genere non implica che le prestazioni di servizi in questione rappresentino un’aggiudicazione di appalti pubblici che debba esse esaminata alla luce delle norme fondamentali del Trattato”.

In conclusione, sembra da ritenere che nonostante il passaggio della sentenza in C-305/08 valorizzato dagli appellanti, nella giurisprudenza comunitaria sia riconosciuta la possibilità che le amministrazioni pubbliche, ferma la loro legittimazione a concorrere alla pari delle imprese private nelle pubbliche gare, concludano accordi diretti per il perseguimento di fini di interesse pubblico.

E’ anche da tenere presente, con specifico riguardo alle università, che l’art. 66 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, ammette espressamente l’esecuzione di attività di ricerca e consulenza mediante contratti con enti pubblici e privati, dettando una precisa disciplina per la ripartizione dei proventi di tali prestazioni. La norma dispone che, detratte le spese per l’espletamento dell’incarico, ivi comprese quelle per il personale impiegato, i detti proventi siano destinati all’acquisto di materiale didattico e scientifico, e a spese di funzionamento delle diverse strutture accademiche, e ciò consente di inserire tali convenzioni nel quadro delle finalità di interesse pubblico perseguite dalle università.

L’appello, dunque, va rigettato, ma sussistono ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese.

P.Q.M.

rigetta l’appello;

spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Marzio Branca, Consigliere, Estensore

Carlo Saltelli, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/09/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/9/2010 n.6548 proviene da Giustamm.

Pres. A. Leo A. Est.De Vita
Lariovela di Folli A. & C. S.n.c. ed altre (Avv.ti R. Righi
e R. Villata) contro il Comune di Abbadia Lariana (non costituito)

il Comune non può assentire una concessione edilizia subordinatamente all’impegno del privato a rinunciare all’indennizzo dovuto nel caso di futura espropriazione dell’opera

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Condizione apposta al rilascio del titolo edilizio – Impegno del privato a rinunciare all’indennizzo dovuto, nel caso di futura espropriazione dell’opera – Illegittimità

L’apposizione di una o più condizioni al rilascio di un titolo edilizio può ritenersi generalmente ammessa soltanto quando si vada ad incidere su aspetti legati alla realizzazione dell’intervento costruttivo, sia da un punto di vista tecnico che strutturale, e ciò trovi un fondamento diretto o indiretto in una norma di legge o regolamento. Diversamente, non è possibile apporre condizioni al titolo edilizio che siano estranee alla fase di realizzazione dell’intervento edilizio. Ne consegue che il Comune non può assentire una concessione edilizia subordinatamente all’impegno del privato a rinunciare all’indennizzo dovuto, nel caso di futura espropriazione dell’opera, in quanto tale condizione non è volta a perseguire alcun interesse pubblico riconducibile alla materia urbanistico-edilizia e si pone in contrasto con il principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi. Peraltro la specifica condizione apposta contrasta anche con il principio di rango costituzionale – ribadito anche a livello sovranazionale dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo [Grande Camera, Strasburgo, sentenza 29 marzo 2006, caso Scordino contro Italia (n.1)] – che subordina necessariamente l’espropriazione alla corresponsione di un indennizzo (art. 42, terzo comma, Cost.)

N. 05655/2010 REG.SEN.

N. 04203/1999 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 4203 del 1999, proposto da:

– Lariovela di Folli Alessandro & C. S.n.c., Cantoni S.r.l., Hotel Ristorante al Verde di De Marcellis Italo e C. S.a.s. e Zuccoli Ercole di Ercole Zuccoli & C. S.a.s., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro-tempore, e Volinio Ada, rap

contro

– il Comune di Abbadia Lariana, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio;


per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della condizione apposta al provvedimento 11 agosto 1999, prot. n. 5547 del responsabile del Servizio tecnico del Comune di Abbadia Lariana avente ad oggetto “l’avviso di emanazione dei provvedimenti di concessione edilizia” per la “realizzazione di area a parcheggio sull’area al mapp. 3487 in Comune Censuario di Abbadia Lariana”, nella parte in cui il rilascio della concessione edilizia è stato subordinato alla consegna da parte degli odierni ricorrenti di una “dichiarazione di non indennizzabilità delle opere realizzate in caso di eventuale esproprio”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza n. 3268/99 con cui è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore il referendario Antonio De Vita;

Udito, all’udienza pubblica dell’11 maggio 2010, l’Avv. M. Minuzzo, su delega dell’Avv. R. Villata, per i ricorrenti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 12 novembre 1999 e depositato il 22 novembre successivo, i ricorrenti hanno impugnato la condizione apposta al provvedimento 11 agosto 1999, prot. n. 5547 del responsabile del Servizio tecnico del Comune di Abbadia Lariana avente ad oggetto “l’avviso di emanazione dei provvedimenti di concessione edilizia” per la “realizzazione di area a parcheggio sull’area al mapp. 3487 in Comune Censuario di Abbadia Lariana”, nella parte in cui il rilascio della concessione edilizia è stato subordinato alla consegna da parte degli odierni ricorrenti di una “dichiarazione di non indennizzabilità delle opere realizzate in caso di eventuale esproprio”.

Avverso il predetto provvedimento vengono dedotte le censure di violazione degli artt. 3, 23, 42 e 97 della Costituzione, dei principi desumibili dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990, dei principi desumibili dall’art. 31 della legge n. 1150 del 1942 e dagli artt. 1, 3 e 4 della legge n. 10 del 1977, dei principi desumibili dall’art. 2 della legge n. 1187 del 1968, dei principi desumibili dall’art. 11 della legge n. 241 del 1990 e dei principi desumibili dagli artt. 1175 e 1375 del cod. civ.

Il Comune resistente avrebbe illegittimamente preteso dai ricorrenti, a fronte del rilascio di una concessione edilizia per la realizzazione di un parcheggio privato, l’impegno a rinunciare ex ante all’indennizzo dovuto, nel caso di futura espropriazione dell’opera. Ciò sarebbe stato stabilito in via del tutto arbitraria ed in contrasto con i principi, anche costituzionali, desumibili sia dalla normativa in campo urbanistico-edilizio che da quella in materia espropriativa. Difatti l’attività edilizia libera, come quella in oggetto, non potrebbe subire delle limitazioni se non con riferimento ad aspetti legati alla normativa edilizia vigente e strettamente legati alla costruzione da realizzare.

Con ordinanza n. 3268/99 è stata accolta la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.

Alla pubblica udienza dell’11 maggio 2010, su conforme richiesta del procuratore dei ricorrenti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.

2. Con l’unica, articolata censura i ricorrenti assumono l’illegittimità del richiesto impegno a rinunciare all’indennizzo dovuto, nel caso di futura espropriazione dell’opera, in quanto contrastante con i principi costituzionali e legislativi ordinari in materia sia edilizia che espropriativa.

2.1. La doglianza è fondata.

L’apposizione di una o più condizioni al rilascio di un titolo edilizio può ritenersi generalmente ammessa soltanto quando si vada ad incidere su aspetti legati alla realizzazione dell’intervento costruttivo, sia da un punto di vista tecnico che strutturale, e ciò trovi un fondamento diretto o indiretto in una norma di legge o regolamento.

Diversamente, non è possibile apporre condizioni al titolo edilizio che siano estranee alla fase di realizzazione dell’intervento edilizio.

Difatti, il Comune non può assentire una concessione edilizia subordinatamente all’impegno del privato a rinunciare all’indennizzo dovuto, nel caso di futura espropriazione dell’opera, “in quanto tale condizione non è volta a perseguire alcun interesse pubblico riconducibile alla materia urbanistico-edilizia e si pone in contrasto con il principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi” (T.A.R. Abruzzo, Pescara, 8 febbraio 2007, n. 153).

In tal modo, infatti, si tende al perseguimento di finalità estranee a quelle sottese al potere esercitato, legato allo svolgimento dell’attività edificatoria, funzionalizzando l’attività amministrativa ad interessi avulsi rispetto a quelli tipizzati dal legislatore: del resto, in sede di rilascio di concessioni edilizie, non si può, in via generale, apporre condizioni, sia sospensive che risolutive, ai predetti titoli abilitativi, salvi i casi espressamente previsti dalla legge, stante la natura di accertamento costitutivo a carattere non negoziale di detti provvedimenti (cfr. Consiglio di Stato, V, 24 marzo 2001, n. 1702).

