Pres. Baccarini, Rel. Tomassetti
Fallimento della S.a.s. “Aldo” di L. Fiorilli (Avv. A. Pezzana) c. ANAS S.p.a. (Avv. dello Stato)

sull’infondatezza del ricorso per il risarcimento del danno per responsabilità contrattuale quando, sebbene sia dimostrato il mancato rispetto dei doveri di buona fede e correttezza da parte della PA, non vi siano elementi probatori in ordine al danno lamentato dal ricorrente ed al nesso di causalità tra il danno e la stessa responsabilità

1. Processo amministrativo – Interesse ad agire – Responsabilità precontrattuale – Prescrizione quinquennale – Decorrenza – Interruzione trattative per la conclusione del contratto

2. Processo amministrativo – Giurisdizione e competenza – Giurisdizione amministrativa esclusiva – Controversie tra privato e PA riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti di lavori, servizi e forniture – Sussiste

3. Processo amministrativo – Interesse ad agire – Risarcimento del danno per la mancata stipula del contratto di appalto – Mancata dimostrazione del danno lamentato – Non sussiste

1. Sussiste l’interesse ad agire per la responsabilità precontrattuale quando, entro il termine di cinque anni che inizia a decorrere dal momento in cui si sono interrotte le trattative volte alla conclusione del contratto di appalto, vi siano state negoziazioni volte alla possibile conclusione del contratto (nella fattispecie rappresentate da una missiva in cui si dava atto del passaggio alla fase di progettazione esecutiva dei lavori, successivamente mai avviati).

2. Sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tutte le controversie tra privato e pubblica amministrazione riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti di lavori, servizi e forniture, dovendosi ritenere tale giurisdizione estesa a tutta la fase dell’affidamento in cui rientrano anche i momenti che, seppure successivi all’aggiudicazione, precedono la stipula del contratto in senso proprio (Cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen. 5 settembre 2005, n. 6 e Cons. di Stato 19 marzo 2003, n. 1457).

3. E’ infondato il ricorso per il risarcimento del danno per la mancata stipula di un contratto di appalto, quando, sebbene sia dimostrata la responsabilità amministrativa connessa al mancato rispetto dei doveri di buona fede e correttezza nell’ambito del procedimento formativo della volontà negoziale, non vi siano elementi probatori in ordine al danno lamentato dal ricorrente ed al nesso di causalità tra il danno e la suddetta responsabilità. In tale caso, infatti, la domanda di risarcimento deve circoscriversi alle spese sostenute per la partecipazione alla gara ed al contrario, restano esclusi il c.d. lucro cessante, quando non sussisteva un impedimento alla conclusione di nuovi ed ulteriori appalti nelle more dell’affidamento della commessa oggetto di ricorso, le spese connesse alla consegna dei lavori, al mantenimento della struttura aziendale e alle quote di ammortamento dei macchinari e delle attrezzature acquisite per l’esecuzione del contratto, quando non risulti avvenuta alcuna consegna dei lavori o alcuna richiesta di esecuzione anticipata delle opere.

sull’infondatezza del ricorso per il risarcimento del danno per responsabilità contrattuale quando, sebbene sia dimostrato il mancato rispetto dei doveri di buona fede e correttezza da parte della PA, non vi siano elementi probatori in ordine al danno lamentato dal ricorrente ed al nesso di causalità tra il danno e la stessa responsabilità

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
Sezione Terza

Composto dai Signori Magistrati:
Stefano BACCARINI Presidente;
Domenico LUNDINI Componente;
Alessandro TOMASSETTI Componente-Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1198/2006 proposto dal
Fallimento della S.a.s. “Aldo” di Luigi Fiorilli, nonché del socio accomandatario Luigi Fiorilli, in persona del curatore avv. Mariella Triscari, con studio in Termoli, via del Mulinello n. 149, rappresentato e difeso dall’avv. Prof. Aldo Pezzana ed elett.te dom.to in Roma, Largo del Teatro Valle n. 6;

CONTRO

– l’ANAS S.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato;

PER IL RISARCIMENTO DEI DANNI
– conseguenti al provvedimento del 2 aprile 1993, poi annullato in sede giurisdizionale ed alla mancata esecuzione della sentenza 21 marzo 1996, n. 152/96 del TAR Puglia, passata in giudicato.

Visto il ricorso con i relativi atti.

Visti gli atti tutti di causa.

Vista la costituzione dell’Avvocatura dello Stato.

Designato Relatore il Primo Referendario Alessandro Tomassetti.
Udite le parti, come da verbale, alla udienza del 21 febbraio 2007.

FATTO

Con ricorso n. 1198/2006, notificato in data 27 gennaio 2006 e depositato il 10 febbraio 2006, il ricorrente chiedeva il risarcimento dei danni conseguenti al provvedimento del 2 aprile 1993, poi annullato in sede giurisdizionale ed alla mancata esecuzione della sentenza 21 marzo 1996, n. 152/96 del TAR Puglia, passata in giudicato.

In particolare, la parte ricorrente deduce che nel 1992 il R.T.I. Ingg. Carriero e Baldi S.p.a., Capacchione Francesco, Ital.Co S.r.l., Tecnogen S.r.l. e la ditta Luigi Fiorilli (poi s.a.s. “Aldo” di Luigi Fiorilli), presentò istanza rivolta a conseguire a trattativa privata l’affidamento del progetto n. 5889 dell’11 gennaio 1992 redatto dal Compartimento ANAS di Bari consistente in lavori urgenti per il recupero funzionale del tratto della S.S. n. 16 “Adriatica” dal Km. 673+250 al Km 684+000 per il collegamento del nuovo stabilimento FIAT di Melfi con il casello autostradale di Foggia dell’A/14 per la spesa complessiva di lire 37.000.000.000 di cui lire 27.280.000.000 per lavori a misura.

Con scrittura privata del 13 febbraio 1992, infatti, le imprese Ingg. Carriero e Baldi S.p.a., Capacchione Francesco, Ital.Co S.r.l., Tecnogen S.r.l. e la ditta Luigi Fiorilli regolarono i loro rapporti reciproci. In particolare, la ditta Fiorilli Luigi, a prescindere dalla quota ivi indicata del 10% avrebbe dovuto eseguire le seguenti categorie di lavoro: a) fondazione stradale in misto stabilizzato; b) tout-venant bitumato; c) stato di collegamento (binder); d) tappeto di usura.

Il consiglio di amministrazione ANAS ebbe ad esprimere parere favorevole sull’affidamento a trattativa privata con voto n. 370 del 12 marzo 1992 ex art. 9, lett. b) del D.Lgs. n. 406/1991.

Con fonogramma dell’ANAS in data 4 giugno 1992 a firma del Ministro, si autorizzava il Compartimento ANAS alla consegna sotto le riserve di legge dei lavori di cui al progetto n. 5889.

In pari data 4 giugno 1992, con missiva dell’ANAS si affidava l’appalto all’ATI ricorrente sotto le condizioni che venissero accordati dalle competenti autorità i pareri prescritti dalla vigente normativa per l’esecuzione dell’opera.

