Pres. f.f. Ranalli, Est. Ranalli.
Ric. Gruppo GPA s.p.a. contro la Regione Marche + altri (art. 6, comma 1, lett. a) ed art. 23, comma 1, lett. b del d.lgs. n° 157/1995)

legittimità e merito nelle procedure di gara

Servizio pubblico – Affidamento – Riserva espressa di non aggiudicazione nell’avviso di gara – Intervenuta non aggiudicazione per mancanza di un risultato vantaggioso – Illegittimità per manifesta illogicità ed erroneità

La discrezionalità dell’Amministrazione non può essere avulsa anche da ogni limite di legalità cui deve comunque uniformarsi l’azione amministrativa ai sensi dei noti principi stabiliti dall’art. 97 della Costituzione. Pertanto anche se la decisione di non aggiudicare una gara si fonda su motivi di merito, ciò non esclude la possibilità di censurare tale decisione sotto il profilo della manifesta illogicità ed erroneità.

legittimità e merito nelle procedure di gara

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 580 del 2004 proposto dalla
S.p.A. GRUPPO GPA, in proprio e quale capogruppo della costituenda associazione temporanea con la S.p.A. ASSIPAROS GPA e la S.p.A. AON, in persona del legale rappresentante, Umberto Occhipinti, rappresentato e difeso dagli avv.ti Franco Mastragostino, Cristiana Carpani ed Andrea Galvani ed elettivamente domiciliato in Ancona, C.so Mazzini n.156;

contro

– la REGIONE MARCHE, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Costanzi dell’Avvocatura regionale ed elettivamente domiciliato in Ancona, via Giannelli n.36;

– il SERVIZIO PROVVEDITORATO, ECONOMATO e CONTRATTI della REGIONE MARCHE, in persona del Dirigente pro-tempore, non costituito in giudizio;

e nei confronti

– dell’AZIENDA SANITARIA UNICA REGIONALE (ASUR), in persona del Direttore generale pro-tempore, non costituito in giudizio;

– dell’ASUR Zona territoriale n.7, in persona del Direttore generale pro-tempore, non costituito in giudizio;

– dell’AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALI RIUNITI UMBERTO I, G.M. LANCISI, G. SALESI, in persona del Direttore generale pro-tempore, non costituito in giudizio;

– della S.r.l. TAVERNA SVILUPPO, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

– della S.r.l. MARSH, con sede in Milano, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

– della S.p.A. SAN PAOLO IMI INSURANCE BROKER, con sede in Bologna, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
– del decreto 21.4.2004 n.258 del Dirigente del Servizio provveditorato e relativo documento istruttorio, con cui si dispone la non aggiudicazione del servizio di brokeraggio assicurativo;
– della deliberazione 16.3.2004 n. 239 della Giunta regionale Marche;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso:
nonché
per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Marche;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive ragioni;
Relatore all’udienza pubblica del 22 giugno 2005 il cons. Luigi Ranalli;
Uditi gli avv. Carpani e Galvani per la parte ricorrente e l’avv. Costanzi per la Regione Marche;
Visto il dispositivo n.37 pubblicato il giorno 23.6.2005, ai sensi dell’art.23 bis della legge 6 dicembre 1971 n.1034;
Visti gli atti tutti di causa;