2.2. A ciò consegue certamente l’invalidità della condizione apposta, senza tuttavia che ciò ridondi sulla validità complessiva della concessione assentita, “dal momento che l’invalidità di una condizione apposta all’atto amministrativo comporta la invalidità totale dell’atto stesso solo qualora il contenuto della condizione abbia costituito il motivo essenziale della dichiarazione di volontà, la quale presumibilmente non vi sarebbe stata senza di quella (“vitiatur et vitiat”); ma la nullità e l’invalidità totale dell’atto amministrativo, a cagione dell’invalidità della condizione, non può certamente prodursi quando si tratti – come nel caso di specie – di atti dovuti (nei quali cioè non vi sia discrezionalità nell’an) e quando l’autorità amministrativa, che si determina per il provvedimento, dovrà dare ad esso il contenuto predeterminato dalle fonti normative, in assenza di discrezionalità nel quid” (T.A.R. Abruzzo, Pescara, 8 febbraio 2007, n. 153).

2.3. Infine, va evidenziato che la specifica condizione apposta contrasta anche con il principio di rango costituzionale – ribadito anche a livello sovranazionale dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo [Grande Camera, Strasburgo, sentenza 29 marzo 2006, caso Scordino contro Italia (n.1)] – che subordina necessariamente l’espropriazione alla corresponsione di un indennizzo (art. 42, terzo comma, Cost.): difatti, pur non essendo necessario che il predetto indennizzo “debba consistere nell’integrale riparazione della perdita subita, non può essere fissato, nondimeno, in misura irrisoria o meramente simbolica, ma deve rappresentare un serio ristoro, espressione di un ragionevole legame con il valore venale, come prescritto dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo” (Cassazione civile, I, 22 gennaio 2009, n. 1606; altresì, Corte costituzionale, 24 ottobre 2007, n. 348).

3. In conclusione, la fondatezza della censura determina l’accoglimento del ricorso, cui consegue l’annullamento della condizione apposta in sede di rilascio della concessione edilizia, secondo quanto in precedenza specificato.

4. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla nella parte corrispondente il provvedimento impugnato con lo stesso ricorso.

Condanna il Comune di Abbadia Lariana al pagamento delle spese di giudizio in favore dei ricorrenti nella misura di € 2.000,00 (duemila/00), oltre I.V.A. e C.P.A., come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio dell’11 maggio 2010 con l’intervento dei Signori:

Adriano Leo, Presidente

Concetta Plantamura, Referendario

Antonio De Vita, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/09/2010

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 10/9/2010 n.5655 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Cerreto
Societa’ Cooperativa Supporto S.r.l. (Avv.ti V.Aliberti; R. Ludogoroff;
G. Romanelli ) C/ Comune di Milano (R. Izzo; M. Maffey; M. Surano)

sull’insussistenza dell’obbligo per la cessionaria del ramo d’ azienda di dichiarare in gara il possesso dei requisiti di ordine generale in capo alla cedente

Contratti della P.A.- Appalti- Cessione del ramo d’azienda – Ante gara –Cessionario- Attestazione possesso requisiti di ordine generale – Cedente- Obbligo –Insussistenza – Ragioni.

Non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente, in assenza di specifiche norme di legge o della lex specialis, tenuto conto che la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica. Né ostano al riguardo gli artt. 49 e 51 del codice degli appalti, dal momento che si riferiscono rispettivamente alle diverse ipotesi nelle quali la cessione sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l’avvalimento al fine di integrare i propri requisiti per partecipare alla gara.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8037 del 2009, proposto da:

Società Cooperativa Supporto S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Vilma Aliberti, Riccardo Ludogoroff e Guido Francesco Romanelli, con domicilio eletto presso Guido Francesco Romanelli in Roma, via Cosseria N. 5;

contro

Comune di Milano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Raffaele Izzo, Maria Teresa Maffey e Maria Rita Surano, con domicilio eletto presso Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

nei confronti di

Società A. R. Promotion Srl in proprio e quale mandataria ATI con Societa’ Gestione Servizi Pubblici Srl , in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso Francesco Cardarelli in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, N.47;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 04722/2009, e del relativo dispositivo I n. 00044/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO per l’anno 2009 del SERVIZIO DI ATTACCHINAGGIO SU IMPIANTI DEL COMUNE DI MILANO- RIS.DANNI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Milano e di Societa’ Ar Promotion Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2010 il Cons. Aniello Cerreto e uditi per le parti gli avvocati gli avvocati Romanelli, Izzo e Cardarelli;

Visto il dispositivo di decisione n.421/2010;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il TAR Lombardia, con riferimento ad una gara in cui erano state ammesse tre imprese, ha accolto il ricorso incidentale dell’aggiudicataria (società A. R. Promotion) ed ha respinto il ricorso principale della società cooperativa Supporto (terza classificata in graduatoria) avverso la determinazione dirigenziale del comune di Milano n.571/2008 di affidamento per l’anno 2009 del servizio di attacchinaggio su impianti di proprietà comunale.

In particolare il Giudice di primo grado ha ritenuto fondato il motivo proposto nel ricorso incidentale dall’aggiudicataria denunciante l’illegittima ammissione alla gara della ricorrente (per non aver rispettato le prescrizioni del Capitolato in quanto non aveva presentato l’impianto trifacciale e non aveva descritto le specifiche tecniche), mentre non ha condiviso le censure avanzate dalla ricorrente principale al fine di escludere dalla gara l’aggiudicataria, con inammissibilità per carenza di interesse delle ulteriori censure proposte avverso la seconda classificata in graduatoria.

2.Avverso detta sentenza ha proposto appello la ricorrente originaria, deducendo quanto segue:

-il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria era infondato, dal momento che il rilievo mosso dalla Commissione di gara all’offerta della ricorrente riguardava uno soltanto degli elementi da valutare e la mancata illustrazione dell’impianto trifacc
-pur mancando una specifica disciplina normativa, la piena riconducibilità al patrimonio del cessionario dei titoli posseduti dal cedente nelle gare ad evidenza pubblica deve essere espressamente prevista nel bando ed inoltre il concorrente nella domanda
-l’Amministrazione non ha provveduto ad alcun controllo in ordine all’effettivo trasferimento del ramo di azienda né sugli amministratori della società cedente e non ha verificato sia in capo alla cedente che alla cessionaria il numero medio dei dipendent
-erano insussistenti i requisiti di partecipazione alla gara sia per la prima che la seconda impresa in graduatoria;

-l’ATI aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara anche perché la sua mandante non aveva indicato i contratti eseguiti nell’ultimo triennio.

L’appellante ha riproposto, infine, i motivi concernenti la seconda in graduatoria che il TAR aveva dichiarato inammissibili per carenza di interesse.

3.Si sono costituiti in giudizio il comune di Milano e la società AR Promotion, che hanno chiesto il rigetto dell’appello.

IL Comune ha fatto presente di aver effettuato tutti i controlli relativi ai requisiti generali e speciali dichiarati dell’aggiudicataria anche con riferimento all’intervenuto acquisto del ramo d’azienda; né l’aggiudicataria doveva dichiarare di aver acquisito un ramo d’azienda anche se il bando non lo prevede espressamente; che la richiesta di chiarimenti formulata all’aggiudicataria con riferimento alla posizione della mandante era irrilevante dal momento che la capogruppo già possedeva da sola i requisiti tecnico-economico prescritti; che comunque prima della stipulazione del contratto aveva provveduto ad effettuare i relativi controlli anche con riferimento all’azienda ceduta.

La società AR Promotion ha svolto considerazioni analoghe a quelle dell’Amministrazione, rilevando in particolare che aveva dichiarato nell’offerta di voler impiegare per lo svolgimento del servizio non personale dipendente ma un numero di addetti non inferiore a 15, intendendo riferirsi a contratti di collaborazione e non di dipendenza.

4.Con ordinanza n. 5727/2009, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dal’appellante.

Al’udienza del’8 giugno 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5.L’appello è infondato.

5.1.Priva di pregio è la doglianza con la quale si sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto dichiarare nella domanda di partecipazione, a pena di esclusione, l’intenzione di avvalersi dei requisiti acquisiti per effetto della cessione del ramo d’azienda stipulata anteriormente alla procedura.

Occorre osservare che in materia di procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (V. le decisioni di questo Consiglio sez. V, 28 settembre 2005 n. 5194 e 13 gennaio 2005 n. 82; Sez. IV, 15 giugno 2004 n. 3903; VI, 2 aprile 2003 n. 1709)..

Inoltre, al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto ed a prescindere da un’espressa previsione del bando, sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d’azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacchè essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto. In tal caso infatti nessuna norma del Codice dei contratti impone al cessionario di dichiarare espressamente, nella domanda, di partecipare alla gara grazie ai requisiti acquisiti con la precedente cessione; né varrebbe richiamare gli artt. 51 e 49, dal momento che si riferiscono rispettivamente alle diverse ipotesi nelle quali la cessione sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l’avvalimento al fine di integrare i propri requisiti per partecipare alla gara.