In data 24 luglio 1992, con delibera n. 4628, la Regione Puglia si esprimeva, altresì, in modo favorevole.

In data 2 aprile 1993, con missiva dell’ANAS si comunicava che l’affidamento era da intendersi privo di effetti in vista di una eventuale variazione del progetto.

Veniva, quindi, proposto ricorso avverso il provvedimento in oggetto ed in data 22 novembre 1995 il TAR Puglia accoglieva il ricorso annullando la impugnata nota. Avverso la detta sentenza veniva proposto appello dall’Ente Nazionale per le strade al Consiglio di Stato che in data 19 novembre 1996, con ordinanza n. 1612/96 rigettava l’istanza di sospensiva. Successivamente l’Amministrazione appellante non compiva alcun atto di procedura sicchè la sentenza del TAR passava in giudicato.

In data 12 gennaio 1996, con determinazione dell’Ente Nazionale per le strade veniva dato incarico agli organi ANAS competenti di riavviare le procedure per l’affidamento e l’esecuzione dei lavori.

In data 24 giugno 1996 con altra missiva della Direzione Centrale Tecnica Ispettiva prot. 4806 a firma del Direttore Centrale f.f. si conveniva circa l’opportunità di talune modifiche e la doverosità di sottoporre il progetto alla procedura di VIA.

In data 10 luglio 1996 la Commissione costituita ex art. 7 D.L. 25 maggio 1996, n. 285 ebbe ad esprimersi in modo favorevole in ordine alla ripresa della procedura di affidamento alla ATI con la sola esclusione della ditta Capacchione Francesco.

In data 6 marzo 1997 con missiva dell’Ente Nazionale per le strade si tornava a sollecitare il Compartimento di Bari in ordine al riaffidamento dei lavori all’ATI anche alla luce delle note e diffide da questi pervenute a al contempo si segnalava all’impresa capogruppo l’inizio della procedura VIA previsto dalla legge.

In data 25 giugno 1997 con missiva dell’Ente Nazionale per le strade detti lavori venivano riaffidati all’ATI alludendo all’ormai prossima formalizzazione dei rapporti relativi all’appalto delle opere.

In data 21 gennaio 1998 con missiva raccomandata il R.T.I. tornava a sollecitare l’Ente Nazionale per le strade alla stipula del contratto.

In data 23 marzo 2001 con missiva raccomandata, infine, l’impresa “Aldo” s.a.s. si doleva del comportamento omissivo ed abnorme tenuto dall’Ente Nazionale per le strade.

In risposta, con missiva del 12 giugno 2001 veniva confermata formalmente l’imminenza della ormai prossima realizzazione delle opere. Infine, con missiva del 7 agosto 2002 dell’Ente Nazionale per le strade si dava atto del passaggio alla fase di progettazione esecutiva dei lavori, passaggio preliminare alla cantierabilità delle opere.

Il mancato affidamento dell’appalto, intanto, conduceva l’impresa ricorrente al fallimento che veniva dichiarato dal Tribunale di Larino in data 31 maggio 2004.

Deduce la ricorrente la illegittimità del danno alla stessa arrecato chiedendone la integrale riparazione.

Si costituiva in giudizio l’Amminsitrazione resistente deducendo in via preliminare il difetto di legittimazione attiva della ricorrente e, nel merito, la infondatezza della domanda.

Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2007, il ricorso veniva posto in decisione.

DIRITTO

Rileva il Collegio, preliminarmente, che la legittimazione attiva della odierna ricorrente deriva dalla avvenuta incisione, ad opera dell’ANAS, della sua sfera giuridico-soggettiva – danno connesso alla lesione della libertà contrattuale – che prescinde, quindi, dal collegamento della odierna ricorrente ad altre imprese.

Quanto, poi, alla eccepita prescrizione del diritto della ricorrente, è sufficiente osservare come il termine quinquennale relativo alla azionabilità della pretesa responsabilità precontrattuale non può che decorrere dal momento in cui si sono “interrotte” le trattative volte alla conclusione del contratto di appalto. Sotto tale profilo, allora, l’eccezione di prescrizione va respinta in relazione alla avvenuta dimostrazione, quantomeno alla data del 7 agosto 2002, della sussistenza di trattative in corso tra la stessa ricorrente e l’ANAS volte alla possibile conclusione positiva della vicenda.

Nel merito assume specifica rilevanza, nella fattispecie oggetto del presente ricorso, la tematica della responsabilità precontrattuale quale ipotesi connessa alla violazione della regola di correttezza e buona fede nell’ambito delle trattative che preludono alla stipulazione del contratto.

In ordine al profilo della giurisdizione, occorre rilevare come la natura della posizione giuridica soggettiva vantata (diritto soggettivo scaturente dalla violazione della libertà negoziale) non consente una traslazione della giurisdizione dinanzi al giudice ordinario in presenza del disposto dell’art. 6 L. n. 205/2000 che – secondo l’interpretazione offerta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6 del 5 settembre 2005 – attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie tra privato e pubblica amministrazione riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti di lavori, forniture e servizi”.

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quindi, deve ritenersi estesa a tutta la fase dell’affidamento rispetto alla quale devono ritenersi rientrare anche i momenti che precedono – pur successivamente alla aggiudicazione – la stipulazione del contratto in senso proprio (si veda anche Cons. Stato 19 marzo 2003, n. 1457).

Quanto ai profili riguardanti i presupposti della invocata tutela, rileva il Collegio che la sequenza procedimentale che ha condotto all’odierna domanda avanzata dalla parte ricorrente ha sicuramente evidenziato la contrarietà a buona fede e correttezza del complessivo comportamento della Amministrazione.

L’intervenuto annullamento della nota in data 2 aprile 1993 con la quale si comunicava che l’originario affidamento dei lavori doveva ritenersi privo di effetti ed il successivo avviamento della fase volta all’affidamento dell’appalto alla odierna ricorrente, infatti, doveva condurre l’Amministrazione ad una sollecita conclusione del contratto.

Né, d’altra parte, può ravvisarsi alcun profilo di colpa in capo alla impresa odierna ricorrente che, una volta intervenuto il provvedimento di aggiudicazione, ha operato con diligenza e correttezza rispetto alle richieste provenienti dall’ANAS, offrendo in ogni momento la propria disponibilità ad eventuali modifiche correttive del progetto posto a base di gara.

Peraltro, occorre anche osservare come secondo il disposto dell’art. 109 D.P.R. n. 554/1999, all’impresa aggiudicataria è riconosciuta una “facoltà” di “recesso” e non già un “onere” proprio in considerazione della possibile scelta dall’appaltatore in ordine al perseguimento dell’interesse all’esecuzione dei lavori pur oltre i termini previsti per la stipulazione del contratto. La mancata previsione dell’indennizzo in caso di mancata presentazione dell’istanza, del resto, lungi dal mutare la natura giuridica del recesso, sembra correlata alla necessità che la stazione appaltante sia preventivamente posta a conoscenza della volontà dell’appaltatore, dovendosi, quindi, ritenere correlata al dovere di comportamento secondo buona fede e correttezza nello svolgimento dei rapporti tra le parti.