FATTO

Il Dirigente del Servizio provveditorato, economato e contratti della Regione Marche (di seguito indicato come Servizio provveditorato), con decreto 10.12.2003 n.601, ha indetto un pubblico incanto ai sensi dell’art.6, I comma, lett. a) del D.Lgs. 17 marzo 1995 n.157 per l’affi-damento del servizio di brokeraggio assicurativo distinto in due lotti, uno per il sistema sanitario regionale (n.1) e l’altro per la Regione stessa (n.2), da aggiudicarsi mediante il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art.23, I comma, lett. b, del D.Lgs. n.157/1995).
Nell’avviso di gara è stata espressamente prevista la facoltà della Regione di non procedere all’aggiudicazione, mentre nel capitolato speciale sono stati determinati i parametri di valutazione delle offerte e dei rispettivi punteggi massimi attribuibili, per un totale di 160 punti riferito al primo lotto e di 110 punti per il secondo lotto.
Alla gara hanno partecipato l’associazione temporanea di imprese (A.T.I.) tra la S.r.l. Taverna Sviluppo, S.r.l. Genova C.G.I.R. Taverna Sviluppo, S.p.A. MARSH, S.p.A. Sanpaolo IMI Insurance Broker e l’A.T.I. tra la Gruppo GPA S.p.A. C.G.I.R. Gruppo GPA S.p.A, la S.p.A. ASIPAROSGPA e la S.p.A. A.O.N..
La Commissione di gara, dopo aver esaminato le offerte ed attribuito i punteggi, ha proposto di affidare il servizio sia per il lotto n.1 che per il lotto n.2 all’A.T.I. tra il Gruppo GPA S.p.A. C.G.I.R. Gruppo GPA S.p.A, la S.p.A. ASIPAROSGPA e la S.p.A. A.O.N., che aveva ottenuto, rispettivamente, il punteggio di 116,55 e di 94,72, mentre l’altra A.T.I. aveva ottenuto il rispettivo punteggio di 79,12 e 65,1, (v.si verbali n.1 del 23.2.2004, n.2 del 24 successivo e n.3 del 12.3.2004).
Sennonché, il responsabile del procedimento, all’uopo interessato dal Direttore del Dipartimento affari istituzionali e generali della Giunta regionale, a conclusione della propria istruttoria ha ritenuto che non sussistessero i presupposti per l’aggiudicazione della gara, rilevando che:
– “il procedimento concorsuale non appare abbia sortito un risultato vantaggioso né per le aziende sanitarie né per la Regione”;
– “alla gara ha preso parte un numero esiguo di soggetti con la presentazione di due sole offerte”, a differenza della procedura negoziata indetta appena un anno prima, ed il ristretto numero “dei partecipanti limita indubbiamente la possibilità di scelta
– nel primo lotto si ravvisa “una sostanziale assenza di concorrenzialità fra le due proposte pervenute, atteso che una è da ritenersi ben al di sotto di un livello qualitativo definibile come sufficiente”, mentre “l’offerta che ha ottenuto il maggior pun
– “nel secondo lotto si è evidenziata una totale assenza di competizione fra le due offerte tecniche, per la carenza riscontrata nella proposta di uno dei concorrenti, la quale ha indubbiamente avuto peso nella determinazione del risultato”.
La Giunta Regionale Marche, richiamato il suindicato parere, con deliberazione 16.3.2004 n.239, ha invitato il Dirigente del Servizio provveditorato a non procedere all’aggiudicazione “per la verificata assenza di concorrenza e per mancato raggiungimento di un risultato vantaggioso per le aziende sanitarie ed ospedaliere e per la Regione”, nel contempo stabilendo che per l’affidamento dell’eventuale servizio di brokeraggio avrebbero provveduto, per quanto di competenza, l’ASUR, le Aziende ospedaliere ed il menzionato Servizio provveditorato della Regione.
Il Dirigente del Servizio provveditorato, pertanto, con provvedimento 21.4.2004 n.258, ha stabilito di dare attuazione alla suindicata deliberazione della Giunta regionale e di non aggiudicare la gara.
La S.p.A. GRUPPO GPA, in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. con l’ASSIPAROS GPA S.p.A. e AON S.p.A., con il ricorso in epigrafe indicato notificato il 27.5.2004 e depositato il 3.6.2004, dopo aver premesso che la precedente ed analoga gara, cui aveva partecipato, era stata indetta nell’anno 2002 dall’Azienda ospedaliera “Ospedale San Salvatore” di Pesaro anche per conto delle altre aziende sanitarie ed ospedaliere, poi revocata per l’espletamento di una gara estesa anche alla Regione Marche, ha impugnato il decreto n.258/2004 e la deliberazione n.239/2004, unitamente al relativo provvedimento istruttorio, deducendo:

1) violazione del D.Lgs. n.165/2001, del D.Lgs. n.29/1993 e dell’art. 1 della L.R. Marche n.20/2001, perché la gestione delle procedure di gara è attribuita al Dirigente del servizio competente, cioè, nella fattispecie, al Dirigente del Servizio provveditorato (come previsto, del resto, nel bando di gara) che, però, ha deciso di non aggiudicare la gara a seguito di un procedimento del tutto anomalo.
Infatti, l’iniziativa è del responsabile del Dipartimento affari istituzionali e generali della Giunta regionale, l’istruttoria è stata effettuata dall’ufficio legale, la Giunta Regionale, in violazione dalla nota distinzione tra la funzione di indirizzo politico-amministrativo e quella gestionale, vi ha aderito, invitando, per di più, il Dirigente del Servizio provveditorato a provvedere di conseguenza: è evidente, quindi, che la decisione finale, peraltro priva di un’autonoma e specifica motivazione, è solo formalmente del Dirigente del Servizio provveditorato, ma di fatto imputabile ad altri soggetti affatto competenti in materia, atteso, peraltro, il chiaro contenuto dell’invito della Giunta regionale;

2) violazione del principio di leale collaborazione tra Amministrazioni pubbliche e difetto di istruttoria, dal momento che il primo lotto della procedura di gara riguardava le Amministrazioni sanitarie regionali, ma le stesse non sono state affatto interpellate in merito all’oppor-tunità o meno di non disporre l’aggiudicazione quanto meno del lotto che le interessava;

3) violazione dell’art.113 del R.D. n.827/1924 ed eccesso di potere per illogicità, erronea valutazione dei presupposti, sviamento ed ingiustizia: le ragioni addotte dal responsabile della funzione assistenza legale nel proprio documento istruttorio, poi recepite dalla Giunta regionale e dal Dirigente del Servizio provveditorato, sono carenti sia in relazione all’apprezzamento dei profili di merito che d’obbligo di motivazione e per alcuni aspetti anche fondata su presupposti erronei, dal momento che:
– manca qualsiasi valutazione tecnica delle caratteristiche delle offerte, peraltro di esclusiva competenza della Commissione di gara;
– l’affermazione che i punteggi conseguiti, compresi quelli dell’ATI ricorrente, non sarebbero rilevanti non solo è erronea in relazione al punteggio massimo conseguibile, ma neppure è suffragata da alcuna contestazione dell’operato della Commissione, org
– la rilevata mancanza di concorrenzialità in presenza di due sole of-ferte, non considera che il bando di gara aveva espressamente previ-sto la possibilità dell’aggiudicazione anche in presenza di una sola of-ferta valida, si fonda sul raffronto con la g
– l’aver ritenuto che l’offerta della seconda classificata sia al di sotto di un livello qualitativo “definibile come sufficiente”, malgrado sia stata ritenuta ammissibile dalla Commissione di gara, non influisce affatto sulla validità dell’offerta dellaA conclusione del ricorso è stata chiesta la condanna dell’Ammi-nistrazione regionale al risarcimento dei danni.
La difesa della Regione Marche, con memoria depositata il 10.6.2005 ha chiesto che il ricorso sia respinto in quanto infondato, te-nuto presente che, nella fattispecie, non è stata affatto annullata un’ag-giudicazione, ma si è disposto di non effettuarla in applicazione di una espressa facoltà in tal senso contenuta nel bando di gara, le cui ragioni sono state espressamente indicate ed esse attengono, peraltro, a valutazioni di merito.
La difesa dell’ATI ricorrente, con memoria depositata il 14.6.2005 ha insistito per l’accoglimento, ulteriormente illustrando tesi e richieste ed insistendo per il risarcimento dei danni in forma specifica o per equivalente monetario.
Questo Tribunale con ordinanza 8 giugno 2004 n.232 ha respinto la domanda cautelare proposta ai sensi dell’art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971 n.1034.