5.2.L’orientamento sopra indicato è stato recentemente confermato dalla Sezione (decisione 21 maggio 2010 n. 3213), rilevandosi che manca nel Codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici in quanto l’art.51 del Codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara. Ne discende che in assenza di tale norma e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì invece una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente, con conseguente infondatezza della relativa doglianza avanzata dall’appellante.

5.3.D’altra parte, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, dalla documentazione prodotta in atti si desume che l’Amministrazione comunale abbia proceduto ad un’attenta verifica in ordine al possesso, in capo all’ATI aggiudicataria, dei requisiti generali e di quelli tecnico-economici, estendendo i controlli anche all’azienda ceduta; e come l’esito complessivo di tali verifiche sia stato positivo.

In particolare, con riferimento all’asserito mancato controllo dell’Amministrazione sulla dichiarazione dell’aggiudicataria in ordine al numero medio dei dipendenti per il triennio 2005-07 , è da rilevare che trattasi di aspetto di cui non viene precisata dall’appellante la rilevanza ai fini dell’ammissione alla gara ed in quanto tale inammissibile per genericità, a parte che l’aggiudicataria ha precisato di aver dichiarato nella propria offerta di voler impiegare per lo svolgimento del servizio “addetti”legati da contratti di collaborazione e non personale dipendente.

5.4. Neppure può condividersi il rilievo dell’appellante secondo cui l’ATI aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara in quanto la sua mandante non aveva indicato i contratti eseguiti.

Sul punto deve essere confermata la statuizione del TAR che nel tener conto della nota esplicativa del bando (V. pag.21) ha rilevato che nella specie era sufficiente il possesso del requisito prescritto da almeno una delle società raggruppate o consorziate, il che non era stato contestato nei confronti della mandataria.

5.5.Un volta ritenute infondate le doglianze dell’appellante tendenti all’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria, ne consegue l’improcedibilità per carenza di interesse delle ulteriore doglianze rivolte avverso la seconda classificata in graduatoria nonché di quelle che contestano la fondatezza del ricorso incidentale proposto in primo grado.

6.Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto.

Le spese del presente grado di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Respinge l’appello indicato in epigrafe.

Condanna l’appellante alle spese di giudizio a favore delle due parti resistenti che vengono liquidate in euro 2,500,00 a favore di ciascuna parte ( complessivamente euro 5.000,00).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/09/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/9/2010 n.6550 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Metro
Fondazione IRCCS (Avv. M. Viviani) c/ Cispi Srl (Avv.ti S. Della Corte, M. Russo) + altri

sulla partecipazione delle fondazioni alla gare pubbliche di appalto di lavori, forniture e servizi

Contratti P.A. – Gara – Fondazioni – Partecipazione – Ammissibilità – Ragioni – Operatore economico – Assenza di lucro – Irrilevanza

E’ legittima la partecipazione di una Fondazione ad una gara d’appalto, posto che le disposizioni della direttiva del Parlamento europeo 2004/18/CE, ed in particolare quelle di cui al suo art. 1 n. 2 lett. a), con riferimento alla nozione di operatore economico nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, devono essere interpretate nel senso di consentire a soggetti che non perseguono scopo di lucro la partecipazione ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8510 del 2009, proposto da:

Fondazione IRCCS “Ospedale Maggiore Policlinico, Mangiagalli e Regina Elena”, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Viviani, con domicilio eletto presso Studio Grez & Associati S.R.L. in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

Cispi Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Salvatore Della Corte, Maurizio Russo, con domicilio eletto presso Alessandra Balsamo in Roma, via Fonteiana, 85;

Provincia di Milano, rappresentato e difeso dagli avv. Angela Bartolomeo, Piero D’Amelio, Marialuisa Ferrari, con domicilio eletto presso Piero D’Amelio in Roma, via della Vite 7;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO- SEZIONE I n. 04500/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO MEDICO DI SORVEGLIANZA SANITARIA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e di appello incidentale di Cispi Srl e di Provincia di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2010 il Cons. Adolfo Metro e uditi per le parti gli avvocati l’avv. Viviani e l’avv.ssa Masini, su delega dell’avv. D’Amelio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato sulla GUCE in data 25/2/08, la Provincia di Milano ha indetto un pubblico incanto per l’affidamento del “Servizio medico di sorveglianza sanitaria per i dipendenti provinciali per il triennio 2008/2011”.

L’aggiudicazione è stata disposta in favore della “Fondazione IRCCS Ospedale Maggiore Policlinico Mangiagalli e Regina Elena”.

Avverso il provvedimento di aggiudicazione è insorto il “CISPI srl”, secondo classificato, che ha proposto dinanzi al Tar della Lombardia vari motivi di censura volti a sindacare l’illegittimo operato della stazione appaltante.

Il Tar ha accolto il gravame, avendo ritenuto fondato il terzo motivo del ricorso principale, con il quale era stata eccepita l’illegittimità dell’operato della commissione di gara, che non aveva proceduto all’esclusione della Fondazione per non avere la stessa prodotto la dichiarazione in ordine alla sussistenza dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, co. 1 lett. b) e c) del Codice dei contratti relativamente al suo Presidente, quale legale rappresentante dell’ente, in base all’art. 15 dello Statuto.

Con l’ appello in esame la Fondazione ha sostenuto che tale prescrizione non trovava fondamento nel cit. art. 38 e nel Disciplinare di gara, in quanto la gestione della Fondazione compete, per legge e per Statuto, esclusivamente al Direttore generale; ha inoltre rilevato che la natura pubblica delle Fondazioni incide sulla nomina del Presidente, che è disciplinata in modo tale da garantire, comunque, la sussistenza, in capo allo stesso, dei requisiti richiesti nello stesso art. 38.

La “CISPI srl”, costituitasi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza dell’appello e, con appello incidentale, ha riproposto i seguenti motivi:

-violazione dell’art. 34 del D.Lgs n. 163/06 che, in mancanza di espressa previsione, non consentirebbe la partecipazione alle gare anche delle Fondazioni;

-illegittima ammissione alla gara della Fondazione perchè non sarebbe stata preventivamente prodotta la certificazione che comprova i poteri del soggetto che agiva in nome e per conto del concorrente;

-illegittima ammissione alla gara della stessa, per non aver prodotto le due referenze bancarie ed il certificato di iscrizione alla Camera di Commercio richiesti, a pena di esclusione, dal disciplinare.

La Fondazione e la Provincia di Milano hanno controdedotto ai motivi di appello incidentale; la Provincia, inoltre, ha anche censurato con appello incidentale la sentenza impugnata, nel capo recante l’annullamento dell’aggiudicazione e in quello, relativo alla domanda di risarcimento del danno, con cui ha riconosciuto la colpa dell’amministrazione e stabilito criteri per il risarcimento, disponendo incombenti istruttori.

DIRITTO

L’appello principale è infondato.

Vanno, infatti, condivise le motivazioni del giudice di primo grado in ordine all’accoglimento del terzo motivo di gravame.

Ciò comporta l’inammissibilità dei motivi proposti dalla “CISI srl” in via incidentale che, comunque devono ritenersi infondati atteso che, anche di recente la Corte di giustizia, con sentenza 23 dicembre 2009 (Proc C 305/08) ha ribadito che le disposizioni della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi ed in particolare quelle di cui al suo art.1 n. 2 lett. a) e 8 primo e secondo comma, che si riferiscono alla nozione di operatore economico, devono essere interpretate nel senso di consentire a soggetti che non perseguono preminente scopo di lucro, di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.

Ciò comporta, in relazione alla particolare natura di tali enti, che non possono essere applicate, agli stessi, le disposizioni relative alle referenze bancarie e alla iscrizione alla Camera di Commercio.

E’ infondata anche la censura relativa alla mancata prova della legittimazione del Direttore generale, atteso che la stessa risulta dalla dichiarazione sostitutiva prodotta in atti.

La equiparazione richiamata dalla citata sentenza della Corte di Giustizia dei soggetti che non perseguono scopo di lucro ai fini della partecipazione alla gara, implica, di converso, la puntuale applicazione delle disposizioni previste dal disciplinare, in quanto applicabili.

Con il terzo motivo del ricorso di primo grado la “CISPI srl” aveva contestato la mancata produzione, da parte della Fondazione, delle dichiarazioni relativa alla sussistenza dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 primo comma lett. b) e c) del codice dei contratti, con riferimento al suo Presidente, in quanto legale rappresentante dell’ente.