Rilevata la sussistenza, nella odierna fattispecie, dei profili di responsabilità connessi al mancato rispetto dei doveri di buona fede e correttezza nell’ambito del procedimento formativo della volontà negoziale (si veda anche T.A.R. Lecce, 8 luglio 2004, n. 4921 “E’ configurabile la responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione che, dopo aver bandito una gara d’ appalto e dopo la sua aggiudicazione provvisoria, ne ritiri d’ ufficio gli atti con inescusabile ritardo sulla base della loro manifesta non conformità alla legge e ai principi della logica e della buona amministrazione, con ciò evidenziando superficialità e negligenza della condotta. La violazione da parte della Pubblica amministrazione dei doveri di cui agli artt. 1337 e 1338 Cod. civ. danno luogo a responsabilità extracontrattuale, con la conseguenza che il debito relativo al conseguente risarcimento danni deve ritenersi di valore e non di valuta e come tale soggetto a rivalutazione monetaria e ad interessi legali”; T.A.R. Pescara, 6 luglio 2001, n. 609; T.A.R. Milano, 9 marzo 2000, n. 1869), ritiene il Collegio come il ricorso sia infondato sotto il profilo della assenza di elementi probatori in ordine al danno lamentato dalla ricorrente.

Qualificata la domanda avanzata dalla ricorrente in termini di istanza risarcitoria ex art. 1337 c.c. occorre, infatti, individuare le possibili voci di danno oggetto di liquidazione.

Sotto tale profilo, la domanda di risarcimento deve circoscriversi al contenuto del danno da responsabilità contrattuale, individuato dalla giurisprudenza nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara di appalto e nelle cd. occasioni perdute.

In tale prospettiva, conseguentemente, deve senz’altro respingersi la domanda relativa alla liquidazione di voci afferenti al cd. “lucro cessante” (mancato utile dell’appalto) che, evidentemente, non possono costituire oggetto di responsabilità precontrattuale se non con riguardo al distinto ambito delle “occasioni mancate” che, tuttavia, concerne l’eventuale lucro ricavabile non già dal rapporto contrattuale fonte della responsabilità quanto, piuttosto, da ulteriori e distinti possibili contratti non stipulati proprio a causa del precedente impegno assunto. In ordine alle voci di danno relative alla responsabilità precontrattuale così come configurata occorre, preliminarmente, osservare – così come rilevato dalla stessa parte ricorrente – come nell’ambito della fattispecie oggetto del presente ricorso non risulti avvenuta alcuna consegna dei lavori.

Conseguentemente, il risarcimento del danno relativo alle spese sostenute dalla odierna ricorrente non potrà che avere ad oggetto quelle voci afferenti alla partecipazione alla gara di appalto con esclusione, quindi, di ulteriori e diverse istanze risarcitorie (danni dovuti al mantenimento della struttura aziendale e risarcimento delle quote di ammortamento dei macchinari e delle attrezzature acquistate per l’esecuzione dell’appalto).

Sotto tale profilo, infatti, non può non osservarsi come le spese sostenute dall’impresa non possano in alcun modo ricomprendere tutte quelle voci di spesa connesse alla consegna dei lavori ovvero all’esecuzione delle opere (come, ad esempio, le spese generali di sede ovvero quelle di cantiere: personale, spese di viaggio e alloggio, autovetture, casermaggio, assicurazioni, professionisti e consulenti, utenze, affitti passivi, cancelleria, stampati e copie oltre che spese varie ed altre) e ciò in considerazione del fatto che la intervenuta aggiudicazione in assenza della richiesta di esecuzione anticipata delle opere e della conseguente consegna dei lavori non può avere determinato un tale tipo di danno.

D’altra parte, occorre anche rilevare che le fatture indicate in atti dalla ricorrente hanno ad oggetto l’acquisto di macchinari che in alcun modo possono ricollegarsi in via diretta allo svolgimento dell’appalto oggetto dell’odierno ricorso, costituendo, al contrario, normale dotazione di qualsiasi impresa operante sul mercato dei lavori pubblici nello specifico settore relativo ai lavori stradali.

Quanto, poi, al profilo riguardante la perdita di chances, l’odierna ricorrente deduce la sussistenza dello stesso in relazione al normale fatturato della impresa ricorrente sostenendo che (pag. 15 del ricorso) “per comune esperienza e sulla base della giurisprudenza maturata sull’argomento, il danno da perdita di chances va liquidato assumendo come parametro di valutazione l’utile economico complessivamente realizzabile dal danneggiato, diminuito di un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di possibilità di conseguirlo (…). Sulla base di tale principio e dei precedenti presupposti, si è dapprima determinato l’utile economico complessivamente realizzabile tenendo conto della natura imprenditoriale dell’attività, delle dimensioni dell’azienda (…) e dei bilanci di essa riferiti agli anni dal 1987 al 2004 (…). Infatti, dall’esame dei bilanci societari è del tutto evidente che il Gruppo Fiorilli ha costantemente ottenuto utili ed in particolare un utile medio annuo per gli anni dal 1987 al 1993 di circa Euro 400.000,00 in c.t. Dal 1994 in poi (…) i bilanci del Gruppo Fiorilli hanno, invece, registrato costantemente perdite talvolta di notevole consistenza. Appare evidente, pertanto, il nesso di causalità tra i risultati economici dell’azienda ed il travagliato percorso dell’appalto Anas in argomento che segna lo spartiacque tra i periodi di attività e passività finanziaria”.

Ritiene il Collegio come tali indicazioni non possano ritenersi sufficienti a dimostrare la sussistenza del nesso causale tra il danno lamentato e l’impegno assunto in relazione all’appalto oggetto del presente ricorso.

La ricorrente, infatti, fa riferimento ad un danno meramente ipotetico e non suffragato da alcun riscontro probatorio, deducendo esclusivamente la “probabilità” di guadagno in relazione all’andamento dell’utile economico dell’impresa senza in alcun modo dimostrare né la perdita effettiva di occasioni utili né il nesso causale tra la perdita dichiarata e l’odierno appalto non portato ad esecuzione.

Alle medesime conclusioni negative deve pervenirsi con riguardo alla richiesta di danni connessi al fallimento della ricorrente conseguente al mancato affidamento dei lavori.

Sotto tale profilo, infatti, è sufficiente osservare come in alcun modo risulti provato il nesso di causalità tra l’avvenuto fallimento e la mancata esecuzione dell’appalto in oggetto, anche in considerazione del fatto che, da un lato, l’impresa ricorrente non era in alcun modo vincolata all’appalto in esame, potendo sciogliersi dallo stesso in qualsiasi momento (ex art. 109 D.P.R. n. 554/1999); dall’altro, che alla stessa ricorrente non era impedita l’assunzione di nuovi ed ulteriori appalti nelle more dell’affidamento della commessa in oggetto.