DIRITTO

La decisione con cui il Servizio provveditorato, economato e contratti della Regione Marche, su conforme indicazione della Giunta regionale, ha stabilito di non aggiudicare i due lotti per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo, è stata preliminarmente impugnata perché, sebbene formalmente adottata dal suindicato Dirigente, non è autonomamente motivata ed è imputabile ad altri organi regionali, non competenti in materia.
Il Collegio considera il gravame infondato perché la motivazione è chiaramente costituita per relazione, cioè è quella espressa nella deliberazione della Giunta regionale Marche 16.3.2004 n. 239 e nel relativo documento istruttorio, mentre il provvedimento conclusivo è stato pur sempre adottato dal responsabile del Servizio competente, né, in mancanza di specifica prova contraria su eventuali e concreti elementi ostativi al formarsi di un’autonoma ed effettiva volontà in tal senso da parte del Dirigente del Servizio provveditorato, può validamente dedursi che la decisione finale non sia al medesimo sostanzialmente, oltre che formalmente, imputabile.
Ugualmente infondato è, ad avviso del Collegio, il secondo motivo di gravame, in quanto la gara è stata indetta ed effettuata dalla Regione Marche in modo del tutto autonomo e non con la partecipazione, sia pure in forma indiretta, delle Aziende sanitarie regionali, così che nessun loro parere preventivo doveva essere acquisito ai fini della disposta non aggiudicazione.
Fondato, ad avviso del Collegio, è invece il terzo motivo di gravame.
E’ vero che la decisione di non aggiudicare la gara si fonda su motivi sostanzialmente di merito, ma, come una costante giurisprudenza ha più volte chiarito, tanto non esclude di per sé la possibilità di censurarli quanto meno sotto il profilo della loro eventuale “manifesta” illogicità ed erroneità, non potendo la discrezionalità dell’Amministrazione essere avulsa anche da ogni limite di legalità cui deve comunque uniformarsi l’azione amministrativa ai sensi dei noti principi stabiliti dall’art.97 della Costituzione.
Orbene, la gara non è stata aggiudicata a causa di un ritenuto, mancato conseguimento di risultato vantaggioso per l’Amministra-zione che l’ha indetta, a sua volta desunta unicamente da una ritenuta “non concorrenzialità” del procedimento in presenza di due sole offerte pervenute e di una loro non effettiva validità sotto il profilo “qualitativo”, anche a causa dei punteggi conseguiti.
Per il primo aspetto il Collegio non può non rilevare la manifesta illogicità del motivo in quanto in contraddizione con il bando di gara che riservava all’Amministrazione la più limitata facoltà “di valutare se procedere all’aggiudicazione in presenza di una sola offerta valida”, con ciò chiaramente escludendosi a priori l’assenza di effettiva concorrenzialità in presenza di due o più offerte “valide”, cioè ammesse a valutazione e, nel caso specifico, entrambe le offerte sono state ritenute ammissibili e poi valutate dalla Commissione.
Per il secondo aspetto, il Collegio non può non rilevare:
– che la valutazione “tecnica” delle offerte era stata demandata dall’art.5 del capitolato speciale d’appalto, per di più specificamente redatto per il servizio di brokeraggio di che trattasi, ad “un’apposita commissione ai sensi dell’art.23, I comma, let
– che l’offerta doveva essere redatta (art.4 del capitolato), e, di conseguenza, valutata ai fini dell’attribuzione dei rispettivi punteggi (art.5 del citato capitolato), attraverso un’analitica, plurima e diversificata indicazioni di parametri, chiaramen
– manifestamente illogico è anche il riferimento al punteggio o alla completezza della documentazione dell’offerta della seconda classificata ai fini del ritenuto esito insoddisfacente della gara, pur sempre ammessa e valutata dalla Commissione, in quanto
– infine, palesemente erronea è la ritenuta insufficienza del punteggio conseguito dall’associazione temporanea ricorrente, prima classificata, perché, a parte la mancata previsione di un punteggio minimo da conseguire, essa non è “oggettivamente” di scar
Attesa la fondatezza del suindicato gravame, la domanda d’annul-lamento proposta con il ricorso in esame va accolta e, per l’effetto vanno annullati il decreto 21 aprile 2004 n.258 del Dirigente del Servizio provveditorato, economato e contratti della Regione Marche e la deliberazione 16 marzo 2004 n.239 della Giunta regionale Marche.
Deve, quindi, essere esaminata la domanda di risarcimento danni in forma specifica o per equivalente monetario, ulteriormente proposta nel ricorso: il Collegio considera la domanda, allo stato, inammissibile, in quanto dal suindicato annullamento non consegue alcun immediato diritto dell’ATI ricorrente all’aggiudicazione, proprio perché il procedimento di gara non si è definitivamente concluso e ben potendo l’Amministrazione regionale, ai sensi dell’art.45 del R.D. 26 giugno 1924 n.1054, ancora adottare ulteriori provvedimenti in sede di riesame dell’opportunità o meno di procedere all’aggiudicazione di che trattasi, ovviamente per motivi diversi da quelli come sopra ritenuti illegittimi dal Collegio.
Sussistono motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

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