La fondazione sostiene che tale affermazione non troverebbe conforto nel tenore letterale del citato art. 38, che farebbe riferimento soltanto alla categoria degli imprenditori e non anche ai Presidenti degli istituti di ricovero e cura di carattere scientifico, nè sarebbe ammissibile una interpretazione analogica di tali disposizioni; si sostiene anche che la rappresentanza dell’ente sarebbe riservata, per statuto, al Direttore generale e che, per la natura pubblica dell’ente, è prevista la sottoposizione dei suoi rappresentanti legali ad incisive verifiche sulla loro moralità.

Tali considerazioni non appaiono sufficienti a superare la “ratio” del cit. art 38, la cui finalità è quella di trasferire al soggetto titolare del potere di rappresentanza gli effetti del proprio operare.

Nella fattispecie, come evidenziato dalla sentenza di primo grado, al Presidente della Fondazione,

in base alle prescrizioni statutarie (art. 15), spetta la legale rappresentanza della fondazione e, pertanto, allo stesso va applicato il punto 6 delle disposizioni del Disciplinare, ove sono individuati i documenti da inserire nel plico di trasmissione (requisiti di ammissione).

In relazione a ciò, nessun rilievo assume l’argomentazione dell’appellante principale secondo cui la lex specialis non ha indicato formalmente la figura del Presidente, atteso l’espresso richiamo al “ legale rappresentante”.

Nè rileva l’argomentazione della disciplina regionale afferente alla nomina del Presidente della Fondazione, che prevede il previo accertamento della sua affidabilità morale, il che indurrebbe a prescindere da una specifica verifica, atteso che il requisito deve essere dimostrato e comprovato in sede di gara, non potendo ipotizzarsi situazioni differenziate tra i partecipanti.

Per le stesse ragioni va respinto il primo motivo dell’appello incidentale della Provincia di Milano, che ha un contenuto analogo a quello dell’appello principale.

Infondato è anche il secondo motivo dell’appello incidentale della Provincia di Milano, proposto avverso il capo, desumibile dalla motivazione, concernente il risarcimento del danno per equivalente in favore della ricorrente in primo grado per il periodo in cui il contratto stipulato con la Fondazione ha avuto esecuzione.

L’illegittimità del provvedimento impugnato in primo grado, qui accertata definitivamente, lascia presumere la colpa della stazione appaltante, che quest’ultima non è stata in grado di vincere dimostrando l’esistenza di un errore incolpevole.

Le regole sull’onere della prova sono state osservate dalla sentenza appellata, in quanto la ricorrente allegando l’offerta della Fondazione aveva fornito un principio di prova in ordine alla misura dell’utile conseguito dalla stessa.

Conseguentemente era giustificata la pronuncia istruttoria con cui le parti erano state invitate rispettivamente a dedurre e a controdedurre sulle allegazioni della ricorrente.

In relazione a quanto esposto, l’appello principale deve essere respinto, perché infondato.

Stessa sorte merita l’appello incidentale della Provincia di Milano.

Attesa la peculiarità della questione, le spese del giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 8510/09, meglio specificato in epigrafe, lo respinge; compensa, tra le parti, le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2010, con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/09/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/9/2010 n.6528 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Cerreto
Actalis s.p.a. (Avv.ti A. Bachini, A. Saldutti e N.A. Saldutti) c/
Infocert s.p.a. (Avv.ti B. Carbone e C. Piacentini) ed altri. Decisum: Sull’estensione alle

sull’estensione alle società partecipate al 100% da società strumentali di enti pubblici del divieto di svolgere attività per soggetti esterni

Contratti della P.A. – Enti locali – Società strumentali – Attività per soggetti esterni –Società partecipate dalle società strumentali – Divieto.

In tema di procedure di gara, il divieto di cui all’art. 13 del d.l. n. 223/2006 (convertito nella l.240/2006) posto a carico delle società strumentali di enti pubblici locali, a capitale interamente pubblico o misto, costituite dalle amministrazioni pubbliche locali, di svolgere attività per soggetti diversi da quelli che le hanno costituite partecipando alle gare in regime di libera concorrenza e di partecipare ad altre società od enti, si estende anche alle società partecipate al 100% da tali società strumentali. Nella specie, è stata ritenuta illegittima la partecipazione e la conseguente aggiudicazione di una gara per il servizio di rilascio di certificati digitali alla società Infocert s.p.a., poiché costituita mediante scorporo del ramo di azienda di Infocamere, società strumentale delle Camere di commercio.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 9730 del 2009, proposto da:

Actalis S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Bachini, Andrea Saldutti e Nicola Alessandro Saldutti, con domicilio eletto presso lo Studio di Nicola Alessandro Saldutti e Andrea Saldutti in Roma, via Lorenzo Magalotti N.15;

contro

–Infocert Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti . Benedetto Carbone e Claudio Piacentini, con domicilio eletto presso Benedetto Giovanni Carbone in Roma, via degli Scipioni N.288;

–Csi Piemonte – Consorzio Per il Sistema Informativo del Piemonte, in persona del legale rappresentante p.t, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Casavecchia, Luigi Giorgi, Emilio Jona e Guido Francesco Romanelli, con domicilio eletto p
-Infocamere S.C.P.A, non costituita;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE I n. 02074/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO RILASCIO CERTIFICATI DIGITALI NEGLI ATENEI PIEMONTESI – RIS. DANNO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Infocert Spa e di Csi Piemonte – Consorzio Per il Sistema Informativo del Piemonte;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2010 il Cons. Aniello Cerreto e uditi per le parti gli avvocati Saldutti N., Carbone e Romanelli;

Visto il dispositivo di decisione n.419/2010;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con la sentenza indicata in epigrafe il TAR Piemonte ha respinto il ricorso proposto dalla società Actalis avverso gli atti della gara indetta dal Csi-Piemonte-Consorzio per il sistema informativo- per l’affidamento per la durata di 36 mesi del servizio di rilascio dei certificati digitali e forniture accessorie destinato agli atenei piemontesi e relativa aggiudicazione definitiva a favore di Infocert SpA (delibera del Consiglio di Amministrazione del 17 giugno 2008), mentre la ricorrente era risultata seconda classificata.

In particolare, il Giudice di primo grado, dopo aver osservato che in materia il riferimento alle amministrazioni locali era stato interpretato in chiave estensiva con l’inclusione degli enti locali non territoriali ed in particolare delle Camere di commercio, ha ritenuto infondate le censure proposte dalla ricorrente di violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del d.l. 223 del 2006 (convertito dalla l. n.248/2006) nonché eccesso di potere per difetto di presupposto, motivazione insufficiente, illogicità manifesta e per sviamento, tendenti all’esclusione dalla gara di Infocert s.p.a. sul presupposto dell’operatività nei confronti dell’aggiudicataria del divieto di cui all’art. 13, comma 1, del d.l. n.223/2006, considerando che la società Infocert non era ente strumentale né di Infocamere né delle Camere di commercio.

2. Avverso detta sentenza ha proposto appello la ricorrente originaria, deducendo quanto segue:

-contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, la società Infocert svolgeva all’atto della gara e svolge tuttora attività, forniture e servizi strumentali all’attività di Infocamere (società titolare dell’intero capitale sociale di Infocert) e delle Camere di
-il TAR non ha tenuto conto della sentenza TAR Toscana n.417/2009, con la quale è stato accertato che Infocert era una società soggetta ai limiti di cui all’art. 13 d.l. n. 223/2006;

-le attività svolte da Infocert a favore delle Camere di commercio, direttamente o tramite Infocamere, rientrano nella nozione di “beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività”di cui al menzionato art. 13;

-nella specie Infocamere, al dichiarato scopo di sottrarsi ai rigori del menzionato art. 13, ha creato un proprio clone (Infocert) che continua a cumulare attività svolte senza gara nei confronti dell’ente controllante e attività rivolte al mercato, per c
-la mera interposizione di uno schermo societario fra l’ente locale e la società strumentale non fa venir meno il divieto di cui all’art.13 d. l. n.223/2006 in quanto le Camere di commercio, titolari del 100% del capitale di Infocamere, nominano gli ammin
-irrilevante si presenta la cessione delle azioni di Infocamere in Infocert a favore di “IC Trust”dal momento che tale trasferimento è avvenuto nel luglio 2008 mentre l’aggiudicazione è intervenuta nel giugno del 2008, a parte che il trust posto in essere
-dall’illegittimità degli atti impugnati e dal colpevole comportamento dell’amministrazione, per aver omesso i necessari controlli, discende un ingente danno a carico della ricorrente da quantificare in euro 160.000 (di cui 60.000 per mancata esecuzione d
3. Si sono costituiti in giudizio il Consorzio per il sistema informativo per il Piemonte e la società Infocert che hanno chiesto il rigetto dell’appello.

In prossimità dell’udienza di discussione del ricorso le parti hanno presentato memoria conclusiva.