D’altra parte, occorre anche rilevare come nella fattispecie in esame non possa assumere rilievo alcuno la cd. valutazione equitativa del danno (ex art. 1226 c.c. in combinato disposto con l’art. 2056 c.c.) e ciò in considerazione del fatto che la stessa è consentita soltanto in caso di impossibile prova del danno o di grave difficoltà della stessa (Cass., 19 marzo 1991, n. 2934 “Il giudice adito con azione di risarcimento di danni può e deve, anche di ufficio, procedere alla liquidazione degli stessi in via equitativa nell’ipotesi in cui sia mancata interamente la prova del loro preciso ammontare per l’impossibilità della parte di fornire congrui e idonei elementi al riguardo, ma anche nell’ipotesi che, pur essendosi svolta un’attività processuale della parte volta a fornire questi elementi, il giudice, per la notevole difficoltà di una precisa quantificazione, non li abbia tuttavia riconosciuti di sicura efficacia”), non potendosi in alcun modo sopperire, per il tramite della valutazione equitativa, all’inerzia probatoria del danneggiato.

Conseguentemente e per i motivi esposti il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto.

Le spese, in considerazione della sussistenza di giusti motivi, possono essere compensate integralmente tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 21 febbraio 2007 e del 20 giugno 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 10/9/2007 n.8761 proviene da Giustamm.

C. Piscitello Pres G. Calderoni Est. ATI – Fumagalli Technology Group spa e altra (Avv. P. Bembo) contro Geovest SRL (Avv.ti L.M. Agnoli. L. Zanetti e G. Piperata) e nei confronti del Consorzio Cooperative Costruzioni (Avv. G. Pittalis)

sulla giurisdizione del giudice amministrativo in caso di gara indetta con le regole dell’evidenza pubblica e sulla necessità, in caso di mancata attribuzione di un dato punteggio, di impugnare tempestivamente la relativa clausola del bando

1. Processo amministrativo – Giurisdizione e competenza – Giurisdizione esclusiva del GA – Procedura di gara indetta con le regole dell’evidenza pubblica – Sussiste – Natura dell’ente – Irrilevanza

2. Contratti della P.A. – Procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Clausola del bando che preveda una particolare modalità di attribuzione del punteggio – Mancata attribuzione – Tempestiva impugnazione del bando – Necessità – Decorrenza – Dalla conoscenza della mancata attribuzione del punteggio in parola

1. Sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per il solo fatto che la procedura di gara sia indetta con le regole dell’evidenza pubblica, da un soggetto che opera nell’erogazione di servizi pubblici e che è tenuto al generale rispetto di tali regole, ancorché rivesta la natura di soggetto di diritto privato. Difatti, elemento determinante la giurisdizione, è l’attività oggettivamente amministrativa per la realizzazione dei fini di interesse pubblico, mentre è irrilevante la natura pubblica o privata del soggetto appaltante*

2. In una procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, laddove una clausola del bando detti una regola chiara circa l’attribuzione di un certo punteggio, la mancata attribuzione di tale punteggio in tanto è censurabile dall’impresa interessata (ed eventualmente annullabile dal Giudice), in quanto la presupposta lex specialis della gara sia tempestivamente impugnata ad opera della stessa impresa, tempestività, beninteso, da riferirsi non al momento di pubblicazione del bando (non essendo quella de qua clausola incidente sulla partecipazione), bensì a quello, successivo, della conoscenza della mancata attribuzione del punteggio in parola.

________________________

*Nello stesso senso v. T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III QUATER – Sentenza 22 febbraio 2007 n. 1609, in questa stessa rivista, n. 4/2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA
SEZIONE I

Registro Sentenze: 1839/2007
Registro Generale: 214/2007

nelle persone dei Signori:

CALOGERO PISCITELLO Presidente
GIORGIO CALDERONI Cons. , relatore
CARLO TESTORI Cons.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 214/2007 proposto da:

ATI – FUMAGALLI TECHNOLOGY GROUP SPA e
FOTOVOLTAICA SAS DI ROMEO CATALDO & C.

rappresentata e difesa da:

BEMBO AVV. PIETRO
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA D’AZEGLIO 34
presso
VANNI AVV. STEFANO

contro

GEOVEST SRL
rappresentata e difesa da:

AGNOLI AVV. LORENZO MARCO
ZANETTI AVV. LEONARDO
PIPERATA AVV. GIUSEPPE

con domicilio eletto in BOLOGNA
GALLERIA G. MARCONI, 1

presso

PIPERATA AVV. GIUSEPPE
e nei confronti di

CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI rappresentato e difeso da:
PITTALIS AVV. GUALTIEROcon domicilio eletto in BOLOGNAVIA SARAGOZZA 28presso la sua sede

per l’annullamento

o del verbale n.1 seduta pubblica commissione di gara del 29.12.2006;

o del verbale Consiglio d’amministrazione n.1 del 2.1.2007;

o del verbale Consiglio d’amministrazione n.2 del 4.1.2007;

o dell’invito alla integrazione di documentazione, a firma Presidente Commissione di Gara, del 18.12.2006 prot. n.1406/GAR;

o della lettera comunicazione esito gara del 9.1.2007 prot. n.22/GAR;

o del provvedimento di consegna anticipata dei lavori in via d’urgenza;

e per il risarcimento dei danni consequenziali;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 5 luglio 2007, il relatore Cons. Giorgio Calderoni;
E uditi, altresì, per le parti, i difensori presenti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. Con l’atto introduttivo del giudizio, le imprese ricorrenti espongono in fatto che la Società Geovest pubblicava, il 15.11.2006, bando di gara per la realizzazione di 18 impianti fotovoltaici e relativa manutenzione ordinaria e straordinaria per gli anni successivi, dell’importo di € 5.275.652,00, da aggiudicarsi secondo procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In ordine all’aspetto tecnico dell’offerta, il bando prevedeva la disponibilità di punti 10 (su un totale di 40) per la voce “quantitativi di producibilità garantiti da terzi”, precisando che “il punteggio viene attribuito a quelle offerte che accompagnino il quantitativo di producibilità offerto, con garanzia bancaria o assicurativa” dell’importo di 550.000,00 euro per la durata di 11 anni, stipulata a favore della società Geovest srl.
L’ATI ricorrente presentava la propria offerta, corredata della disponibilità di una compagnia assicurativa a rilasciare la particolare garanzia di cui sopra; con nota 18.12.2006, il Presidente della Commissione di gara chiedeva, al fine di poter assegnare l’anzidetto punteggio, di integrare l’offerta tecnica con adeguata polizza fideiussoria; l’ATI replicava il 23.12.2006, ritenendo la richiesta della Commissione non conforme al bando; quest’ultima, nella seduta del 29.12.2006, non assegnava i 10 punti in questione per difetto del requisito specifico richiesto dal bando di gara e individuava quale aggiudicatario provvisorio il controinteressato Consorzio Cooperative Costruzioni (CCC).
In data 4.1.2007, il Consiglio di Amministrazione di Geovest deliberava l’aggiudicazione conformemente alle conclusioni della Commissione.
Donde il presente ricorso dell’ATI, affidato alle censure di eccesso di potere e violazione di legge, nell’assunto che la richiesta, formulata solo con nota 18.12.2006, di ricevere già in sede di gara la polizza relativa alla producibilità dichiarata in sede di offerta tecnica:
I) contravverrebbe alla libera concorrenza e alla par condicio;

II) contrasterebbe con il bando, con le norme generali dell’ordinamento (art. 1939 c.c.) e con quelle specifiche di cui al d.Lgs. 163/06 (artt. 75 e 113); e mancherebbe – in sintesi – di una causa giuridica, quale requisito necessario per l’esistenza di un valido contratto ex art. 1322 c.c., poiché la garanzia de qua troverebbe causa in una obbligazione futura ed eventuale rispetto al momento della gara, mentre solo nell’ambito del contratto potrebbe maturare la condizione della sua escutibilità;

III) costituirebbe atto illegittimo e discriminatorio, attesa l’entità del suo costo (€ 15.270,00);

IV) confliggerebbe con la specifica ed esaustiva disciplina dei contratti pubblici, in quanto risulterebbe assorbita dalla cauzione definitiva;

V) lederebbe il divieto di incremento della cauzione definitiva;

VI) sarebbe, altresì, priva di motivazione, tanto più essendo rimasta inevasa la richiesta di chiarimenti formulata dall’ATI ricorrente;

VII) comporterebbe, in caso di denegata conformità al bando di gara, la contraddittorietà di quest’ultimo con la disciplina dei contratti pubblici, dovendo la mancata prestazione della garanzia essere sanzionata con l’esclusione dalla gara e non con la mancata attribuzione di un punteggio;
VIII) sarebbe, comunque, assurda, essendo ogni concorrente/contraente tenuto ad eseguire il contratto secondo buona fede.

Oltre a ciò, l’ATI deduce:
IX) mancata trasmissione delle copie delle fideiussioni avversarie, richieste con istanze di accesso agli atti;

X) illegittimità della consegna anticipata dei lavori.

Infine, l’ATI formula specifiche domande risarcitorie.
II. Si sono costituiti in giudizio il Consorzio intimato e la Società appaltante, chiedendo la reiezione del ricorso.
In particolare:
– Geovest ha eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo (stanti: la propria natura di soggetto di diritto privato, non tenuto all’osservanza delle regole dell’evidenza pubblica e il valore “sottosoglia” dell’appalto); nonché la necessità di integrare il contraddittorio nei confronti delle imprese collocatesi in graduatoria prima dell’ATI ricorrente (classificatasi quinta);

– CCC ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, per omessa impugnativa del bando e Geovest l’inammissibilità, per acquiescenza, delle censure da I a VIII.

III. Chiamata la causa in decisione all’odierna udienza pubblica, tutte le parti hanno dimesso memorie scritte conclusive ed hanno, altresì, esposto oralmente nel corso della medesima udienza, le rispettive tesi difensive.
In data 28.6.2007 parte ricorrente ha, altresì, effettuato produzione documentale, di cui Geovest eccepisce la tardività.

IV. Ciò premesso, il Collegio deve esaminare, innanzitutto e secondo il loro ordine logico-giuridico, le eccezioni sollevate in rito dalle parti resistenti.
In primo luogo, va affermata la giurisdizione del Giudice amministrativo nella presente controversia.

Invero, in materia vige il principio per cui “l’elemento determinante la giurisdizione è l’attività oggettivamente amministrativa per la realizzazione dei fini di interesse pubblico, mentre irrilevante è la natura pubblica o privata del soggetto appaltante” (cfr. da ultimo: T.A.R. Lazio, Sez. III Quater, 22 febbraio 2007, n. 1609, che richiama sul punto T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 3 luglio 2003, n. 2756): e tale è l’attività posta in essere nella specie da Geovest, laddove il bando di gara è chiaro nello specificare, al punto 2, che trattasi di “procedura aperta (D. Lgs. 163/2006) con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. 163/2006”; e nell’effettuare continui rinvii al medesimo D. Lgs. 163 per quanto concerne la disciplina di tutti gli aspetti della gara stessa (dall’ammissione delle imprese, all’istituto dell’avvalimento, alla cauzione provvisoria e definitiva, alla determinazione del corrispettivo ecc.).

Per non dire – come esattamente osservato dall’ATI ricorrente nella propria memoria conclusiva – che l’art. 1 del Bando precisa, inoltre, che la forma del contratto è quella “pubblica amministrativa”.

V.1. E’, invece, fondata l’eccezione di mancata impugnazione del bando, sollevata dal controinteressato CCC nei propri scritti difensivi e riproposta in sede di discussione orale: e ciò alla stregua dell’ulteriore principio, autorevolmente affermato in materia dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (con sentenza 28 luglio 2005, n. 3, antecedente alla proposizione del presente gravame) e secondo cui – in difetto di impugnativa della clausola del bando che assuma rilievo ai fini del decidere e “non essendo il bando di gara per la sua natura disapplicabile dal giudice, secondo un orientamento pacifico e consolidato” – “la soluzione della questione deve trovare la sua fonte esclusivamente nelle previsioni in proposito dettate dal bando, la cui eventuale difformità dalla normativa in materia costituisce un elemento ultroneo ed irrilevante per la soluzione della vertenza così come processualmente risulta caratterizzata”.

In applicazione di tale principio, nella controversia sottoposta al suo esame l’Adunanza Plenaria, ritenendo univoco il significato del bando, ha concluso per la conformità dell’operato dell’Amministrazione alle prescrizioni del bando stesso.
V.2. Nel caso in esame, il Collegio non può che uniformarsi al suddetto principio ed al conseguente sviluppo dell’iter logico-giuridico della decisione giurisdizionale, stabiliti dall’Adunanza Plenaria.
Quanto al significato del bando, occorre giungere ad analoga conclusione che, anche nella specie, “il bando costituisce la lex specialis disciplinante in maniera esaustiva il procedimento di gara e vincolante rigidamente l’operato della Amministrazione”.
Infatti, l’art. 13 lett. c) del bando, pubblicato sulla G.U.R.I. il 15.11.2006, così testualmente dispone:

Il tenore di siffatta disposizione del bando detta, all’evidenza, “una regola chiara la cui portata è univoca se ricostruita sulla base del canone della prevalenza degli elementi letterali generalmente riconosciuto per l’interpretazione dei bandi di gara” (cfr. ancora, la sentenza A.P. n. 3/2005): invero, l’uso di espressioni quali “la garanzia dovrà essere stipulata” e “sarà escutibile” stanno ad indicare, con una valenza inequivoca ed incontrovertibile, che l’attribuzione del punteggio massimo di 10 punti per tale profilo dell’aspetto tecnico dell’offerta è subordinata alla circostanza obiettiva che le offerte stesse siano sin dall’inizio accompagnate dalla prestazione della richiesta garanzia fideiussoria, a tutti gli effetti già stipulata ed operante.