L’appellante ha ulteriormente illustrato le proprie doglianze, richiamando a favore della sua tesi le sentenze TAR Lazio n.1015/2010 e Cons. di St. sez. V n.1037/2010, di conferma sentenza TAR Toscana n. 417/2009, con le quali è stato ritenuto che il divieto di cui all’art. 13 d. l. n.223/206 è applicabile anche a Infocert.

La società Infocert, premesso che per l’applicazione dell’art. 13 d.l. n. 223/2006 occorrono due presupposti e cioè la presenza di una partecipazione pubblica nel capitale sociale e che la società partecipata sia stata costituita per l’esercizio di attività strumentali a quelle dell’ente partecipante, ha poi rilevato la parziale inammissibilità dell’ appello in quanto nel ricorso originario sarebbe stata dedotta come ragione di esclusione dalla gara solo .a circostanza che Infocamere aveva una partecipazione totalitaria in Infocert, mentre ora con l’appello veniva addotto anche lo svolgimento di attività strumentale a quella dell’ente partecipante. Ha quindi rilevato che l’appellante aveva inteso sottoporre a critica la sentenza del Tar sulla base di documentazione che non esisteva all’epoca dell’adozione degli atti impugnati; che non corrispondeva a verità la costituzione di Infocert come schermo societario di Infocamere per consentirle di prestare servizi di carattere strumentale all’attività delle camere di commercio, richiamando la sentenza di primo grado, il cui era stato recentemente confermato in un caso analogo dal Cons. di St. sez. V n.1282/2010.

Il Consorzio per il sistema informativo del Piemonte ha fatto presente che nel frattempo l’appalto era stato quasi completamente eseguito, residuando per il 2010 una limitata attività; che l’appello era parzialmente inammissibile per la medesima ragione indicata da Infocert e comunque infondato; che la ricorrente in ogni caso non aveva titolo al risarcimento del danno in quanto non sussisteva alcuna colpa a carico dell’Amministrazione anche in considerazione della continua evoluzione giurisprudenziale in materia; che peraltro la ricorrente non aveva fornito alcun elemento di prova sul danno subìto ed in particolare sul danno da perdita di fatturato.

All’udienza dell’8 giugno 2010, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4.La censura mossa dall’appellante alla sentenza ed agli atti di gara, sia pure articolata su diversi profili, è sostanzialmente unitaria, e consiste nell’addebito di errata e falsa applicazione dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006 n. 223, convertito nella l. 4 agosto 2006 n. 248, in quanto l’aggiudicataria (soc. Inforcert) doveva essere esclusa dalla gara per essere mera interposizione di uno schermo societario fra l’ente locale (Camere di commercio) e la società strumentale (Infocamere) che non fa venir meno il divieto di cui al menzionato art.13.

Per cui appare priva di fondamento l’eccezione delle parti resistenti in ordine alla novità delle deduzioni avanzate in appello rispetto al ricorso originario.

5. La indicata doglianza dell’appellante va condivisa, non sussistendo ragioni per discostarsi dalla recente decisione della Sezione 22 febbraio 2010 n.1037, di conferma della sentenza TAR Toscana, sez. I. 13 marzo 2009 n.417, che si è occupata proprio in relazione a detto art. 13 del rapporto intercorrente tra Infocamere (società consortile di informatica strumentale delle Camere di commercio italiane) ed Infocert (società per azioni costituita nel luglio 2007 con capitale in mano all’unico azionista Infocamere).

5.1. Si osserva al riguardo che Infocamere s.p.a. è una società informatica strumentale delle Camere di commercio italiane (considerate ormai pacificamente amministrazioni pubbliche locali) e che ad essa si applica il divieto di cui all’art. 13 del d.l. n. 223 del 2006, convertito nella legge n. 240 del 2006, di svolgere attività per enti diversi da quelli che l’hanno costituita e di partecipare ad altre società o enti.

In tal senso depone, d’altra parte, il comportamento posto in essere da Infocamere, che nel luglio del 2007, proprio in relazione a quanto disposto dall’art. 13 del d.l. n. 223 del 2006, ha realizzato lo scorporo in favore di InfoCert del ramo di azienda costituito dalle attività di sicurezza informatica e relativa commercializzazione nonché altre attività funzionalmente collegate, con aumento di capitale e consolidamento in capo all’unico azionista Infocamere di un capitale complessivo di euro 23.000.000,00.

Il divieto di partecipare alla gara in questione a carico di Infocamere, società informatica per le Camere di commercio, non poteva che trasmettersi alla società Infocert in quanto società per azioni con socio unico partecipata al 100% da Infocamere e svolgente pur essa servizi informatici.

5.2.Come precisato nella decisione della Sezione n. 1037/2010, le ragioni per le quali la società strumentale rappresenta una turbativa del libero giuoco della concorrenza consistono nel rischio che si creino particolari situazioni di privilegio per alcune imprese, quando queste ultime usufruiscano, sostanzialmente, di un aiuto di Stato, vale a dire di una provvidenza economica pubblica atta a diminuirne o coprirne i costi.

Il privilegio economico non necessariamente si concretizza nel contributo o sussidio diretto o nell’agevolazione fiscale o contributiva, ma anche garantendo una posizione di mercato avvantaggiata rispetto alle altre imprese.

Invero, una posizione di vantaggio non sempre si realizza introducendo limiti e condizioni alla partecipazione delle imprese concorrenti, ma anche garantendo ad un’impresa una partecipazione certa al mercato cui appartiene, garantendo, in sostanza, l’acquisizione sicura di contratti il cui provento sia in grado di coprire, se non tutte, la maggior parte delle spese generali; in sintesi: un minimo garantito (ecco il senso delle limitazioni ad operare sul mercato di imprese strumentali agli enti costituenti).

Né occorre che ciò determini profitto, purché l’impresa consegua da tali contratti quanto è sufficiente a garantire e mantenere l’apparato aziendale.

In una tale situazione, ogni ulteriore acquisizione contrattuale potrà avvenire offrendo sul mercato condizioni concorrenziali, poiché l’impresa non deve imputare al nuovo contratto anche la parte di costi generali già coperta, ma solo il costo diretto di produzione. Gli ulteriori contratti, sostanzialmente, diventano più che marginali e permettono o la realizzazione di un profitto maggiore rispetto all’ordinaria economia aziendale del settore, ovvero di offrire sul mercato prezzi innaturalmente più bassi, perché non gravati dall’ammortamento delle spese generali.

Nell’uno o nell’altro caso, il meccanismo del minimo garantito altera la par condicio delle imprese in maniera ancora più grave perché con riflessi anche sul mercato dei contratti privati. L’impresa beneficiaria di questa sorta di minimo garantito, infatti, è competitiva non solo nelle gare pubbliche, ma anche rispetto ai committenti privati, sicché, in definitiva, un tale sistema diviene in sé assai più pericoloso e distorcente di una semplice elusione del sistema delle gare.

La Corte costituzionale nella sentenza n. 326 del 2008 in tema di presunta illegittimità dell’art. 13 del d.l. c.d. Bersani, a proposito del divieto imposto alle società strumentali di detenere partecipazioni in altre società o enti, ha affermato: “Esso è complementare rispetto alle altre disposizioni considerate. É volto, infatti, a evitare che le società in questione svolgano indirettamente, attraverso proprie partecipazioni o articolazioni, le attività loro precluse. La disposizione impugnata vieta loro non di detenere qualsiasi partecipazione o di aderire a qualsiasi ente, ma solo di detenere partecipazioni in società o enti che operino in settori preclusi alle società stesse.”.

5.3. Si sostiene dalle parti resistenti (confortate dalla sentenza appellata) che i divieti, imposti dalla norma alle società a capitale interamente o parzialmente pubblico, di prestare attività per soggetti diversi dall’ente che le ha costituite, nonché di assumere partecipazioni finanziarie in altre società, riguardano le società strumentali, ossia quelle che svolgono servizi per conto di un ente pubblico in quanto funzionali alle attività di competenza del medesimo. Per cui la qualifica di società strumentale non potrebbe essere attribuita alla società Infocert, tenuto conto della vicenda che ne ha determinato la costituzione nonché dell’oggetto sociale desumibile dallo statuto.

Si aggiunge poi che se Infocamere s.p.a. poteva considerarsi società strumentale delle Camere di commercio italiane, che ne detengono l’intero capitale sociale, la stessa qualificazione non potrebbe riguardare Infocert S.p.a. costituita mediante scorporo del ramo di azienda riguardante tutte le attività di elaborazione e gestione dati e consulenza informatica che in precedenza erano svolte da Infocamere in aggiunta ai compiti propriamente strumentali.

Infocert, infatti – si precisa – è stata costituita in applicazione del disposto di cui al comma 3 del ricordato art. 13, a mente del quale “al fine di assicurare l’effettività delle precedenti disposizioni, le società di cui al comma 1 cessano entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto le attività non consentite. A tal fine possono cedere, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, le attività non consentite a terzi ovvero scorporarle, anche costituendo una separata società da collocare sul mercato….”.

5.4. L’asserita mancanza del carattere strumentale di Infocert è ininfluente nel caso in esame in quanto viene in considerazione una società non partecipata direttamente da amministrazioni pubbliche locali (per tale ipotesi v. la decisione della Sezione 22 marzo 2010 n. 1651) ma costituita da Infocamere per scorporo di un ramo di azienda.

Infocert non può partecipare alla gara in regime di libera concorrenza in quanto impiega un capitale appartenente al 100% ad una società (Infocamere) cui è precluso – in osservanza del principio di par condicio, consacrato nel d.l. Bersani e poi esteso dalla legge finanziaria n. 244 del 2007 – concorrere con soggetti che non possono beneficiare di analoga situazione di privilegio, secondo quanto rappresentato sopra.

Le amministrazioni pubbliche locali, e quindi anche le Camere di commercio, possono impiegare propri capitali per costituire società al fine di ottenere l’affidamento di servizi di utilità generale, concorrendo liberamente in una gara ad evidenza pubblica; ma tale iniziativa non può essere perseguita mediante la costituzione di una società partecipata al 100% da una loro società strumentale, perché in tal modo verrebbe ad essere eluso, sia pure indirettamente, il divieto di svolgere attività diverse da quelle espressamente consentite ai soggetti che godono del beneficio del minimo garantito, come detto sopra.

Occorre considerare, infatti, che se fosse ammessa la costituzione del nuovo organismo societario ad opera della società strumentale scorporante con impiego in modo determinante del proprio capitale, risulterebbe violato il divieto imposto alle società strumentali di partecipare ad altre società ed enti, sancito dal comma 1 dell’art. 13. L’apparente antinomia invero, risulta superabile interpretando la norma che prevede lo scorporo nell’unico senso logicamente coerente con l’obbligo di dismissione, ossia come volta a promuovere una operazione che, nella creazione dell’organismo destinato a gestire le attività dismesse, non comporti l’intervento finanziario decisivo dell’ente strumentale.

In altri termini lo scorporo delle attività da parte delle società strumentali mediante la costituzione di una separata società in tanto interrompe il divieto di cui al menzionato art. 13 in quanto la nuova società sia effettivamente “separata” e cioè autonoma e indipendente rispetto alla società strumentale.

Autonomia e indipendenza che è insussistente in Infocert rispetto ad Infocamere ed alle Camere di commercio dal momento che Infocamere (società strumentale delle Camere di commercio) è socio unico di Infocert.

5.5. È da aggiungere che la previsione di cedere a terzi le società e le partecipazioni vietate, abrogato dalla legge finanziaria 2007 (art. 1, comma 720, della legge 27 dicembre 2006 n. 906), è stato ripristinato dalla legge finanziaria 2008 (legge 24 dicembre 2007 n. 244, art. 3 comma 29), che ha anche stabilito per l’adempimento un termine più volte prorogato, da ultimo dall’art. 71, comma 1, lett. e) della legge 18 giugno 2009 n. 69.

Ed è in vista di tale trasferimento che Infocamere ha proceduto nel luglio del 2008 ad un atto costitutivo di Trust ai sensi della Convenzione dell’Aja del 1° luglio 1985, ratificata dalla Repubblica Italiana in forza della legge 16 ottobre 1989 n. 364, conferendo alla “San Paolo Fiduciaria s.p.a.” le proprie partecipazioni in Infocert.

Tale evoluzione dell’ assetto societario di Infocert non rileva nella vicenda in esame in quanto successivo all’aggiudicazione della gara in contestazione risalente al giugno 2008.

5.5. La conclusione sopra raggiunta non appare contrastare con la decisione della Sezione n. 1282/2010 (invocata dalle parti resistenti), la quale ha ritenuto legittimo l’affidamento di una gara ad un’impresa che non era stata ritenuta società strumentale di amministrazioni pubbliche locali, mentre nella specie viene in rilievo essenzialmente la mancanza di autonomia di Infocert rispetto alla società strumentale Infocamere.

6.Una volta ritenuta illegittima l’aggiudicazione della gara ad Infocert , occorre esaminare la domanda di risarcimento del danno avanzata dalla società Actalis, che è fondata nei limiti appresso indicati.

6.1. La ricorrente, in quanto seconda classificata, ha titolo all’aggiudicazione della gara.

Peraltro, come è pacifico tra le parti, ormai l’appalto (avente una durata di trentasei mesi da agosto 2008) è quasi completamente eseguito ed inoltre la ricorrente non ha manifestato nella memoria conclusiva interesse a subentrare nel relativo contratto., per cui occorre prendere in considerazione la domanda di risarcimento del danno per equivalente.

6.2. Nella vicenda appare senz’altro addebitabile a colpa dell’Amministrazione la mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria, nonostante una specifica richiesta in tal senso da parte della ricorrente prima della proposizione del ricorso.

Né vale sostenere da parte dell’Amministrazione la mancanza del carattere strumentale nella societa Infocert in quanto la particolarità della vicenda è l’interposizione di uno schermo societario fra l’ente locale e la società strumentale, che nella specie poteva essere rilevato con l’ordinaria diligenza.

6.3. Per la quantificazione del danno a carico dell’Amministrazione , che la ricorrente prospetta complessiva mente in euro 160.000,00, di cui 60.000 per mancata esecuzione del contratto avente un valore complessivo di euro 600.000 ed un utile del 10% + euro 100.000 per perdita del fatturato che le avrebbe consentito di partecipare ad altre gare), occorre considerare che:

-il lucro cessante da mancata aggiudicazione va limitato, in conformità alla decisione della Sezione 22 febbraio 2010 n.1038, alla minor somma fra l’utile dichiarato dall’impresa all’atto della presentazione dell’offerta ( o desumibile dal tenore compless
-la risarcibilità del c.d. danno curricolare (pregiudizio subìto dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum professionale per non aver svolto l’appalto) non può spettare nella somma indicata dalla ricorrente di 100.000,00 euro, che è ec
La somma dovuta a titolo di risarcimento danno per equivalente, secondo i criteri sopra indicati, dovrà essere liquidata ai sensi dell’ 35 comma 2, d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, sostituito dall’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205, entro il termine di 90 giorni dalla comunicazione o notificazione, ove anteriore della presente decisione.

7.Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto nei limiti indicati.

Le spese di entrambi i gradi di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, accoglie il ricorso di primo grado e condanna l’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente nei limiti di cui in motivazione.

Condanna in solido le due parti resistenti al pagamento delle spese dei due gradi di giudizio a favore della parte ricorrente , che vengono liquidate complessivamente in euro 10.000,00 (diecimila,00).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere, Estensore

Roberto Chieppa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/09/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 10/9/2010 n.6527 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Dell’Utri
BS Export s.r.l. (Avv. D. Turco) c/ Intercent-ER (Avv.ti A. Lolli, A. Police)
+ altri.

sull’obbligo per il concorrente di apporre la marcatura CE su ogni singolo dispositivo di protezione individuale

1. Contratti P.A. – Gara – Forniture – Marcatura CE – Apposizione – Su ogni singolo dispositivo – Necessità – Clausola espressa di esclusione – Assenza – Irrilevanza.

2. Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione – Spese – Danno emergente – Configurabilità – Condizioni.

1. Nelle gare di appalto aventi ad oggetto la fornitura di dispositivi di protezione individuale (guanti per uso sanitario), la marcatura CE deve essere presente su ogni singolo dispositivo a norma dell’art. 12 co.3, del d.lgs. 475/1992 e dall’art. 8 del d.lgs. 10/1997. Ne consegue che, l’apposizione della marcatura CE solo sulla parte esterna del relativo imballaggio non è sufficiente ad integrare il requisito richiesto dalla normativa di settore, e comporta l’esclusione del concorrente, pur in assenza di apposita e specifica clausola del bando, stante l’essenzialità della prescrizione in relazione alla natura dell’oggetto della fornitura.

2. La partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese delle spese che, ordinariamente sono escluse dal risarcimento in quanto restano a carico dei concorrenti in conseguenza della sola partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, indipendentemente dal relativo esito. Tuttavia, detti costi di partecipazione si configurano come danno emergente, ed sono risarcibili, solo qualora l’impresa subisca una pretermissione illegittima.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5888 del 2009, proposto da:

B.S. Export s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Daniele Turco, con domicilio eletto presso lo studio Gardin in Roma, via Laura Mantegazza n. 24;

Agenzia Regionale per lo Sviluppo dei Mercati Telematici – Regione Emilia-Romagna – Intercent-ER, rappresentata e difesa dagli avv. Alessandro Lolli ed Aristide Police, con domicilio eletto presso l’avv. Aristide Police in Roma, piazza Adriana n. 20;

Nacatur International Import Export s.r.l.;

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA: SEZIONE I n. 00219/2009, resa tra le parti, concernente FORNITURA DI GUANTI PER USO SANITARIO – (RIS.DANNI).