Di talché, in presenza di una semplice nota (in data 12.12.2006), con cui la Compagnia AXA comunica a Fumagalli Technology Group Spa “che possiamo emettere la suddetta polizza alla condizione che ci sia corrisposto il premio totale, pari a € 15.270,00 contestualmente al rilascio della stessa”, la Commissione di gara non ha fatto altro che osservare la lex specialis della gara e gli anzidetti principi enunciati dall’A.P., laddove, in merito al requisito della fideiussione per la producibilità, nel verbale della seduta 29.12.2006, impugnato con il presente ricorso:

– ha affermato, di aver “applicato quanto stabilito dalle norme di gara” e di aver ritenuto che la suddetta lettera AXA “non concretizzasse i requisiti specifici richiesti all’art. 13 della lettera c) delle norme di gara, e segnatamente non valesse di per sé quale garanzia”;

– ha ribadito che le suddette norme “come più volte ricordato e come affermato dalla costante giurisprudenza, costituiscono legge speciale a cui la Commissione deve attenersi”;
– ha ritenuto, pertanto, “di non assegnare i 10 punti previsti al punto 13 lettera c) del bando di gara, poiché la lettera di garanzia presentata è difforme da quanto richiesto nel bando di gara e la commissione, nell’applicare quanto disciplinato dalle norme di gara, non dispone di alcun potere in merito alla modifica di quanto stabilito dalle norme medesime”.
V.3. Dalle considerazioni sin qui svolte, emerge conclusivamente che la mancata attribuzione di tale punteggio in tanto è censurabile dall’impresa interessata (ed eventualmente annullabile dal Giudice), in quanto la presupposta lex specialis della gara sia tempestivamente impugnata ad opera della stessa impresa, tempestività, beninteso, da riferirsi non al momento di pubblicazione del bando (non essendo quella de qua clausola incidente sulla partecipazione), bensì a quello, successivo, della conoscenza della mancata attribuzione del punteggio in parola.

Sennonché, siffatta, necessaria impugnazione del citato art. 13 lett. c) del bando difetta nella specie, in quanto:

 sotto il profilo formale, né detta clausola né il bando (in toto ovvero in parte qua) figurano nell’elencazione dei provvedimenti (diversi atti della procedura di gara, ma non, per l’appunto, il bando) avverso cui si ricorre, contenuta nell’epigrafe dell’atto introduttivo del giudizio;

 sotto il profilo sostanziale, tutta l’impostazione del ricorso (ed ancor prima del comportamento dell’ATI in sede di procedura concorsuale) risulta imperniata sull’assunto di fondo della contraddittorietà tra operato dell’Amministrazione e lex specialis (salva un’eccezione di cui si dirà al successivo capo V.5.)

Valgano, in tal senso, i seguenti esempi:

i) svolgendo il profilo sub I) di gravame, l’ATI deduce (pag. 6) che “detta richiesta anticipatoria (di ricevere già in sede di gara la polizza assicurativa più volte richiamata: NdE), formulata espressamente solo con la nota 18.12.2006, risulta, infatti, in contraddizione sia con la lex specialis di cui al bando di gara, nonché con le norme fondamentali del nostro ordinamento e con quelle specifiche dei contatti pubblici”;

ii) in precedenza (pag. 4), nell’esposizione in fatto si legge che “l’ATI ricorrente replicava all’invito con la richiesta di chiarimenti di cui alla lettera del 23.12.2006 prot. 06/2312/dir.gen., con la quale sostanzialmente riteneva la richiesta della Commissione non conforme ad una corretta e legittima interpretazione del bando di gara”;

iii) ancora, nell’ambito della censura sub I e dopo aver riprodotto il passo del bando relativo alla decorrenza della cauzione definitiva dalla data di consegna dei lavori, l’ATI ricorrente sostiene (pag. 7) che “dalla lettura del bando, dunque, non si evinceva affatto che la garanzia di producibilità dovesse essere presentata già in fase di gara, potendo sopperirvi, infatti, la mera dichiarazione di impegno a prestarla in corso di contratto” e che “considerato che, sostanzialmente, la garanzia del requisito di capacità di producibilità attiene alle obbligazioni contrattuali, anche tale per tale garanzia è legittimo e corretto ritenere che la relativa decorrenza ed efficacia fosse subordinata alla aggiudicazione ed alla consegna dei lavori” (come per le coperture assicurative a garanzia delle obbligazioni contrattuali);

iv) la censura sub IV (pag. 11) si apre con l’affermazione che “l’interpretazione del bando di gara data dalla commissione di gara e l’invito a presentare subito in gara la garanzia di producibilità” confligge con la specifica ed esaustiva disciplina delle cauzioni dei contratti pubblici: dunque, non è il bando ad essere ex se confliggente, bensì l’interpretazione datane dalla Commissione;

v) similmente, l’incipit della censura sub VI (pag. 14) è nel senso che “se il limite della garanzia possibile ex lege è stato travalicato – si ritiene invero con la nota del 18.12.06 e non con il bando di gara –, la Geovest avrebbe dovuto perlomeno motivare tale scelta”, a fronte della “precisa richiesta da parte della ricorrente di indicare il fondamento della avversa interpretazione del bando”: mentre, “solo dal verbale della seduta del 29.12.2007 …emerge la contraddizione ed illogicità delle argomentazioni della Commissione di gara, fatte proprie dalla Geovest con verbale del CDA del 2.1.2007”.

V.4. Come si è visto, l’unico argomento ermeneutico concretamente addotto dall’ATI ricorrente a sostegno della propria impostazione di fondo è quello riportato sub “iii” del punto che precede e poggiante sulla disciplina della copertura assicurativa, dettata dalla lett. d) del successivo art. 15 del bando: ma tale argomento è inconferente, in quanto la disposizione invocata riguarda le garanzie e le coperture assicurative richieste obbligatoriamente per legge o regolamento, mentre quella di cui qui si discute è una garanzia specifica ed ulteriore richiesta di propria iniziativa dalla stazione appaltante e per la quale non possono valere le ordinarie disposizioni generali, bensì quelle particolari, appositamente stabilite dalla stessa stazione appaltante nel bando di gara, bando, come detto, inequivoco nel richiedere – sul punto – la stipulazione di siffatta fideiussione aggiuntiva già in sede di presentazione dell’offerta, quale condizione per l’attribuzione del punteggio di 10 punti di cui all’art. 13 lett. c).

V.5. Solo in una articolazione del ricorso introduttivo (il profilo VII) si censura direttamente la suddetta clausola della lex specialis, tuttavia sempre a partire dalla sua assimilazione con le garanzie obbligatorie, facendone discendere, pertanto, la conseguenza che la mancata prestazione di questa garanzia ulteriore avrebbe dovuto comportare (come è per le garanzie obbligatorie) l’esclusione dalla gara, e non già la mancata attribuzione di un punteggio.

Per quanto appena esposto al punto V.4, la deduzione è fallace, in quanto affidata all’impropria ed erronea assimilazione della garanzia de qua a quelle obbligatorie: e deve, pertanto, essere disattesa.

V.6. Con la censura sub VIII si torna, invece, a riferire “l’assurdità giuridica” della richiesta di garanzia dell’adempimento di una obbligazione contrattuale, ai fini dell’assegnazione di punteggio, non già al bando in sé, ma alle “deliberazioni assunte dalla commissione di gara e dalla Geovest”.