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia Regionale per lo Sviluppo dei Mercati Telematici – Regione Emilia-Romagna – Intercent-ER;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2010 il Cons. Angelica Dell’Utri e uditi per le parti gli avvocati Turco e Colagrande, quest’ ultimo su delega dell’ avv. Police;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato i giorni 3, 6, 7 e 9 luglio 2009 e depositato in quest’ultima data la BS EXPORT S.p.A., seconda classificata nella gara indetta da Intercent-ER (Azienda Regionale per lo Sviluppo dei Mercati Telematici – Regione Emilia Romagna) per la stipula di una convenzione-quadro valevole su tutto il territorio regionale, avente ad oggetto la fornitura di guanti per uso sanitario, lotto 10 concernente guanti sterili e non per la manipolazione di antiblastici, ha appellato la sentenza 6 marzo 2009 n. 219 del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, sezione prima, con la quale è stato respinto il suo ricorso avverso l’aggiudicazione del detto lotto in favore della Nacatur International Import Export s.r.l., unitamente agli atti presupposti e connessi impugnati anche con motivi aggiunti, nonché per il risarcimento dei danni.

A sostegno dell’appello ha dedotto violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e 113 Cost.; error in iudicando; difetto ed incongruità di motivazione; errore su punti decisivi della controversia; violazione di legge. Ciò in relazione ai seguenti aspetti:

a.- Erroneamente il primo giudice ha ritenuto infondata la censura secondo cui l’offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per non conformità dei prodotti offerti alla normativa in materia, in quanto privi della marcatura CE, presente solo nella parte esterna dell’imballaggio anziché nel singolo pezzo, ancorché in assenza di deroga proveniente e certificata dall’apposito organismo.

b.- Parimenti erronea è la motivazione con cui il TAR ha respinto la censura di violazione del principio di continuità della gara, in quanto protrattasi per oltre tredici mesi dall’apertura della busta A, poiché l’eccessiva durata non può ritenersi giustificata dalla semplice necessità di testare i guanti protettivi da commissionare, né ricorrevano particolari ragioni idonee a consentire la deroga al citato principio.

c.- Ugualmente è per la reiezione sia della censura di illegittimità della nuova verifica di anomalia, condotta direttamente dal Direttore generale e non dalla commissione giudicatrice all’uopo riconvocata, a nulla rilevando che il sub-procedimento sia stato riaperto su ordine del giudice, sia

d.- di quella di incongruità ed irragionevolezza delle relative valutazioni, giacché l’offerta dell’aggiudicataria non solo era abnormemente bassa, ma anche antieconomica e non remunerativa, sia

e.- della doglianza avente ad oggetto il rinnovato procedimento di verifica dell’anomalia, in particolare quanto alla sola quantificazione dei costi del lavoro e degli oneri di sicurezza e non anche della relativa documentazione, dal momento che l’importo irrisorio offerto avrebbe imposto un esame ben più pregnante su ciascuna voce fondamentale dell’offerta economica, peraltro in presenza di specifica richiesta di idonea documentazione a supporto delle giustificazioni fornite.

f.- Non diversamente è per la censura con cui si deduceva l’inidoneità di tre documenti prodotti dalla controinteressata in esito alla seconda richiesta di giustificazioni, tutti relativi ad operazioni di gran lunga posteriori al momento di celebrazione della gara e della presentazione dell’offerta, perciò non validi.

g.- Infine, errano ancora i primi giudici laddove hanno ritenuto inammissibile la censura concernente la fattura, presentata dalla Nacatur, di una non meglio precisata società indonesiana, avente ad oggetto tipologie di guanti differenti rispetto a quelli commissionati, dunque priva di valore probatorio. Inoltre, a maggior ragione il TAR avrebbe dovuto stigmatizzare la mancata esclusione della Nacatur, in quanto già in sede di prima verifica, all’incompletezza documentale era conseguito l’accoglimento della domanda cautelare avanzata dalla ricorrente.

L’appellante ha altresì riproposto, a valere come motivi d’appello, le censure e le domande svolte in primo grado, compresa la richiesta di risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente, in misura pari al mancato utile e spese generali, con interessi e rivalutazione, nonché per il pregiudizio derivante dal mancato fatturato da utilizzare in future gare.

In data 2 ottobre 2009 l’Intercent ER si è costituita in giudizio e con memoria del 7 aprile 2010 ha svolto ampie controdeduzioni.

A sua volta l’appellante ha ulteriormente illustrato le proprie tesi e richieste con memoria in pari data.

All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione, previa trattazione orale.

DIRITTO

Forma oggetto della controversia in esame il lotto 10 della gara, indetta da Intercent-ER (Azienda Regionale per lo Sviluppo dei Mercati Telematici – Regione Emilia Romagna), finalizzata alla stipulazione di una convenzione-quadro valevole su tutto il territorio regionale per la fornitura di guanti per uso sanitario e, precisamente, di guanti sterili e non per la manipolazione di farmaci antiblastici. L’appellante BS Export S.p.A. è risultata classificata seconda nella relativa graduatoria, preceduta dall’aggiudicataria Nacatur International Import Export s.r.l..

Col primo motivo originario (ripreso poi con l’ottavo motivo, primo aggiunto in relazione al diniego opposto dalla stazione appaltante alla richiesta di riesame in autotutela dell’aggiudicazione), di violazione di legge, segnatamente della lex specialis di gara e del d.lgs. n. 475 del 1992, ed eccesso di potere di sotto vari profili, si lamentava – in estrema sintesi – la mancata esclusione della controinteressata per aver presentato un’offerta non conforme a quanto richiesto, giacché i guanti proposti, espressamente definiti “dispositivi di protezione individuale” (DPI), non erano individualmente dotati di marchio CE, presente solo sulla parte esterna del relativo imballaggio, da cui sono estratti per l’uso.

Al riguardo, il TAR ha ritenuto – parimenti in estrema sintesi – che la normativa comunitaria, come interpretata dalla Corte di giustizia (sez. I, 14 giugno 2007, procedimento C-6/05), non consentiva ad Intercent di escludere dalla gara l’offerta della Nacatur, provvista di marcatura CE sull’imballaggio, non essendo prevista dal bando una specifica causa di esclusione per l’assenza di marchio sul singolo dispositivo.

Come sostenuto in questa sede col primo motivo d’appello, le conclusioni appena sopra riportate, alle quali è pervenuto il primo giudice, non possono essere condivise.

Ciò dal momento che la marcatura sul “dispenser” non è sufficiente ad integrare il requisito, stabilito a pena di esclusione dal bando e dal capitolato tecnico, della conformità di siffatti dispositivi di protezione individuale alla vigente normativa di settore, nazionale e comunitaria, ossia alle norme recate dai richiamati d.lgs. n. 475 del 1992 e d.lgs. n. 10 del 1997, oltreché alle direttive comunitarie in materia.

Dunque è a tale normativa, contenente disposizioni di carattere sia sostanziale sia formale, che occorre far riferimento per stabilire l’aderenza o meno dell’offerta della Nacatur a quanto richiesto dalla lex specialis di gara, il cui dettato deve ritenersi posto a pena d’esclusione pur in assenza di apposita e specifica clausola relativa all’aspetto in parola, stante l’essenzialità della prescrizione in relazione alla natura dello specifico oggetto della fornitura di cui trattasi ed ai rischi, derivanti dalla manipolazione di farmaci antiblastici, ad evitare i quali è finalizzata la stessa fornitura.

Ora, l’art. 12, co. 3, del cit. d.lgs. 4 dicembre 1992 n. 475 (di attuazione della direttiva 89/686/CEE del Consiglio del 21 dicembre 1989 in materia di dispositivi di protezione individuale), nel testo sostituito dall’art. 8 del d.lgs. 2 gennaio 1997 n. 10 (di attuazione delle direttive 93/95/CEE del Consiglio del 29 ottobre 1993 e 96/58/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 3 settembre 1996, recanti modifiche alla direttiva 89/686/CEE), prescrive che la “marcatura CE deve essere apposta su ogni DPI in modo visibile, leggibile ed indelebile per tutto il prevedibile periodo di durata del DPI. Tuttavia, se ciò risulta impossibile date le caratteristiche del prodotto, la marcatura CE può essere apposta sull’imballaggio”. Ne consegue che solo la “impossibilità”, ossia un impedimento tecnico assoluto e non mera difficoltà o onerosità, consente di prescindere dall’onere in questione. Impossibilità che, nella specie, oltre che essere negata di fatto dall’incontestato dato obiettivo della marcatura recata dai singoli guanti proposti dall’attuale appellante, non risulta attestata da un organismo notificato di controllo del settore, il solo da ritenersi abilitato a verificare la ricorrenza delle condizioni di assoluta inidoneità del prodotto (per quanto riguarda il guanto, ad esempio in considerazione della particolare consistenza ed aderenza) ad essere marcato ed al quale pertanto non può sostituirsi né la stazione appaltante, né tanto meno il produttore, i quali non garantiscono di certo obiettività al riguardo; in particolare, il secondo sarebbe portato ad esaltare a tal fine le caratteristiche del proprio prodotto al fine di sottrarsi ai relativi costi, indubbiamente maggiori dell’apposizione del marchio nella sola confezione, oltretutto – in qualità di concorrente in gare ad evidenza pubblica – ponendosi in tal modo in condizioni di alterare la par condicio rispetto a coloro che lo stesso onere abbiano puntualmente osservato.

E tanto è quanto basta per l’accoglimento della censura in parola. D’altro canto, il fatto che i prodotti Nacatur siano dotati di certificazione di conformità CE significa che essi sono certificati per come rispondenti ai relativi requisiti sostanziali e che quindi il fabbricante vi può apporre il marchio CE ai sensi dell’art. 11 del cit. d.lgs. n. 475 del 1992 (come sostituito dall’art. 7 del d.lgs. n. 10 del 1997), non che nei loro riguardi sia stata effettuata quella verifica di impossibilità di marchiatura di cui innanzi.

Né rileva che la marcatura dei guanti BS sia o meno non conforme al modello del marchio CE di cui all’allegato IV al ripetuto d.lgs. n. 475 del 1992 (come sostituito dall’art. 12 del d.lgs. n. 10 del 1997), atteso che tanto non ha formato oggetto di rilievo in sede di gara.

Infine, erroneamente il primo giudice si è richiamato alla pronunzia della Corte di giustizia CE del 14 giugno 2007, proc. C-6/05. In quel caso la Corte ha affermato che i principi generali del diritto comunitario applicabili agli appalti, in particolare “il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza ostano a che un’autorità aggiudicatrice che abbia bandito una gara d’appalto per la fornitura di dispositivi medici, precisando che questi ultimi devono essere conformi alla farmacopea europea e muniti della marcatura CE, respinga, direttamente e senza avvalersi della procedura di salvaguardia prevista dagli artt. 8 e 18 della direttiva 93/42, i materiali proposti quando essi rispettano tale requisito tecnico imposto per ragioni di tutela della salute. Se l’autorità aggiudicatrice ritiene che essi possano danneggiare la salute, deve informarne l’organo nazionale competente affinché venga avviata tale procedura di salvaguardia”.

In altri termini, si trattava di stabilire non già se la stazione appaltante potesse o meno escludere un concorrente il cui dispositivo di protezione individuale, pur certificato conforme alle “norme armonizzate”, fosse però privo di singolo marchio senza che fosse stata debitamente accertata l’impossibilità tecnica di apporvelo, com’è nella specie, bensì se, in presenza di dubbi sull’affidabilità tecnica dei dispositivi dotati di marcatura CE, la stazione appaltante potesse escludere direttamente l’offerta senza applicare previamente le clausole di salvaguardia previste dagli artt. 8 e 18 della direttiva 93/42.

In definitiva, la sentenza appellata va riformata nel senso dell’accoglimento della domanda annullatoria avanzata in primo grado, con assorbimento di ogni altro non esaminato motivo d’appello riferito a tale domanda.

Viene perciò a questo punto all’esame la domanda risarcitoria, parimenti avanzata in primo grado e riproposta in questa sede, in ordine alla quale va innanzitutto notato come sia evidente che l’attuale appellante, seconda graduata, non è risultata aggiudicataria solo a causa della mancata, illegittima esclusione della Nacatur.

L’elemento soggettivo della colpa è chiaramente ravvisabile nell’inosservanza delle regole che la stessa Agenzia regionale si era posta; inosservanza che, oltretutto, si è tradotta pure nella violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.

Peraltro, va dato atto della dichiarazione del direttore dell’Intercent in ordine all’avvenuto esaurimento della convenzione alla cui stipulazione (avvenuta il 7 marzo 2008) era finalizzata la gara e che le aziende sanitarie aderenti alla convenzione (non evocate in giudizio) hanno stipulato a loro volta contratti esecutivi aventi scadenza 6 marzo 2011. Ne consegue che, a prescindere dalla nota questione della possibilità o meno del giudice amministrativo di annullare o dichiarare privi di efficacia i contratti conseguenti ad un’aggiudicazione annullata in sede giurisdizionale in fattispecie anteriori all’entrata in vigore della direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007 (ora recepita con d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53), nello specifico caso in esame non può comunque farsi luogo alla reintegrazione in forma specifica, sicché il risarcimento va disposto per equivalente, poi quantificato dall’istante nella memoria del 7 aprile 2010 in € 90.617,00 di cui € 617,00 per costi di partecipazione alla gara ed € 90.00,00 per utile non conseguito nella misura della differenza tra il costo d’acquisto ed il prezzo di offerta, oltre interessi e rivalutazione.

Tenuto anche conto che la seconda voce non appare risarcibile nella misura indicata, difettando, per un verso, la prova che il prezzo d’acquisto indicato coincida con quello che sarebbe stato praticato nel momento stesso in cui si fosse reso necessario l’acquisto e, per altro verso, che le quantità “presunte” siano state effettivamente fornite, la Sezione ritiene che nel caso in esame possa essere fatta utile applicazione del disposto dell’art. 35, co. 2, del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205, e di imporre pertanto all’Intercent-ER di proporre a favore della BS, entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione, il pagamento di una somma determinata sulla base dei seguenti criteri:

a.- danno emergente, pari alle suindicate spese sostenute dalla concorrente per adempiere la propria prestazione in ordine alla partecipazione alla gara, le quali, benché in linea generale siano escluse dal risarcimento dalla giurisprudenza nella considerazione che siffatte spese rimangono a carico dei concorrenti in conseguenza della sola partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica e del tutto indipendentemente dal relativo esito (cfr., tra le più recenti, Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2010 n. 808), nondimeno nella specie appaiono risarcibili in quanto consistenti in esborsi affrontati dalla BS in vista del proprio adempimento alle prescrizioni di gara, ma rivelatisi ex post inutili e insuscettibili di qualunque proficuo risultato proprio in ragione della pretermissione della stessa BS, la cui illegittimità determina l’obbligo della stazione appaltante di rifusione delle perdite (cfr. Cass., Sez. II, 31 agosto 2005 n. 17562 e Sez. III, 7 ottobre 2002 n. 14744);

b.- lucro cessante, ossia l’utile che l’attuale appellante avrebbe ricavato dall’esecuzione della fornitura, nella misura della percentuale corrispondente a quella desumibile dalle giustificazioni preventive inserite nella busta “C” a norma dell’art. 86, co. 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, secondo quanto espressamente richiesto dalle prescrizioni relative alla formazione di tale busta dal disciplinare di gara (pag. 10), calcolata sul valore complessivo dell’offerta e, comunque, contenuta nel limite del 10% dello stesso valore complessivo, inteso come indice presuntivo, forfettario ed automatico dell’utilità globale che la Società avrebbe conseguito non fosse stata illegittimamente pretermessa;

c.- rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT sull’importo così risultante, trattandosi di debito di valore, con decorrenza dalla data in cui avrebbe dovuto essere stipulata la convenzione (individuabile in quella in cui è stata stipulata la convenzione con la Nacatur), fino alla data di deposito della presente decisione;

d.- interessi nella misura legale sull’importo rivalutato, unicamente dalla data di deposito della presente decisione all’effettivo soddisfo (cfr., in tal senso, Cons. St., sez. V, 10 febbraio 2010 n. 691 e 30 luglio 2008 n. 3806).

In questi limiti, pertanto, va accolta anche la domanda risarcitoria.

Come di regola, le spese di entrambi vanno poste a carico dell’Agenzia soccombente, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata accoglie il ricorso di primo grado ed annulla l’aggiudicazione in favore della controinteressata, nonché condanna l’Agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici – Regione Emilia-Romagna – Intercent-ER al risarcimento del danno nei sensi di cui in motivazione.

Condanna la medesima Agenzia al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese di entrambi i gradi che liquida in complessivi € 5.000,00 (cinquemila/00).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/09/2010

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