V.7. Riassuntivamente, le censure da I a VI e la censura sub VIII del ricorso introduttivo sono inammissibili, per difetto di impugnazione, in parte qua, della lex specialis della gara; mentre la censura sub VII risulta infondata nel merito.

VI.1. Quanto alle rimanenti censure (sub IX e sub X), il Collegio, osserva, in rito, che:

– la doglianza sub IX (che riguarda l’incompleta risposta di Geovest all’istanza di accesso agli atti formulata dall’ATI ricorrente) è divenuta improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, stante che, nella propria memoria conclusiva, la stessa ATI riconosce che la documentazione mancante (copia delle garanzie e della documentazione tecnica presentate dagli altri concorrenti) le è stata trasmessa nel termine inizialmente indicato da Geovest (entro il 15 febbraio 2007) e, dunque, in tempo utile per approntare le proprie difese ed eventuali nuove censure e domande, in vista dell’odierna udienza pubblica (peraltro, copia delle suddette garanzie è stata dall’ATI Fumagalli versata in giudizio, unitamente ad altri atti, con la produzione documentale del 28 giugno 2007, la cui tempestività è stata, come detto, contestata da Geovest);

– la doglianza sub X (illegittimità della consegna anticipata dei lavori) è inammissibile, siccome essa attiene alla fase di esecuzione del contratto e concerne, come esattamente eccepito da Geovest nelle memoria 7 marzo 2007, i rapporti tra stazione appaltante e impresa aggiudicataria, rapporti rispetto ai quali l’ATI ricorrente è priva di legittimazione a contestare alcunché, nella sua posizione di semplice partecipante alla fase di evidenza pubblica della procedura; posizione che è destinata a rimanere tale, dopo che più sopra è stata pronunciata declaratoria di inammissibilità/infondatezza delle censure relative alla mancata attribuzione del punteggio ex art. 13 lett. c) del bando.
VI.2. Poiché, dunque, tutte le censure svolte da parte ricorrente devono essere, in rito o in merito, disattese, si può prescindere dal disporre l’integrazione del contraddittorio, inizialmente richiesta da Geovest.

VII. Conclusivamente, le domande annullatorie e risarcitoria, proposte con il ricorso in epigrafe, vanno respinte, stante che tutte le censure in esso dedotte vanno disattese in quanto rispettivamente inammissibili ed infondate, ovvero improcedibili, secondo quanto sin qui esposto..

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate – in via equitativa – nella misura di € 5.000,00 (euro cinquemila/00), in favore della resistente Geovest S.r.l. e di € 5.000,00 (euro cinquemila/00), in favore del controinteressato Consorzio Cooperative Costruzioni.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna – Bologna, I sezione, RESPINGE, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso in premessa e le domande annullatorie e risarcitoria con esso proposte.

Condanna la parte ricorrente a pagare alle parti resistenti, a titolo di spese di lite, le somme rispettivamente indicate in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 5 luglio 2007.

Presidente f.to Calogero Piscitello

Depositata in Segreteria in data 10.9.2007

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 10/9/2007 n.1839 proviene da Giustamm.

A. Radesi Pres. – R. Potenza Est.
A. Ambrosino ed altri (Avv. M.P. Chiti) contro il Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (Avvocatura dello Stato), L’Osservatorio sul Patrimonio immobiliare degli Enti Previdenziali (non costituito), l’INPDAP, Direz. Centr. Patrim. E Approv.ti, Uff. 4° Cessioni Patrimoniali di Firenze (Avv. C. Fiscella) e la SCIP (Avv. C. Fiscella)

in tema di cartolarizzazione è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento per la individuazione e classificazione di pregio degli immobili; sulla illegittimità di tale classificazione emanata sulla base della collocazione topografica nel “centro storico” cittadino

1. Atto amministrativo – Cartolarizzazione – Individuazione e classificazione di pregio degli immobili soggetti a dismissione e vendita – Comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/90 – Nei confronti degli assegnatari e conduttori – Necessità

2. Edilizia ed urbanistica – Cartolarizzazione – Classificazione di pregio di immobili soggetti a dismissione e vendita – Emanazione sulla base della sola collocazione topografica degli stessi nel “centro storico” cittadino – Illegittimità

1. In tema di cartolarizzazione, l’avvio del procedimento per la individuazione e classificazione di pregio degli immobili (di proprietà dell’INPDAP) soggetti a dismissione e vendita deve essere comunicato, ex art. 7 L. 241/90, agli assegnatari e conduttori degli stessi.

2. In tema di cartolarizzazione, è illegittima per difetto di istruttoria la classificazione di pregio di immobili soggetti a dismissione e vendita emanata sulla base della sola collocazione topografica degli stessi nel “centro storico” cittadino. Difatti, poiché anche in zona indiscutibilmente classificabile e classificata centro storico possono collocarsi e quindi essere individuati immobili non di pregio, è comunque sempre necessaria una preventiva attività di verificazione del valore in base alla pluralità di criteri potenzialmente applicabili indicata dalla legge 410/2001.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– III SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 1114/2003 proposto da:

AMBROSINO ADRIANA, APICELLA VINCENZO, BECATTI ALDO, DALLI CARDILLO GIUSEPPE, FREA SERGIO, LA CROCE ANTONIO, MELA GIANFRANCO, RUBICONE IMPERATRICE, SERRELLI GIORGIO, STILLI ANNAMARIA, VIANI LEONETTA, VIOLA GIORGIO, tutti rappresentati e difesi dall’ avv.to Mario P. Chiti ed elettivamente domiciliati_presso il suo studio in Firenze, viale Giacomo Matteotti, n. 60;

contro

il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE e il MINISTERO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, e domiciliati ex lege in Firenze, vai degli Arazzieri, n. 4;

– l’OSSERVATORIO SUL PATRIMONIO IMMOBILIARE DEGLI ENTI PREVIDENZIALI, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi in giudizio;

– l’INPDAP – ISTITUTO NAZIONALE DI PREVIDENZA PER I DIPENDENTI DELL’AMMINISTRAZIONE PUBBLICA, DIREZIONE CENTRALE PATRIMONIO E APPROV.TI – UFFICIO 4° – CESSIONI PATRIMONIALI DI FIRENZE, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi
– la SCIP – SOCIETÀ DI CARTOLARIZZAZIONE IMMOBILI PUBBLICI, in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’ avv. Carmela Fiscella ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Firenze

PER L’ANNULLAMENTO

– del D.M. 1 aprile 2003, pubblicato nella G.U. serie generale n. 87 del 14 aprile 2003, del Ministereo dell’Economia e delle Finanze di concerto con il Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali, di approvazione dell’elenco degli immobili di pregio fra quelli trasferiti alla società di cartolarizzazione ai sensi del primo decreto del Ministro dell’Economia;
– della delibera assunta, ai sensi dell’art. 3 comma 13 del D.L. 351/2001, dall’ Osservatorio sul patrimonio immobiliare degli enti previdenziali di concerto con l’Agenzia del territorio, del 14 marzo 2003, relativa all’identificazione, tra i beni trasfer
di ogni altro atto oltre a quelli specificati, antecedente, successivo, connesso, collegato, presupposto e/o consequenziale, ancorché incognito ai ricorrenti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese:
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 10 maggio 2007, – relatore il Consigliere dott. Raffaele Potenza – gli avv.ti A. Vergine delegata da M.P.Chiti, C. Fiscella e P. Pirollo per l’Avvocatura Distrettuale dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

I ricorrenti, assegnatari e conduttori di alloggi di proprietà dell’INPDAP soggetti a dismissione e vendita, hanno presentato domanda di acquisto degli immobili locati , nell’ambito del programma di cessione di cui alla legge n.35 del 1992 ed al d.leg.vo 104/95. Per detti immobili, sulla base del d.l. n. 351/01 (legge n 410/01), l’Amministrazione ha avviato un procedimento per la individuazione e classificazione di pregio ed i medesimi sono stati inseriti nella seconda fase di dismissione, mediante trasferimento oneroso alla società di cartolarizzazione SCIP. Lamentando un aumento del prezzo di cessione, derivante da detta classificazione, gli esponenti hanno adito questo Tribunale, censurando i provvedimenti in epigrafe e deducendo motivi così riassumibili
– Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 7 e ss. della L. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria;
– Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 comma 13 del D.L. 25 settembre 2001 n. 351, così come convertito dalla legge 23 novembre 2001 n. 410; Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità. Eccesso di potere per difetto di motivazione
A sostegno di tali deduzioni sono state svolte considerazioni che si intendono qui richiamate.
Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate, resistendo all’impugnativa esponendo in successiva memoria le proprie argomentazioni difensive.
Con l’ordinanza n.59/2007 il Tribunale ha ordinato alcuni incombenti che risultano eseguiti.
Anche parte ricorrente ha riassunto in memoria le proprie tesi ed alla pubblica udienza del 10 maggio 2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione nel merito.

– Deve preliminarmente esaminarsi l’eccezione, sollevata dai Ministeri dell’economia e del lavoro, di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del PRG del Comune di Firenze, nella parte in cui gli immobili oggetto della contestata classificazione rientrano nel “centro storico fuori le mura” indicato dalle NTA , motivo che sarebbe alla base dell’impugnato decreto di classificazione; l’eccezione è infondata. La ripartizione in zone del tessuto urbano da parte dello strumento urbanistico generale ha finalità diversa dalla normativa che regola la materia in questione, poiché la prima tende a disciplinare lo sviluppo dell’attività edilizia e l’uso del territorio, mentre la seconda, regolando un procedimento di cessione di beni pubblici a privati , tende a determinarne il valore con una serie di criteri anche diversi dalla collocazione territoriale operata dal PRG. Il decreto , peraltro, fa riferimento a precedente decreto (31.7.02) che non richiamando il concetto di “centro storico fuori le mura”, ma quello urbanistico di “zone omogenee” non è quindi decisivo ai fini in parola.
2- Nel merito il ricorso è fondato, sulla base di due censure da esso svolte.
– La prima (articolata nel primo motivo) deduce la violazione dell’obbligo di dare avviso dell’avvio del procedimento, previsto dall’art. 7 della legge n. 241/1990. Il motivo è fondato.
Dalla lettura dell’art.3 della legge n.410/2001, emerge che il decreto di approvazione della classificazione di pregio degli immobili in argomento, è l’atto terminale di una specifico procedimento di classificazione, articolato essenzialmente in tre fasi :
il decreto ministeriale (nella specie il DM 31 7 2002) recante i criteri regolanti l’attività dell’Osservatorio sul patrimonio immobiliare degli Enti previdenziali;
la proposta di classificazione avanzata da detto Osservatorio;
il decreto ministeriale di classificazione.
L’art. 7 della legge 241/90 dispone che dell’avvio del procedimento deve darsi avviso ai soggetti nei cui confronti è destinato a produrre effetti diretti e di questa necessità non può nella specie dubitarsi se si considera che il procedimento di classificazione ha certamente determinato un incremento del valore dell’immobile oggetto di aspettativa di cessione da parte dei richiedenti.
E dall’esame di entrambi gli atti impugnati, nonostante essi determinino la classificazione di immobili specificamente individuati nell’elenco ad essi allegato, non si rileva alcun avviso per i soggetti interessati, tra cui i ricorrenti. Né il decreto di classificazione riveste natura regolamentare, beneficiando quindi della deroga al principio testè riconfermato .
– Ribadisce peraltro la necessità di osservare l’art.7 l’argomento per cui la “ratio” dell’avviso del procedimento è quella di concorrere a migliorare l’azione amministrativa; infatti la eventuale partecipazione al procedimento dei soggetti interessati,
Sul punto va infatti considerato che:
– l’art. 3, comma 13, della legge 410/2001 considera comunque di pregio gli immobili situati nei centri storici urbani, tra cui però individua numerose eccezioni (rinviando al comma 1) ;
– l’ubicazione degli edifici di interesse dei ricorrenti è in un centro definito “storico” solo per opinabile estensione compiuta, peraltro ad altri fini, dallo strumento urbanistico e non coincidente con le zone indicate dal decreto 31.7. 02;
– il punto 5 dei criteri allegati al decreto stesso stabilisce che nei casi suindicati (quindi anche di ubicazione degli immobili nel centro storico) ed allorché si tratti di immobili degradati occorre verificare se il valore sia complessivamente inferior
Ritiene quindi il Collegio che, complessivamente considerato quanto sopra, la normazione non possa essere applicata operando sistematicamente la classificazione di pregio anche in presenza di singoli elementi indicati dal decreto, ma comporta comunque una preventiva attività di verificazione del valore in base alla pluralità di criteri potenzialmente applicabili indicata dalla normativa, non potendo quindi, ai fini in questione, essere decisiva unicamente la mera collocazione fisica degli edifici in centro storico comunque individuato, come dimostra soprattutto che, ai sensi del citato art.3, comma 13, anche in zona indiscutibilmente classificabile e classificata centro storico possono collocarsi e quindi essere individuati immobili non di pregio.
3- Quest’ultime considerazioni comportano l’illegittimità, per errata applicazione del cennato decreto, anche della delibera dell’Osservatorio, ove ha ritenuto sufficiente la presenza di uno solo dei predetti elementi a determinare la classificazione di pregio.
4 – II ricorso, conclusivamente, merita accoglimento, e determina di conseguenza l’irrilevanza della questione di costituzionalità subordinatamente sollevata.
– In ordine alle spese del giudizio, sussistono giuste ragioni per disporne la compensazione, ravvisate nella sufficiente complessità delle questioni trattate

Il Tribunale amministrativo regionale della Toscana, definitivamente pronunziando in ordine al ricorso in epigrafe, lo accoglie e , per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Compensa le spese del giudizio tra le parti costituite.

Così deciso in Firenze, il 10 maggio 2007 , dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

dott. ANGELA RADESI – Presidente
dott.GIUSEPPE DI NUNZIO – Consigliere
dott. RAFFAELE POTENZA – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 10 SETTEMBRE 2007

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